IED - Positivismo, Neoconstitucionalismo e Atualidades

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Curso: Direito
	Disciplina: Constitucional II
	2º/2014
	Professor: Juliano Vieira Alves
Positivismo, neoconstitucionalismo e quadro atual
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Perguntas:
Qual a fonte material do princípio da legalidade?
Qual o papel dos princípios no direito brasileiro?
Como manter a objetividade e a segurança jurídica?
POSITIVISMO
CONCEITO
JÜRGEN HABERMAS: "O positivismo jurídico pretende (...) fazer jus à função da estabilização de expectativas, sem ser obrigado a apoiar a legitimidade da decisão jurídica na autoridade impugnável de tradições éticas. Ao contrário das escolas realistas, os teóricos Hans Kelsen e H. L. A. Hart elaboram o sentido normativo próprio das proposições jurídicas e a construção sistemática de um sistema de regras destinado a garantir a consistência de decisões ligadas a regras e tornar o direito independente da política. Ao contrário dos hermeneutas, eles sublinham o fechamento e a autonomia de um sistema de direitos, opaco em relação a princípios não-jurídicos. Com isso, o problema da racionalidade é decidido a favor da primazia de uma história institucional reduzida, purificada de todos os fundamentos de validade suprapositivos. Ora, uma regra básica, ou regra de conhecimento, de acordo com a qual pode ser decidido quais normas pertencem ou não ao direito vigente, permite subordinações precisas" (HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, volume I; tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 250).
CONTEXTO HISTÓRICO DA ASCENSÃO POSITIVISTA
ciências naturais e exatas – séc. XVI
a razão como valor máximo
a dessacralização do universo
o domínio e controle da natureza
a explicação da “natureza a partir de relações deterministas de causalidade passíveis de serem deduzidas em leis” (COSTA, Domingos Barroso, 2012)
PASSAGEM DO DIREITO NATURAL AO DIREITO POSITIVO
TEM-SE DUAS MARCAS RACIONALISTAS QUE ACOMPANHAM A CODIFICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO (FORMAÇÃO DO ESTADO)
A) ORDENAR RACIONALMENTE A SOCIEDADE
O “ordenamento não pode nascer de comandos individuais e ocasionais (porque então o direito seria capricho e arbítrio), mas somente de normas gerais e coerentes postas pelo poder soberano da sociedade, assim como a ordem do universo repousa em leis naturais, universais e imutáveis” (OLLERO, Andres. A crise do positivismo jurídico: paradoxos teóricos de uma rotina prática. Cadernos de direito tributário e finanças públicas. v. 1, n. 1, p. 7-32, out./dez. 1992)�.
B) O ESTADO PASSA A TER UM EFICAZ INSTRUMENTO PARA INTERVENÇÃO NA VIDA SOCIAL
A intenção do homem de controlar/modificar a sociedade é motivador de conferir prevalência à lei como fonte do direto
O direito consuetudinário, por retratar uma estrutura atual da sociedade e também porque é irrefletido/inconsciente não modifica a sociedade
A lei exprime uma forma desejada de sociedade
“O COSTUME É UMA FONTE PASSIVA, A LEI É UMA FONTE ATIVA DE DIREITO” (OLLERO, op. cit.).
ALGUNS PONTOS DA DOUTRINA JUSPOSITIVISTA
RELAÇÃO DIREITO MORAL
"a validade de uma norma independe de sua "validade" moral; trata-se, pois, da separação entre direito e moral (secularização)" (STRECK, 2011, p. 374).
"O positivismo jurídico pretende, ao contrário, fazer jus à função da estabilização de expectativas, sem ser obrigado a apoiar a legitimidade da decisão jurídica na autoridade impugnável de tradições éticas" (HABERMAS, Jürgen. op. cit. loc. cit.).
Hart rejeita uma conexão necessária entre direito e moral
O DIREITO É UM SISTEMA FECHADO DE NORMAS
Os positivistas "...sublinham o fechamento e a autonomia de um sistema de direitos, opaco em relação a princípios não-jurídicos. Com isso, o problema da racionalidade é decidido a favor da primazia de uma história institucional reduzida, purificada de todos os fundamentos de validade suprapositivos" (HABERMAS, op. cit.)
A ATIVIDADE DOS JUÍZES É MERAMENTE LÓGICA
"a atividade dos juízes é uma atividade lógica, posto que toda decisão pode ser deduzida de regras previamente emitidas pelo soberano, sem referência aos fins sociais ou às regras morais" (ARCELO, 2008, p. 21).
MONTESQUIEU: Os julgamentos devem ser fixos "...a tal ponto que nunca sejam mais do que um texto exato da lei. Se fosse uma opinião particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos que nela são assumidos" (MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, Baron de La Brède ET de. O espírito das leis. Tradução de Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Martins Rodrigues. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995, livro XI, p. 120).
“o positivismo jurídico sustenta a teoria da interpretação mecanicista, que na atividade do jurista faz prevalecer o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito” (BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Compiladas por Nello Morra; tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Icone, 1995, p. 133).
O DIREITO É UM FATO E NÃO UM VALOR
Na teoria da validade do direito, preocupa-se tão-somente com sua estrutura formal: "segundo o positivismo jurídico, a afirmação da validade de uma norma jurídica não implica também na afirmação do seu valor" (BOBBIO, 1995, p. 119).
Hart advoga a tese segundo a qual os juízos morais são "irracionais, ao contrário dos juízos de fato" (p. 63).
