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6 CONTEÚDO PROGRAMÁTICO 1- Introdução ao Direito das Obrigações: contextualização do Direito Obrigacional no Direito Civil; 2- Noção de obrigação: conceito; elementos; fontes e classificação das obrigações (dar, fazer e não fazer); 3- Modalidades obrigacionais: obrigações natural e real; obrigações alternativas e facultativas; obrigações divisíveis e indivisíveis; obrigações solidárias; obrigações líquidas e ilíquidas; obrigações principais e acessórias; obrigações condicionais, modais e a termo; 4- Transmissão das obrigações: cessão de crédito e assunção de dívida; 5- Adimplemento e extinção das obrigações: pagamento: quem, a quem, objeto, prova, lugar e tempo; Pagamento indireto: consignação, sub-rogação, imputação, dação em pagamento, novação, compensação, confusão, e remissão. 11/02/14 – D. 7 BIBLIOGRAFIA - BÁSICA BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. D.O.U. de 05/10/1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 09 fev. 2014. ________. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. D.O.U. de 11/01/2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 09 fev. 2014. ________. Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. D.O.U. de 12/09/1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 09 fev. 2014. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 2. GOMES, Orlando. Obrigações. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 2. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das obrigações - 2ª parte. 37.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. v.5. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: teoria geral das obrigações. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. 2. RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: parte geral das obrigações. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2011. v. 2. 4 COMPLEMENTAR AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008. COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil: obrigações e responsabilidade civil. 4.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. v.2. GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. II. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito Civil: direito das obrigações. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v.2 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito das obrigações e responsabilidade civil. 5.ed. São Paulo: Editora GEN/Método, 2010, v.2. WALD, Arnoldo. Direito das obrigações e teoria geral dos contratos. 19. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. v.2. 11/02/14 – N. Lei de Introdução ao Código Civil - LICC (Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942) - Artigos 1º a 19 Índice Sistemático do Código Civil (Lei nº 10.406, de 10-01-2002) Parte Geral Livro I - Das Pessoas – (Artigos 1º a 78) Livro II - Dos Bens – (Artigos 79 a 103) Livro III - Dos Fatos Jurídicos – (Artigos 104 a 232) Parte Especial Livro I - Do Direito das Obrigações – (Artigos 233 a 965) Livro II - Do Direito de Empresa – (Artigos 966 a 1195) Livro III - Do Direito das Coisas – (Artigos 1196 a 1510) Livro IV - Do Direito de Família – (Artigos 1511 a 1783) Livro V - Do Direito das Sucessões – (Artigos 1784 a 2027) Livro Complementar Das Disposições Finais e Transitórias – (Artigos 2028 a 2046) Parte Especial Livro I - Do Direito das Obrigações (Artigos 233 a 965) Título I – Das Modalidades das Obrigações (Artigos 233 a 285) Título II – Da Transmissão das Obrigações (Artigos 286 a 298) Título III – Do Adimplemento e extinção das Obrigações (Artigos 304 a 388) Título IV – Do Inadimplemento das Obrigações (Artigos 389 a 420) O QUE SÃO OBRIGAÇÕES? 1.1 CONCEITO A palavra obrigação pode assumir vários significados, dependendo do contexto que estiver se referindo. Sentido amplo - obrigação é um dever, que pode estar ligado a uma acepção moral ou jurídica. Do ponto de vista moral, as pessoas têm obrigações diversas, fruto da cultura, dos costumes e da própria convivência social. Exemplos de obrigações morais - comparecer a eventos familiares, contribuir com campanhas sociais, etc. Segundo o Prof. Carlos Roberto Gonçalves, do ponto de vista jurídico, obrigação é o vínculo que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação. Corresponde a uma relação de natureza pessoal, de crédito e débito, de caráter transitório (extingue-se pelo cumprimento), cujo objeto consiste numa prestação economicamente aferível. É o patrimônio do devedor que responde por suas obrigações. Constitui ele, pois, a garantia do adimplemento com que pode contar o devedor. O Prof. Villaça, refere-se conceitualmente as obrigações utilizando o conceito moderno de obrigação dado por Washington de Barros Monteiro, segundo o qual: Obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal, econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio. No conceito acima vemos, claramente, o caráter transitório da relação jurídica, que, se fosse perpétua, importaria servidão humana, escravidão, o que não mais se admite nos regimes civilizados. O caráter econômico dessa relação está, também, patente nesse conceito, a mostrar o patrimônio do devedor a responder pelo descumprimento obrigacional. O conceito anterior refere-se à prestação positiva ou negativa. Positivas são as prestações de dar e de fazer, e negativas as de não fazer, as quais serão estudadas em pontos subsequentes, bem como todos os elementos que compõem a obrigação. ANÁLISE DO CONCEITO: Relação jurídica - une as pessoas e estabelece sanção pelo não cumprimento (diferente das morais, religiosas) Transitória - nasce com a finalidade de extinguir-se (diferente do direito real de propriedade que busca ser duradouro) Credor e devedor - sujeitos - obrigação oponível só às partes - pessoal (diferente da real que é oponível erga omnes) O Código Civil não traz um conceito para obrigação, deixando-o para uma construção Doutrinária. Quando a obrigação está dentro da órbita jurídica, há um dever jurídico, que se relaciona a uma lei específica ou a um contrato firmado entre as partes. Exemplos de obrigações jurídicas - pagar um tributo, comparecer a uma audiência, cumprir um contrato de prestação de serviços, dentre muitas outras. É importante dizer que, dentro da órbita das obrigações jurídicas, pode-se distinguir dois grandes grupos: obrigações patrimoniais e obrigações não patrimoniais. Obrigações patrimoniais - aquelas que podem ser convertidas em dinheiro, como no caso do pagamento do tributo ou cumprimento de um contrato etc. Obrigações não patrimoniais - são aquelas que nunca serão convertidas em dinheiro pela própria natureza da obrigação. Um exemplo seria o dever de fidelidade entre os cônjuges, o dever de guarda e educação dos filhos pelos pais, o dever do filho de se submeter ao poder parental exercido pelos pais, dentre outros. 17/02/14 – D. e N. 1.2 ELEMENTOS As obrigações jurídicas apresentam 3 elementos principais: sujeito, objeto e o vínculo jurídico. SUJEITO - partes que participam da relação. Ex.: se a obrigação for a de pagar um tributo, as partes serão o poder público (credor), de um lado, e o cidadão contribuinte do outro (devedor);já, se a obrigação se originar de um contrato de compra e venda, as partes serão o comprador e o vendedor que avençaram a compra e venda de determinado objeto. Credor - polo ativo - quem tem crédito: tem interesse no cumprimento; pode exigir a dívida (coerção ou coação Estatal); pode dispor ou ceder seu crédito. Devedor - polo passivo - quem deve a prestação: deve praticar a conduta, ou seja, prestar o objeto da relação jurídica estabelecida, ao credor ou a quem este determinar. OBJETO - conteúdo da obrigação, que pode ser o pagamento de uma quantia em dinheiro, um comportamento, ou entrega de algo. O objeto da relação jurídica é uma prestação (atividade de dar, fazer ou não fazer do devedor). Objeto imediato: é a prestação (dar, fazer e não fazer) Objeto mediato: é a coisa ou o ato em si (a coisa) Deve ser lícito, possível, determinado ou determinável (elementos dos negócios jurídicos - art. 104, CC). Pode ser uma ação ou uma omissão (obrigação positiva ou negativa). A prestação sempre é suscetível de avaliação econômica (exceção: obrigações do direito de família e dever de servir as forças armadas). VÍNCULO - se refere à lei, ou ao contrato, que fez surgir as obrigações entre as partes. É a ligação existente entre credor e devedor, que confere ao primeiro o direito de exigir que o segundo cumpra a sua obrigação. O vínculo surge das diversas fontes das obrigações, que veremos em momento posterior (atos voluntários como os contratos e os atos unilaterais, ou atos involuntários, como os atos ilícitos). ELEMENTOS DO VÍNCULO (DÉBITO E RESPONSABILIDADE): Débito - vínculo imaterial: consciência do devedor, pois a lei sugere o comportamento que o mesmo deve praticar. Responsabilidade - vínculo material: confere ao credor o direito de exigir judicialmente o cumprimento da obrigação, submetendo o patrimônio do devedor à execução (coação). A responsabilidade garante o débito (garantia). O devedor tem adstrita a sua liberdade, pois se não cumprir seu débito sofrerá o peso da constrição patrimonial. EXCEÇÕES SOBRE O VÍNCULO JURÍDICO Débito sem responsabilidade: Pode ocorrer que exista débito, mas não exista responsabilidade, como no caso dos débitos prescritos; dívidas de jogos de azar; O credor não tem como exigir a obrigação. Responsabilidade sem débito: Como no caso da fiança: o locatário é o obrigado pela prestação (débito), mas o fiador, quando tal não for cumprida, torna-se responsável, sem que tenha sido inicialmente obrigado pelo débito. 1.3 Fontes das Obrigações no Direito Romano No Direito Romano, a responsabilidade penal dos delitos foi a primeira a surgir, seguindo-lhe o dever de indenizar o dano causado por quem violou a lei civil. A primeira figura que aparece, portanto, como fonte das obrigações é o delito. Os denominados delitos privados, como o furto, o roubo, a injúria e o dano, em que a pena é imposta em favor da vítima, respondendo o causador pelo prejuízo, pela sua culpa, mesmo quando levíssima. Posteriormente, conhece-se a criação das obrigações pelos contratos. Encontramos, assim, a primeira afirmação de Gaio de acordo com a qual a obrigação surge do contrato ou do delito. As várias causas de obrigações não enquadradas nos delitos e nos contratos, foram reunidas sob o título de quase-contratos. Coube à escola bizantina definir uma quarta fonte de obrigações: os quase-delitos. Certas figuram vinculadas aos delitos, que não tinham como pressuposto a vontade de causar o dano, implicando numa responsabilidade que hoje denominada de subjetiva. Como se vê, o critério da distinção é a exigência ou não da vontade. O consenso caracteriza o contrato; a atividade lícita, sem consenso prévio, importa em quase-contrato; o dano causado a outrem voluntariamente é o delito e o provocado involuntariamente é o quase-delito. Portanto, assim surgiram as Fontes das Obrigações no Direito Romano e que hoje a doutrina as divide em: 18/02 – D. e 24/02 – N. FONTES DAS OBRIGAÇÕES NO DIREITO CIVIL Contrato (negócios jurídicos bilaterais - arts. 104 e 421, CC). Ato ilícito (atos ilícitos - art. 186, abuso de direito - art. 187, enriquecimento ilícito - art. 884, responsabilidade civil - arts. 186 e 927, todos do CC). Declarações unilaterais de vontade (promessas de recompensa - art. 854, pagamento indevido - art. 876 e títulos ao portador - art. 887, todos do CC). Contrato: é a convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas, em virtude do qual uma delas obriga a outra a dar, fazer, ou abster-se de algo. Declaração de vontade unilaterais: são obrigações emanadas de manifestações de vontade de uma parte e não discriminam desde logo a pessoa do credor, que só surgirá após a construção da obrigação. Atos ilícitos: ocorrem quando alguém produz lesões corporais em outrem, e dessa forma está obrigado a pagar indenização civil. Para alguns autores ainda, as fontes da obrigação são três: a) a lei; b) o negócio jurídico; e c) a sentença. Consideram-se legais as obrigações que se afirmam por determinação de lei, as quais subsistem sem o concurso geratriz da vontade do sujeito passivo, alcançado pelo dever de realizar o objeto obrigacional. (Ex: Proprietário de veículo automotor está obrigado a pagar o IPVA). Reputam-se contratuais as obrigações que se impõem por função de negócio jurídico, as quais existem com o concurso da vontade dos sujeitos ativo e passivo, que se obrigam reciprocamente numa relação sinalagmática. (Ex: Contrato de compra e venda, locação etc). Dizem-se sentenciais as obrigações impostas por decisão judicial, geralmente oriundas de atos ilícitos que, resultantes de ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violam direito e causam dano a outrem, de natureza material ou moral. (Ex: Indenização por dano material) 1.4 CLASSIFICAÇÕES DAS OBRIGAÇÕES Uma classificação relevante é aquela que distingue as obrigações em virtude do objeto de cada uma. Há três tipos de obrigação: obrigação de dar, fazer e não fazer. 1.4.1 Obrigação de dar A obrigação de dar se traduz em obrigações positivas, em que o devedor tem o dever de entregar algo ao credor, transferindo, dessa forma, a propriedade do objeto devido, que antes se encontrava no patrimônio do devedor. Obrigação de dar - subdivide-se em dar coisa certa ou dar coisa incerta. Ex: Dar um documento a alguém. 1.4.1.1 Obrigação de dar coisa certa - aquela em que seu objeto é certo e determinado. A obrigação, então, se liga diretamente a um objeto específico que não pode ser trocado por outro. Dessa definição retira-se a regra de que o credor não poderá receber coisa distinta do que foi convencionado, ainda que possua valor maior, ou seja, o devedor não terá que entregar coisa diferente daquela devida, mesmo que essa seja menos valiosa do que o objeto da relação. Nesse sentido, anuncia o art. 313 do CC: Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa. (grifos nossos) Importante mencionar que a coisa a ser entregue pode se perder ou deteriorar, e nesse caso, há várias regras que irão disciplinar a situação. Se o devedor de obrigação de dar coisa certa, deixar que a coisa se perca ou deteriore antes da entrega, há algumas conseqüências, que irão depender se o devedor agiu com ou sem culpa de sua parte. Assim, quando o devedor de obrigação de dar coisa certa deixa que a coisa se perca sem culpa, este deverá restituir o preço ao credor, acrescido da correção monetária respectiva, e assim, a obrigação se extingue. Essa previsão está presente no art. 234, primeira parte do CC: Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; (...) 24/02 – D. Um exemplo dessa situação seria a obrigação de dar uma jóia de brilhantes. Antes de o devedor entregar o colaré surpreendido em sua casa por um assaltante que rouba o colar. Nesse caso houve a perda da coisa sem culpa do devedor. O que a lei determina que seja feito é que o devedor restitua ao credor o valor que este já havia pago, acrescido de correção monetária. No caso de haver apenas a deterioração da coisa (estragos) sem culpa do devedor, o credor terá duas escolhas: ou recebe a coisa no estado em que se encontra pagando o preço proporcional aos prejuízos percebidos na coisa, ou não recebe a coisa, e exige restituição do valor pago acrescido de correção monetária, conforme a regra presente no art. 235 do CC: Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu. Para exemplificar a situação anteriormente descrita retorna-se ao caso do colar. Imagina-se que antes da entrega do colar, este cai no chão, sem culpa do devedor, e perde algumas pedras. Nesse caso, conforme já fora explicado, o credor pode desfazer o negócio e ter restituição do seu valor pago, ou aceitar o colar, mesmo faltando algumas pedras, desde que o devedor faça um abatimento no preço, proporcional ao prejuízo havido na coisa. Entretanto quando se verifica culpa do devedor, a situação se modifica, pois a lei pretende punir o devedor que, por sua culpa, prejudicou a obrigação, e dessa forma, surge a figura da indenização por perdas e danos. 