Constitucional I G2 - Atualizado 27.10 Varela

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Constitucional - G2
Reflexos do poder Constituinte
O impacto do ordenamento jurídico com a promulgação de uma Constituição.
Não há direito adquirido perante norma constitucional, especialmente norma constitucional originária, não existe isso de fazer em direito adquirido, até porque a Constituição vem romper com aquela ordem estabelecida, ela é um poder inicial, não tendo que respeitar direito adquirido, mas é uma tradição no Brasil respeitar direito adquirido, ela não precisa respeitar, mas ela pode respeitar o direito adquirido em detrimento da CF.
Pode haver vacacio da Constituição, ela é soberana, pode fazer aquilo que quiser e dizer que só entrará em vigor daqui a 6 meses, 1 ano e etc.
Vacacio parcial - A constituição entra em vigor inteira hoje, dia X, mas a parte Y entra só daqui há 1 anos.
ADCT 34 - O sistema tributário só entra em vigor 5 meses depois da Constituição.  Até lá na parte tributária, continuará em vigor a constituição anterior, antiga. 
Como no CC, o CC de 2002 só entrou em vigor em 2003, até então ficou vigorando o de 66. 
Constituição antiga - A constituição antiga é revogada quando a constituição nova entra em vigor, ab-rogada. Totalmente revogada, ela sai da prateleira de Direito, e vai para a prateleira de História, ela é revogada totalmente. 
Ab-rogação - Toda
Derrogação - Parcial
Se a Constituição antiga trata de um determinado tema X, que a nova não reproduz? A nova não fala NADA daquele tema X, e aquele tema não entrará em vigor, pois a nova revogou inteiramente a anterior. Mesmo que a Constituição nova não trate do tema, ele continua existindo, mas não tem status constitucional.
Desconstitucionalização 
É quando a constituição nova é promulgada, mas a constituição antiga não é revogada.
Pode a Constituição nova determinar que artigos tais tais e tais irão continuar em vigor, permanecerão em vigor "pra sempre", não só em vacância. 
Isso, porém daria muito problema. Na prática, a Assembleia Nacional Constituinte irá reproduzir, ou seja, copia e cola. Não está em vigor o dispositivo da Constituição antiga, e sim está na nova. 
Incompatibilidade:
Legislação
O impacto de uma nova Constituição na legislação é discutido até hoje.
Legislações antigas continuam em vigor, porém não é toda legislação antiga que continuará em vigor.
Continuará em vigor se não houver incompatibilidade com a nova Constituição:
- Material: A lei antiga dizia uma coisa e a nova diz outra, em conteúdo. A lei antiga será então revogada pela nova Constituição.
- Formal: Ou seja, no conteúdo tá tudo bem, se complementam, o problema é na forma. Ela pede pra essa matéria lei complementar, e ela é aqui lei ordinária. 
LEIS EM 1976
Norma "A"       
1a Hipótese   -> RECEPÇÃO
- Compatibilidade material com a CF
- Compatibilidade formal com a CF
A Constituição diz uma coisa, e a lei a mesma, elas se complementam.
	2a Hipótese  -> REVOGAÇÃO
- Incompatibilidade material          
A lei antiga dizia uma coisa, e a Constituição diz outra, em conteúdo. Será revogada pela nova Constituição. 
Lei superior revoga lei anterior.
Assim que a CF foi promulgada, a lei foi revogada.
3a Hipótese        -> RECEPÇÃO
- Compatibilidade material
- Incompatibilidade formal
A CF diz que essa norma precisa ser feita por lei, e esse é um decreto lei. O conteúdo está de acordo, mas a forma não, o problema é unicamente de forma.
Então, ela será recepcionada, a CF irá ignorar a forma. Essa lei foi criada de acordo com a CF em vigor na sua época, então ela tinha que obedecer a forma exiigida na constituição em vigor na época dela, então ela será recepcionada. A CF de 88 só vai verificar o conteúdo. 
LEI EM 2014
O art. 146, inciso 3o -> norma geral de direito tributário só pode ser alterada por lei complementar.