Uma tese defendida por Aldo Schiavello: Nada obstante as divergências juspositivistas, existem duas teses aceitas: "Primeiro, a possibilidade e necessidade de distinguir taxativamente entre o direito como fato e o direito como dever ser. Segundo, partindo dessa distinção, considerar que o objeto da ciência jurídica (positivista) é circunscrito ao direito como ele realmente é"
"O positivismo jurídico pode ser tido como uma abordagem jurídica que se caracteriza pela distinção entre o Direito tal como ele é e o Direito tal como ele deveria ser. Pressupõe-se, a partir da citada cisão, que apenas o Direito real deve ser objeto de estudo dos juristas. Assim, o positivismo jurídico se funda nos princípios de uma filosofia empirista, antimetafísica" (ARCELO, 2008, p. 21).
FONTES DO DIREITO
Elabora-se uma complexa doutrina da relação entre lei e costume
exclui-se o costume contra legem ou costume ab-rogativo
admite-se somente o costume secundum legem e eventualmente o praeter legem
Bobbio define o positivismo jurídico como "aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo" (BOBBIO, 1995, p. 119).
Art. 2º da LINDB "Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue".
“Ora, transposta e positivada pelos códigos e pelas constituições a visão jusnaturalista de um Direito racional e sistemático, foi perdendo significado a ideia de outro direito que não o direito do código e da constituição. Por isso, o fundamento do Direito deixou de ser buscado nos ditames da razão, e passou a afirmar-se como a vontade do legislador, independentemente de qualquer juízo sobre a conformidade desta vontade com a razão. Nesse sentido, o processo de laicização e sistematização do Direito terminou por confluir com o fenômeno da crescente positivação do Direito pelo Estado, que é outro processo característico da experiência jurídica no mundo moderno” (LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hanna Arendt. São Paulo: Cia. das Letras, 1988, p. 39 – grifei).
ELABORA-SE UMA TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO
O método da interpretação sistemática: "O positivismo jurídico sustenta a teoria da coerência e da completitude do ordenamento jurídico" (BOBBIO, 1995, p. 132).
(a) quanto à coerência
Inexiste a possibilidade de coexistência concomitante de duas normas antinômicas
Nessa circunstância de contradição, uma (ou as duas) seriam inválidas
A partir do positivismo, passamos a seguir "...uma regra básica, ou regra de conhecimento, de acordo com a qual pode ser decidido quais normas pertencemou não ao direito vigente, permite subordinações precisas" (HABERMAS, op. cit., p. 250).
(b) inexiste a possibilidade de lacuna no direito
"o juiz pode sempre extrair uma regula decidendi para resolver qualquer caso que lhe seja submetido" (BOBBIO, 1995, p. 133)
Art. 4º do Code Napoleon (Código Civil francês, de 1804): "o juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silêncio, da obscuridade ou da insuficiência da lei, poderá ser processado como culpável de justiça denegada".
Art. 126 do CPC: "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito".
Art. 4º da LINDB: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".
CRÍTICAS
Para Alfonso García Figueroa, os argumentos essenciais que se opuseram ao positivismo jurídico do século XX foram: (1) argumento da injustiça e (2) argumento dos princípios: “Cada argumento teve uma eficácia diferente sobre o ordenamento jurídico e isso em momentos históricos dispares” (FIGUEROA, Alfonso García. Neoconstitucionalismo, derrotabilidade e razão prática; traduzido por Eduardo Ribeiro Moreira. Revista de direito constitucional e internacional. v. 20, n. 79, p. 11-33, abr./jun. 2012):
1. Primeiro argumento: injustiça
Uma norma extremamente injusta não é Direito (Radbruch, 1999, vol. 3: p. 83-93).
Robert Alexy afirma que a versão mais conhecida da tese da injustiça provém de Gustav Radbruch
"...como advento do Estado criminoso que foi o Estado nacional-socialista, pareceu impossível, mesmo a positivistas declarados, tais como Gustav Radbruch, continuar a defender a tese de que a 'Lei é lei', e que o juiz deve, em qualquer caso, conformar-se a ela. Uma lei injusta, dirá Radbruch, não pertence ao Direito. Esta revolta antipositivista não deixará de ter importância na Alemanha do pós-guerra, pois permitirá aos tribunais condenar um oficial que matara um soldado que se ausentara sem ter pedido permissão, e que pretendia ter-se pautado por uma ordem de Hitler (Hatastrophenbefehf), que autorizava qualquer membro das forças armadas a matar imediatamente qualquer desertar, covarde ou traidor. O Tribunal Federal, em seu acórdão de 12.07.1951 CBGHZ, 3, 94), recusou-se a reconhecer na ordem do Führer a qualidade de uma regra de direito e condenou o oficial ao pagamento de indenização à mãe do soldado executado sem julgamento" (PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica: nova retórica. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 94-95).