25/02 – N. Assim, quando a coisa se perde por culpa do devedor, este fica obrigado a restituir o preço pago pelo credor, acrescido de correção monetária além das perdas e danos sofridos pelo não recebimento da coisa. Nesse sentido dispõe o art. 234, segunda parte do CC/02: Art. 234 (...) se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos. Essa situação pode ser exemplificada no caso da obrigação de entrega de um carro já vendido. Ora, antes da entrega, o devedor alcoolizado, sai com o veículo e acaba se envolvendo em um acidente, ocasionando a perda total do veículo. Nesse caso, o devedor, além de restituir o valor corrigido, deverá indenizar o credor pelas perdas e danos sofridos, apurados pelo prejuízo efetivamente suportado pelo credor, bem como o que os lucros que deixou de perceber em virtude da perda da coisa. Se, por exemplo, o credor tivesse comprado um carro para transportar uma mercadoria perecível (de curta conservação) para um cliente seu. Nesse caso, o devedor deverá restituir o valor corrigido, bem como fazer face aos prejuízos do contrato que o credor deixou de cumprir. Observação importante: quando os prejuízos suportados pelo credor não puderem ser quantificados, o devedor arcará com a restituição do valor pago corrigido acrescido de juros, que são uma forma de recompensar o credor da obrigação. Quando a coisa apenas se deteriorar por culpa do devedor, o credor também poderá escolher: se aceita a coisa no estado em que se encontra, com abatimento no preço acrescido pela indenização por perdas e danos; ou exige a restituição do valor pago, corrigido também acrescido da indenização de perdas e danos. Essa regra está prevista no art. 236 do CC: Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos. Para exemplificar essa última hipótese retorna-se ao exemplo do automóvel. Se em vez de ter sido perda total, o devedor alcoolizado tivesse apenas amassado o veículo, o credor poderia receber o carro, no estado em que se encontra com abatimento no preço, ou exigir a restituição do valor já pago corrigido; lembre-se de que em ambas as hipóteses o credor tem direito à indenização por perdas e danos. Percebe-se que essas normas têm como diretrizes básicas o princípio de que, quando a coisa se perde em virtude de caso fortuito, ou seja, fato imprevisível no qual não há culpa do devedor, quem suporta os prejuízos é o dono da coisa, ainda que não a tenha recebido. Já, quando for verificada a culpa, há a obrigação de indenizar, pois quem causa prejuízo a outrem tem a obrigação de reparar o dano. Observação importante: Obrigação de dar dinheiro A obrigação de dar dinheiro está no rol das obrigações de dar. Essa modalidade de obrigação ocorre quando o objeto da obrigação for dinheiro em si, como no caso de um empréstimo, ou quando ocorrer perda ou deterioração no objeto de determinada obrigação, que enseja a conversão desta em dinheiro. Nesse sentido vem à tona a diretriz que determina o curso forçado da moeda, que significa que contratos de direito interno somente podem ser estipulados em moeda nacional. Mas isso não significa que os contratos que possuam cláusulas determinando o pagamento em ouro ou moeda estrangeira serão considerados nulos; na realidade, o que vai ocorrer será a nulidade da referida cláusula e a conversão da obrigação devida em moeda nacional. Nesse sentido determina o art. 318 do CC: Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial. Ressalta-se que os únicos contratos que podem ser estipulados em moeda estrangeira são os contratos de comércio exterior, que seguem as normas do decreto 857/1969. Outra obrigação de dar é a obrigação de dar coisa incerta. Essa modalidade de obrigação se materializa também na entrega de uma coisa, só que há uma especificidade: o objeto da obrigação não é certo e determinado; a obrigação é genérica pela indeterminação do objeto. 25/02 – D. 1.4.1.2 Obrigação de dar coisa incerta - é determinada apenas pelo gênero e pela quantidade. Um exemplo seria a obrigação de dar um celular: Trata-se de obrigação de dar coisa incerta pois é uma obrigação de entrega de uma coisa, mas genérica, determinada somente pelo gênero, que é um aparelho de telefone celular, e a quantidade, que é uma unidade. Nesse sentido refere-se o art. 243 do CC: Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade. (grifos nossos) Sabe-se que, nesse tipo de obrigação, a escolha, normalmente cabe ao devedor, mas nada impede que as partes tenham estipulado o contrário, caso em que o credor é quem poderá fazer a escolha que irá determinar especificamente a obrigação. Adverte-se que o bom senso deverá prevalecer nessa relação haja vista que o devedor da obrigação não pode prestar a pior escolha, nem é obrigado a entregar a melhor delas. Nesse sentido determina o art. 244 do CC: Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor. (grifos nossos) Antes da escolha, o devedor não pode alegar perda ou perecimento da coisa, ainda que sem culpa. Isso porque como ainda não houve a escolha não há como saber qual foi o objeto específico da obrigação. É o que diz a regra presente no art. 246 do CC: Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito. Dessa forma, somente após a escolha é que as situações de perda ou deterioração da coisa serão analisadas. Cumpre ressaltar que após a escolha, as obrigações de dar coisa incerta se transformam em obrigações de dar coisa certa, seguindo as mesmas regras anteriormente citadas sobre perda ou deterioração da coisa, com ou sem culpa do devedor. 10/02 – N. 1.4.2 Obrigação de fazer A obrigação de fazer não diz respeito à entrega de uma coisa. Esse tipo de obrigação se materializa no dever de exercer determinada conduta, ou seja, desenvolver determinado trabalho físico ou intelectual, prestar um tipo de serviço etc. Obrigação de fazer; Ex: Ajudar a mulher a cuidar do filho. Na obrigação de fazer, quando o devedor se recusaa exercer determinada conduta pela qual se obrigou, a obrigação é convertida em indenização por perdas e danos, pois não há como forçar o devedor a cumprir esse tipo de obrigação. OBSERVAÇÃO: Esse fato faz com que as obrigações de fazer se distanciem das obrigações de dar, pois nestas o devedor pode ser obrigado a entregar a coisa pela qual havia se obrigado, ainda que contra a sua vontade. Em relação às obrigações de fazer, elas podem ser fungíveis ou infungíveis. 1.4.2.1 Fungíveis (Art. 85, Código Civil) Obrigações que podem ser prestada por quem quer que seja, pois o importante é a obrigação em si, e não quem irá exercê-la. Ex.: tem-se a obrigação do conserto de um carro. Ora, trata-se de obrigação fungível, pois qualquer oficina tem condições de consertar o carro. Ex.: obrigação de construir um muro. Trata-se de obrigação fungível, pois qualquer pedreiro pode construí-lo. 1.4.2.2 Infungíveis (a contrario sensu - Art. 85, Código Civil) Aquelas que não podem ser exercidas por outra pessoa, senão aquela que se obrigou. Neste tipo de obrigação, o grau maior de importância baseia-se na pessoa que irá exercer a conduta, e não na obrigação em si. Um exemplo seria a contratação de um show com o cantor Roberto Carlos. Não adianta que outro cantor vá realizar o show; o importante é que o cantor Roberto Carlos realize o show. Por essa impossibilidade de substituição da pessoa que exerce a obrigação, diz-se que as obrigações infungíveis são intuitu personae ou personalíssimas. 10/03 – D. Art. 247, CC: Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível. E para assegurá-la, o direito francês criou a figura da astreinte, com imposição de uma multa diária, que somente cessa com a execução da obrigação. O objetivo buscado pelo legislador, ao prever a pena pecuniária no art. 645, CPC, foi coagir o devedor a cumprir a obrigação específica. Quando a obrigação não puder ser cumprida, sem que haja culpa do devedor, a obrigação se extingue com a restituição do valor pago ao credor. Se, por outro lado, houver culpa do devedor, além da restituição do valor a ser pago, o devedor arcará com o pagamento de indenização por perdas e danos ao credor. Nesse sentido determina o art. 248 do CC: Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos. Em se tratando de obrigação fungível, ou seja, que pode ser realizada por terceiro, o credor pode determinar que outro a faça à custa do devedor, diante da demora ou recusa deste. Essa possibilidade não exclui a indenização que o credor faz jus. Assim é a regra do art. 249 do CC: Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível. Se a situação for urgente, o credor pode determinar que terceiro execute, ainda que sem autorização judicial, sendo que depois o credor será devidamente ressarcido. 1.4.3 Obrigação de não fazer A obrigação de não fazer determina que o devedor deixe de executar determinado ato em virtude de um contrato estabelecido entre as partes. É uma obrigação que se materializa na abstenção de um comportamento que poderia normalmente ser exercido se não houvesse o contrato entre as partes. Ex.: o contrato de exclusividade de um artista a uma determinada emissora de televisão; para garantir a exclusividade, o artista assina um contrato em que se obriga a não conceder entrevista a outra emissora. A obrigação de não fazer é não conceder entrevista a outra emissora de televisão. Esse tipo de obrigação, como todas as demais, pode sofrer o descumprimento por parte do devedor. Nesse caso, quando não há culpa do devedor, a obrigação se resolve, ou seja, o devedor restitui o valor pago, e a obrigação se extingue. Quando há culpa por parte do devedor, o credor pode exigir que o devedor desfaça o ato, ou determina que outro desfaça à custa do devedor, que ainda deverá ressarcir por perdas e danos. Em caso de urgência, o credor pode desfazer ou determinar que terceiro desfaça o ato, independente de autorização judicial, sendo posteriormente ressarcido pelos prejuízos sofridos. Essas regras estão presentes nos arts. 250 e 251 do CC. Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar. Ex: A obrigação de não fazer pode se verificar no compromisso de não demolir determinada edificação existente em um terreno. A obrigação assumida estará extinta se a construção desmoronar em decorrência de fenômenos naturais, pois o desmoronamento tornará impossível cumprir a obrigação de não demolir. Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. Ex: construir em um terreno em que havia servidão de não edificar. Parágrafo único: Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido. Ex: um pequeno empresário cede seu direito de manter uma barraca de pastéis em uma feira agropecuária a outro vendedor de pastéis. No instrumento de cessão de direitos, assume a obrigação de não se instalar no local com o comércio de pastéis, pois isso acarretaria redução das vendas do cessionário. Mas, isso não ocorre. 14) Danilo celebrou contrato por instrumento particular com Sandro, por meio do qual aquele prometera que seu irmão, Reinaldo, famoso cantor popular, concederia uma entrevista exclusiva ao programa de rádio apresentado por Sandro, no domingo seguinte. Em contrapartida, caberia a Sandro efetuar o pagamento a Danilo de certa soma em dinheiro. Todavia, chegada a hora do programa, Reinaldo não compareceu à rádio. Dias depois, Danilo procurou Sandro, a fim de cobrar a quantia contratualmente prevista, ao argumento de que, embora não tenha obtido êxito, envidara todos os esforços no sentido de convencer o seu irmão a comparecer. A respeito da situação narrada, é correto afirmar que Sandro (A) não está obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, pois a obrigação por este assumida é de resultado, sendo, ainda, autorizado a Sandro obter ressarcimento por perdas e danos de Danilo. (B) não está obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, por ser o contrato nulo, tendo em vista que Reinaldo não é parte contratante. (C) está obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, pois a obrigação por este assumida é de meio, restando a Sandro o direito de cobrar perdas e danos diretamente de Reinaldo. (D) está obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, pois a obrigação por este assumida é de meio, sendo incabível a cobrança de perdas e danos de Reinaldo. 11/03 – N. Entende-se por obrigação de meio o dever de desempenho, de uma atividade contratada, com diligência, zelo, ou mesmo com o emprego da melhor técnica e perícia para se alcançar resultado pretendido. Ou seja, ao exercer a atividade, o contratado não se obriga à ocorrência do resultado, apenas age na intenção de que ele aconteça. Assim, “compete ao credor a prova da conduta ilícita do devedor, devendo demonstrar que este, na atividade desenvolvida, não agiu com a diligência e os cuidados necessários para a correta execução do contrato” Na obrigação de resultado, por sua vez, o devedor se obriga a alcança um fim específico. Verifica-se, por conseguinte, a inadimplência do contratado se o resultado contratado não ocorrer, podendo o mesmo responder por perdas e danos. Como exemplo típico de obrigação de resultado, temos o contrato de prestação de serviço de pintura de parede, onde o pintor se obriga à completude de sua pintura. Deste modo, basta ao credor prejudicado a demonstração do descumprimentodo contrato pela comprovação de não ter sido alcançado o resultado, restando ao devedor responder por perdas e danos. CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL EXAME DE ORDEM 2010.3-GABARITOS- PROVAS DO DIA 13/02/2011 GABARITOS PRELIMINARES APÓS ERRATA DE 15/02/2011 - EXAME DE ORDEM 2010.3 - TIPO 1 - BRANCO 14) RESPOSTA - “A” - Art. 247, CC Fonte: http://intranet.oabpr.org.br/site/servicos/ExamedeOrdem.asp 11/03 – D. 9) Maria celebrou contrato de compra e venda do carro da marca X com Pedro, pagando um sinal de R$ 10.000,00. No dia da entrega do veículo, a garagem de Pedro foi invadida por bandidos, que furtaram o referido carro. A respeito da situação narrada, assinale a alternativa correta. (A) Haverá resolução do contrato pela falta superveniente do objeto, sendo restituído o valor já pago por Maria. (B) Não haverá resolução do contrato, pois Pedro pode alegar caso fortuito. (C) Maria poderá exigir a entrega de outro carro. (D) Pedro poderá entregar outro veículo no lugar no automóvel furtado. CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL EXAME DE ORDEM 2010.3-GABARITOS- PROVAS DO DIA 13/02/2011 GABARITOS PRELIMINARES APÓS ERRATA DE 15/02/2011 - EXAME DE ORDEM 2010.3 - TIPO 1 - BRANCO 9) RESPOSTA - “A” - Art. 234, CC Fonte: http://intranet.oabpr.org.br/site/servicos/ExamedeOrdem.asp LEMBRE-SE: Importante mencionar que a coisa a ser entregue pode se perder ou deteriorar, e nesse caso, há várias regras que irão disciplinar a situação. Se o devedor de obrigação de dar coisa certa, deixar que a coisa se perca ou deteriore antes da entrega, há algumas conseqüências, que irão depender se o devedor agiu com ou sem culpa de sua parte. Assim, quando o devedor de obrigação de dar coisa certa deixa que a coisa se perca sem culpa, este deverá restituir o preço ao credor, acrescido da correção monetária respectiva, e assim, a obrigação se extingue. Essa previsão está presente no art. 234, primeira parte do CC: Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; (...) 2 MODALIDADES OBRIGACIONAIS Vistas as espécies, vamos passar as próximas aulas tratando das modalidades de obrigações. São várias modalidades, mas que sempre irão corresponder a uma das três espécies de dar, fazer ou não-fazer. A primeira modalidade é: 2.1 Obrigação Natural A obrigação civil produz todos os efeitos jurídicos, mas a obrigação natural não, pois corresponde a uma obrigação inexigível. Há autores que a chamam de obrigação degenerada. São exemplos: obrigação de dar gorjeta, obrigação de pagar dívida prescrita (art. 205, CC), obrigação de pagar dívida de jogo (art. 814, CC) etc. 61 A obrigação natural não pode ser exigida pelo credor, e o devedor só vai pagar se quiser, bem diferente da obrigação civil. Vocês sabem que se uma dívida não for paga no vencimento o direito do credor mune-se de uma pretensão, e a dívida se transforma em responsabilidade patrimonial. Mas tratando-se de obrigação natural, o credor não terá a pretensão para executar o devedor e tomar seus bens (art. 189, CC). A dívida natural existe, mas não pode ser judicialmente cobrada, não podendo o credor recorrer à Justiça. Conceito de obrigação natural: é aquela a cuja execução não pode o devedor ser constrangido, mas cujo cumprimento voluntário é pagamento verdadeiro. Por que a obrigação natural interessa ao Direito se corresponde a uma obrigação inexigível? Pois, possui o efeito jurídico soluti retentio ou retenção do pagamento, ou seja, o credor pode reter o pagamento, quando feito pelo devedor. Ex.: se João paga dívida prescrita e depois se arrepende não pode pedir o dinheiro de volta, pois o credor tem direito à retenção do pagamento (art. 882, CC). Como diz a doutrina, “a obrigação natural não se afirma senão quando morre”, ou seja, é com o pagamento e sua extinção que a obrigação natural vai existir para o direito, ensejando ao credor a soluti retentio. ≠ O cumprimento de obrigação moral será tido, como vimos, como uma liberalidade (dever de consciência). Ex: obrigação de socorrer pessoas necessitadas; já o adimplemento de obrigação natural será considerado pagamento e não mera liberalidade. Mas não confunda obrigação natural com obrigação inexistente: se João paga dívida inexistente o credor não pode ficar com o dinheiro, e João terá direito à repetitio indebiti ( = devolução do indébito; em direito “repetir” significa “devolver”, e “indébito” é o que não é devido). Então quem efetua pagamento indevido pode exigir a devolução do dinheiro ( = repetitio indebiti) para que outrem não enriqueça sem motivo. O credor de obrigação natural tem direito à soluti retentio, mas quem recebe dívida inexistente não (ex: pago a meu credor João da Silva, mas por engano faço o depósito na conta de outro João da Silva, que terá que devolver o dinheiro, art. 876, CC). Na obrigação natural não cabe a repetitio indebiti, pois o credor dispõe da soluti retentio. Em suma, a obrigação natural não se cumpre por bondade, liberalidade, doação, moral, mas por um dever jurídico inexigível, tanto que a lei lhe atribui o efeito jurídico da soluti retentio ou retenção do pagamento. Nas dívidas de jogo encontram-se todas as características da obrigação natural, pois, pelo Art. 814, CC, elas não obrigam a pagamento e nem se pode recobrar, judicialmente, quantia que voluntariamente se pagou, salvo se for ganha por dolo ou no caso de ser o perdedor menor ou interdito. Portanto, o seu credor não poderá exigi-las judicialmente, porém seu adimplemento é considerado como verdadeiro pagamento. Outros exemplos de obrigações naturais: a) o de dar gorjetas a empregados de restaurantes, de hotéis etc., existindo até mesmo um movimento dirigido a proibir sua inclusão compulsória na nota de despesas; entretanto, quem voluntariamente as pagar não as poderá reaver; b) o de outorgar comissão amigável a intermediários ocasionais em negócios imobiliários; como não são corretores profissionais, não há nada que obrigue a remunerar sua mediação, mas se fizer tal pagamento não haverá repetitio indebiti. 