NORMA "B"
	1a Hipótese    -> CONSTITUCIONAL
- Compatibilidade material
- Compatibilidade formal
2a Hipótese     -> INCONSTITUCIONAL
- Incompatibilidade material
3a Hipótese    -> INCONSTITUCIONAL
- Compatibilidade material
- Incombatibilidade formal
Uma lei posterior precisa estar de acordo tanto materialmente quando formalmente, senão é inconstitucional. Não pode ser aprovada uma lei que vai contra a constituição nem em seu conteúdo, nem em sua forma
Normas Constitucionais 
Estudamos para verificar a aplicabilidade dessas normas. Nem todas as normas constitucionais podem ser aplicadas no mesmo momento.
Mandado de junção greve do servidor público - ementa 107, 308 e 312
Quando não tem norma regulamentadora, pode-se ter uma saída, em outras não haverá essa saída.
Classificações:
- Ruy Barbosa e José Afonso da Silva (texto)
Ruy Barbosa:
Ajuda muito, os advogados usam muito. O Ruy Barbosa trouxe essa classificação do direito americanos. Para ele, só se tem 2 espécies de normas constitucionais:
Normas                  ---------------------------  Auto-aplicável
Constitucionais        -------------------------  Não auto-executável
Auto
É aquela norma que uma vez promulgada a constituição está apta para efetivar todos os seus efeitos, não precisa de norma regulamentadora, não precisa que uma lei regule isso. Está em vigor, está valendo
Exs.: 
Art. 226 parágrafo 5º - Esse dispositivo é autoaplicável
Não
Precisa de uma norma regulamentadora, precisa para ????? 
Art. 7º, inciso 21 - aviso prévio
Art. 37, inciso 8º - direito de greve dos servidores públicos
Art. 7º, inciso 1º  
Art. 5, inciso 2º da Constituição - É autoaplicável?
Sim, ela se refere, não preciso de uma norma regulamentadora para exercer esse direito constitucional de só ser impedido de fazer algo por força de lei, isso é o princípio da legalidade, é autoaplicável, a Constituição me deu esse direito.
Se o constituinte disse que é necessária uma lei ordinária e o legislador faz uma lei complementar, não tem problema. 
Classificação pelo José Afonso
 
Mais conhecida pela doutrina. STF usa constantemente essa classificação do José Afonso.
Para ele, as normas constitucionais podem ser:
Eficácia plena
Quando a constituição é promulgada, ela está apta para produzir todos os seus efeitos e não admite que uma lei infraconstitucional venha restringir o seu alcance. É muito poderosa, não precisa de norma regulamentadora, não aceita ser restringida, não tem como restringir. 
Quando a CF de 88 foi promulgada, todas as normas do CC que dão mais poderes ao homem do que a mulher no matrimônio foram revogadas, ou não recepcionadas. A Constituição deu uma diretriz ao código, dizendo que o código civil de 2002 não poderia tratar o homem e a mulher diferente. 
Não tem como restringir uma norma de eficácia plena, a lei precisa estar toda em harmonia com ela, a lei não pode mexer/modificar o seu alcance.
Eficácia contida
Quando a Constituição é promulgada, ela está apta para produzir todos os seus efeitos, não precisa de norma regulamentadora para produção de efeitos. O que diferencia da norma de eficácia plena e que a norma de eficácia contida tolera, aceita que uma lei infraconstitucional limite o seu alcance. A Constituição permite que uma norma constitucional, a lei, venha conter a eficácia na norma constitucional.
Ex.: mais famosa
5º inciso 13 - livre o exercício de qualquer trabalho, emprego ou profissão ?? que a lei estabelecer.
Há exercícios mínimos para começar a trabalhar. Ter 16 anos, por exemplo. Para exercer algumas profissões, é necessário preencher alguns requisitos que a lei exige naquela profissão. A CF permite que você exerça qualquer profissão, porém a lei pode te impedir. 
Obs.: Vale a pena saber sobre "rábula".
A lei restringiu, somente bacharéis em direito aprovados no exame da ordem podem exercer a advocacia. 
A norma de eficácia contida, pode ser restringida por lei. 
Ex. 2: artigo 5º inciso 12 - é inviolável o sigilo da correspondência, de dados e etc.
A CF deu o sigilo as comunicações, mas ela pensou em uma hipótese onde esse sigilopode ser rompido: para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Você não pode alegar sigilo para cometer um crime. Há a possibilidade de quebra de sigilo. 