Trecho de decisão do Tribunal alemão que usa a fórmula de Radbruch:
“O direito e a justiça não estão à disposição do legislador. A ideia de que um legislador constitucional tudo pode ordenar a seu bel-prazer significaria um retrocesso à mentalidade de um positivismo legal desprovido de valoração, há muito superado na ciência e na prática jurídicas. Foi justamente a época do regime nacional-socialista na Alemanha que ensinou que o legislador também pode estabelecer a injustiça (BVerfGE [Bundesverfassungsgericht, Tribunal Constitucional Federal] 3, 225 (232)). Por conseguinte, o Tribunal Constitucional Federal afirmou a possibilidade de negar aos dispositivos ‘jurídicos’ nacional-socialistas sua validade como direito, uma vez que eles contrariam os princípios fundamentais da justiça de maneira tão evidente que o juiz que pretendesse aplicá-los ou reconhecer seus efeitos jurídicos estaria pronunciando a injustiça, e não o direito (BVerfGE 3, 58 (119); 6, 132 (198))” (ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. Organização: Ernesto Garzón Valdés. Tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Revisão da tradução: Karina Jannini. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011, p. 7 – grifei).
A questão segurança jurídica x justiça:
"Semelhante argumentação encontra-se plenamente desenvolvida em um artigo que Gustav Radbruch publicou em 1946. No contexto do pós-guerra, Radbruch conclamou os juristas a considerarem o componente ético do direito - a justiça - como o seu traço fundamental, devendo todo o positivismo jurídico ser negado exatamente em razão de sua vacuidade axiológica. A posição assumida por Radbruch foi particularmente influente não apenas em razão da importância pessoal de sua figura na ciência jurídica alemã, mas sim porque antes da segunda guerra o autor apresentava - em texto de 1932 - ideias de natureza nitidamente juspositivista, sustentando que a ordem e a segurança das normas jurídico-positivas justificariam a obrigatoriedade de qualquer direito, ‘[...] mesmo se injusto e mal adaptado a um fim’. A justiça ostentaria então um valor meramente secundário. Com o fim da guerra, o jusfilósofo mudou de opinião, passando a acreditar que o jurista deveria recusar validade às leis injustas, cabendo-lhe denunciá-las como simulacros de direito. Da mesma forma, o povo não estaria obrigado a cumprir leis iníquas. Na verdade, Radbruch admitia que a segurança jurídica juspositivista e a noção de justiça entram constantemente em conflito, devendo este ser resolvido em nome da primeira, a não ser que a contradição alcançasse um nível de insuportabilidade tal que o ‘direito injusto’ devesse ser preferido em nome da justiça. Isso ocorreria, sustenta Radbruch, quando a lei positiva desrespeitasse de forma flagrante o conceito de igualdade – núcleo da justiça –, devendo ser, portanto, desconsiderada, dado que o ordenamento jurídico só existe enquanto tal para realizar a justiça. A partir do texto de Radbruch formou-se uma espécie de argumento geral contra o positivismo jurídico chamado de reductio ad Hitlerum...” (COSTA MATOS, Andityas Soares de Moura. Positivismo jurídico e autoritarismo político: a falácia da reductio ad hitlerum. In: DIMOULIS, Dimitri; DUARTE, Écio Oto (coords.). Teoria do direito neoconstitucional: superação ou reconstrução do positivismo jurídico?. pp 103-127, São Paulo: Método, 2008, p. 107).
A ATUALIDADE DO DEBATE
“AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE DECLARADA EXTINTA, COM FUNDAMENTO EM COISA JULGADA, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE ANTERIOR DEMANDA EM QUE NÃO FOI POSSÍVEL A REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA, POR SER O AUTOR BENEFICÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA E POR NÃO TER O ESTADO PROVIDENCIADO A SUA REALIZAÇÃO. REPROPOSITURA DA AÇÃO. POSSIBILIDADE (...) 1. É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da repropositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável” – RE 363889, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2011.
fórmula Radbruch e sua utilização por Alexy: 
“Como já foi ressaltado, a formula Radbruch encontra precedentes de sua utilização no Tribunal Constitucional Alemão. Entretanto, tal fórmula não teve maior repercussão em virtude do fantasma que a rondava, qual seja, a possibilidade de um rompimento institucional com o ideal de segurança jurídica. Desse modo, Alexy procura utilizar a fórmula, dando-lhe novos contornos de modo que o problema da insegurança jurídica se mostre solucionado. Assim, eleestabelece um limite para a aplicação da fórmula. Não é em qualquer caso de grave injustiça que a fórmula se aplica, mas apenas naqueles em que haja uma extrema injustiça, sendo que por extrema injustiça se defini [sic] substancialmente através de um descumprimento do núcleo dos direitos humanos fundamentais. Portanto, o que o autor chama de A Institucionalização da Justiça, dá-se através das Constituições que prevejam em seu bojo Direitos Humanos Fundamentais. Nessa medida, toda e qualquer violação a um direito humano fundamental, será, em contrapartida, uma violação ao ideal de Justiça, ensejando, em última análise a possibilidade de aplicação da formula Radbruch” (STRECK, 2011, p. 384).
2. Segundo o argumento dos princípios:
se existem princípios no Direito, então existe uma relação conceitual necessária entre Direito e moral (e.g. Dworkin, 1984a, cap. 2 e 3; Alexy, 1993; Garcia Figueroa, 1998: 219 e ss.; 383 e ss.).
Paulo Bonavides: “Os princípios têm, desse modo, contribuído soberanamente para a formação de uma terceira posição doutrinária verdadeiramente propedêutica a uma teoria dos princípios, que intenta estorvar no campo constitucional as ressurreições jusnaturalistas e, ao mesmo passo, suprimir o acanhamento, a estreiteza e as insuficiências do positivismo legal ou estadualista, deixando à retaguarda velhas correntes do pensamento jurídico, impotentes para dilucidar a positividade do Direito em todas as suas dimensões de valor e em todos os seus graus de eficácia” (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 17ª. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 285).