17/03 – D. e N. 2.2 Obrigação Real Trata-se de uma obrigação propter rem (= em razão da coisa). Não decorre de um contrato, mas da propriedade sobre um bem. Quem adquire certo bem, adquire automaticamente essa obrigação real, decorrente da coisa (real = res = coisa). O adquirente do bem vai se tornar devedor, mesmo sem querer, em decorrência de sua condição de dono desse bem. Ex.: art. 1.345, CC - a lei determina que quem compra um apartamento com dívida de condomínio, assume esta obrigação, embora tenha sido o dono anterior que não pagou a taxa. A obrigação está vinculada à coisa, por isso chama-se obrigação real (res = coisa). Esta vinculação da obrigação à coisa, qualquer que seja seu dono, deriva da sequela, que é uma característica dos Direitos Reais. Sequela é uma palavra que se origina do verbo seguir, então a obrigação segue a coisa, não importa quem seja seu dono. O proprietário da coisa assume a obrigação automaticamente, apenas pelo fato de ter sucedido o dono-devedor anterior na propriedade da coisa. É também chamada de obrigação mista porque apresenta características de Direito das Coisas ( = Direito Real) e de Direito das Obrigações ( = Direito Pessoal). O Direito Real e o Direito das Obrigações formam o Direito Patrimonial Privado, sendo natural que algumas vezes eles se interpenetrem. Conceito de obrigação real: corresponde ao vínculo jurídico que se origina da lei com característica dos Direitos Reais e transmissão automática ao novo proprietário da coisa. Observação sobre o conceito: a obrigação real se origina apenasda lei, e não do contrato. Os contratos podem ser inventados pelas partes, são numerus apertus (art. 425, CC), mas os direitos reais não, só a lei pode criá-los, sendo numerus clausus (art. 1225,CC), por isso as obrigações reais originam-se sempre da lei. Originando-se da lei, a obrigação real é irrecusável, não podendo o devedor deixar de assumi-la. Outra observação: o devedor da obrigação real varia caso a coisa mude de dono. Então se a coisa é vendida, o novo dono se tornará o devedor. Quem se torna titular do direito real ( = propriedade), torna-se devedor de eventual obrigação real sobre o bem apropriado. Mais exemplos: art. 1.297, CC (quem compra uma fazenda tem a obrigação de fazer a cerca, embora a cerca tenha caído na época do dono anterior), art. 1.383, CC (quem compra imóvel com servidão predial tem a obrigação de manter a servidão, por isso observem sempre o registro do imóvel antes de fazer a compra, para não comprar barato um terreno e depois, por exemplo, descobrir que nele não se pode construir para não tirar a vista do edifício de trás; este exemplo corresponde a uma servidão predial de vista). Em suma, a obrigação propriamente dita vincula uma pessoa (credor) a outra pessoa (devedor), já a obrigação real está vinculada a uma coisa, e quem for proprietário dessa coisa será o devedor. Outros exemplos de direito real: Art. 33 da Lei nº 8.245/1991 (Lei do inquilinato): O locatário preterido no seu direito de preferência poderá reclamar ao alienante as perdas e danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, haver para si o imóvel locado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no Cartório de Imóveis, desde que o contrato de locação esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienação junto à matrícula do imóvel. Portanto, existirá um direito real para o inquilino se tiver registrado devidamente o contrato, o qual lhe permitirá haver o imóvel, ou então, exclusivamente, um direito pessoal estampado em um pedido de perdas e danos. O contrato de locação, com o registro imobiliário, permite que o locatário oponha seu direito de preferência erga omnes, isto é, perante qualquer pessoa que venha a adquirir a coisa locada, alcançando assim uma eficácia real. Art. 8º da Lei nº 8.245/1991 (Lei do inquilinato): “Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel” A mesma previsão consta do Art. 576, do Código Civil. Portanto, as obrigações do locador podem ser transmitidas ao novo titular do domínio, que deve respeitar o contrato de locação, do qual não fez parte. Existe, assim, uma obrigação que emite uma eficácia real. Outro exemplo importante, é o do compromisso de compra e venda, em que, uma vez inscrito no Registro Imobiliário, o compromissário passará a gozar de direito real, oponível a terceiros. Nesse sentido: as obrigações gozam de eficácia real quando, sem perderem o caráter essencial de direitos a uma prestação, se transmitem, ou não são oponíveis a terceiros, que adquiram direito sobre determinada coisa. Observação importante: Os direitos reais estão previstos no Art. 1.225 e seguintes do Código Civil. 18/03 – D. 2.3 Obrigação Alternativa (arts. 252 a 256, CC) A obrigação simples só possui um objeto, mas a obrigação alternativa tem por objeto duas ou mais prestações, mas apenas uma será cumprida como pagamento. É muito comum na prática, até para facilitar e estimular os negócios. Ex: vendo esta casa por R$20.000,00 ou troco por terreno na praia; outro ex: um artista bate no seu carro e se compromete a fazer um show na sua casa ou a pagar o conserto; mais um ex: o comerciante que se obriga com outro a não lhe fazer concorrência, ou então a lhe pagar certa quantia; outros exemplos: Art. 442, CC: “Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preço”. Art. 1.701, CC: “A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação quando menor. 24/03 – N. Questão importante é saber, uma vez que o objeto é múltiplo, a quem cabe a escolha da prestação que vai ser executada. De acordo com o Art. 252, do CC, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou. A lei, no silêncio das partes, prefere o devedor na escolha porque é a parte onerada na obrigação e deve possuir melhores condições de escolher os bens de seu patrimônio (ou de terceiro, se for o caso) para a entrega. No entanto, as partes podem convencionar que a escolha (tecnicamente denominada concentração) caiba ao credor ou mesmo a um terceiro. Enquanto não for efetivada a concentração, o credor não terá qualquer direito sobre os objetos, no sentido de que não poderá exigir a entrega desta ou daquela coisa. Somente quando é feita a escolha, a concentração, é que o credor pode exigir o pagamento. Características da obrigação alternativa: a) nasce com objeto composto, ou seja, duas ou mais possibilidades de prestação; b) o adimplemento de qualquer das prestações resulta no cumprimento da obrigação, o que aumenta a chance de satisfação do credor, sem ter que se partir para as perdas e danos, caso qualquer das prestações venha a perecer. Como o credor aceitou mais de uma prestação como pagamento, qualquer delas vai satisfazer o credor (arts. 253 e 256, CC); a exoneração do devedor se dá mediante a realização de uma única prestação; c) se o devedor, ignorando que a obrigação era alternativa, fizer o pagamento, pode repeti-lo para exercer a opção. É um caso raro de retratação da concentração, e cabe ao devedor a prova de que não sabia da possibilidade de escolha (art. 877, CC); d) o devedor pode optar por qualquer das prestações, cabendo o direito de escolha, de regra, ao próprio devedor (art. 252, CC); mas o contrato pode prever que a escolha será feita pelo credor, por um terceiro, ou por sorteio (art. 817, CC); essa escolha chama-se de concentração, semelhante a da obrigação de dar coisa incerta; ressalta-se todavia que não se confunde a obrigação alternativa com a de dar coisa incerta; nesta o objeto é único, embora indeterminado até a concentração; já na obrigação alternativa há pelo menos dois objetos; e) nas obrigações periódicas admite-se o jus variandi, ou seja, pode-se mudar a opção a cada período (§ 2º do art. 252, CC). A doutrina critica essa mudança de prestação porque gera instabilidade para o credor. Previsões legais no Código de Processo Civil: Art. 288, CPC: “O pedido será alternativo, quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo”. Art. 571, CPC: “Nas obrigações alternativas, quando a escolha couber ao devedor, este será citado para exercer a opção e a realizar a prestação dentro de 10 (dez) dias, se outro prazo não lhe for determinado em lei, no contrato ou na sentença.” § 1º Devolver-se-á ao credor a opção, se o devedor não a exercitou no prazo marcado. § 2º Se a escolha couber ao credor, este a indicará na petição inicial da execução. Como vemos, a grande utilidade da obrigação alternativa é aumentar a possibilidade de adimplemento por parte do devedor, aumentando as garantias do credor. A obrigação alternativa permite combinar as obrigações de dar, fazer e não fazer. Pode incluir os mais variados objetos na prestação, pode representar abstenções. Assim sendo, pode ser estipulada, por exemplo, a obrigação alternativa de não se estabelecer comercialmente em determinada área, ou pagar quantia mensal, caso ocorra tal estabelecimento. 29) João prometeu transferir a propriedade de uma coisa certa, mas antes disso, sem culpa sua, o bem foi deteriorado.Segundo o Código Civil, ao caso de João aplica-se o seguinte regime jurídico: (A) a obrigação fica resolvida, com a devolução de valores eventualmente pagos. (B) a obrigação subsiste, com a entrega da coisa no estado em que se encontra. (C) a obrigação subsiste, com a entrega da coisa no estado em que se encontra e abatimento no preço proporcional à deterioração. (D) a obrigação poderá ser resolvida, com a devolução de valores eventualmente pagos, ou subsistir, com a entrega da coisa no estado em que se encontra e abatimento no preço proporcional à deterioração, cabendo ao credor a escolha de uma dentre as duas soluções. CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL EXAME DE ORDEM UNIFICADO 2010.2-GABARITOS- PROVAS DO DIA 26/09/2010 EXAME DE ORDEM UNIFICADO 2010.2 – CADERNO DE PROVA 01 29) RESPOSTA - “D” - Art. 235, CC Fonte: http://intranet.oabpr.org.br/site/servicos/ExamedeOrdem.asp 2.4 Obrigação Facultativa É parecida, é uma prima pobre, mas não se confunde com a obrigação alternativa. É também muito rara, tanto que não há previsão no Código Civil (O legislador não reservou para ela um capítulo próprio). Sua fonte está mais na lei do que no contrato, conforme exemplos que veremos abaixo. Ou seja, há casos específicos na lei que contemplam obrigações facultativas, porque as partes dificilmente contratam prevendo uma obrigação facultativa. Conceito de Obrigação Facultativa É aquela cujo objeto da prestação é único, mas confere ao devedor o direito excepcional de substituí-lo por outro. Não há possibilidade de escolha, mas sim a substituição da prestação devida por outra diferente. Ex.: art. 1.234, do Código Civil, prevê que quem encontra coisa perdida deve restituí-la ao dono, e o dono fica obrigado a recompensar quem encontrou; mas o dono pode, ao invés de pagar a recompensa, abandonar a coisa, e aí quem encontrou poderá ficar com ela; pagar a recompensa é a prestação principal do devedor, já abandonar a coisa é prestação acessória do seu dono. O abandono da coisa não é obrigação, mas faculdade do seu dono. Ao invés de pagar a recompensa, tem o devedor a faculdade de dar a coisa ao credor. De fato, a obrigação dita facultativa é aquela que, tendo por objeto apenas uma obrigação principal, confere ao devedor a possibilidade de liberar-se mediante o pagamento de outra prestação prevista na avença, com caráter subsidiário. Por exemplo: o vendedor compromete-se a entregar 50 sacas de café (obrigação principal), mas o contrato admite a possibilidade de liberar-se dessa obrigação pagando R$20.000,00 (obrigação acessória). Outro exemplo: o contrato estipula o pagamento de um preço, entretanto o comprador reserva-se o direito de liberar-se da obrigação dando coisa determinada. Nessas obrigações, há uma prestação principal, que constitui o verdadeiro objeto da obrigação, e uma acessória ou subsidiária. Essa segunda prestação constitui um meio de liberação que o contrato reconhece ao devedor, para se ver livre da obrigação pactuada. A obrigação facultativa não oferece dificuldades em sua aplicação por reger-se pelos mesmos dispositivos atinentes às obrigações simples. 31/03 – D. e N. Outro exemplo: art. 1.382, CC - imaginem que da Fazenda ‘A’ sai um aqueduto para a Fazenda ‘B’, levando água, com a obrigação, ajustada em contrato, de que o dono da Fazenda A deverá conservar a obra. Pois bem, ao invés de manter o aqueduto, tem o dono da Fazenda ‘A’ a obrigação facultativa de abandonar suas terras para o dono da Fazenda ‘B’. Ao invés de conservar o aqueduto, o devedor tem a faculdade de abandonar suas terras, dando-as ao vizinho. Ao nascer a obrigação o objeto é único, mas para facilitar o pagamento, o devedor tem a excepcional faculdade de se liberar mediante prestação diferente. É vantajosa assim para o devedor. Na obrigação facultativa, ao contrário da alternativa, o credor nunca tem a opção e só pode exigir a prestação principal, pois a prestação devida é única e só o devedor pode optar pela prestação facultativa. A impossibilidade de cumprimento da prestação principal extingue a obrigação, resolvendo-se em perdas e danos, não se aplicando o art. 253, CC, pois, como já dito, a prestação acessória não é obrigação, mas faculdade do devedor. Então quem encontrar coisa perdida e não receber a recompensa, não poderá exigir o abandono da coisa, mas sim deverá processar o devedor pelo valor da recompensa. Anteriormente, foi visto que na obrigação alternativa a escolha pode competir ao devedor ou ao credor; enquanto que na obrigação facultativa a faculdade de opção é exclusiva do devedor, porque isso é inerente a esta classe de obrigação. Ao demandar a obrigação facultativa, o credor só pode exigir a obrigação principal. No entanto, a linha divisória entre ambas não é das mais nítidas e, na dúvida, entre a existência de uma obrigação alternativa ou de uma obrigação facultativa, concluímos pela obrigação facultativa, que é menos onerosa para o devedor. São fontes de obrigações facultativas, em primeiro lugar, a vontade das partes ou então a lei. Na obrigação facultativa não existe propriamente uma concentração (escolha) da obrigação, mas o exercício de uma opção. E o devedor pode optar pela prestação subsidiária até o efetivo cumprimento. 