Não se pode quebrar um sigilo para outras investigações que não sejam criminais, como por exemplo, discutir adultério e etc., como não é crime, não pode-se quebrar o sigilo, não irá se utilizar uma prova dessas.
Só pode haver aquela violabilidade do sigilo com uma ordem judicial de um magistrado, sempre o juiz que autoriza. O direito é seu, o Estado não tem direito de quebrar o sigilo, a lei que cria alguma restrição. 
Quando a CF nasceu, ela dava esse direito ao sigilo das comunicações. Porém, a lei 9296/96 restringiu o direito constitucional, esse direito constitucional ao sigilo das comunicações, até essa lei qualquer quebra de sigilo, é prova ilícita.  A lei vai falar como isso deveria ser feito, quem poderia pedir, regula a questão de sigilo, como irá tramitar isso. Só com a lei o seu direito constitucional foi contido. A lei 9296 NÃO REGULAMENTOU o 5º inciso 12, pois é uma norma de eficácia contida, não precisava de regulamentação para isso,  ela RESTRINGIU esse direito, nessas hipóteses (que estão em sintonia com a constituição) que a própria CF permite isso, a lei só regula. A Constituição que permite essa "limitação". 
Eficácia limitada
É aquela que quando a Constituição é promulgada, não está apta para produzir os seus efeitos, ela precisa de uma norma regulamentadora que venha definir a sua eficácia. A norma de eficácia limitada te dá um direito, mas não está apta a produzir nenhum tipo de efeito, só depois da lei regulamentar. 
LIMITADA - A LEI É + (você tem o direito e a lei expande seu direito)
CONTIDA - A LEI É - (você já tem o direito, lei restringe o seu direito)
Aqui você tem direito, mas você não pode exercer sem a lei, a lei que irá te dar esse direito.
Art. 7º, inciso 21 - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço
O aviso prévio você avisa ao empregado que o contrato será rescindido. O mínimo é de 30 dias
Ex.: Um cara de 30 anos de empresa, ao invés de avisar que vai demitir você paga ele. Antes da lei, você pagava 30 dias para ele e para o cara que tinha 5 anos de empresa. Enquanto a norma regulamentadora não veio, ele não conseguiria exercer o direito. Enquanto a lei não vier, não tenho base de cálculo para saber quanto será cobrado. Essa lei só veio em 2011, de 88 a 2011 só se aplicava 30 dias, assim como estava na CLT também. 
A norma constitucional de eficácia limitada, segundo José Afonso, pode ser:
 Institutiva: institui algo. 
 Programática: Programa, uma meta, um objetivo de ação do Estado, o Estado deve buscar. São encontradas especificamente no título 8o em diante, o constituinte instituiu metas do Estado. Todo mundo tem direito a saúde, educação e etc., isso é norma constitucional programática. A CF estabelece essa metade: deve-se dar saúde, cultura, educação para todo mundo. 
O objetivo do Estado é realizar um conjunto de ações para atingir o bem, temos que atingir o bem comum, ou seja, dá tudo aquilo que você precisa para as pessoas se desenvolverem, que seja comum e bom para todos. A Constituição é a norma que regula o Estado, então isso estará na Constituição. Normas programáticas é um campo próprio da constituição, alcançar o bem comum. A norma programática te dá o direito e ela permite a cobrança, você vai sempre tentar alcançar o objetivo. A norma programática permite a cobrança daqueles eleitos, de que busquem os objetivos da Constituição, não pode largar.
A norma programática impede que leis contrárias a elas sejam editadas, pois são normas Constitucionais, estão dotadas de primazia. 
Ex.: Art. 196 - saúde dever do Estado
Direito de todos, dever do Estado. O Estado deve agir para promover, proteger e reprimir doenças, saúde e direitos de todos e dever do Estado. 
Ela é uma norma que precisa de uma lei que lhe dê concretude. 
Art. 205 - educação dever do Estado 
A norma Constitucional é programática, devo formar cidadãos e trabalhadores. Com base nisso não posso abrir uma escola de ensino médio, eu preciso de uma diretriz de o que precisa, quais as matérias básicas.
Uma lei impediu o acesso dos presos a educação, sob o argumento de ser meramente programática, essa lei é válida? Não, é Constitucional. Uma lei não pode tirar o direito do preso à educação. Lei nenhuma pode contrariar em qualquer nível a Constituição.