QUADRO ESQUEMÁTICO CONCEITUAL DE PAULO BONAVIDES
	“Em resumo, a teoria dos princípios chega à presente fase do pós-positivismo com os seguintes resultados já consolidados:
	a passagem dos princípios da especulação metafísica e abstrata para o campo concreto e positivo do direito, com baixíssimo teor de densidade normativa; a transição crucial da ordem jusprivatista (sua antiga inserção nos Códigos) para a órbita juspublicística (seu ingresso nas Constituições);
	a suspensão da distinção clássica entre princípios e normas;
	o deslocamento dos princípios da esfera da jusfilosofia para o domínio da ciência jurídica;
	a proclamação de sua normatividade; a perda de seu caráter de normas programáticas;
	o reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra sobretudo das Constituições;
	a distinção entre regras e princípios, como espécies diversificadas do gênero norma;
	finalmente, por expressão máxima de todo esse desdobramento doutrinário, o mais significativo de seus efeitos: a total hegemonia e preeminência dos princípios” (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 294).
	COMPARAÇÃO ENTRE AS DUAS TESES (FIGUEROA, 2012)
	INJUSTIÇA
	PRINCÍPIOS
	apresenta uma eficácia redutora do ordenamento jurídico: diz quais normas não são jurídicas, apesar de serem positivas;
	apresenta, ao contrário, uma eficácia expansiva sobre o ordenamento jurídico (nos diz que normas principais são jurídicas além das regras positivas;
	invocado em casos de extrema gravidade: guerras, genocídios ou regimes totalitários;
	aparece com seu vigor em situações de normalidade democrática.
	se orienta a garantir um umbral de correção mínima no ordenamento
	indica um horizonte ideal a cuja aproximação ótima fica vinculado o Direito
PÓS-POSITIVISMO.
DIFICULDADE CONCEITUAL
"...não existe ainda uma precisão conceitual para a terminologia neoconstitucionalismo" (AGRA, 2008, p. 435).
Dimitri Dimoulis e Élcio Oto Duarte defendem: "Apesar das persistentes incertezas e das fortes controvérsias sobre o conteúdo do rótulo "neoconstitucionalismo", podemos considerar que a atual conjuntura de teoria do direito pode ser descrita como 'neoconstitucionalismo'" (Apresentação. In: Teoria do direito neoconstitucional: superação ou reconstrução do positivismo jurídico?. coordenação Dimitri Dimoulis, Écio Oto Duarte. São Paulo: Método, 2008, pp. 6/7).
SOBRE A RELAÇÃO NEOCONSTITUCIONALISMO/PÓS-POSITIVISMO
Rodrigo Tavares afirma que os termos não podem ser usados como sinônimos: "... pois o último abarca apenas teorias antipositivistas, tais como as de Alexy e Dworkin, enquanto que o primeiro reúne propostas antipositivistas ao lado de abordagens positivistas mais modernas..." (TAVARES, Rodrigo. Neopositivismos: novas idéias sobre uma antiga tese. In: Teoria do direito neoconstitucional: superação ou reconstrução do positivismo jurídico?. coordenação Dimitri Dimoulis, Écio Oto Duarte. São Paulo: Método, pp. 393-407, 2008, p. 394).
Entretanto, tem-se:
Termos como “neoconstitucionalismo”, “pós-positivismo”, “moralização”, “retorno aos valores” ou “constitucionalização” do direito, caracterizam esse novo senso comum, propagado em publicações e eventos acadêmicos. A conclusão prática é o reconhecimento do protagonismo dos integrantes do Poder Judiciário como meio de realização da “justiça” (DIMOULIS, Dimitri. A relevância prática do positivismo jurídico. Revista brasileira de estudos políticos. n. 102, p. 215-253, jan./jun. 2011, p. 219 – grifei).
"Cabe destacar que são muitas as variações terminológicas que costumam ser encontradas para o referido fenômeno, tais como constitucionalismo, pós-positivismo, neoconstitucionalismo ou constitucionalismo contemporâneo, sendo que todas remetem a uma diferente relação entre os poderes estatais e no grau de importância dos valores existentes nos ordenamentos jurídicos" (NASCIMENTO, Valéria Ribas do. Traços de conjugação entre o neoconstitucionalismo e a óptica cosmopolita: "desvios" para um Estado constitucional cooperativo no Brasil. Revista de direito constitucional e internacional. v. 17, n. 69, p. 315-340, out./dez. 2009 – grifei).
CONCEITO
Pós-positivismo, segundo o ministro Barroso, “é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem o resgate dos valores, a distinção qualitativa entre princípios e regras, a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre o Direito e a Ética. A estes elementos deve-se agregar, em um país como o Brasil, uma perspectiva do Direito que permita a superação da ideologia da desigualdade e a incorporação à cidadania da parcela da população deixada à margem da civilização e do consumo. É preciso transpor a fronteira da reflexão filosófica, ingressar na prática jurisprudencial e produzir efeitos positivos sobre a realidade” (BARROSO, Luis Roberto. A nova interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 376).
FORTE: conhecida definição de Luis Prietro Sanchís para neoconstitucionalismo: "más princípios que reglas; más ponderación que subsunción; omnipotencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la opción legislativa o reglamentaria; omnipotencia judicial en lugar de autonomia del legislador ordinário; y, por ultimo, coexistência de una constelación plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica" (Sobre el Neoconstitucionalismo y sus Implicaciones, p. 117, apud SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais - RBEC, v. 3, n. 9, p. 95-133, jan./mar. 2009).