17) João deverá entregar quatro cavalos da raça X ou quatro éguas da raça X a José. O credor, no momento do adimplemento da obrigação, exige a entrega de dois cavalos da raça X e de duas éguas da raça X. Nesse caso, é correto afirmar que as prestações (A) alternativas são inconciliáveis, havendo indivisibilidade quanto à escolha. (B) alternativas são conciliáveis, havendo divisibilidade quanto à escolha. (C) facultativas são inconciliáveis, quando a escolha couber ao credor. (D) facultativas são conciliáveis, quando a escolha couber ao credor. CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL EXAME DE ORDEM 2010.3-GABARITOS- PROVAS DO DIA 13/02/2011 GABARITOS PRELIMINARES APÓS ERRATA DE 15/02/2011 - EXAME DE ORDEM 2010.3 - TIPO 1 - BRANCO 17) RESPOSTA - “A” - Art. 252, §1º, CC Fonte: http://intranet.oabpr.org.br/site/servicos/ExamedeOrdem.asp Obrigação Divisível (arts. 257 a 263, CC) Em geral, numa obrigação existe apenas um credor e um devedor. Mas, caso existam na mesma relação vários devedores ou vários credores, o razoável é que cada devedor pague apenas parte da dívida, e que cada credor tenha direito apenas a parte da prestação. (art. 257, CC) Essa regra sofre exceção nos casos de indivisibilidade, que veremos hoje, e de solidariedade. Tanto na indivisibilidade como na solidariedade, embora concorram várias pessoas, cada credor pode reclamar a prestação por inteiro, e cada devedor responde também pelo todo (arts. 259 e 264, CC). Comecemos pela divisibilidade e indivisibilidade: As obrigações divisíveis e indivisíveis são compostas pela multiplicidade de sujeitos. Tal classificação só oferece interesse jurídico havendo pluralidade de credores ou de devedores, pois, existindo um único devedor obrigado a um só credor, a obrigação é indivisível, isto é, a prestação deverá ser cumprida por inteiro, seja divisível, seja indivisível o seu objeto. O problema da divisibilidade somente oferece algum interesse no direito das obrigações se houver pluralidade de pessoas na relação obrigacional. O interesse jurídico resulta da necessidade de fracionar-se o objeto da prestação para ser distribuído entre os credores ou para que cada um dos devedores possa prestar uma parte desse objeto. (GONÇALVES, 2010, p. 112) Conceito de obrigação divisível é aquela cuja prestação pode ser parcialmente cumprida, sem prejuízo de sua qualidade e de seu valor. (art. 87, CC) Ex.: uma dívida de cem reais pode ser paga em duas metades; um curso de Direito Civil pode ser ministrado em várias aulas. Mas a depender do acordo entre as partes, o devedor deve pagar de uma vez só, mesmo que a prestaçãoseja divisível (art. 314, CC). A classificação das obrigações em divisíveis e indivisíveis não tem em mira o objeto, pois seu interesse reside e se manifesta quando ocorre pluralidade de sujeitos. Mas, nem por isso a divisibilidade/indivisibilidade deixa de ser importante. Em linhas gerais, pode-se dizer que divisíveis são as obrigações possíveis de cumprimento fracionado, através de prestações (Ex: dois devedores prometem entregar duas sacas de café, a obrigação é divisível, devendo cada qual uma saca); e indivisíveis são aquelas que só podem cumprir em sua integralidade. (Ex: dois devedores se comprometem a entregar um relógio). 1º/04 – D. e N. 2.6 Obrigação Indivisível (arts. 257 a 263, CC) Já na obrigação indivisível a prestação só pode ser cumprida por inteiro (ex: quem deve um cavalo não pode dar o animal em partes, art. 258, CC; mas se tal cavalo perecer e a dívida se converter em pecúnia, deixa de ser indivisível, art. 263, CC). A indivisibilidade, portanto, vai despertar interesse prático quando houver mais de um credor ou mais de um devedor. Conceito de obrigação indivisível: é aquela cuja prestação só pode ser cumprida por inteiro, não comportando, por sua natureza, por motivo de ordem econômica ou dada a razão determinante do ato negocial, sua cisão em várias obrigações parceladas distintas. A obrigação de restituir é, como regra geral, indivisível, uma vez que o credor não pode ser obrigado a receber a coisa, em devolução por partes, a não ser que a avença disponha diferentemente. ➦ pluralidade de devedores: imaginem que um pai morre e deixa dívidas, seus filhos irão pagar estas dívidas dentro dos limites da herança recebida do pai (arts. 1.792 e 1.997, CC). Portanto, o credor do pai terá mais de um filho para cobrar esta dívida. Se a prestação for divisível, cada filho responde pela parte correspondente a sua herança, e a insolvência de um deles não aumentará a quota dos demais (art. 257, CC). Mas se a prestação for indivisível, cada filho responde pela dívida toda, e aquele que pagar ao credor, cobrará o quinhão correspondente de cada irmão (art. 259, § único, CC). A relação obrigacional antes era do credor com os filhos do pai morto, agora é do irmão pagador contra os outros irmãos. ➦ e se a pluralidade for de credores? Sendo divisível a prestação, cada credor só pode exigir sua parte (art. 257, CC). Mas sendo indivisível aplica-se o art. 260, CC, pelo que o devedor deverá pagar a todos os credores juntos, para que um não engane os outros. Ou então o devedor deverá pagar àquele credor que prestar uma garantia ( = caução) de que repassará o pagamento aos outros. Ex.: João deve um carro a três credores, mas não encontra os três para pagar, assim, para se livrar da obrigação, paga ao credor que ofereceu uma fiança; se este credor não repassar o carro aos demais credores, o fiador poderá ser processado pelos prejudicados. Se o devedor pagar sem as cautelas do art. 260, CC, terá que pagar novamente àquele credor que, eventualmente, venha a ser lesado pelo credor que recebeu todo o pagamento, afinal quem paga mal paga duas vezes, concordam? Diz-se por isso que o pagamento integral da dívida a um só dos vários credores, pode não desobrigar o devedor em relação aos demais co-credores. Mas, pagando o devedor corretamente, caberá aos credores buscar sua parte com o credor que recebeu tudo (art.261, CC). Tratando-se de coisa indivisível (ex.: carro, barco, casa), poderão os credores usar a coisa em condomínio, ou então vendê-la e dividir o dinheiro (art. 1.320, CC). Espécies de indivisibilidade: a) física: a prestação é indivisível pela sua própria natureza, pois sua divisão alteraria sua substância ou prejudicaria seu uso (ex.: obrigação de dar um cavalo, obrigação de restituir o imóvel locado etc); b) econômica: o objeto da prestação fisicamente poderia ser dividido, mas perderia o valor (ex: obrigação de dar um diamante, art. 87, CC); c) legal: é a lei que proíbe a divisão (ex: a Lei nº 6.766/1979, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano, determina no art. 4º, II, que os lotes nos loteamentos terão no mínimo 125 metros quadrados, então um lote deste tamanho não pode ser dividido em dois); d) convencional: é o acordo entre as partes que torna a prestação indivisível (art. 88, CC, ex: dois devedores se obrigam a pagar juntos certa quantia em dinheiro, o que vai favorecer o credor que poderá exigir tudo de qualquer deles, arts. 258 in fine, e 259, CC). Percebe-se que qualquer das três espécies de obrigação (dar, fazer e não-fazer) pode ser divisível ou indivisível. Ex.: dar dinheiro é divisível, mas dar um cavalo é indivisível; pintar um quadro é obrigação de fazer indivisível, mas plantar cem árvores é divisível; não revelar segredo é indivisível, mas não pescar e não caçar na fazenda do vizinho é divisível. Na atualidade predomina o entendimento, em doutrina, de que, para a divisibilidade ou indivisibilidade da obrigação, são determinadas em primeiro lugar pela natureza da obrigação, em segundo lugar pela vontade das partes, e, finalmente, por determinação da lei. A mais frequente é a indivisibilidade natural, porque resulta do objeto da prestação. Pode-se dizer que a obrigação é indivisível por natureza quando o objeto da prestação não pode ser fracionado sem prejuízo da sua substância ou de seu valor. No tocante à indivisibilidade por vontade das partes, ressalta-se que a prestação é perfeitamente fracionável, sem prejuízo da sua substância ou do seu valor, mas as partes, em comum acordo, afastam a possibilidade do cumprimento parcial. Por último, o Estado, algumas vezes, em atenção ao interesse público ou social, impede a divisão da coisa mediante lei, mesmo o objeto sendo naturalmente divisível. 07/04 – D. e 08/04 - N. 2.7 Obrigação Solidária (arts. 264 a 266, CC) Quando numa obrigação indivisível concorrem vários devedores, todos estão obrigados pela dívida toda, como se existisse uma solidariedade entre eles (art. 259, CC). Assim, se várias pessoas devem coisa indivisível, a obrigação é também solidária. Mas, pode haver obrigação solidária mesmo de coisa divisível devida por várias pessoas. A obrigação será solidária quando a totalidade de seu objeto puder ser reclamada por qualquer dos credores ou qualquer dos devedores. Conceito legal: há solidariedade quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito ou com responsabilidade pela dívida toda, como se fosse o único (art. 264, CC). A solidariedade não se presume, resultando da lei ou da vontade das partes (art. 265, CC). A obrigação solidária possui um verdadeiro caráter de exceção dentro do sistema, não se admitindo responsabilidade solidária fora da lei ou do contrato. Assim sendo, não havendo expressa menção no título constitutivo e não havendo previsão legal, prevalece a presunção contrária à solidariedade. Não estando presente o instituto, a obrigação divide-se, cada devedor sendo obrigado apenas a uma quota-parte, ou cada devedor tendo direito apenas a uma parte. Na dúvida, interpreta-se a favor dos devedores, isto é, pela inexistência de solidariedade. No entanto, uma vez fixada a solidariedade, não se ampliam as obrigações. Obrigação solidária é modalidade especial de obrigação que possui dois ou mais sujeitos, ativos ou passivos, e, embora possa ser divisível, pode cada credor demandar e cada devedor é obrigado a satisfazer à totalidade, com a particularidade de que o pagamento feito por um devedor a um credor extingue a obrigação quanto aos outros coobrigados. As obrigações solidárias e indivisíveis têm consequências práticas semelhantes, mas são obrigações diferentes, senão vejamos: ➦ a obrigação indivisível é impossível pagar por partes, pois resulta da natureza da prestação (ex.: entregar um cavalo, lote urbano, diamante, barco, pintar um quadro etc). Já a obrigaçãosolidária até poderia ser paga por partes, mas por força de contrato não pode, tratando-se de uma garantia para favorecer o credor. Observação importante: na solidariedade cada devedor deve tudo. Já na indivisibilidade cada devedor só deve uma parte, mas tem que pagar tudo diante da natureza da prestação. Exemplo de solidariedade decorrente de lei é a patroa que responde pelos danos causados a terceiros por sua empregada doméstica (arts. 932, III, e 942, § único, CC). Outro exemplo: Um motorista particular atropela e fere um pedestre, agindo com culpa. No evento, surge dupla responsabilidade: a do condutor do veículo e a de seu proprietário, que responde por culpa indireta. Ambos estarão obrigados pela totalidade da indenização. Assim também no caso dos coobrigados em um direito de acionar qualquer obrigado indistintamente. A responsabilidade do motorista funda-se em sua culpa; a responsabilidade do dono do automóvel resulta exatamente de sua condição de proprietário, independentemente da perquirição de culpa. ➦ pode haver obrigação solidária de coisa divisível (ex.: dinheiro), de modo que todos os devedores vão responder integralmente pela dívida, mesmo sendo coisa divisível. Tal solidariedade nas coisas divisíveis serve para reforçar o vínculo e facilitar a cobrança pelo credor. ➦ o devedor a vários credores de coisa indivisível precisa pagar a todos os credores juntos (art. 260, I, CC), mas o devedor a vários credores solidários se desobriga pagando a qualquer deles (art. 269, CC). ➦ se a coisa devida em obrigação solidária perece, converte-se em perdas e danos, mas permanece a solidariedade (arts. 271 e 279, CC). Se a coisa devida em obrigação indivisível perece, converte-se em perdas e danos e os co-devedores deixam de ser responsáveis pelo todo, respondendo apenas o devedor culpado. (art. 263, § 2º, CC) ➦ o devedor de obrigação solidária que paga sozinho a dívida ao credor, vai cobrar dos demais co-devedores a quota de cada um, sem solidariedade que não se presume (arts. 265 e 283, CC). Então A, B e C devem solidariamente dinheiro a D. Se A pagar a dívida toda a D (credor); A vai cobrar a quota de B e C sem solidariedade entre B e C. Elementos da obrigação solidária: a) multiplicidade de credores ou de devedores, ou ainda, de uns e de outros; b) unidade de prestação; e, c) co-responsabilidade dos interessados. 08/04 – D. 2.7.1 Solidariedade Ativa (arts. 267 a 274, CC) Configura-se pela presença de vários credores, chamados co-credores, todos com o mesmo direito de exigir integralmente a dívida ao devedor comum (art. 267, CC). Sua importância prática é escassa, pois não tem outra utilidade a não ser servir como mandato para recebimento de um crédito comum, efeito que se pode obter com o mandato típico. A origem da solidariedade ativa é a vontade das partes, seja um contrato, seja um testamento. Enfim, a solidariedade ativa é rara porque na sua principal característica está sua principal inconveniência (art. 269, CC). Assim, o devedor não precisa pagar a todos os co-credores juntos, como na obrigação indivisível (art. 260, I, CC). Pagando apenas a um dos credores solidários, mesmo sem autorização dos demais, o devedor se desobriga, e se este credor for desonesto ou incompetente, e reter ou perder a quota dos demais, os co-credores nada poderão reclamar do devedor, terão sim que reclamar do credor que embolsou o pagamento. Mas, caso algum dos co-credores já esteja executando judicialmente o devedor, o pagamento deverá ser feito ao mesmo (art. 268, CC), o que se chama de prevenção, ficando tal credor prevento para receber o pagamento com prioridade em nome de todos os co-credores. Outro inconveniente é que se um dos credores perdoar a dívida, o devedor fica liberado, e os demais co-credores terão que exigir sua parte daquele que perdoou (art. 272, CC). Como se vê, na solidariedade ativa cada credor fica sujeito à honestidade dos outros co-credores. Por estes inconvenientes a solidariedade ativa é rara, afinal não interessa ao credor. EFEITOS DA SOLIDARIEDADE ATIVA 1. Cada credor pode reclamar de qualquer dos devedores (ou do devedor) a dívida por inteiro (art. 267, CC), não podendo, assim, o devedor pretender pagar parcialmente, sob a alegação de que há outros credores; 2. O direito livre de pagar dos devedores sofre uma limitação de ordem processual: se um dos credores já acionou o devedor, este só poderá pagar àquele em juízo ou em razão dele; 3. A constituição em mora feita por um dos co-credores favorece a todos os demais; 4. A interrupção da prescrição por um dos credores beneficia os demais (art. 204, § 1º, CC). Já a suspensão da prescrição em favor de um dos credores solidários só aproveitará aos outros se o objeto da obrigação for indivisível (art. 201, CC). A renúncia da prescrição em face de um dos credores aproveitará aos demais; 5. Qualquer credor poderá propor ação para a cobrança de crédito. Outro credor poderá ingressar na ação na condição de assistente (art. 54, CPC); 6. A incapacidade de um dos credores não obsta que a obrigação mantenha seu caráter solidário a respeito dos demais; 7. Enquanto não for cobrada a dívida por algum credor, o devedor pode pagar a qualquer um dos credores (art. 268, CC). Havendo demanda, haverá prevenção judicial e o devedor só poderá pagar em juízo; 8. A constituição em mora do credor solidário, pela oferta de pagamento feita pelo devedor comum, prejudicará a todos os demais, que passarão a responder, todos, pelos juros, riscos e deteriorações da coisa; 9. Na forma do art. 270, CC: “Se falecer um dos credores solidários, deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível.” Assim, nessa hipótese, desaparece a solidariedade para os herdeiros. Os demais credores continuarão solidários; 10. A conversão da prestação em perdas e danos não faz desaparecer a solidariedade, correndo em proveito de todos os credores os juros de mora (art. 271, CC); e 11. A relação interna, a natureza do débito e a quota de cada credor no débito é irrelevante para o devedor (trata-se de relação interna entre os credores), e o credor que receber deve prestar conta aos demais pela parte que lhe caiba. Extinção da solidariedade ativa A novação que é a conversão de uma dívida em outra, extinguindo-se a primeira (arts. 360 a 367, CC); a compensação que é um encontro de dívidas, uma extinção recíproca de obrigações (arts. 368 a 380, CC); e, a remissão que é o perdão da dívida (arts. 385 a 388, CC), podem extinguir a solidariedade ativa. O pagamento por consignação (arts. 334 a 345, CC), também libera o devedor, mesmo quando efetuado a apenas um dos credores. Igualmente, a confusão que se configura por ocorrer na mesma pessoa as qualidades de credor e devedor (arts. 381 a 384, CC); e a transação que se caracteriza pela extinção do débito mediante concessões recíprocas (arts. 840 a 850, CC), extinguem os débitos. Quando há confusão, os credores que dela participam não podem prejudicar os credores estranhos a essa forma de extinção, devendo receber suas quotas-partes, assim como na transação, por aplicação do princípio do art. 272, CC). 