Art. 105 - 
Encontra-se normas programáticas ao longo da Constituição como um todo. Qualquer lei que venha contra uma norma programática, é inconstitucional, na mesma forma, não adianta falar que é uma norma "meramente programática", é uma norma hierarquicamente superior às outras. 
Art. 226, parágrafo 3º - União Estável 
O CC reescreveu isso no de 2002 a luz do art. 3º inciso 4 do CC.
Se queremos uma sociedade sem nenhum tipo de preconceito temos que reconhecer a união estável entre homens e entre mulheres. Essa foi a decisão do Supremo. O STJ disse que a diversidade de gênero era exemplificativo, e a CF disse que deveria quando possível converter em casamento, então eu não posso ter uma união estável que não dê para converter em casamento, então se o supremo reconheceu que não pode haver união estável sem possível conversão em casamento, deverá haver casamento entre pessoas do mesmo sexo. 
Segundo art. --, o princípio da igualdade encontrou aqui legitimidade para a política de cotas. Foi uma decisão unanime do Supremo a constitucionalidade das cotas, é constitucional. 
Toda norma constitucional tem eficácia, nem que seja só como um vetor interpretativo, hermenêutico, ela tem eficácia. 
O art. 4 CF - direito interno
O Brasil REPUDIA guerras, terrorismo. O Brasil precisa receber refugiados pois ele tem uma dívida internacional, pois na ditadura o Brasil expulsou muitos dos seus filhos direta ou indiretamente para outros países, e esse pessoal foi recebido no exterior, agora é necessário que o Brasil pague essa dívida, o Brasil deve abrir suas portas para qualquer situação onde tenha refugiados.
Art. 231 e 232 - índios
A Constituição dá direito aos índios, e eles podem explorar sim, mediante lei.
Institutivas 
Ela não estabelece nenhuma meta, ela institui algo, institua alguma coisa, deixou para o legislador regular. A Constituição cria algo, mas deixa para o legislador organizar. Quando vier lei, ela acrescenta, com a lei que eu posso exercer meu direito. 
Exs.:
Art.7, inciso 1 - Proteção contra despedida arbitrária sem justa causa, mas deixou para o legislador regular o tema mediante lei federal. 
Art. 7, inciso 21 - aviso prévio proporcional a tempo de serviço, mediante lei, antes da lei que veio em 2011, não conseguia-se exercer a lei. 
Art. 7, inciso 8 - direito de greve dos servidores públicos nos termos da lei. Militar não pode fazer greve porque a vida militar funciona com os princípios da hierarquia e disciplina, recebendo e cumprindo ordens, não tendo deliberação. O Constituinte disse que o servidor público pode fazer greve, pois não tem os mesmos motivos dos militares sobre hierarquia e disciplina, não tem nada a ver isso, então a Constituição preferiu se manter no meio dos militares "não fazer greve" e o particular, o constituinte pensou que eles podem fazer greve, estou instituindo o direito de greve, porém mediante uma lei específica.
Art. 32, parágrafo 4 - distrito federal vai ter polícia civil, polícia militar e bombeiro militar, porém mediante lei federal.
Impositiva
A criação dessa norma é obrigatória, ela institui algo e exige que o poder público faça a lei. A institutiva institui mas exige uma norma regulamentadora para a produção de efeitos. No caso, a norma impositiva o poder público tem que fazer a norma regulamentadora.
Facultativa
Na facultativa, fazer a norma é uma faculdade. Eles criam norma regulamentadora se quiserem, eles não são obrigados a criar, aqui, deve-se dizer que a pessoa não tem o direito. Ele institui algo e dá poder facultativodo legislador fazer se quiser. A vontade do constituinte é não criar uma norma mesmo, é ver se vale a pena fazer isso ou não.
Quando é impositiva será no imperativo. Facultativa, haverá um "PODE". 
Ex.: a lei poderá instituir, a lei poderá regulamentar e etc.
Ex.:
Art. 125, parágrafo 3o - Pode-se ser criado um tribunal militar estadual, não é obrigatória. Há o juiz militar federal, que pode ser utilizado para qualquer lugar, e qualquer cidade, no tribunal militar federal. 