Daniel Sarmento: "A palavra "neoconstitucionalismo" não é empregada no debate constitucional norte-americano, nem tampouco no que é travado na Alemanha. Trata-se de um conceito formulado sobretudo na Espanha e na Itália, mas que tem reverberado bastante na doutrina brasileira nos últimos anos, sobretudo depois da ampla divulgação que teve aqui a importante coletânea intitulada Neoconstitucionalismo(s), organizada pelo jurista mexicano Miguel Carbonell, e publicada na Espanha em 2003 " (SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. v. 3, n. 9, p. 95-133,jan./mar. 2009 – grifei).
“O neoconstitucionalismo seria, segundo os seus defensores, uma nova forma de conceber a teoria do direito, a teoria do Estado e a teoria da Constituição, num ângulo de argumentação pós-positivista, o qual predicaria um reencontro entre a ética e o direito através do império dos princípios constitucionais reitores do sistema de direitos fundamentais, os quais enunciariam valores objectivos de ordem moral” (MORAIS, Carlos Blanco de. O controle de inconstitucionalidade por omissão no ordenamento brasileiro e a tutela dos direitos sociais: um mero ciclo activista ou uma evolução para o paradigma neoconstitucionalista? Revista de direito constitucional e internacional. v.20, n.78, pp. 153/228, jan./mar, 2012 – grifei).
José Francisco Dias da Costa Lyra: “Com efeito, o novo constitucionalismo (também denominado neoconstitucionalismo)� representa o movimento filosófico que acentua o novo papel conferido à Constituição, especialmente no que diz com a normatização de seus princípios�, que reconduzem princípios morais ao ordenamento jurídico�. O neoconstitucionalismo representa o modelo “ótimo” de Estado de Direito, apresentando um novo marco institucional, principalmente pelo fato de que a Constituição impõe limites formais e substantivos ao legislador, calcados na garantia dos direitos fundamentais elencados nela, que se constituem em mandamentos negativos ou positivos ao legislador democrático. Em síntese, o neoconstitucionalismo, com a construção do Estado Democrático de Direito e os princípios inscritos na Constituição, representa uma ruptura com a forma do Estado formal-positivista�, implicando a superação do positivismo jurídico por um pós-positivismo principialista, que confere validade substancial ao ordenamento jurídico�. Em outros termos, o neoconstitucionalismo, conforme ensina Sanchis, é resultado da convergência de duas tradições constitucionais: a da supremacia da Constituição como regra do jogo e a da encarnação de um projeto político bem-articulado de transformação social e política, ampliando a agenda política em áreas como economia, educação, saúde, relações laborais etc�” (LYRA, José Francisco Dias da Costa. Direito penal, constituição e hermenêutica: pela superação do positivismo jurídico e a possibilidade do acontecer do direito num ambiente de neoconstitucionalismo. Revista brasileira de ciências criminais. v. 19, n. 91, p. 21-57, jul./ago. 2011 – grifei).
Lucas Abreu Barroso: "O neoconstitucionalismo de matriz pós-positivista 'redefiniu o lugar da Constituição e a influência do direito constitucional' (BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. t. 4, p. 63) no novo arranjo jurídico democrático, possibilitando a formação de um sentimento constitucional apoiado na necessária interligação entre o direito e a moral e voltado prioritariamente para a efetividade dos direitos fundamentais atrelados à dignidade da pessoa humana, com vocação para formular uma autêntica teoria constitucional do direito (BARBERIS, Mauro. Neoconstitucionalismo. Revista Brasileira de Direito Constitucional 7/20)" (BARROSO, Lucas Abreu. A teoria do contrato no paradigma constitucional. Revista de direito do consumidor. v. 21, n. 84, p. 149-169, out./dez. 2012).
UMA TRANSIÇÃO SUAVE
“Essa releitura do positivismo não significa renegar sua contribuição, que, aliás, muito representou para o desenvolvimento da Ciência Jurídica. Não se pode olvidar sua relevância quanto à objetividade e certeza do Direito, no desenvolvimento da análise da estrutura lógica das normas” (AGRA, 2008, p. 445).
Para Gustavo Nori Testa, "Na verdade, o pós-positivismo não tem como finalidade destruir os resultados principais do positivismo. Ao contrário, ele apenas introduz a consideração de valores que antes não eram relevados. Dessa forma, podem esses valores ingressar nas Constituições sob a forma de princípios, sejam eles implícitos ou explícitos no texto. Servem esses princípios como vetores, orientações para os intérpretes do direito e para os seus operadores" (TESTA, Gustavo Nori. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais nos contratos privados. Revista de direito constitucional e internacional. v. 19, n. 77, p. 293-318, out./dez. 2011 – grifei).
“Ressalte-se que essa mudança de paradigma pós-positivista não importa na supressão de relevo da positividade do Direito, sob pena de se operar um retorno ao jusnaturalismo” (DUTRA, Bruna Martins Amorim. Os fundamentos do direito penal e sua relação com a racionalidade legislativa. Revista brasileira de ciências criminais. v. 20, n. 96, p. 75-95, maio/jun. 2012).