2.7.2 Solidariedade Passiva (arts. 275 a 285, CC) Esta é comum e importante, devendo ser estimulada já que protege o crédito, reforça o vínculo, facilita a cobrança e aumenta a chance de pagamento, pois o credor terá várias pessoas para cobrar a dívida toda. E quanto mais se protege o credor, mais as pessoas emprestam dinheiro, e com mais dinheiro os consumidores se equipam, as lojas vendem, as fábricas produzem, os patrões lucram, geram empregos e o governo arrecada tributos. Como se sabe: proteger o crédito é estimular o desenvolvimento sócio-econômico. Por este motivo, a solidariedade passiva, não a ativa, deveria serpresumida. Externamente, todos os devedores são coobrigados na solidariedade passiva. Internamente, cada devedor poderá ser responsável pelos valores desiguais na obrigação ou, até mesmo, ter unicamente a responsabilidade, sem que haja débito, como é o caso da fiança com equiparação solidária. Conceito Ocorre a solidariedade passiva quando mais de um devedor, chamado coobrigado, com seu patrimônio (art. 391, CC), se obriga ao pagamento da dívida toda (art. 275, CC). Assim, havendo três devedores solidários, o credor terá três pessoas para processar e exigir pagamento integral, mesmo que a obrigação seja divisível. O credor escolhe se quer processar um ou todos os devedores (§ único do art. 275, CC). Aquele devedor que pagar integralmente a dívida, terá direito de regresso contra os demais coobrigados (art. 283, CC). Na solidariedade passiva não se aplica o benefício de divisão e nem o benefício de ordem. Mas, o que é isso? ➥ Pelo benefício de divisão, o devedor pode exigir a citação de todos os coobrigados no processo para juntos se defenderem. Isto é ruim para o credor porque atrasa o processo, por isso não se aplica tal benefício à solidariedade passiva. ➥ Pelo benefício de ordem, o coobrigado tem o direito de ver executado primeiro os bens do devedor principal (ex: fiança, art. 827, CC). Mas, o fiador pode renunciar ao benefício de ordem e se equiparar ao devedor solidário (art. 828, II, CC). CONSELHO DE AMIGO: O avalista nunca tem benefício de ordem, sempre é devedor solidário, por isso se algum amigo lhe pedir para ser avalista não aceite, mas se ele insistir, seja seu fiador com benefício de ordem, mas jamais fiador-solidário ou avalista. Fiança e aval são exemplos de solidariedade passiva decorrente de acordo de vontades. A Universidade quando financia o curso de um estudante, geralmente exige um fiador ou um avalista (art. 897, CC), de modo que se o devedor não pagar a dívida no vencimento, o credor irá processar o devedor, o fiador ou o avalista. Exemplos de solidariedade passiva decorrente da lei estão na responsabilidade civil (art. 932, CC), no comodato (art. 585, CC) e na gestão de negócios (§ único do art. 867, CC). Efeitos da solidariedade passiva 1. Direito individual de persecução - cada credor (se for mais de um) tem direito de reclamar de qualquer dos devedores a totalidade da dívida (art. 275, CC). O pagamento parcial também pode ser efetuado, assim como a remissão. Segundo o art. 277, CC: “O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até a concorrência da quantia paga, ou relevada. “ 2. A morte de um dos devedores solidários não extingue a solidariedade. Dispõe o art. 276, CC: “Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, nenhum destes será obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível; mas todos reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores.” Essa disposição sofreu melhora de redação no vigente Código, sem alteração de sentido, de modo que os herdeiros respondem pelos débitos do de cujus, desde que não ultrapassem as forças de herança (princípio do benefício do inventário – Art. 1.792, CC). Exemplo: “Augusto, Rafael e Fernando devem, solidariamente, a João a quantia de R$18.000,00 reais. Augusto vem a falecer, deixando como seus únicos herdeiros três filhos: Gabriel, Orlando e Álvaro. Esses não serão obrigados a pagar senão R$ 2.000,00 reais cada um. Não ficarão obrigados a pagar a totalidade da dívida solidária (R$ 18.000,00 reais) como competia a Augusto seu pai”. 3. De acordo com o art. 278, CC: “Qualquer cláusula, condição, ou obrigação adicional, estipulada entre um dos devedores solidários e o credor, não poderá agravar a posição dos outros sem consentimento destes.” O princípio geral é que ninguém pode ser obrigado a mais do que desejou, a não ser que concorde expressamente. 4. Culpa: Se a obrigação se extinguir sem culpa dos devedores, o princípio geral já estudado é que extinguirá a dívida para todos. Porém, pode ocorrer que haja culpa de algum dos devedores. Art. 279, CC: “Tornando-se inexequível a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado.” 5. Exceções pessoais e exceções gerais. O art. 281, CC, dispõe: “O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro codevedor.” Na obrigação solidária, embora exista uma única prestação devida, há multiplicidade de vínculos motivada pela existência de mais de uma pessoa no polo passivo e no polo ativo. Mas, somente as exceções gerais são aplicadas ao codevedor. Pagamento parcial na solidariedade passiva Dispõe o art. 277, CC: “O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até à concorrência da quantia paga, ou relevada.” Entenda-se a razão da regra. Se o credor já recebeu parcialmente a dívida, não poderá exigir dos demais co-devedores a totalidade, mas apenas abater o que já recebeu. Extinção da solidariedade passiva A solidariedade, quer ativa, quer passiva, pode desaparecer, deixando de existir. Nos casos de solidariedade passiva, as situações de extinção são mais frequentes, senão vejamos: Na hipótese de morte de um dos devedores solidários, deixando herdeiros, “nenhum destes será obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível; mas todos reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores.” (art. 276, CC). Nos termos do art. 282, CC, também a renúncia pode extinguir a solidariedade: “O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores. Parágrafo único. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a dos demais.” 22) Com relação ao regime da solidariedade passiva, é correto afirmar que: (A) cada herdeiro pode ser demandado pela dívida toda do devedor solidário falecido. (B) com a perda do objeto por culpa de um dos devedores solidários, a solidariedade subsiste no pagamento do equivalente pecuniário, mas pelas perdas e danos somente poderá ser demandado o culpado. (C) se houver atraso injustificado no cumprimento da obrigação por culpa de um dos devedores solidários, a solidariedade subsiste no pagamento do valor principal, mas pelos juros da mora somente poderá ser demandado o culpado. (D) as exceções podem ser aproveitadas por qualquer dos devedores solidários, ainda que sejam pessoais apenas a um deles. CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL EXAME DE ORDEM 2010.2-GABARITOS- PROVAS DO DIA 26/09/2010 EXAME DE ORDEM 2010.2 – CADERNO DE PROVA 1 17) RESPOSTA - “B” - Art. 279, CC (A) Art. 276, CC (C) Art. 280, CC (D) Art. 281, CC Fonte: http://oab.fgv.br/upload/112/oab10_gab_preliminar_01.pdf REVISÃO - 1) Dê o conceito de obrigação no Direito Civil, ressaltando os seus elementos constitutivos. 2) Quais as principais fontes das obrigações? 3) Diferencie obrigação moral e obrigação natural. 4) O que é obrigação personalíssima ou intuitu personae? 5) Quais as consequências da perda da coisa certa e da deterioração da coisa certa, sem culpa do devedor e com culpa do devedor? 6) O que se entende por obrigação de não fazer? Dê exemplos. 7) Qual a diferença entre obrigação de meio e de resultado? 8) Defina obrigação real. Exemplifique. 9) Pelo Código Civil, a quem cabe a escolha da prestação na obrigação alternativa, se não foi estabelecido entre as partes? Por que razão o legislador optou por esta parte no silêncio das mesmas? 10) Dê o conceitode obrigação solidária. A solidariedade pode ser presumida? Fundamente sua resposta. 28/04/14 - D. e N. - 2º Bimestre - 2.8 Obrigação Líquida É aquela certa quanto a sua existência e determinada quanto a seu objeto. Ou seja, a obrigação líquida existe e tem valor preciso. Expressa por um algarismo ou cifra, quando se trata de dívida em dinheiro. Ou ainda, a entrega ou restituição de um objeto certo, por exemplo um veículo. Ex:. "A" deve dar a “B”, R$ 500,00 ou 5 sacas de arroz. Diversos artigos do Código Civil estabelecem essa classificação. Citamos, então, os seguintes: arts. 397, 369, 352, entre outros. A sentença deve procurar sempre uma condenação líquida, pois, a fase de liquidação de sentença poderá procrastinar desnecessariamente o deslinde da causa. Somente quando o juiz não tiver efetivamente elementos para proferir uma sentença líquida é que deverá deixar a apuração para a fase de liquidação, a qual, na verdade, se embute na fase de execução, pois o capítulo que tratava da liquidação da sentença foi revogado no CPC (arts. 603 a 611, CPC), estando prevista atualmente no art. 475-A a 475-H, CPC. A liquidação mais singela é aquela realizada por simples cálculo aritmético, ocasião em que o próprio credor cuidará de fazer a memória discriminada dos valores atualizados. Dispensa-se, inclusive, o contador, ante a simplicidade dos cálculos. A liquidação por arbitramento é aquela que depende de conhecimento técnico para sua apuração (perito), referindo o CPC no art. 475-D a esse aspecto, quando então se nomeará perito. A sentença que condena o réu a pagar o valor de uma máquina que se perdeu, por exemplo, requer arbitramento. O art. 475-C, CPC especifica que se fará a liquidação por arbitramento quando determinado na sentença ou assim convencionado pelas partes e quando a natureza do objeto exigir essa modalidade. A liquidação por artigos ocorre “quando, para determinar o valor de condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo” (art. 475-E, CPC) Não é possível fugir ao pedido da petição inicial na liquidação da sentença. No entanto, por vezes, não poderá o autor estipular na peça vestibular um pedido líquido. É o caso, por exemplo, da fixação do prejuízo pela produção de um produto falsificado pelo réu. A apuração do prejuízo dependerá de novos fatos a serem provados, uma vez que o montante do prejuízo não foi fixado na sentença. Pode ocorrer, também, a necessidade de perícia na liquidação por artigos. Não se pode, porém, na liquidação, “discutir de novo a lide, ou modificar a sentença que a julgou” (art. 475-G, CPC). 2.9 Obrigação Ilíquida A obrigação ilíquida é o contrário, ou seja, aquela que não pode ser expressa por um valor ou cifra e que necessita de prévia apuração, pois o montante da prestação apresenta-se incerto. Ex:. "A" deve dar vegetais a "B", mas não se sabe quanto e nem qual vegetal. A obrigação é ilíquida quando depende de prévia apuração para a verificação de seu exato objeto. Caso trate de apuração em dinheiro, é seu exato montante que deve ser apurado. No entanto, a apuração poderá ser de outro objeto que não dinheiro. A obrigação ilíquida tenderá sempre a se tornar líquida, para possibilitar, se for o caso, a execução forçada. Qual a importância da distinção entre obrigação líquida e ilíquida? Ora, se uma dívida não for paga no vencimento, o direito do credor mune-se (arma-se) de uma pretensão e a dívida se transforma em responsabilidade patrimonial. Pois bem, se o devedor não pagar ele não será preso, mas ele terá seus bens penhorados pelo juiz e vendidos para satisfazer o credor. Para penhorar os bens do devedor, o juiz precisa saber quanto é devido, ou seja, a obrigação precisa ser líquida. Outra observação importante: o credor pode exigir a resolução do contrato ou o cumprimento forçado, como autoriza o art. 475 do CC. Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos. Mas se esta execução “in natura” não for possível, o jeito é converter a obrigação em perdas e danos substituindo-se a prestação por dinheiro, com a liquidação da dívida (art. 947, CC). Dito tudo isso, como fazer a liquidação da obrigação, fixando-se o valor pecuniário da prestação? Espécies de liquidação: 1 - convencional: decorre da transação, ou seja, as partes chegam a um acordo quanto ao valor pecuniário da obrigação que será executada. 2 - legal: a lei traz os parâmetros/limites para a liquidação da obrigação. Então se “A” mata “B”, quanto a família de “B” vai pedir de indenização a “A”? Resposta no art. 948, CC. Vocês verão em responsabilidade civil, que os crimes têm repercussão no cível, então enquanto o Promotor processa o réu na Vara Criminal para que o Juiz lhe aplique uma pena de prisão, o advogado da vítima (ou seus familiares) também processa o réu na Vara Cível para que o Juiz penhore seus bens como indenização. Vide os arts. 949 a 954, CC, que trazem casos de liquidação legal no cível para condutas criminosas. 3 - judicial: esta liquidação é feita pelo Juiz sempre que as partes não chegam a um acordo e sempre que a lei não traz parâmetros. Para a liquidação judicial o juiz pode pedir a ajuda de peritos técnicos na área do litígio (ex.: engenharia, medicina, contabilidade, química, etc.) O juiz não pode deixar de julgar alegando omissão da lei, então em vários casos de indenização o juiz fixa o valor da dívida, dando seus motivos e quem achar ruim que recorra. É por isso que encontramos sentenças muito variadas e nem sempre muito justas ao caso concreto. 29/04 – D. e N. 2.10 Obrigação Principal Aquela que existe por si só, ou seja, não depende de nenhuma obrigação para ter sua real eficácia. “Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal”. (art. 92, CC) Ex:. vendedor que se obriga ao alienar um bem, a entregá-lo ao comprador; inquilino que se compromete a restituir o imóvel locado, findo o prazo estipulado no contrato de locação. Há obrigações que nascem e existem por si mesmas, independentes. Há outras que surgem unicamente para se agregar a outras, isto é, são obrigações acessórias. Sua existência está na razão de ser da obrigação principal e em torno dela gravitam. 2.11 Obrigação Acessória Subordina a sua existência a outra relação jurídica, sendo assim, depende da obrigação principal. Ex:. Pagamento de juros por não ter realizado o pagamento do débito no momento oportuno; A cláusula penal é um pacto acessório, em que se estipula pena ou multa para o devedor que não cumprir ou retardar a prestação a que se obrigou; e São comuns os direitos de garantia, como a fiança, o penhor e a hipoteca, pois constituem obrigações acessórias a uma principal. O caráter de acessório e principal pode emanar da vontade das partes ou da lei. Pode a obrigação acessória surgir concomitantemente com a principal ou posteriormente. Podem estar presentes no mesmo instrumento ou em instrumento diverso. Várias consequências de ordem jurídica decorrem da regra accessorium sequitur principale: Primeiramente, a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal, como dispõe o art. 184, segunda parte, CC. Desse modo, nulo o contrato de empreitada, por exemplo, nula será a cláusula penal nele estipulada, mas a respectiva não é verdadeira. No mesmo sentido, vide os arts. 233, CC É preciso ressaltar, ainda, que a sorte da obrigação acessória não atinge a principal; assim, a nulidade da acessória não induz a da principal, a prescrição da acessória não acarreta a da principal e a extinção da acessória não prejudica a principal. Ex: pode o contrato principal ser perfeito (locação), sendo nula a fiança por incapacidadeabsoluta do fiador. Por vezes, a acessoriedade decorre da própria lei. Como é o caso da evicção, pela qual o vendedor, além da obrigação inerente à compra e venda de entregar a coisa vendida, é obrigado a resguardar o comprador contra os riscos (art. 447, CC) 05/04 – N. 2.12 Obrigação Condicional São aquelas que se subordinam a ocorrência de um evento futuro e incerto para atingir seus efeitos. (art. 121, CC) Ex:. Obrigação de dar uma viagem a alguém quando esta pessoa passar no vestibular (condição); Pagarei a dívida, se a próxima colheita não me der prejuízo. É no campo patrimonial que encontramos espaço para as condições. Observações: Não havendo evento futuro, ou tendo já ocorrido, não há condição e a obrigação é exigível desde logo. Portanto, subordina-se um pagamento a um resultado futuro. Não havendo futuridade, não há condição, não se trata de obrigação condicional, embora sua aparência o seja. A obrigação condicional se divide em suspensiva e resolutiva Serão suspensivas (art. 125, CC), quando os contraentes protelarem, temporariamente, a eficácia do negócio até a realização de evento futuro e incerto. Ex: se ficar estabelecido que o contrato de compra e venda do quadro “x” só produzirá efeitos se ele for aceito numa exposição internacional. Pendente tal condição suspensiva, o comprador não terá direito adquirido, pois o contrato só se aperfeiçoará com o advento dessa condição; logo, a obligatio ainda não exprime um débito, traduzindo apenas um direito eventual, sem ação correspondente. Observações: Não tendo ocorrido o evento e tendo o devedor cumprido a obrigação, assiste-lhe o direito de repetição, porque se trata de pagamento indevido (art. 876, CC). Não corre prazo prescricional na obrigação pendente de condição suspensiva (art. 199, I, CC). A morte do credor ou do devedor, antes de ocorrido o evento suspensivo, em nada modifica a situação jurídica criada pelo negócio condicional, a menos que se trate de uma obrigação personalíssima da parte falecida, porque o cumprimento se torna impossível. Sempre que a parte impede que o fato se realize, a condição se tem por cumprida e se torna exigível a obrigação (art. 129, CC). Da mesma forma, o mesmo artigo considera não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita seu implemento. As obrigações condicionais serão resolutivas se subordinarem a ineficácia do ato negocial a um evento futuro e incerto. O art. 127, CC prescreve que se for resolutiva a condição, enquanto esta não se realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde o momento deste o direito por ele estabelecido; mas, verificada a condição, para todos os efeitos se extingue o direito a que ela se opõe (art. 128, 1ª parte, CC). Ex: a compra e venda de uma fazenda sob a condição de o contrato se resolver se gear nos próximos três anos; se houver geada, dissolve-se o negócio pelo implemento da condição a que foi submetido. Ex: cedo-te esta casa, para que nela mores enquanto fores solteiro. (copiar, pois não consta na apostila) Portanto, verificada a condição, a obrigação se desfaz retroativamente, como se nunca tivesse existido. Assim, no ato negocial sob condição resolutiva, tem-se de imediato, a aquisição do direito, e, consequentemente, a produção de todos os seus efeitos jurídicos. 