O constituinte pensou em que ao cidadão uma ação que ele pudesse almejar quando ele se deparava com uma situação dessa, que é o mandado de injunção, somente cabe quando ela é impositiva.
Mandado de injunção 
Art. 5º, inciso 71 - Falta de norma de eficácia limitada institutiva impositiva. O judiciário diz como exercer o direito quando há ausência de norma regulamentadora pela omissão do legislativo. Entende-se que o mandado de junção possa ser dado pelo judiciário, até que a lei seja feita, a outra é ser feito em forma coletiva, um acordo coletivo.
O STF entendeu que não cabe ao judiciário legislar, é poder do legislador e também não se pode obrigar o legislador a legislar pela separação de poderes. Quando se entrava com um mandado de injunção, julgava procedente. Então, o que ganhava era que iria notificar o legislativo de sua mora, notificar o Congresso. Porém, é claro que ele já sabe, e não se importava (mandado de injunção 107). Depois, o Supremo percebeu que o power of chame não estava funcionando, pois eles não tinham vergonha, não estava funcionando nada essa notificação. A doutrina já tinha dito que o Supremo enterrou o mandado de injunção, já que o número ia diminuindo cada vez mais, ai o mandado de junção 708, o Sindicato pediu e ai o Supremo NESSE caso, declarou efeito constitutivo, ou seja, o congresso está omisso, ele precisa fazer a norma regulamentadora. O Ministro Sérgio de Melo difere pesadas críticas ao Congresso. O Supremo então diz que por analogia irá aplicar a lei geral de greve, já que o Congresso não fez a lei que deveria ter sido feita e não foi, porém, ele só fez isso nessa situação. Também ouve isso em um pedido de aviso prévio proporcional é antigo cliente do mandado de injunção, então deu aqui outro passo e supriu a omissão e em 2011 o Supremo entendeu que deveria suprir a omissão já que o Congresso está omisso, não há nenhuma lei por analogia, então começou a cada Ministro sugerir como seria feito isso. No fim, um Ministro pediu vista e o Congresso ai acordou e começou a conversar com os seus financiadores de campanha, e assim o Congresso aprovou em 24 horas já que seria melhor eles do que o Supremo. O Supremo continua com esse entendimento do 107, porém, em alguns casos que já foram muitas vezes pedidos mandados de injunção, ele mudou o entendimento e tomou uma decisão.
Hermenêutica 
Hermenêutica é interpretar, dar um sentido ao texto. Tudo precisa ser interpretado, mesmo que seja uma interpretação simples e por símbolo, cada um pode ter uma interpretação completamente diferente de um fato. Eu tenha sempre uma interpretação óbvia, lógica, por isso que temos que ter uma matéria de interpretação. 
O direito ele existe desde quando a sociedade se formou, todo grupo social por menos que seja tem regras de conduta, o que se pode fazer, o que não pode e o que aconteceria se fizesse o que não pode. Toda sociedade tem direito. O direito natural vem do simples fato de você ter nascido ser humano, são direitos inerentes a sua condição de ser humano, nasceu assim, por ter nascido ser humano você é titular de direitos que, por exemplo, animais não possuem, o animal é um objeto, ele é um bem móvel, sermovente. O animal não tem direito à vida, há normas do ministério da cultura de como o animal pode ser abatido para virar alimento e etc. Eu posso ter condenação por conta de mal tratos aos animas, segundo art. 32 da Lei 9.605. Eu não falo de direito à vida, o bem jurídico tutelado aqui é o meio ambiente, o bem jurídico tutelado não é aquele animal em si, por isso pode haver convenção, isso não coloca direito a vida. 
Toma positiva o direito, vai aos poucos escrevendo o direito, então você não faz mais uma alegação de direito natural e sim de lei. É mais fácil partir logo para a lendo que fazer uma argumentação de direito natural, agora tem a fase de leis escritas. Cuidado, de acordo com cada família de direito, de maneira geral, direito positivo é aquele que está escrito, é o direito que é aplicado. Os romanos elaboram um sistema de direitos intricados que e levados por eles pelas províncias que eles dominaram e Roma dominou todo mundo conhecido da época durante muitos e muitos séculos, quando eles caem e tem início do direito medieval, ele é elaborado com base no direito conhecido, o direito romano. Quando Portugal/Espanha nascem eles se baseiam no direito medieval que veio do direito romano. A família romano-germânico, civil law é o que nos interessa. 
