Trabalho G2 - a partir de 06.10 Berthier

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Na Intermediação e Terceirização Lícita
         ----------- I - 6010/74
331
        ------------ II
331 - I: 
Empresa de Trabalho Temporário (ETT) ----- E.T. MÃO DE OBRA
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  |                                                                             |  Relação Subsidiária
TRAB ----------------------------------------------------------  
Se a ETT não pagar seus empregados, a empresa tomadora irá responder subsidiariamente, pois ela utilizou a mão de obra, foi beneficiária final da mão de obra.
331 - II:
TERCEIRIZADA     -------------- E.T. Serviço (responsabilidade subsidiária)
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TRABALHO
A empresa que contratou a terceirizada pagará também subsidiariamente, pois foi beneficiária final da mão de obra. 
Por trás da subsidiariedade há o Princípio da Proteção. 
Conduta lícita nem sempre o imuniza de responsabilidade
Papel Social (Direito cumprindo o papel civilizatório).
Se a terceirização é lícita o tomador tem uma responsabilidade subsidiária.
Na Intermediação e Terceirização Ilícita -> Ambas são sinônimas em conceito.
Terceirização ilícita é quando eu fingi estar buscando um serviço mas queria a mão de obra. Toda terceirização ilícita é ilícita porque você não queria conseguir o serviço, e sim a mão de obra.
Princípio da primazia da realidade. 
Ex.: Os 400 "terceirizados" na verdade foram contratados pela empresa tomadora, supostamente de serviços.
 A empresa tomadora contratou a terceirizada para que eu contratasse o quanto terceirizado e fornecesse para o banco. As vezes a tomadora até escolheu quem ia ser contratado. 
Aspecto formal, terceirizado é o empregador.
O cotidiano era trabalhar no banco, como bancário. Há um vínculo de emprego falso, que oculta o verdadeiro, que é o autor e o banco. 
Vão ser condenados ambos com um vínculo solidário. O comportamento ilícito em conjunto atrai solidariedade entre um,
O empregador real é aquele que estou subordinado, o tomador. O empregador real é solidário pois praticou um ilícito, e o outro responde porque envolveu-se em um ilícito, tratou como seu empregador quem na verdade não é.
Ex.: Uma empresa que trabalha vendendo ao mercado consumidor, tem uma convenção coletiva no qual há um piso salarial. Ela então não quer pagar esse piso, e contrata uma terceirizada, a terceirizada contrata empregadores e coloca como vendedor. Para esse não pago preço, pois são terceirizados. Porém como eles estavam subordinados ao tomador, então o vínculo é com ele, olhando a primazia da realidade.
E quando o Tomador é uma entidade da Administração Pública?
Terceirização de mão de obra - o Estado do RJ contrata empresa dizendo que é um serviço, porém coloca-se esses empregados nos hospitais para completar seu quadro. 
Não vai dar para dizer que o Estado é real (art. 37, inciso 2 e 37 parágrafo 2), pois precisa de concurso público para que alguém formalize vínculo de trabalho com a administração pública.
"A primazia da realidade aqui sede espaço para a Constitucional”
Não dá para reconhecer o vínculo. 
A jurisprudência:
Década de 90 dizia-se que quando o Estado terceirizar de maneira ilícita a responsabilidade é ser subsidiária. Esse empregador formal, é o único empregador possível, continua sendo o mesmo empregador e a administração tem uma responsabilidade subsidiária.
A jurisprudência então dizia que quando terceiriza licitamente. Responde também subsidiariamente, pois não fez concurso. 
Súmula 331, inciso 2:
3 teses 2 conclusões:
1- Aplicar a letra da lei, a administração pública não seria responsável
2 - Lei inconstitucional. A administração pública continuaria tendo subsidiária.
O supremo não adotou nenhuma das 3. Ele disse que a administração pública segundo o art. 71 não pode ser responsabilizado, eu direi que essa norma constitucional, deforma que só poderá ser responsabilizado o poder público se provada a sua culpa.
Uma empresa privada responde subsidiariamente se não pagasse, se o Estado falhasse pela fiscalização.
Súmula 331, inciso 4.