05/05 – D. 2.13 Obrigação a Termo Submetem seus efeitos a acontecimentos futuros e certos, em data pré-estabelecida. O termo pode ser final ou inicial, dependendo do acordo produzido. Ex.: Obrigação de dar um carro a alguém no dia em que completar 18 anos de idade. A diferença entre termo e condição é que na condição há um evento futuro e incerto, onde esse evento é falível. O implemento pode não ocorrer e a condição, daí, se frustra. O termo, que depende do tempo, é inexorável. No termo, o direito é futuro, mas certo, já que não impede a aquisição do direito, cuja eficácia fica apenas em suspenso. Nas obrigações de direito privado estamos tratando do chamado termo convencional, fixado pelas partes. Nas obrigações de direito público há o termo legal, fixado pela lei, como aquele para pagamento de um tributo. No processo há o termo judicial, aquele fixado pelo juiz. O termo, uma vez inserido à obrigação, indica o momento em que sua exigibilidade se inicia ou se extingue. O termo inicial, portanto, indica o momento em que deve cessar o exercício do direito. O art. 131, CC diz que “o termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito”. Portanto, pendente o termo, pode o beneficiário usar de todos os meios acautelatórios para a preservação de seus direitos. 2.14 Obrigação Modal Aquela na qual o encargo não suspende a "aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva", de acordo com o artigo 136 do Código Civil. Ex:. Pode figurar na promessa de compra e venda ou também, mais comum, em doações. São encargos, por exemplo, a doação de bens, com o ônus de pagamento periódico a uma instituição filantrópica; a cessão de direitos autorais, com a obrigação do editor reservar um número de exemplares gratuitos ao cedente ou a terceiro; o pagamento de débito, ficando o beneficiário onerado com a regularização de documentação perante as repartições públicas. O encargo ou modo fica restrito aos negócios gratuitos. Vezes haverá em que persistirá a dúvida se a disposição é de condição ou encargo. A lógica manda, como faz a doutrina, concluirmos pela existência do encargo, que é a solução menos severa para o beneficiário. O Código Civil de 1916, na Parte Geral, só trazia a regra do art. 128. O atual estatuto dispõe a esse respeito em dois artigos (136 e 137). Enquanto a condição, se for suspensiva, suspende a aquisição do direito, tal não ocorre com o encargo, a não ser que assim seja expressamente disposto pelo declarante. 3 TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES: Cessão de Crédito Assunção de Dívida A relação obrigacional admite alterações na composição de seus elementos essenciais: conteúdo ou objeto e sujeitos ativo e passivo. Essa alteração não afeta a sua individualidade, de tal sorte que o vínculo jurídico subsistirá na sua identidade, apesar das modificações operadas pela sucessão singular ativa ou passiva. ESPÉCIES √ Cessão de Crédito; √ Cessão de Débito ou Assunção de Dívida; e, √ Cessão de Contrato. Obs: O Código Civil de 1916, tratava somente da cessão de crédito (Título III), após as modalidades e os efeitos das obrigações (respectivamente Títulos I e II). O Código Civil de 2002, reestruturou o Livro das Obrigações, criando um título novo denominado “Da transmissão das obrigações”, no qual disciplinou a cessão de crédito (Capítulo I) e a cessão de débito, está sob a denominação de assunção de dívida (Capítulo II). Parte Especial Livro I - Do Direito das Obrigações (Artigos 233 a 965) Título I – Das Modalidades das Obrigações (Artigos 233 a 285) Título II – Da Transmissão das Obrigações (Artigos 286 a 303) CAPÍTULO I – DA CESSÃO DE CRÉDITO (Art. 286 a 298) CAPÍTULO II – DA ASSUNÇÃO DE DÍVIDA (Art. 299 a 303) Título III – Do Adimplemento e Extinção das Obrigações (Artigos 304 a 388) Título IV – Do Inadimplemento das Obrigações (Artigos 389 a 420) 06/05 D. e N. 3.1 Cessão de Crédito (Arts. 286 a 298, CC) É um negócio jurídico bilateral, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor de uma obrigação (cedente) transfere, no todo ou em parte, a terceiro (cessionário), independentemente do consentimento do devedor (cedido), sua posição na relação obrigacional, com todos os acessórios e garantias (art. 287, CC), salvo disposição em contrário, sem que se opere a extinção do vínculo obrigacional. Pode ser: 1. Gratuita ou onerosa; 2. Total ou parcial; 3. Convencional, legal ou judicial; e 4. “Pro soluto” e “pro solvendo”. Gratuitaou Onerosa Conforme o cedente a realize com ou sem uma contraprestação do cessionário. Ex: “A” cede a “C” o crédito de R$2.000,00 que tem com “B”, mas convenciona que, para tanto, apenas receberá R$1.900,00. Com isso, “C” lucraria R$100,00, quando, no vencimento do débito, vier a receber de “B” a totalidade do quantum devido. Neste caso, trata-se de uma cessão onerosa, pois na gratuita (comum entre familiares e amigos) receberia “A” de “C” o mesmo valor que este cobraria de “B” na data do vencimento da dívida. Outro exemplo de cessão onerosa: “A” emprestou R$5.000,00 de “B”, pelo prazo de três anos, tendo a dívida sido afiançada por “C”. Passado um ano, o mutuante tem inesperadamente necessidade de dinheiro. Como não pode ainda exigir a restituição da quantia mutuada, vende o crédito por R$4.200,00 a “D”, que não hesita em o adquirir pela confiança que deposita na solvabilidade do fiador. Se “A” não tivesse vendido (leia-se: cedido onerosamente), mas apenas transmitido o crédito, sem exigir contraprestação alguma, a cessão seria considerada gratuita. Total ou Parcial Se total, o cedente transferirá todo o crédito; se parcial, o cedente poderá permanecer na relação obrigacional, se retiver parte do crédito, ou então poderá retirar-se, se ceder a outrem o remanescente. Ex.: se o pagamento da dívida é garantido por hipoteca, o cessionário torna-se credor hipotecário; se por penhor, o cedente é obrigado a entregar o objeto empenhado ao cessionário. Convencional, Legal ou Judicial (art. 286, 1ª parte, CC) A convencional é a que decorre de livre e espontânea declaração de vontade entre cedente e cessionário, ou seja, de contrato entre os interessados, podendo ser gratuita ou onerosa. A legal resulta da lei que, independentemente de qualquer declaração de vontade, determina a substituição do credor. (Ex: cessão dos acessórios, tais como a cláusula penal, juros, garantias reais ou pessoais, em consequência da dívida principal, salvo disposição em contrário – Art. 287, CC). A judicial advém de sentença judicial, como a adjudicação no juízo divisório (partilha dos créditos aos herdeiros do credor); sentença condenatória (que supra declaração de cessão por parte de quem era obrigado a fazê-la). “Pro soluto” ou “Pro solvendo” Cessão pro soluto: Quanto à responsabilidade pela cessão do crédito, por força do Art. 295, CC firmou-se a regra geral de que, na cessão a título oneroso, o cedente ficará responsável pela existência do crédito, ao tempo em que o cedeu, ainda que o contrato nada diga a respeito. Vale dizer, o cedente deverá garantir que o crédito existe, embora não corresponda pela solvabilidade do devedor. Cessão pro solvendo: em regra o cedente não se responsabiliza pela solvência do devedor, mas nada impede que no ato de transmissão do crédito, o faça expressamente. Nesse caso, além de garantir a existência do crédito, torna-se co-responsável pelo pagamento da dívida, até o limite do que recebeu do cessionário. Exige-se prévia estipulação contratual (Arts. 296 e 297, CC). 12/06 – D. e N. REQUISITOS DA CESSÃO DE CRÉDITO Sendo um negócio jurídico, requer a presença dos requisitos do CC, art. 104: capacidade das partes, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em Lei. Capacidade das partes - por induzir alienação, exige não só a capacidade genérica para os atos comuns da vida civil, como também a especial, reclamada para os atos de alienação, tanto do cedente como do cessionário. (Exemplos: Art. 1.691, CC; Art. 1.749, III, CC; e Arts. 497, § único, CC). Objeto lícito e possível - qualquer crédito poderá ser cedido, conste ou não de um título, esteja vencido ou por vencer, se a isso não se opuser (Art. 286, CC): a) a natureza da obrigação (Ex.: se o crédito for personalíssimo, não cabe a cessão); b) a lei – Art. 426, CC (Ex.: não serão cedíveis a herança de pessoa viva); Art. 298, CC; Art. 247, CC; e, c) convenção com o devedor (Ex.: não poderão ser cedidos os créditos quando as partes ajustaram a sua intransmissibilidade) Art. 286, 2ª parte, CC. Forma legal ou não defesa em lei A nossa legislação não exige forma específica para que se efetue a cessão de crédito, logo, esta se configura como um negócio não solene ou consensual, por independer de forma determinada, aperfeiçoando-se com a simples declaração de vontade do cedente e do cessionário. Porém, para que possa ter eficácia contra terceiros, exceto nos casos de transferência de créditos, operados por lei ou sentença, será necessário a celebração por instrumento público ou particular (CC, arts. 288, 289, 290 e 292 - Lei nº 6.015/1973, arts. 127, I e 129 nº 9). Observações importantes: A notificação é uma condição sine qua non para eficácia da cessão (Art. 290, CC), mas estará dispensada se o devedor, por instrumento público ou particular, se declarar ciente da cessão que foi feita. A notificação poderá ser judicial ou extrajudicialmente. Se não houver tal notificação, a cessão não produzirá efeito jurídico e o devedor não terá obrigação de pagar ao novo credor. EFEITOS Entre as partes contratantes: cedente e cessionário. O principal efeito da cessão é transmitir para o cessionário a titularidade da relação jurídica cedida. O cessionário terá os mesmos direitos do credor a quem substituir, com todos os seus acessórios, vantagens e ônus; assumirá os riscos pela insolvência do devedor; poderá prosseguir na causa, com o óbito do cedente, juntando aos autos o respectivo título (CPC, art. 1.061), e terá direito de promover a execução ou nela prosseguir (CPC, art. 567, II). O cedente terá responsabilidade pela existência do crédito (CC, art. 295) e pela solvência do devedor, havendo estipulação nesse sentido (CC, arts. 296 e 297), exceto se a transferência do crédito se operou por força da lei. Em relação do devedor: a) antes da notificação - neste caso o devedor poderá pagar válida e legitimamente ao credor originário, como se não tivesse havido a cessão, uma vez que não foi notificado, exonerando-se da obrigação, de modo que o cessionário nenhuma ação terá contra o devedor não notificado, mas sim contra o cedente (arts. 292 e 298, CC). b) após a notificação - hipótese em que a cessão vinculará o devedor ao cessionário (art. 290, CC), de tal forma que deverá pagar o débito a ele (arts. 291, 292 e 294, CC). 3.2 Cessão de Débito ou Assunção de Dívida (Arts. 299 a 303, CC) A assunção de dívida ou cessão de débito constitui novidade introduzida pelo CC/2002. Embora não regulada no diploma de 1916, nada impedia a sua celebração em face da autonomia da vontade e da liberdade contratual, desde que houvesse aceitação do credor. Ademais, o art. 568 do CPC, em vigor desde 1974, ao enumerar os “sujeitos passivos da execução”, entre eles inclui, no inciso III, o “novo devedor”, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo. Conceito É um negócio jurídico bilateral, pelo qual o devedor, com anuência expressa ou tácita do credor, transfere a um terceiro os encargos obrigacionais, de modo que este assume a sua posição na relação obrigacional, substituindo-o, responsabilizando-o pela dívida, que subsiste com todos os seus acessórios. O débito originário permanecerá, portanto, inalterado. Vide Art. 299, CC. Como exemplo temos a cessão de financiamento a um terceiro na aquisição de um veículo, desde que o contrato permita esta possibilidade. 13/05 – D. MODOS: Quanto ao polo passivo (devedor): a) privativa ou liberatória = substituição do devedor – Em regra é a adotada pelo direito brasileiro. Consiste em o devedor se exonerar da relação obrigacional, de maneira que o novo devedor assuma toda a responsabilidade pelo débito, sem responder pela insolvência do devedor primitivo. b) cumulativa ou de reforço = mais um devedor - pode ser adotadapelos interessados. Consiste em o novo devedor entrar na relação obrigacional unindo-se ao devedor primitivo, que continuará vinculado. Não poderá, contudo, ser compelido a pagar senão quando o novo devedor deixar de cumprir a obrigação que assumiu, não havendo, portanto, entre eles nenhum vínculo de solidariedade. PRESSUPOSTOS Existência e validade da obrigação transferida; 2) Substituição do devedor - sem alteração na substância do vínculo obrigacional, salvo se o novo devedor, ao tempo da assunção da dívida, era insolvente e o credor o ignorava (art. 299, caput, in fine). A cessão é substituição na mesma relação jurídica, pois do contrato configurar-se-ia novação. 3) Concordância expressa do credor – uma vez que a pessoa do devedor é muito importante para ele, pois o valor do crédito dependerá da sua solvência ou idoneidade patrimonial, de forma que não seria conveniente ao credor de pessoa solvente vê-la substituída por outra com menos possibilidade de resgatar a dívida. 4) Observância dos requisitos atinentes aos atos negociais (Art. 104, CC) - por ser a cessão uma espécie de negócio jurídico. EFEITOS » Liberação do devedor primitivo, com subsistência do vínculo obrigacional; » Transferência do débito a terceiro, que se investirá na conditio debitoris; » Cessação dos privilégios e garantias pessoais do devedor primitivo; » Sobrevivência das garantias reais; » Restauração da dívida, ou melhor, retorno das partes ao status quo ante, com todas as suas garantias, havendo anulação da substituição do devedor. 13/05 – N. Diferença entre a cessão de débito e a novação: A diferença está no fato de na novação implicar em uma nova obrigação e consequente extinção da obrigação anterior e não uma simples cessão de débito. Diferença entre a cessão de débito e a fiança: em ambos os casos tanto o fiador quanto o terceiro que assume o débito fica obrigado perante o credor com o cumprimento da prestação. A diferença reside no fato de o fiador não ser o devedor principal, responde subsidiariamente, dispondo assim do benefício de ordem. Já na cessão de débito o terceiro que assumiu a dívida passa a ser o devedor principal, não podendo alegar o benefício de ordem. 3.3 Cessão de Contrato Apesar de não ser regulamentada pelo direito brasileiro, a cessão de contrato tem existência jurídica como negócio jurídico inominado, por decorrer do princípio da autonomia negocial, pois desde que os contraentes tenham capacidade, sendo lícito e possível o objeto e não recorrendo a forma proibida legalmente, as partes poderão estipular o que quiserem. Ex: Em regra, nos contratos de financiamento não são possíveis ceder direitos e deveres a terceiros, mas se houver uma cláusula permitindo, é válido. Conceito É a transferência da inteira posição ativa e passiva, do conjunto de direitos e obrigações de que é titular uma pessoa, derivados de contrato bilateral já ultimado, mas de execução ainda não concluída. Logo, haverá, na verdade, uma transferência de titularidade jurídica contratual, sem que se altere o teor do contrato; ter-se-á somente uma substituição subjetiva no contrato ativa e passivamente (arts. 286 e 299, CC). » Contrato bilateral, desde que a obrigação não seja personalíssima; » Contrato suscetível de ser cedido globalmente, pois só poderá ser transferido depois de sua formação e antes de sua execução; » Transferência ao cessionário dos direitos e deveres do cedente; » Anuência do cedido; » Observância dos requisitos do negócio jurídico; e » Ausência de cláusula contratual proibindo a cessão. EFEITOS » Transferência do crédito e do débito de um dos contraentes a um terceiro; » Subsistência da obrigação; » Liberação do cedente do liame contratual se houver consentimento do credor ou se configurar hipótese em que a lei dispense tal assentimento. 