Domingos Barroso da Costa: “O pós-positivismo, através dos princípios, mostra-se, pois, como o ponto de equilíbrio e convergência entre o jusnaturalismo e o positivismo, a chave de harmonização entre esses dois movimentos doutrinários que se construíram e sedimentaram em extremos opostos” (COSTA, Domingos Barroso da. Da modernidade à pós-modernidade, do positivismo ao pós-positivismo – sobre a exposição da crise de legitimidade do sistema penal brasileiro pelas transformações da sociedade e do direito. Revista Brasileira de Ciências Criminais. vol. 94/2012 , p. 321, jan., 2012 – grifei)
Barroso: “o pós-positivismo se apresenta, em certo sentido, como uma terceira via entre as concepções positivista e jusnaturalista: não trata com desimportância as demandas do Direito por clareza, certeza e objetividade, mas não o concebe desconectado de uma filosofia moral e de uma filosofia política” 36
UMA VISÃO MAIS “FORTE”
Paulo Bonavides: “Os princípios têm, desse modo, contribuído soberanamente para a formação de uma terceira posição doutrinária verdadeiramente propedêutica a uma teoria dos princípios, que intenta estorvar no campo constitucional as ressurreições jusnaturalistas e, ao mesmo passo, suprimir o acanhamento, a estreiteza e as insuficiências do positivismo legal ou estadualista, deixando à retaguarda velhas correntes do pensamento jurídico, impotentes para dilucidar a positividade do Direito em todas as suas dimensões de valor e em todos os seus graus de eficácia” (Bonavides, 2005, p. 285).
Para Carlos Bastide Horbach, "No Brasil, em especial no que toca aos responsáveis pela interpretação das leis e da Constituição, essa crise de mentalidade resta cristalizada na 'nova hermenêutica' constitucional, fundada num fluido pós-positivismo, que, por sua vez, caracterizaria o advento de um 'neo-constitucionalismo'; termos esses que escondem, em realidade, uma atitude ideológica e militante do intérprete para se substituir aos demais níveis de produção jurídica" (HORBACH, Carlos Bastide. A nova roupa do direito constitucional: neo-constitucionalismo, pós-positivismo e outros modismos. Revista dos tribunais. São Paulo, v. 96, n. 859, p. 81-91, maio 2007 – grifei).
GUARDA-CHUVAS TEÓRICO
O neoconstitucionalismo como doutrina é, tal como reconheceu alguém, um neologismo ou, num plano referencial, um “chapéu de chuva” destinado a agrupar um mosaico de entendimentos diversos que pretendem sustentar uma nova teoria do direito e da Constituição, num ângulo supra-positivista não metafísico, ou seja, não tributário do direito natural. Sob o seu selo acolhem-se, no Brasil, diversas sensibilidades jurídicas, tal como a dos expoentes marxistas do velho direito alternativo e da teoria crítica do direito que cultivam o revivalismo da Constituição dirigente e uma “nova hermenêutica”; discípulos liberais e progressistas do suprapositivismo laico de Häberle, do discurso moralista de Dworkin e da adaptação da doutrina do cânone racional-argumentativo ponderação de Alexy aos direitos sociais; e, finalmente, defensores avulsos da escola realista americana que predicam um activismo judicial avançado.10 Trata-se, no fundo, de uma corrente doutrinal guiada pela pretensão de criar uma nova teoria da Constituição e de, com ela, conceber um novo paradigma de interpretação constitucional em matéria de direitos fundamentais e de separação de Poderes” (MORAIS, CarlosBlanco de. O controle de inconstitucionalidade por omissão no ordenamento brasileiro e a tutela dos direitos sociais: um mero ciclo activista ou uma evolução para o paradigma neoconstitucionalista? Revista de direito constitucional e internacional. v.20, n.78, pp. 153/228, jan./mar, 2012 – grifei).
O neoconstitucionalismo “não possui um significado unívoco, sendo possível a inserção de leituras diversas, compreendendo a obra de: R. Dworkin, C. S. Nino, G. Zagrebelky, L. Ferrajoli, R. Alexy, dentre outros. Deve-se destacar que estes autores tão distintos estão colocados como neoconstitucionalistas, por criticarem o positivismo, incapaz de dar conta do atual Estado Constitucional” (NASCIMENTO, Valéria Ribas do. Traços de conjugação entre o neoconstitucionalismo e a óptica cosmopolita: "desvios" para um Estado constitucional cooperativo no Brasil. Revista de direito constitucional e internacional. v. 17, n. 69, p. 315-340, out./dez. 2009)
"Aldo Schiavello afirma que o termo "neoconstitucionalismo , mais que uma concepção unitária, coerente e bem estruturada, denota uma "atmosfera", de tal modo que teorias de direito diversas e contrapostas no passado são agora etiquetadas de neoconstitucionalistas, tais como as teorias de Direito neo ou pós-positivistas de Carlos Nino, Wilfrid Waluchoe e Luigi Ferrajoli, além das teorias de direito de Ronald Dworkin, Robert Alexy e Gustavo Zagrebelsky. Segundo Aldo Schiavello, longe de defender o surgimento de um improvável pensamento único (devido à natureza altamente pluralista da sociedade contemporânea), esta aparente convergência de diferentes perspectivas jusfilosóficas revela a incapacidade (ou prudência) do pensamento jurídico contemporâneo de utilizar velhas ferramentas e conceitos teóricos para lidar com o atual modelo de lei que está sempre se afastando do paradigma de Estado de Direito do século XIX" (FRANCISCO, José Carlos. (Neo) constitucionalismo na pós-modernidade: princípios fundamentais e justiça pluralista. In: _____. (coord. e coaut.). Neoconstitucionalismo e atividade jurisdicional: do passivismo ao ativismo judicial. Belo Horizonte: Del Rey, 2012, p. 55).