Cooperativas de trabalho
Toda cooperativa existe em função de um ato associativo, a pessoas se associam. A cooperativa nasce quando eu tenho uma atividade como autônomo, alguém que é igualmente autônomo e trabalha na mesma área que eu, seria alguém que eu vou concorrer, um concorrente. Acontece que não dá para descartar que alguns autônomos tem a cara convicção que sozinho não consegue fazer tudo que o mercado demanda, ele começa então a ver em outro autônomo como um aliado. 
Ex.: Se eu sou taxista, não consigo pegar todos os clientes da cidade, então faço uma cooperativa com 200 outros autônomos e em uma oficina combino que eles terão 200 clientes e reduzirá os preços.
 CLT
Estou reduzindo meus custos fazendo uma associação com os outros da mesma categoria.
Se uma empresa grande não quer ter carros próprios e querem alguém para levar e buscar seus altos funcionários, um único taxista não conseguiria fazer essa demanda, então, chama-se uma cooperativa.
Assim, não é só reduzir custos e também aumentar a produção.
Exs.: costureiras que se reúnem para trabalhar
Os funcionários de uma escola (professores, funcionários, secretários) se juntam para fazer da escola que ia fechar em uma cooperativa, dividindo o lucro.
Isso é totalmente lícito. 
--> Fraudoperativa (TST)
A empresa que não quer mais pagar os encargos trabalhistas, falam com seus empregados: se quiser continuar a trabalhando pra mim, se demitem, fundem essa cooperativa. Assim, irá travestir os empregados de formal para autônomo. Esse sujeito não terá verbas que um trabalhador teria a princípio, não será autônomo, terá uma subordinação óbvia.
É então ilícito. 
A variedade da mão de obra é uma das principais características de uma fraudoperativa. No caso, o que a empresa precisa, a cooperativa irá filiar, funcionando assim como uma intermediação de mão de obra. 
Contrato de Trabalho
Quando ele for celebrado, algumas formalidades devem ser praticadas. Seguindo a primazia da realidade, apesar de não haver essas formalidades, ele continuará válido. Já existe e já vale, mas são formalidades para pré.. de provas. É uma relação muito conflituosa, razão pela qual é melhor já formalizar algumas questões. Quando o empregador decide que vai contratar o empregado e ele aceita, o empregado então entrega a carteira de trabalho. 
DICA: Você não pede a carteira de candidato, é proibido e ilegal. Se eu pego a carteira de um empregado é porque já o escolhi e vou contratá-lo. 
Quando eu pego a de um candidato, eu posso selecionar de maneira discriminatória.
Quando o empregador pega a carteira, já está contratado sob condição resolutiva, com uma condição futuro incerto para daqui a alguns dias. A única forma de pegar a carteira e não contratar é quando é reprovado no exame de saúde, voltará então a carteira com esse comprovante.
Art. 29 CLT - Pegar carteira de trabalho é para registrar a carteira de trabalho.
LINGUAGEM FORMAL: Não fala em assinar carteira e sim registrar carteira de trabalho.
Livro registro de empregados: 
Mesmo dado da carteira do empregado fica no trabalhador. 
Se for constatado o vínculo, o juiz irá mandar assinar a carteira e se a empresa não o fizer, o judiciário irá assinar. Pois é importante para recolhimento do Fundo de Garantia e para contar como tempo de trabalho, é relevante na hora da aposentadoria. 
Art.. 29, parágrafo 4o - Cuidado! Merece uma obs. que merece uma interpretação extensiva: 
O empregador só vai lançar dados objetivos. Não se pode nem depreciar nem elogiar o emprego, somente dados objetivos. Essa carteira é o espaço próprio para esses dados objetivos. Não posso fazer juízo de valor. 
Não se pode nem sequer elogia (extensiva) por que se não houver elogios, no caso, será um desabono tácito.  
Quando o contrato de trabalho é celebrado, em regra, é tratado em prazo indeterminado.Art. 443 
Posso contratar a prazo por contrato de experiência
Serviço é transitório
Existência do empregador é a prazo certo - Ex.: construir uma ponte
Art. 445
Art. 451
O contrato a prazo será de 2 anos ou 90 dias, passou disso é prazo indeterminado. 
Se prorrogar por mais 1 vez, passará por prazo indeterminado.