O fenômeno do positivismo nasce após a revolução francesa, o ponto fundamental é a revolução industrial, que mudou o modo de produção da época, que levou uma nova divisão de capital e trabalho, exploração da sociedade industrial da época. Neste contexto de revolução industrial, nasce o positivismo. O positivismo foi um fenômeno que se implantou no mundo como vale do termo científico. Naquela época (época de ouro das ciências exatas), conhecimento mesmo era conhecimento científico, o conhecimento bom era aquele que eu posso analisar diante de um método, o resto era metafísica. Tudo era ciência, então o direito também tinha que ser. Positivismo jurídico vem com Kelsen, em A Teoria Pura do Direito onde ele vai dizer que direito é uma ciência. Não posso fazer experimento no direito, mas ele diz que direito e ciência pois tem um objeto próprio de estudo, que é a lei, a norma. Esse é nosso objeto de estudo, e estudo exclusivo de direito, o que é exclusivamente direito na visão Kebiana era isso. O positivismo jurídico vem então com forca total, o positivismo jurídico era perfeito, a belle époque era uma teoria que diz que a sociedade só vai progredir, um crescimento sempre no sentido ascendente, se acreditava nisso, ninguém via no que estava acontecendo com a exploração da classe trabalhadora. O sistema jurídico não traz antinomias, não há conflitos entre leis. Para resolver os casos concretos basta ter conhecido a lei anteriormente, que é o raciocínio de subsunção, que é levada em consideração uma premissa maior e imanemos para chegar a uma solução. O que se imagina que será um bom juiz na época, era aquele que conhecia a lei, a solução do caso concreto está na lei, não tinha antinomia. Os 3 criterioso conflito de normas, seria a especialidade, cronológico e.. Luiz Roberto Barroso chamava esse período do fetiche da lei, o papel da hermenêutica constitucional nesse período era extremamente reduzido a constituição era bem reduzida, ela organizava o estado e o poder e alguns direitos fundamentais, mas na prática o centro da vida jurídica era o CC, a constituição regulava a relação dos indivíduos com o Estado, o CC era a Constituição do direito privado, hoje em dia é a CF. Essa premissa é falsa, a lei não vai conseguir resolver todos os problemas que você irá se deparar em seu escritório de advocacia, são os hard cases, ou casos difíceis, aqueles que a lei não poderá te auxiliar. A humanidade passou por diversas crises, você tem a belle époque no século 19, progresso da humanidade, sempre caminhas pra frente. Porém na metade do século 20, a humanidade teve 2 guerras mundiais. Quando percebeu que não somos o centro do universo, que o sol é o centro e nós giramos ao redor do sol e que nós somos o 3º planeta a girar ao redor do sol, que temos várias galácticas, e que a terra não foi criada em 6 dias com 1 dia de descanso. A física vai piorando a nossa vida, mostramos que não somos o centro do universo, mas pelo menos somos senhores da nossa razão, ai vem Freud e diz que não, temos um inconsciente que vem do nada, que nem somos senhor dosnossos pensamentos, isso vem determinando pela sua criação. Nisso entramos com a crise do positivismo, a 2ª guerra mundial foi o marco da crise do positivismo, nela vemos claramente quem é ruim e quem é bonzinho, Hitler levou uma nação a fazer essas perseguições, e nela identificamos facilmente isso. O que interessa a nós é discutir o pós guerra, a humanidade entra em crise, as leis nazistas são extremamente opressoras contra o povo judeu, um judeu não poderia se casar com uma pessoa que não fosse judeu, um ariano só poderia se casar com outro ariano, para manter a pureza da raça alemã. As leis obrigavam a judeus andarem com a estrela amarela no peito, os judeus posteriormente deveriam morar em uma determinada área, os guetos. Em uma ocupação nazista em Amsterdam, os judeus não poderiam andar de bicicleta, deveriam entregar. No final da guerra, no tribunal de Norembergue, irá julgar os vencedores sobre os vencidos, os tribunais de guerra eram absolutamente normais. A primeira vertente de defesa era a obediência da ordem hierárquica, se o seu superior mandou, eu tenho que fazer, por isso, matando pois me mandaram e etc., quando veio essa alegação Nuremberg rejeita, você não pode alegar isso para cometer crueldades contra a humanidade. A outra defesa dizia que a lei obrigava todas essas atrocidades, nós cumprimos a nossa lei, o nosso ordenamento. Quando se faz um estudo do ordenamento nazista da época, observa-se que isso é absolutamente verdade, também não foi aceita. Então, não dava para ter a lei puta e simples. No pós-positivismo, houve a volta da valorização do direito, precisamos de valores, é necessária uma discussão sobre valores, direito não é só um conjunto de regras, é também de princípio. A Constituição é a norma jurídica que se encarrega disso, de valores. A constituição começa então a afastar o CC e entrar no centro. Além do positivismo, eu entendo que o direito é o conjunto de regras e valores substanciados nos princípios. Direito e então um conjunto de regras e princípios. 