	NEOCONSTITUCINONALISMO
(alguns elementos tirados dos textos acima)
	resgate dos valores
	
	reaproximação entre o Direito e a Ética
	
	interligação entre o direito e a moral
	
	recondução de princípios morais ao ordenamento jurídico
	
	distinção qualitativa entre princípios e regras
	
	império dos princípios constitucionais
	
	centralidade dos direitos fundamentais
QUADROS-RESUMO
	Traços dominantes do neoconstitucionalismo segundo o professor da Faculdade de Direito de Lisboa, Carlos Blanco de Morais:
	• A Constituição, como complexo substantivo de princípios e regras, é omnipresente (tudo pode ser constitucionalizado, não havendo espaços isentos de regulação, atenta a força irradiadora dos seus princípios e normas) e assume uma função dirigente, determinando ao poder constituído o que pode e, em certos casos, o que deve decidir;
	• A Constituição dirigente é uma Constituição aberta de recorte principiológico, em que valores extra-jurídicos de recorte moral presos à noção de justiça passam a incorporar o sistema normativo, ao serem reconduzidos à dignidade de princípios normativos posicionados por detrás de cada regra jurídica, do que derivaria uma precedência axiológica (ou uma hierarquia substancial) dos princípios sobre as regras, devendo estas últimas ser interpretadas à luz dos primeiros;
	• A norma jurídica (princípio e regra normativa), mais do que direito decidido seria direito interpretado, pelo que a jurisprudência se assumiria como fonte transformadora do direito, condicionando o sentido da norma, tendo sido defendido por alguns que o direito é o que dizem os juízes a partir dos princípios e não o que consta das leis, partindo-se do postulado de que as Constituições dizem muito mais do que o que se extrai do respectivo texto;
	• No processo interpretativo da normação aberta relativa a direitos fundamentais cumpriria substituir o método dogmático e a lógica subsuntiva, próprios do positivismo, por uma “nova hermenêutica” sem método jurídico ou guiada por um paradigma de ponderação entre princípios reitores de direitos fundamentais concebidos como mandatos de optimização desses direitos (impondo-lhes máxima efectivação concretizadora), fazendo-se prevalecer um deles em razão do circunstancialismo da situação concreta;
	• A comunidade aberta de intérpretes da Constituição e, em especial, os juízes como intérpretes autorizados (e cujas pré-compreensões deveriam merecer salvaguarda), exerceriam não apenas uma função fiscalizadora de ordem negativa, mas também um controlo positivo de todo o direito ordinário que não garanta uma efectivação máxima dos direitos fundamentais, descortinando-se na arquitectura dos poderes um juízo de cepticismo perante o legislador e um respaldo à função supletiva de controlo e conformação do juiz - (MORAIS, Carlos Blanco de. O controle de inconstitucionalidade por omissão no ordenamento brasileiro e a tutela dos direitos sociais: um mero ciclo activista ou uma evolução para o paradigma neoconstitucionalista? Revista de direito constitucional e internacional. v.20, n.78, pp. 153/228, jan./mar, 2012)
	No plano concreto dos remédios propostos para o controlo das omissões constitucionais, diversos autores neoconstitucionalistas defendem os seguintes postulados:
	a) Seria oportuna a adopção de uma emenda constitucional que fixasse para a tutela abstracta da omissão de actos legislativos, um regime idêntico ao consagrado para omissões regulam entares inconstitucionais e que envolvesse a fixação pelo STF de um prazo ao legislador para agir e, em caso de incumprimento, o mesmo STF ficaria habilitado a editar medidas normativas de suplência, importando desta forma rever em termos actualistas e num ângulo de visão teleológico e não funcional, um Princípio da Separação de Poderes desajustado às novas tarefas do Estado Social e Democrático de Direito, as quais se centrariam na realização dos direitos sociais prestacionais;14
	b) No plano do controlo concreto difuso da inconstitucionalidade, os juízes comuns declarariam a omissão no caso singular e integrariam in casu a lacuna/ omissão, concedendo eficácia directa e imediata ao direito social, nos termos do art. 5.º, § 1.º, da CF/1988, havendo quem identifique a existência de um direito subjectivo da cidadania em vir a obter o direito previsto na norma constitucional não concretizada;
	c) Importaria, reforçar a presente orientação jurisprudência do STF no sentido de, em sede do julgamento do mandado de injunção, o mesmo Tribunal poder suprir uma omissão total (absoluta) editando a norma em falta (com ou sem efeito erga omnes) - (MORAIS, Carlos Blanco de. O controle de inconstitucionalidade por omissão no ordenamento brasileiro e a tutela dos direitos sociais: um mero ciclo activista ou uma evolução para o paradigma neoconstitucionalista? Revista de direito constitucional e internacional. v.20, n.78, pp. 153/228, jan./mar, 2012).