Ele fala que se o contrato for prorrogado for "prorrogado tacitamente" será valido, porém isso não é bem verdade, já que não dá para prorrogar tacitamente.
Se eu celebrar um contrato de trabalho por prazo certo de 6 meses, e após esse prazo acaba eu não prorroguei tacitamente, ele virará um contrato por prazo indeterminado. 
Não há nenhuma obrigação da prorrogação ser do mesmo prazo do inicial.
Prorrogação tácita, no fundo, não existe. Se o prazo passou, e ninguém ajustou nada, eu não irei presumir prorrogação e sim, irá passar para prazo determinado.
Se eu quiser uma prorrogação automática eu coloco na cláusula inicial. Se no fim de um ano eu continuar trabalhando, não é uma prorrogação tácita, ela já foi ajustada no início. 
 Se o empregador quiser um trabalhador por prazo determinado:
1-  Empresa de trabalho temporário (ETT) - duração máxima de 3 meses
2 - Empregado a prazo certo - duração máxima de 2 anos.
Art. 452 
Unicidade contratual - parecem vários mas na verdade, é só 1 contrato.
Se esse contrato a prazo 
É possível que naqueles 6 meses eu celebre outro contrato a prazo, se eu tiver um motivo novo, superveniente e idôneo. 
Ex.: um hotel no verão contrata funcionários por 2 meses, e depois quando acaba seu verão uma empresa diz que irá levar seus funcionários para lá por 1 mês inteiro, ele pode então recontratar, pois nunca adivinharia que iria lotar seu hotel fora da alta temporada.
SE NO CASO, ACABAR O TEMPO, O EMPREGADOR PRECISARIA AVISAR QUE IRÁ ACABAR? PORQUE O EMPREGADO PODERIA FICAR DE MÁ FÉ. ELE TERIA QUE SER DISPENSADO. 
Nulidade do contrato de trabalho
Por mais que eu identifique um vício no contrato de trabalho, a essa já trabalhou, não dá para se voltar a situação anterior. É preciso fazer uma dicotomia entre trabalho ilícito e trabalho proibido.
Trabalho ilícito 
Um funcionário do tráfico de drogas. O objeto é ilícito, cuidado!
Trabalho ilícito é quando eu executo um trabalho que é proibido em defesa da própria sociedade. É um contrato nulo de eficácia zero. 
Quando eu participo de uma organização criminosa, ainda que haja o vínculo empregatício, é nulo pois o objeto daquele trabalho é proibido. Veda o trabalho em prol da sociedade, o trabalho ilícito não produz efeitos.
Trabalho proibido
É um trabalho que você veda em prol do indivíduo. Se já ocorreu, ainda que contenha invalidade, mesmo havendo um vício, eu não posso restituir a infância pois já ocorreu, já realizou. 
O tempo que ela prestou, não pode ser restituído. Por isso, mesmo que nulos eles produzem efeitos.
PROBLEMAS:
- Trabalho ilícito
Eu trabalho para uma empresa e sou não tenho. Contrato válido, nem é ilícito pois aqui tem uma autoria mediata, cometo o item por interposta pessoa. Cometo o crime usando outra pessoa que eu induzo ao erro. 
Ex.: empregador contrata para trabalhar para ele numa extração de madeira, e eu não sabia que estava cometendo crime ambiental. Quem está cometendo na verdade é o empregador.
É fundamental perceber que algumas atividades ilícitas, o não tem ??
Lei 7072
No trabalho ilícito eu realizo um trabalho sabendo que a atividade que eu realizo é ilícita. 
Ex.: garçom
Depois que a pessoa está trabalhando, uma hora ou outra ele manda entregar um envelope com drogas. Porém, deve-se tomar cuidado com isso.
Se ganha 7000 reais, ele sabe. Porém, se é o piso da categoria, ele não deve saber. Se ele sair, poderá sofrer sanções se reagir, se demitir e etc., ele não dá conta de resolver isso. 
Não invalida o contrato de trabalho, na visão do professor, é então válido. 
O diferencial é quanto ele ganha, se ele ganha o piso salarial, ele está sendo obrigado a isso.  