CUIDADO! O positivismo não morreu, o positivismo não criou o nazismo, não e verdade. Você pode conjugar o fim do positivismo com o fim da guerra, o nascimento do pós-positivismo com esse fim da guerra, porém não pode falar que o positivismo é que criou o nazismo. Princípio a gente sempre teve, a diferença entre regra e princípio e que é uma diferença quantitativa, e basicamente a mesma coisa para o positivismo clássico a diferença é de maior ou menos abstração, a norma é mais concreta e o princípio é mais abstrato. É uma diferença basicamente quantitativa, no pós-positivismo a diferença entre regra e princípio é que é qualitativa e não quantitativa. É diferente, regra e princípio são coisas diferentes. Dworkin dizia que a regra e um comando do tipo: tudo ou nada. Quando falo em poderão de regras e valores eu falo disso aqui, a regra não, ela e uma comando do tipo "tudo ou nada", a regra classifica um .:: ela se aplica inteiramente, se houve hipótese de incidência que a lei carrega, a lei se aplica num todo, salvo, se houver uma regra de exceção. Se há uma hipótese de incidência a regra se aplica num todo, a não ser que se haja a exceção, também aplicada tudo ou nada. 
Ex.: art. 12
Inciso I (a,b,c) - nato 
Inciso II- naturalizado
A diferença é que o nato nasceu assim, o naturalizado pediu para ser assim. Para ser nato, são as hipóteses da letra a, b e c. A letra A fala de território, nascidos no Brasil é brasileiro nato, ainda que de pais estrangeiros. A letra B fala de brasileiro nascido no estrangeiro onde os pais brasileiros estão a serviço do Brasil, a letra C fala das hipóteses de nascidos no estrangeiro com pais brasileiros é brasileiro nato. Não dá para ser meio brasileiro, ou a lei se aplica inteiramente ou não se aplica na sua integridade. A regra de exceção é, por exemplo, na letra A que diz que não será brasileiro nato se seus pais estão aqui a serviço do seu país. Isso é regra, por isso que Dworkin fala e tudo ou nada. Na regra eu determino a incidência prima facie. O princípio é uma dimensão de peso, eu não posso dizer prima facie, qual o princípio prevalece. Perante um caso concreto eu não tenho como falar prima facie qual irá prevalecer, o que prevalece em um conflito seria por exemplo a liberdade de imprensa ou a liberdade? Depende do caso concreto. Como a CF é a norma que se encarrega dos valores, do princípio que eu não posso interpretar uma lei de acordo com a Constituição.
Ex.: Anões do orçamento eram pessoas com baixa estatura físico e moral que fizeram uma festa com o dinheiro público, deputados e senadores fraudaram o orçamento da união, porém fraudar isso não é simples, precisava de muitos outros assessores. Um assessor do senado foi indiciado dizendo que ele era responsável, foi expedido um mandado de prisão e busca e apreensão no apartamento dele e se achou planilhas, valores e etc., a polícia mostrou pra imprensa. A intimidade dele foi violada, porém nesse caso prevaleceu a liberdade de imprensa. No caso, foi apreendido também materiais pornográfico, erótico de sadomasoquismo e deus pretextos dele foram apreendidos e mostrados, nesse caso violou a intimidade dele, pois não era crime e nem relevante para o caso. Em uma situação prevalece um e no outro prevalece o outro.