19/05 – D. 4 ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES (Arts. 304 a 388, CC) O principal efeito das obrigações é gerar para o credor o direito de exigir do devedor o cumprimento da prestação, e para este o dever de prestar. A obrigação nasce para ser cumprida. Desde que se constitui, visa o cumprimento; nele encontra o credor a legítima satisfação do seu interesse. O devedor se libera pelo cumprimento da obrigação quando efetua a prestação tal como devida, ou seja, no tempo e no lugar convencionados, de modo completo e pela forma adequada. No entanto, se a prestação, embora atrasada, se realiza em tempo de se mostrar proveitosa para o credor, pode ser considerada igualmente como cumprimento, conservando o credor, neste caso, uma pretensão de indenização dos danos causados pela mora. 4.1 Pagamento Significa, pois, cumprimento ou adimplemento da obrigação. O Código Civil dá o nome de pagamento à realização voluntária da prestação debitória, tanto quanto procede do devedor como quanto provém de terceiro, interessado ou não na extinção do vínculo obrigacional, pois “qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la” (art. 304, CC) e “igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor.” (parágrafo único). Ex: paga a obrigação o escultor que entrega a estátua que lhe havia sido encomendada; o pintor que realiza o trabalho solicitado pelo cliente. Requisitos essenciais para a validade do pagamento: a) Existência do vínculo obrigacional; b) Intenção de solvê-lo (pagá-lo); c) Cumprimento da prestação; d) Pessoa que efetua o pagamento (devedor = solvens); e e) Pessoa que o recebe (credor = accipiens). QUEM DEVE PAGAR (Arts. 304 a 307, CC) A pessoa que deve efetuar o pagamento pode ser qualquer interessado. Entre os interessados, em primeiro lugar, encontra-se naturalmente o próprio devedor, que, pagando, cumpre a prestação a que se obrigara. Trata-se, em tal hipótese, de pagamento verdadeiro e próprio. Mas, a obrigação pode ser contraída intuitu personae, ou seja, em razão das condições ou qualidades pessoais do devedor. Somente a este incumbe a solução, sob pena de perdas e danos. Art. 247. CC (Ex: contrato o cirurgião plástico Ivo Pitanguy e somente ele pode realizar a cirurgia reparadora ou estética). Mas há ainda outros interessados: o fiador, o coobrigado, o herdeiro, outro credor do devedor e o adquirente do imóvel hipotecado, onde qualquer deles tem legítimo interesse no cumprimento da obrigação (art. 304, CC); assiste-lhe, pois, o direito de efetuar o pagamento, sub-rogando-se então em todos os direitos creditórios (art. 346, CC). Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor. Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor: I. do credor que paga a dívida do devedor comum; II. do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como de terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel; III. do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. Dispõe o Art. 305, CC que “o terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor”. (Ex: o terceiro não interessado que pagar a dívida em nome do credor, por mera liberalidade, gratuidade, não fica com o direito de receber o bem móvel ou imóvel, ou seja, não se sub-roga-se nos direitos do credor. Portanto, somente o terceiro interessado que efetua o pagamento sub-roga-se nos direitos do credor (Art. 346, III, CC). DAQUELES A QUEM SE DEVE PAGAR (Arts. 308 a 312, CC) O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito (Art. 308, CC). Todavia, credor não é somente aquele em cujo favor se constitui originariamenteo crédito. Também o é o herdeiro, na proporção de sua quota hereditária, o legatário, o cessionário e o sub-rogado nos direitos creditórios. A lei equipara ao pagamento realizado na pessoa do credor o efetuado “a quem de direito o represente”, considerando-o também válido. Há três espécies de representantes do credor: Legal: é o que decorre da lei, como os pais, tutores e curadores, respectivamente representantes legais dos filhos menores, dos tutelados e dos curatelados; Judicial: é o nomeado pelo juiz, como o inventariante, o síndico da falência, o administrador da empresa penhorada etc; e Convencional: é o que recebe mandato outorgado pelo credor, com poderes especiais para receber e dar quitação. OBS: No caso de representação legal ou judicial, a prestação só pode ser efetuada ao representante, já na representação convencional é válida e liberatória tanto a representação efetuada ao representante como diretamente ao credor. 20/05 – D. DO OBJETO E PROVA DO PAGAMENTO (Arts. 313 a 326, CC) O objeto do pagamento deverá ser o conteúdo da prestação obrigatória. O objeto do pagamento é, pois, a prestação. Se não existir um débito, o pagamento não poderá ser fato extintivo e será fonte da obrigação de restituir o indevidamente pago. O art. 313, dispõe que: “O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.” O devedor só se libera entregando ao credor exatamente o objeto que prometeu dar, ou realizando o ato a que se obrigou, ou, ainda, abstendo-se do fato nas obrigações negativas, sob pena da obrigação converter-se em perdas e danos. Dispõe ainda o Art. 314, CC: “Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou”. A regra é uma consequência do princípio que a prestação deve ser integral e que o credor não é obrigado a qualquer encargo para receber, estando a cargo do devedor todas as despesas do cumprimento. Já “se ocorrer aumento por fato do credor, suportará este a despesa acrescida” (Art. 325, CC) OBS: As prestações só podem ser realizadas por partes se houver convenção expressa nesse sentido. 20/05 – N. DA PROVA DO PAGAMENTO O devedor que não cumpre a obrigação no vencimento sujeita-se às consequências do inadimplemento, respondendo por perdas e danos, mais juros, atualização monetária e honorários de advogado (art. 389,CC). O pagamento, no entanto, exonera o devedor pontual, ou que purga a sua mora, liberando-o do vínculo obrigacional. A regra dominante em matéria de pagamento é a de que o pagamento não se presume, salvo nos casos expressos em lei. (Vide Art. 322, CC) Dispõe o art. 319, que: “O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada.” A quitação é a declaração unilateral escrita, emitida pelo credor, de que a prestação foi efetuada e o devedor fica liberado. É a declaração escrita a que vulgarmente se dá o nome de recibo. Os requisitos que a quitação deve conter encontram-se especificados no Art. 320, CC: “A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante”. O parágrafo único do Art. 320, CC, permite ao juiz analisar as circunstâncias do caso concreto e a boa-fé do devedor ao não exigir o recibo, concluir ter havido pagamento e declarar extinta a obrigação. DO LUGAR DO PAGAMENTO (Arts. 327 a 330, CC) A regra é a de que o pagamento se efetua no domicílio do devedor, no domicílio atual, contemporâneo ao pagamento, ainda que outro fosse, ao tempo em que se constitui a obrigação. Dispõe o art. 327, CC, que: “Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias. Parágrafo único. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles. Tratando-se de imóvel, o local da coisa determina o lugar do pagamento (Art. 328, CC). A doutrina classifica em Querable (é a regra do Art. 327, CC), devendo o credor buscar o pagamento no domicílio do devedor e; Portable, quando se estipula como local de cumprimento da obrigação o domicílio do credor. Portanto, o devedor deve levar e oferecer o pagamento neste local. Para serem portáveis, é necessário que o contrato expressamente consigne o domicílio do credor como o local do pagamento. No silêncio do contrato, aplica-se o princípio geral – pagamento no domicílio do devedor (Art. 327, CC). Como exceção, diverso será o lugar do pagamento, se assim ajustaram as partes, se o contrário dispuserem as circunstâncias, a natureza da obrigação ou lei. A lei também pode contrariar a presunção estabelecida em favor do domicílio do devedor. Ex.: lei municipal que crie determinado tributo, pode determinar que o pagamento seja efetuado nos guichês da repartição competente ou nos bancos com ela conveniados, ou seja, no domicílio do credor. DO TEMPO DO PAGAMENTO (Arts. 331 a 333, CC) Não basta saber onde a obrigação deve ser cumprida. Importa saber, também, o momento em que deve ser adimplida. Interessa tanto ao credor como ao devedor conhecer o instante exato do pagamento, porque não pode este ser exigido antes, salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente (Art. 331, CC). Mas, excepcionalmente há casos em que a lei determina o vencimento antecipado da dívida, como, por exemplo, nas hipóteses previstas no art. 333 do Código Civil. Art. 333, CC: “Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código: I. no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores; II. se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor; III. Se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar reforçá-las. Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes.” 4.2 PAGAMENTO INDIRETO Pagamento, como já foi dito, significa cumprimento ou adimplemento da obrigação e pode ser direto ou indireto. O pagamento é o principal modo de extinção das obrigações. Ao lado do pagamento direto há, porém, outras formas, que podem ser chamadas de pagamentos indiretos ou especiais, como por exemplo, o pagamento em consignação, por ser efetuado mediante depósito judicial ou bancário, e não diretamente ao credor. 26/05 – D. e N. 4.2.1 PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO (Arts. 334 a 345, CC) Consiste no depósito, pelo devedor, da coisa devida, com o objetivo de liberar-se da obrigação. É meio indireto de pagamento, ou pagamento especial, incluindo-se nesta última categoria, também, o pagamento com sub-rogação, a imputação do pagamento e a dação em pagamento. Dispõe o art. 334 do CC, que: “Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e formas legais.“ O art. 334, do CC, ao falar em depósito judicial da “coisa devida”, permite a consignação não só de dinheiro como também de bens móveis ou imóveis. Ex.: o credor que se recusa a receber a mobília encomendada só porque não está preparado para efetuar o pagamento convencionado dá ensejo ao marceneiro de consigná-la judicialmente. Os fatos que autorizam a consignação, previstos no mencionado art. 335 do CC, têm por fundamento: a) mora do credor (incisos I e II); b) circunstâncias inerentes à pessoa do credor que impedem o devedor de satisfazer a sua intenção de exonerar-se da obrigação (incisos III a IV);e c) condição suspensiva (inciso V). Levantamento do depósito Enquanto o credor não declarar que aceita o depósito, ou não o impugnar, poderá o devedor requerer o levantamento, pagando as respectivas despesas, e substituindo a obrigação para todas as consequências de direito (Art. 338, CC). Portanto, a lei permite ao devedor retratar-se da oferta, requerendo o seu levantamento, desde que o credor ainda não tenha sido citado, ou se, citado, não impugnar a oferta. Julgado procedente o depósito, o devedor já não poderá levantá-lo, embora o credor consinta, senão de acordo com os outros devedores e fiadores ( Art. 339, CC). O dispositivo trata da impossibilidade de levantamento do objeto depositado, depois de julgado procedente o pedido, mesmo havendo anuência do credor, quando existirem outros devedores e fiadores. 4.2.2 DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO (Arts. 346 a 351, CC) Em sentido amplo, sub-rogação é colocar uma coisa em lugar de outra, uma pessoa em lugar de outra. Duas, portanto, são as espécies de sub-rogação: a sub-rogação real e a pessoal, conforme se trate de sub-rogação de coisas ou de pessoas. Sub-rogação real - verifica-se a substituição de uma coisa por outra, ficando a segunda em lugar da primeira, com os mesmos ônus e atributos. (Exs: Arts. 1.446, 1719, CC) Sub-rogação pessoal - ocorre substituição de uma pessoa por outra, ressalvando-se a esta os mesmos direitos e ações que àquela competiam (Ex: o fiador que paga a dívida pela qual se obrigou solidariamente, sub-roga-se nos direitos do credor, ou seja, toma o lugar deste na relação jurídica. Embora a prestação devida seja normalmente realizada pelo devedor, pode ocorrer, todavia, o seu cumprimento por terceiro, que tenha interesse na extinção da obrigação, como sucede, por exemplo, com o fiador. Neste caso, diz o art. 831, primeira parte, do Código Civil que o “fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor”. Quando a obrigação é indivisível e há pluralidade de devedores, “cada um será obrigado pela dívida toda”, conforme preceitua o art. 259, CC. Por isso, o que paga sozinho a dívida (ex. a entrega de um animal ou de uma coleção de livros), “sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados” (parágrafo único), dispondo de ação regressiva para cobrar a quota parte de cada um destes. A sub-rogação pode ser ainda, legal ou convencional. Legal (art. 346, CC) - é a que decorre da lei, independentemente de declaração do credor ou do devedor. Ex.: o caso do codevedor solidário, como o fiador ou avalista, que pode ter o seu patrimônio penhorado se o devedor principal não realizar a prestação. Convencional (art. 347, CC) - deriva da vontade das partes, onde a manifestação volitiva deve ser expressa, para evitar qualquer dúvida que possa existir sobre um efeito tão importante como a transferência dos direitos do credor para a pessoa que lhe paga. É a que pode ser consentida pelo credor sem intervenção do devedor, ou por este sem o concurso daquele, pressupondo, porém, sempre a intervenção e o concurso de um terceiro. 4.2.3 DA IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO – (Art. 352 a 355, CC) Art. 352, CC: A pessoa obrigada (devedor), por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos. Ex.: se três dívidas são, respectivamente, de R$50,00, R$100,00 e R$200,00, e o devedor remete R$50,00 ao credor, a imputação poderá ser feita em qualquer delas, se este concordar com o recebimento parcelado da segunda ou da terceira. Caso contrário, será considerada integralmente quitada a primeira dívida. Também é meio indireto de pagamento. Conceito: Quando o pagamento é insuficiente para saldar todas as dívidas do mesmo devedor ao mesmo credor, surge a necessidade de saber a qual ou a quais delas deve aplicar-se o pagamento. Esta aplicação do pagamento à extinção de uma ou mais dívidas é o que se chama em direito imputação do pagamento. Consiste, pois, na indicação ou determinação da dívida a ser quitada, quando uma pessoa se encontra obrigada, por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, e efetua pagamento não suficiente para saldar todas elas. Requisitos (arts. 352 e 353 do CC) - Somente surgirá o fenômeno se houver pluralidade de débitos: mais de um débito, independentes entre si; - Para a imputação devem concorrer também as pessoas de um só credor e um só devedor; - Os débitos devem ser da mesma natureza, isto é, deve existir compatibilidade no objeto do pagamento. Pagamentos de dívidas em dinheiro são sempre compatíveis. Atenção: Não são compatíveis obrigações de dar com obrigações de fazer e não fazer; - As dívidas devem ser líquidas e vencidas; e - O pagamento ofertado pelo devedor deve ser suficiente para quitar ao menos uma das dívidas. - Espécies de Imputação de Pagamento ● Imputação de Pagamento feita pelo Devedor (art. 352, CC) Aquela em que o próprio devedor ou terceiro, nos casos em que tiver direito de fazê-lo, indica qual das dívidas deseja que o pagamento extinga. ● Imputação de Pagamento feita pelo Credor (Art. 353, CC) Ocorrerá se o devedor não usar seu direito de indicar a dívida que será resgatada com o pagamento, passando ao credor este direito. ● Imputação de Pagamento feita pela Lei (Art. 355, CC) Ocorre se nem o devedor nem o credor fizerem a indicação da dívida a ser extinta, com o intuito de suprir a vontade das partes. Havendo omissão quanto ao débito solvido, quer no pagamento, quer na quitação, prescreve o art. 355, CC, que: a) a imputação se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar; b) a imputação se fará na mais onerosa. (Art. 354, CC). (Ex: aquela que incide juros, se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo). Pergunta feita por Pablo Stolze Gagliano: E se todas as dívidas tiverem exatamente a mesma natureza, vencimento e valor? Qual a solução jurídica? Não existe solução legal, mas tão somente uma recomendação, como sugestão doutrinária, que à luz dos princípios da equidade e da razoabilidade, o magistrado continue aplicando a regra legal superada, imputando à conta de cada dívida o valor pago, na sua devida proporção, a saber: Art. 433, item 4, do Código Comercial Brasileiro: “Sendo as dívidas da mesma data e de igual natureza, entende-se feito o pagamento por conta de todas em devida proporção”. Embora tal entendimento culmine por impor ao credor o recebimento parcial da dívida, devemos lembrar que ele de certa forma contribuiu para o embaraço da situação, ao não cuidar de indicar, na quitação, em qual das dívidas imputava o pagamento. 