- Trabalho proibido
Majoritária no ministério público do trabalho. Esse contrato não era para ter existido, mas existiu. Quando uma autoridade pública detecta esse trabalho, faz com que ele pare de imediato, esse contrato a primeira coisa fazer é encerrá-lo, porém depois que esse contrato é cessado de imediato, não dá para devolver para essa pessoa parte da infância que ela perdeu, nesse caso, o melhor caminho é validar esse contrato enquanto ele existiu. O juiz deve mandar fazer uma carteira de trabalho e anotar esse trabalho, assim, o empregador deverá pagar tudo que deve pelo tempo trabalhado e o porquê deixou de trabalhar, ele irá contribuir para o INSS mesmo que nem tivesse idade, ele irá produzir todos os . Se for inválido, irá., 
Consequências trabalhistas e previdenciárias como 
Jurisprudência
É regra dizer que se ele não tem a idade para contribuição previdenciária, ele não terá nenhum efeito, não se trata de registrar um contrato, ele faz jus ao que deve receber não como contrato que surte efeitos, mas como indenizatórias. 
227 garante a infância, a proteção não é total, quando se aposentar não contará esses 2 anos que ele trabalhou. 
Entre 14 e 16 anos é a mesma discussão, porém com uma diferença. Se o sujeito está trabalhando não como aprendiz, é nulo, claro. Se der para corrigir a questão, é melhor corrigir do que erradicar. É melhor regularizar a situação. De 16 a 18 vale a mesma coisa, não pode ser trabalho noturno (meio urbano, 22 às 17 xx21 as 17h agropecuária 20 as 16), perigoso, insalubre (exposto a doenças, risco acentuado de uma doença) ou penoso (cargas elevadas).
Antes de declarar nulo, eu posso tentar adequar o contrato, sanar aquele problema visando manter a relação de trabalho. Posso mudar ele de horário, perigoso e etc.
A ideia é se possível, salvar o vínculo, senão, rompe o contrato cessando de imediato.
Art. 37, inciso 2 da CF.
Exige concurso público.
Parágrafo 2º, quando não tiver concurso, é nulo o contrato.
Porém, o contrato é nulo mas a pessoa contratou. Na década de 90, o ??. A pessoa trabalhou para o governo, não se trata aqui de um crime, não comete ilícito penal, o problema é que haveria uma one...
Súmula 363 - esse trabalhador vai receber sim, pelo tempo que efetivamente trabalhou, receberá o que ele compactuou receber, vai ser um contrato de xx. Remuneração de férias não pode cobrar, hora extra não pode cobrar, 13º não. Essa era a previsão da súmula. É o valor da hora trabalhada tantas quanto você trabalhou.
PROBLEMA:
Muitos municípios no nordeste pagavam menos do que o salário mínimo.
A 363 foi reescrita, dizendo que deverá pagar o salário mínimo. A lógica é receber o que meu contrato diz. Valor de cada hora trabalhada, de acordo com o contrato, se pactuei menos do que o salário mínimo, será a hora do salário mínimo mais o fundo de garantia.
O 19 - A
Súmula 386 - PM
Nulidade Parcial
Quando aparecem cláusulas que vão contra o mínimo necessária de um contrato de trabalho, essas cláusulas não eliminam o contrato. Esse tipo de cláusula é tido como não escrita, é como se não estivesse ali, essas cláusulas que foram substituídas serão substituídas pelo conteúdo mínimo de um contrato de trabalho. O contrato não é afetado pela nulidade do trabalho, essa previsão e nada é a mesma coisa.
Ex.: férias de 20 dias 
Eu afasto aquela cláusula nula e coloco o que foi colocado ??
Alteração do Contrato de Trabalho
O contrato de trabalho ainda que seja por prazo indeterminado, é um contrato que prolonga a sua execução e assim, em função do passar do tempo as partes podem querer modificar o que de início pactuaram. 
Art. 468 CLT
Uma alteração para ser válida:
Mútuo consentimento 
A situação nova gerada não seja prejudicial
O empregado e empregador podem ajustar se o dois consentirem e se a situação não for pior para o empregado.  Se o empregado aceitar algo novo e pior é porque a vontade não foi livremente ajustada, é umavontade viciada. 
O empregado pensa que se ele não aceitar uma nova condição, ele seja dispensado, já que o empregador não precisa justificar. 
