Antinomia e Lacunas - IED

Prévia do material em texto

ANTINOMIA E LACUNAS:
Afirma-se que a completude e coerência são características essenciais do ordenamento jurídico, mas a realidade é bem diferente, pois nem sempre o discurso do legislador é imune às contradições.
Antinomias:
Conflito de normas/antinomia: duas ou mais normas incompatíveis entre si regulam a mesma relação. As normas incompatíveis devem ser de um mesmo ordenamento e ter igual âmbito de validade.
OBSERVAÇÃO: as normas jurídicas impõem obrigações, estabelecem proibições ou conciliam permissões – permissões positivas (de fazer) e permissões negativas (de não fazer).
Das quatro relações possíveis supra, duas são de compatibilidade e duas de incompatibilidade, precisamente:
Entre uma obrigação e uma proibição que tenham o mesmo objeto (por exemplo: “é proibido fumar” e “é obrigatório fumar”) existe uma relação de contrariedade. As duas normas são incompatíveis, logo, se uma é válida a outra será, necessariamente, invalida. As duas normas não podem ser ambas validas, porém podem ser ambas invalidas – fumar pode não ser obrigatório e proibido, mas permitido.)
Entre uma obrigação e uma permissão negativa que tenham o mesmo objeto (por exemplo: “é obrigatório fumas” e “é permitido não fumar”) existe uma relação de contradição. Se uma norma é válida, outra será, logicamente, invalida. As duas normas consideradas não podem ser nem ambas válidas, nem ambas invalidas.
Entre uma obrigação e uma permissão positiva que tenham o mesmo objeto (por exemplo: “é obrigatório fumar” e “é permitido fumar”) assim como em uma proibição e uma permissão negativa (por exemplo: “é proibido fumar” e “é permitido não fumar”) existe uma relação de subalternação. Da validade da primeira deduz-se a validade da segunda, mas não vice-versa (se fumar é obrigatório, deve também ser permitido; se fumar é permitido, nem sempre será obrigatório).
Entre uma permissão positiva e uma permissão negativa (por exemplo: “é permitido fumar” e “é permitido não fumar”) a relação é de subcontrariedade. As duas normas podem ser ambas validas, mas não podem ser invalidas (se fumar é permitido, pode ser permitido, também, não fumar, mas fumar poderia também não ser permitido, mas obrigatório ou proibido).
Incompatibilidade por contrariedade: comandos e proibições.
Incompatibilidade por contradição: comando e permissões negativas; proibições e permissões positivas.
Critérios para solução das Antinomias:
Critério Hierárquico: a norma de grau superior revoga norma de grau inferior; 
Critério Temporal: a norma posterior revogará a norma anterior, ou seja, as normas anteriores incompatíveis com normas posteriores devem ser revogadas.
Critério da Especialidade: a norma especial (excepcional) derroga a norma geral.
Caso os critérios supracitados sejam insuficientes para resolver o conflito entre as normas (por exemplo: caso as normas incompatíveis sejam de mesmo grau hierárquico, são contemporâneas e possuem mesmo grau de validade) o juiz encontrar-se-á na presença de uma lacuna legislativa.
Lacunas: 
“No silencio da lei, o juiz não pode negar-se a decidir sem incorrer ele próprio no crime de denegação de justiça (...) ele deve buscar para cada caso uma regra, servindo-se dos meios, indicados pelo legislador, que se fizerem necessários.”
No caso das lacunas da lei, levando em conta que todo comportamento é obrigatório, ou é permitido, ou é proibido, não havendo outras possibilidades, o que não for expresso obrigatório ou proibido, é permitido.
Argumentum a contrario: pela ausência da regulamentação de um fato, deduz-se sua liceidade. 
Em caso de lacunas, deve-se recorrer às analogias.
Analogia legis: casos similares e matérias análogas,
Analogia iuris: recorre segundo os princípios gerais do ordenamento jurídico
Os procedimentos até aqui citados são chamados de auto-integração do ordenamento jurídico, pois recorrem exclusivamente a elementos extraídos do próprio ordenamento jurídico.
Caso seja necessário recorrer a princípios externos ao ordenamento (por exemplo: costumes e direito natural) o procedimento é chamado de heterointegração.