4.2.4 DAÇÃO EM PAGAMENTO (Art. 356 a 359, CC) Também é meio indireto de pagamento. É um acordo de vontades entre credor e devedor, por meio do qual o primeiro concorda em receber do segundo, para exonerá-lo da dívida, prestação diversa da que lhe é devida (Art. 356, CC). Conforme preceitua o art. 313, CC, em regra, o credor não é obrigado a receber outra coisa, ainda que mais valiosa. No entanto, se aceitar a oferta de uma coisa por outra, caracterizada estará a dação em pagamento. Tal não ocorrerá se as prestações forem da mesma espécie. Ex: Se o devedor obriga-se a pagar a quantia de R$1.000,00, poderá solver a dívida por meio da dação em pagamento, entregando um automóvel (obrigação de dar) ou prestando um serviço (obrigação de fazer), desde que o credor consista com a substituição das prestações. A obrigação primitiva não precisa ser, necessariamente, pecuniária. Pouco importa se fora inicialmente pactuada obrigação de dar, de fazer ou de não fazer. O que realmente interessa é a natureza diversa da nova prestação. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS a) existência de uma dívida - é pressuposto básico, pois não há como solver dívida inexistente; b) concordância do credor, verbal ou escrita,tácita ou expressa - o acordo de vontades também é essencial e constitui o elemento intrínseco da dação em pagamento; e c) diversidade da prestação oferecida, em relação à dívida originária - admite-se que o credor dê ao devedor quitação parcial, ao receber coisa menos valiosa do que a devida, explicitando o débito remanescente, como pode também, não tendo o dinheiro suficiente, dar parte em dinheiro e parte em espécie (Ex: dar – bem móvel ou imóvel ou fazer). EFEITO (Art. 359, CC) É produzir a extinção da dívida, qualquer que seja o valor do objeto ofertado em lugar do convencionado. Entretanto, pode acontecer que o credor receba coisa não pertencente ao devedor, havendo, então, a sua reivindicação por terceiro, que prove ser seu proprietário. Ex. se o devedor oferece ao credor, com o consentimento deste, um terreno em substituição da dívida de R$50.000,00, a título de dação em pagamento, sem que seja proprietário do imóvel, a quitação dada pelo accipiens (evicto), que perderá o bem em favor de seu legítimo dono quando acionado, ficará sem efeito, restabelecendo-se a obrigação. Evicção (= perda do bem por decisão judicial) Ocorre quando o adquirente de um bem vem a perder a sua propriedade ou posse em virtude de decisão judicial que reconhece direito anterior de terceiro sobre o mesmo bem. 27/05 – D. e N. 4.2.5 NOVAÇÃO (Art. 360 a 367, CC) Ocorre quando as partes interessadas criam uma nova obrigação com o escopo de extinguir uma antiga. Ex: “A” deve a “B” a quantia de R$1.000,00. O devedor, então, exímio carpinteiro, propõe a “B” que seja criada uma nova obrigação (de fazer), cujo objeto seja a prestação de serviço de carpintaria na residência do credor. Este, pois, aceita, e, por meio da convenção celebrada, considera extinta a obrigação anterior, que será substituída pela nova. “Novar”, em linguagem corrente, portanto, é criar uma obrigação nova para substituir e extinguir a anterior. REQUISITOS ESSENCIAIS 1º) Existência de uma obrigação anterior, que se extingue com a constituição de uma nova que a substitui (obligatio novanda) - se a novação tem por escopo extinguir uma relação obrigacional precedente, será imprescindível que esta exista, sob pena da novação perder sua finalidade; assim sendo, impõe-se a existência de um débito anterior, que será substituído por um novo; 2º) Criação de uma obrigação nova, em substituição à anterior, que se extinguiu - importantíssimo é esse requisito, uma vez que o que dá origem à extinção da antiga obrigação é a criação de uma nova relação obrigacional que, substancialmente diversa daquela, vem substituí-la. Sem essa nova obrigação não há que se falar em novação; pode haver mera remissão, ou seja, liberação graciosa do débito por parte do credor; 3º) Elemento novo (aliquid novi) - a inserção de um elemento novo na segunda obrigação é que a tornará diferente da anterior. Tal novação pode recair sobre o objeto (Art. 360, inciso I, CC) ou sobre o sujeito ativo ou passivo da relação obrigacional (Art. 360, inciso II e III, CC); e, 4º) Intenção de novar (animus novandi) - que constitui o elemento psíquico da novação, ou seja, para que esse instituto jurídico se configure, será necessário que as partes interessadas no negócio queiram que a criação da nova obrigação seja a causa extintiva do antigo liame obrigacional. O animus novandi não se presume; deverá ser tácita ou expressamente declarado pelas partes ou resultar de modo inequívoco da natureza das obrigações, inconciliáveis entre si (Art. 361, CC). ESPÉCIES DE NOVAÇÃO: a) objetiva ou real (diz respeito ao objeto) Segundo preceitua o art. 360, I, CC, ocorre a novação objetiva ou real “quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior”. Ocorre, por exemplo, quando o devedor, não estando em condições de saldar dívida em dinheiro, propõe ao credor, que aceita, a substituição da obrigação por prestação de serviços. Pode haver novação objetiva mesmo que a segunda obrigação consista também no pagamento em dinheiro, desde que haja alteração substancial em relação à primeira. b) subjetiva ou pessoal (diz respeito aos sujeitos) Ocorre quando promove a substituição dos sujeitos na relação jurídica. Pode ocorrer por substituição do devedor (“quando novo devedor sucede ao antigo, ficando esse quite com o credor”, segundo dispõe o art. 360, II, CC); ou por substituição do credor (“quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este”, nos temos do art. 360, III, CC). Segundo dispõe o art. 362, CC, a novação subjetiva por substituição do devedor (novação passiva) “pode ser efetuada independentemente de consentimento deste”. Ex: Assim, o pai pode substituir o filho na dívida por este contraída, com ou sem o consentimento deste. c) mista É expressão da doutrina, não mencionada no Código Civil. Decorre da fusão da novação objetiva e subjetiva e se configura quando ocorre, ao mesmo tempo, mudança do objeto da prestação e dos sujeitos da relação jurídica obrigacional. Por exemplo: o pai assume dívida em dinheiro do filho (mudança de devedor), mas com a condição de pagá-la mediante a prestação de determinado serviço (mudança de objeto). 4.2.6 COMPENSAÇÃO (Arts. 368 a 380, CC) É o meio de extinção de obrigações entre pessoas que são, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra. Acarreta a extinção de duas obrigações cujos credores são, simultaneamente, devedores um do outro. É modo indireto de extinção das obrigações, sucedâneo do pagamento, por produzir o mesmo efeito deste. Ex.: se José é credor de João da importância de R$1.000,00 e este se torna credor do primeiro de igual quantia, as duas dívidas extinguem-se automaticamente, dispensando o duplo pagamento. Neste caso, temos a compensação total. Se, no entanto, João se torna credor de apenas R$500,00, ocorre a compensação parcial, remanescendo um saldo de R$500,00 em favor de João. ESPÉCIES DE COMPENSAÇÃO COMPENSAÇÃO LEGAL: É a decorrente da lei, independente de convenção das partes e operando de pleno direito, mesmo que uma delas se oponha. Pergunta: É possível o juiz conhecer de ofício (ex officio) a compensação ou deve ser provocada pelas partes contratantes? O juiz apenas reconhece, declara sua configuração, desde que provocado, pois não pode ser proclamada de ofício. Seu efeito é operar a extinção de obrigações recíprocas, liberando os devedores e retroagindo à data em que a situação fática se configurou. Observação: Art. 369, CC: A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis. COMPENSAÇÃO CONVENCIONAL É a que resulta de um acordo de vontades, incidindo em hipóteses que não se enquadram nas de compensação legal. As partes de comum acordo, passam a aceitá-la, dispensando alguns de seus requisitos, como, por exemplo, a identidade de natureza ou a liquidez das dívidas (infungív). Ex: é possível compensar uma obrigação de dar (um carro, uma casa, um computador) que “A” tenha em relação a “B”, por uma obrigação de fazer (pintar um quadro, construir um muro, dar uma aula) que “B” tenha em relação a “A”. Ex: Da mesma forma, se “A” deve uma importância de R$1.000,00 a “B” (obrigação pecuniária) e “B” deve a entrega de um animal para “A” (obrigação de dar), as dívidas podem ser compensadas por acordo, embora não o possam, pela via legal (coisas fungíveis). COMPENSAÇÃO JUDICIAL É a determinada pelo juiz, nos casos em que se acham presentes os pressupostos legais. Ocorre principalmente nas hipóteses de procedência da ação e também da reconvenção. Ex.: se o autor cobra do réu a importância de R$100.000,00, e este cobra, na reconvenção, R$110.000,00, e ambas são julgadas procedentes, o juiz condenará o autor a pagar somente R$10.000,00, fazendo a compensação. O art. 21 do Código de Processo Civil também determina que, se cada litigante forem parte vencedor e vencido, sejam compensados entre eles os honorários advocatícios e as despesas. 4.2.7 CONFUSÃO (Arts. 381 a 384, CC) Opera-se quando as qualidades de credor e devedor são reunidas em uma mesma pessoa, extinguindo-se, consequentemente, a relação jurídica obrigacional. Dispõe o art. 381, CC, o seguinte: “Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.” Ex: quando um filho é devedor de seu pai, e por força do falecimento deste, adquire, por sucessão, a sua herança. Em tal hipótese, passará a ser credor de si mesmo, de forma que o débito desaparecerá por meio da confusão. Ex: se o indivíduo subscreve um título de crédito (nota promissória, p. ex.), obrigando-se a pagar o valor descrito no documento, e a cártula, após circular, chega às suas próprias mãos, por endosso, também será extinta a obrigação. ESPÉCIES DE CONFUSÃO: Pode ser total ou parcial. Dispõe o art. 382 do Código Civil, que: “A confusão pode verificar-se a respeito de toda a dívida, ou só de parte dela.” Na confusão parcial o credor não recebe a totalidade da dívida, por não ser o único herdeiro do devedor. Ex: Os sucessores do credor são dois filhos e o valor da quota recebida pelo descendente devedor é menor do que o de sua dívida. Neste caso, subsiste o restante da dívida. O efeito é semelhante ao da compensação, quando as duas prestações extinguem-se até onde se compensarem. EFEITOS DE CONFUSÃO A confusão extingue não só a obrigação principal mas também os acessórios, como a fiança e o penhor, pois cessa para o fiador e outros garantes o direito de regresso, incompatível com os efeitos da confusão. Mas a recíproca não é verdadeira. A obrigação principal contraída pelo devedor permanece se a confusão operar-se nas pessoas do credor e do fiador. Extingue-se a fiança, porque ninguém pode ser fiador de si próprio, mas não a obrigação. Igualmente se houver confusão entre fiador e devedor: desaparece a garantia, porque deixa de oferecer qualquer vantagem para este, mas subsiste a obrigação principal. CESSAÇÃO DA CONFUSÃO Preceitua o art. 384 do Código Civil, que: “Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior.” O fenômeno pode acontecer, por exemplo, no caso de abertura da sucessão provisória em razão da declaração de ausência e posterior aparecimento do presumidamente morto, no caso de renúncia da herança ou ainda em caso de anulação de testamento já cumprido, que conferiu ao devedor direitos hereditários, confundindo-se nesse mesmo devedor o direito ao crédito e o ônus debitoris. Nestas hipóteses, não se pode falar que a confusão efetivamente extinguiu a obrigação, mas que somente a neutralizou ou paralisou, até ser restabelecida por um fato novo. 4.2.8 REMISSÃO (Arts. 385 a 388, CC) REMISSÃO: é perdão. Ex: o credor pode beneficiar o seu devedor com a remissão da dívida, ou seja, o credor pode perdoar a dívida, caso em que o devedor não precisará pagar o devedor. REMIÇÃO: é resgate. Ex: o preso que trabalha durante os três dias será beneficiado com a remição de um dia (vai resgatar um dia de pena). Art. 126 - Lei nº 7.210/1984 – LEP REMIÇÃO: é resgate. Consistindo no pagamento do total da dívida, extinguindo a execução (Art. 651, CPC) Portanto, remissão é a liberalidade efetuada pelo credor, consistente em exonerar o devedor do cumprimento da obrigação. É o perdão da dívida. Nesse sentido dispõe o art. 385 do Código Civil, que: “A remissão da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem prejuízo de terceiro.” Ex: “A” declara que não pretende mais exigir uma dívida de “B” (por meio de um documento particular) ou pratica ato incompatível com tal possibilidade (devolvendo o título objeto da obrigação). Juridicamente, porém, é preciso que seja aceita, tácita ou expressamente, para produzir efeitos, uma vez que ainda restará a obrigação moral de cumprimento da dívida. Todos os créditos, seja qual for a sua natureza, são suscetíveis de remissão, desde que só visem o interesse privado do credor e a remissão não contrarie o interesse público ou de terceiro. Em suma, só poderá haver perdão de dívidas patrimoniais de caráter privado. ESPÉCIES DE REMISSÃO Pode ser total (perdão do todo) ou parcial (perdão de parte), no tocante ao seu objeto. Pode ser, ainda, expressa, tácita ou presumida. A expressa resulta de declaração do credor, em instrumento público ou particular. A tácita decorre do comportamento do credor, incompatível com sua qualidade de credor por traduzir, inequivocamente, intenção liberatória, como, por exemplo, quando se contenta com uma quantia inferior à totalidade do seu crédito, ou quando destrói o título na presença do devedor, ou quando faz chegar a ele a ciência dessa destruição. A remissão é presumida quando deriva de expressa previsão legal, como no caso dos arts. 386 e 387, CC. REQUISITOS DA REMISSÃO DA DÍVIDA Para caracterizar a remissão da dívida, mister se faz a presença de dois requisitos simultâneos: a) ânimo de perdoar: o ato de perdoar é uma manifestação volitiva. Assim, em regra, deve ser expressa. Somente se admitindo excepcionalmente o perdão tácito, em função de presunções legais. Por se tratar de uma disposição de direitos, exige, portanto, não somente a capacidade jurídica, mas a legitimação para dispor do referido crédito, como requisito de validade de todo e qualquer negócio jurídico. b) aceitação do perdão: segundo preceitua o art. 385, CC, a remissão exige concordância do devedor, pois motivos vários, de natureza metajurídica (não desejar dever favores ao credor; respeitabilidade social em pagar as suas dívidas), podem levar à recusa do perdão. REMISSÃO A CODEVEDOR A remissão a codevedor, na forma do art. 388, CC, é plenamente válida, mas impõe o reequacionamento da dívida, com a dedução da parte remitida. Isso se dá porque, de fato, ocorrerá a extinção da solidariedade em relação a esse codevedor, incidindo as regras dos arts. 277 e 282, CC. Ex.: ‘A’, ‘B’ e ‘C’ são devedores solidários de ‘D’ da quantia de R$300,00. ‘D’, por sua vez, perdoa a dívida de ‘C’. Nesse caso, subsistirá a solidariedade em face dos demais devedores (A e B), que estarão obrigados ao pagamento de R$200,00, uma vez que deverá ser abatida a quota-parte do devedor perdoado (R$100,00). Fim. Obrigado pela atenção!!! 1) Dê o conceito de obrigação no Direito Civil, ressaltando os seus elementos constitutivos. 2) Quais as principais fontes das obrigações? 3) Diferencie obrigação moral e obrigação natural. 4) O que é obrigação personalíssima ou intuitu personae? 5) Quais as consequências da perda da coisa certa e da deterioração da coisa certa, sem culpa do devedor e com culpa do devedor? 6) O que se entende por obrigação de não fazer? Dê exemplos. 7) Qual a diferença entre obrigação de meio e de resultado? 8) Defina obrigação real. Exemplifique. 9) Pelo Código Civil, a quem cabe a escolha da prestação na obrigação alternativa, se não foi estabelecido entre as partes? Por que razão o legislador optou por esta parte no silêncio das mesmas? 10) Dê o conceito de obrigação solidária. A solidariedade pode ser presumida? Fundamente. 1) No tocante à cessão de crédito, diferencie com suas próprias palavras cessão pro soluto e cessão pro solvendo. 2) No que diz respeito ao polo passivo da cessão de débito ou assunção de dívida, diferencie com suas próprias palavras privativa ou liberatória de cumulativa ou de reforço. 3) Embora não haja previsão expressa no Código Civil Brasileiro, a doutrina conceitua a cessão de contrato. Nesse sentido, defina com suas próprias palavras o que se entende por cessão de contrato. Exemplifique. 4) Defina com suas próprias palavras a modalidadede adimplemento das obrigações denominada pagamento. Exemplifique. 5) Conceitue com suas próprias palavras pagamento em consignação. Exemplifique. 6) No caso em que nem o devedor e nem o credor façam a imputação de pagamento, o que prevê o Código Civil Brasileiro. Explique com suas próprias palavras. 7) Na dação em pagamento, o devedor que deu em pagamento um bem responde pela evicção? Explique e exemplifique com suas próprias palavras. 8) No que diz respeito às espécies de novação, mencione e explique cada uma delas com suas próprias palavras. 9) É possível haver compensação total e parcial? Explique e exemplifique com suas próprias palavras. 10) É possível haver remissão a codevedor? Explique e exemplifique com suas próprias palavras.