Então, a lei cria o padrão de que a alteração precisa ser fruto de mútuo consentimento e que não seja prejudicial. 
O 468 nem está pedindo a vontade viciada, é uma lógica preexistente. 
O grande problema é identificar o que é prejudicial ao empregado, pois se usar o princípio da razoabilidade verão que para saber se algo é prejudicial ou não, eu não posso analisar de forma abstrata, e sim de forma concreta o máximo, é saber se algo TENDE a ser prejudicial ou TENDE a ser benéfica.
Redução proporcional horária com redução de salário
Ex.: passar de 8h para 6h e reduzir o salário proporcionalmente
Em princípio, é ruim essa alteração. Dá para dizer que, em regra, é ruim ao empregado. 
Porém, e se foi o empregado que pediu?
Para conciliar com outro trabalho, para fazer faculdade, para uma atividade autônoma que vai iniciar e etc. Assim, o que em tese parecia prejudicial, é benéfica. O empregado que deverá então pedir.
Ex.: passar de 6h para 8h e aumento de 6x para 9x
A princípio parece bom, porém, se ele tem outro trabalho, se ele está estudando e etc., pode ser ruim. 
- Empregador quer me passar de um turno para outro
Passar da manhã para tarde, da tarde para noite e etc. Pode ser ruim porque quebra a minha rotina. Porém, pode ter sido pedido pelo empregado para conciliar com o horário do filho e etc. O que parece prejudicial em uma visão geral pode ser benéfica, e vice versa. As vezes precisa-se de detalhes que só o caso oferece
Há algumas alterações que são prejudiciais intrinsecamente:
- Reduzir salário e manter a carga horária só pode ser feita por negociação coletiva.
- Rebaixamento não pode nem como punição, rebaixar não pode nem mantendo o salário pois é rebaixar a pessoa profissionalmente, é vedado mesmo.
Não se pode confundir modificação do contrato com algo conhecido com Ius Variandi.
O empregado é um trabalhador subordinado, o empregador possui um poder de organização e geração. Esse pode repensar, reestruturar. Reestruturar a empresa, se o risco é do empregador a decisão de reestruturar é dele. 
Ex.: a empresa resolve criar crachás e eu ODEIO crachás, isso modificou o meu contrato de trabalho? Não. Não pode-se dizer que o contrato foi modificado, pois é uma questão organizacional, quem fixa é o empregador. A empresa muda o uniforme, o empregado não pode impedir, é direito dele. São questões gerenciais. 
O empregador modifica o local e o empregado perde a linda vista no alto, é organizacional. Se eu determinar se uma questão é ius variandi, eu não posso reclamar, é direito do empregador unilateralmente.
O problema é que alguns casos vão ficar na fronteira de relação contratual ou ius variandi 
Exs.: 
1) Eu trabalho em Botafogo e moro na Tijuca, uma loja que o empregador tem na Voluntários da Pátria, ele me tira dessa loja e me coloca a São Clemente em Botafogo a 400 m. A hora que eu chego não mudou, a hora que eu chego não mudou, não me onera mais, não afeta meu itinerário, é ius variandi. 
2) Esse meu empregador quer me transferir para a Barra da Tijuca, o meu trajeto fica mais oneroso, eu tenho que sair mais cedo, e etc. 
3) Quer me mudar para São Paulo
4) Eu trabalho com comissão, meu empregador me alterou de uma loja que era importante e cheia, e a outra era escondidinha, altera então o meu salário. É comissionada então, afetou o contrato. 
Se o salário fosse fixo seria ius variandi. 
Para haver essa alteração, então, é necessário a aprovação do empregado. 
O que parece, em princípio alteração contratual pode ser ius variandi.
Ex.:
Em uma fábrica, os empregados trabalham por produção, eles ganham x, em média, faço 20 peças por dia = 20x. Seria então meu salário de hábito. O empregador então faz um investimento pesado, e as máquinas são mais fáceis, os empregados trabalham com mais segurança e menos esforço e ele em um dia, começa a faz 40x. Se no meu contrato diz que eu ganho 1=x, eu quero ganhar 40x. O empregador pode falar que ele facilitou a vida do empregado e deu mais comodidade. Nessas situações o melhor caminho é a negociação coletiva, posso falar que fazendo 40 peças ele ganhe 22x, ele irá então lucrar.
Se não tiver negociação coletiva possível, o empregador pode passar o valor da peça para 1/5 x, então o valor da peça será ius variandi. Se o empregador vai andar tão bem, e lucrar muito, o professor acredita que é então melhor para evitar greve e seguir adiante, aumentar um pouco mais o salário e manter a situação sobre controle. 
Promoção
Natureza da promoção: a promoção é contratual ou ius variandi.
É discutir se a promoção é ou não obrigatória. 
Teses:
Melhor (professor) - 1) A promoção é uma alteração contratual onde o empregado pode recusar: tese no contrato de trabalho, pois quando você promove a pessoa mudam as funções que ela está obrigada a fazer ao empregador dela e mudou o salário dela; eu mudei o coração dela, o que ela tem de base. Você não mudou algo acessório e sim as obrigações centrais de uma e outra parte. Se é uma alteração contratual, o empregado pode então recusar, já que aumenta a responsabilidade e diminui a subordinação. Isso tem muito a ver com o art. 5o, que tutela a nossa individualidade, cada pessoa pode determinar o quanto o trabalho é importante na sua vida, o empregado pode então dizer que não quer  
2) A promoção seria intrinsecamente boa, não tem como alguém não gostar dela. Valorizar profissionalmente, tenho menos gente mandando em mim, melhorou o meu currículo, não há nada de ruim nisso, como se não houvesse mais empenho e etc. Para o professor, essa tese trata isso como máquina, como se a pessoa não tivesse vontade, interesse ou desinteressa, ele então prosifica o empregado, eu o contratei eu coloco onde acho melhor. Professor acha uma tese frágil, mas há aqueles que a defendam. Porém, vendo como ius variandi, quando o empregado recusa, ele está desrespeitando uma ordem do empregador.
Maurício Godinho Delgado diz que o empregado pode recusar, mas ele cobra que o empregado recuse, motivando. Para recusar, o empregado precisa dar o motivo, é como se o empregado tivesse que dizer a verdade, e imagina falar "eu odeio essa empresa, e quero outra, estou procurando outro lugar", "chefe, eu te odeio, você é um mala e eu não quero estar mais perto de você". Ou seja, o Maurício diz que se não tiver motivo, deve aceitar, o que é ruim, pois a pessoa acaba mentindo.  
O contrato exige não sinceridade e sim lealdade.
3) MAJORITÁRIA - A teoria prevalecente diz que o empregado pode recusar, mas, apesar de poder recusar, pode-se configurar uma situação onde ele perde-se direitos. O empregado escolhe quem ele quiser para escolher a quem ele quer dar a promoção, se o empregador tem subjetivismo para escolher, o empregador tem subjetivismo de recusar. Eu escolho quem eu quiser para promover e a pessoa pode recusar quando quiser. O empregado pode determinar um "Plano de Carreira", as carreiras que existem ali são pré definidas, sendo que cada carreira, se a última foi por merecimento, a outra será por antiguidade. Quando o empregador cria quadro de carreira ele abre mão do subjetivismo, eu posso ser ruim para falar com o chefe e vou subir por antiguidade, o que alguns empregadores fazem é que se "eu empregador" criei o plano de carreira e abri mão do meu subjetivismo, então, você empregado também abrirá mão de recusar a promoção, também abrirá mão do seu subjetivismo. 
O professor ainda prefere a primeira tese pois apesar de um empregado quis abrir mão do seu subjetivismo, o empregado não precisa abrir mão do seu. Para o professor, há ai uma ilegalidade, é uma opção de vida que eu faço. 
O direito discute isso há décadas, pois o direito tem mais facilidade em determinar o que é comum, ele tem mais dificuldade com o que é raro. Pois a turma que vai feliz é 90%, a outra turma aceitou para não criaratrito, 9%, a outra parte que diz não, é a de 1%. Quando o empregado diz não, a maioria aceita. Isso raramente vira litígio, para ter uma sentença, é preciso que o empregado recuse e o empregador que o puna por isso e o empregado brigue no judiciário. Essas situações que são incomuns então, são complicadas jurisdicionar.