	No que em especial concerne à tutela dos direitos fundamentais, consegue extrair-se do neoconstitucionalismo os seguintes pontos:
	• Os direitos fundamentais seriam o vértice do edifício constitucional, na medida em que o valor primacial da dignidade da pessoa humana ancoraria a função dominante da Constituição contemporânea como Magna Carta desses direitos;
	• Sendo os direitos civis e políticos “individuais” um adquirido da democracia formal haveria, sobretudo, que revalorizar a garantia dos direitos sociais, já que sendo o respectivo núcleo uma componente indissociável da dignidade humana, a sua consagração em normas tidas como programáticas criaria o risco de que a respectiva efectivação pudesse ficar no papel devido à capitis diminutio que a estas seria outorgada pelo positivismo e por um legislador e uma administração inadimplentes que se absteriam de lhes dar efectividade;
	• Haveria que reconhecer,por força de uma interpretação actualista do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e do disposto no art. 5.º, § 1.º, da CF/1988, a existência de uma unidade dogmática entre todos os direitos fundamentais: assim, direitos civis e políticos e direitos sociais de conteúdo mais essencial deveriam ter idêntico valor, aproximando-se o respectivo regime de protecção, independentemente do facto de as normas que os declarem serem, ou não, exequíveis por si mesmas - (MORAIS, Carlos Blanco de. O controle de inconstitucionalidade por omissão no ordenamento brasileiro e a tutela dos direitos sociais: um mero ciclo activista ou uma evolução para o paradigma neoconstitucionalista? Revista de direito constitucional e internacional. v.20, n.78, pp. 153/228, jan./mar, 2012).
EXEMPLOS
1 - REQUISITO LEGAL PARA A CONCESSÃO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL
CF - art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
(...)
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
Lei nº 8.742/1993 - Dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá outras providências.
Art. 20�. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
(...)
§3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.
O Supremo Tribunal Federal julgou a norma constitucional asseverando que: "o gozo do benefício depende de comprovação na forma da lei, e esta entendeu de comprovar dessa forma. Portanto não há interpretação conforme possível porque, mesmo que se interprete assim, não se trata de autonomia de direito algum, pois depende da existência da lei, da definição'" (fragmento do voto vencedor proferido pelo Ministro Nelson Jobim no julgamento da Adin 1.232/DF - fl. 103).
EMENTA DO JULGADO: CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. Inexiste a restrição alegada em face ao próprio dispositivo constitucional que reporta à lei para fixar os critérios de garantia do benefício de salário mínimo à pessoa portadora de deficiência física e ao idoso. Esta lei traz hipótese objetiva de prestação assistencial do estado. Ação julgada improcedente" – ADI 1232, Relator: Min. ILMAR GALVÃO, Relator p/ Acórdão: Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 27/08/1998.
POSICIONAMENTO POSTERIOR DO PRÓPRIO STF: "Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade dos critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, §3º, da Lei 8.742/1993" (Rcl 4374, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013)
DOIS ASPECTOS IMPORTANTES:
ABANDONO DO PADRÃO LEGISLATIVO
RECONHECIMENTO DA JURIDICIDADE DOS FATOS PARA MODIFICAR A CF: processo de inconstitucionalização
INTERPRETAÇAÕ DO STJ:
“A teor de pacífico entendimento das Turmas integrantes da Egrégia Terceira Seção, o cumprimento do comando inserto no art. 20, §3º, da Lei n.º 8.742/93 não constitui condição sine qua non para a concessão do benefício assistencial. 2. É possível, ao magistrado, diante do caso concreto, aferir a carência e o estado de miserabilidade autorizadores do deferimento do benefício por outros meios legais de prova, sendo que a revisão de sua conclusão é inviável em sede de recurso especial, por força do comando da Súmula n.º 7 do STJ" - AgRg no Ag 490841/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/08/2003, DJ 15/09/2003, p. 355).
CRÍTICA DOUTRINÁRIA: Após mencionar esse quadro, Carlos Gustavo Moimaz Marques, afirma: "Como se vê, trata-se de verdadeiro exemplo de ativismo judicial, visto que o Poder Judiciário expandiu o traçado pelo legislador ordinário, justamente para tomar mais expansiva a teia de proteção assistencial à luz da Constituição" (MARQUES, Carlos Gustavo Moimaz. Ativismo judicial e concretização dos direitos de seguridade social. In: FRANCISCO, José Carlos. (coord.). Neoconstitucionalismo e atividade jurisdicional: do passivismo ao ativismo judicial. Belo Horizonte: Del Rey, 2012, p. 286).
2 - A INTERPRETAÇÃO DO ART. 501 DO CPC PELO STJ
CPC - Art. 501. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.
QUESTÃO DE ORDEM DECIDIDA PELA MIN. NANCY ANDRIGHI:
“É possível o indeferimento do pedido de desistência de recurso especial, ainda que conte com a anuência do recorrido e não se sujeite à sistemática do recurso repetitivo, na hipótese em que a controvérsia envolva incontestável interesse público, haja vista que a interpretação do artigo 501 do CPC, que autoriza a desistência unilateral a qualquer tempo, deve ser feita à luz da realidade surgida após a criação do STJ, levando-se em consideração o seu papel de fixar teses de direito que servirão de referência para as instâncias ordinárias de todo o país, transcendendo o interesse meramente individual das partes” (REsp 1308830/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe 19/06/2012).
3 - A SAÚDE NA JUSTIÇA
CONSTITUCIONAL. AÇÃO COMINATÓRIA. FORNECIMENTO DE. MEDICAMENTO. SEVELAMER. PRESCRIÇÃO OFF LABEL. OBRIGAÇÃO DO ESTADO. DIREITO FUNDAMENTAL PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. 1. É dever do Estado assegurar o direito à saúde, de forma contínua e gratuita aos cidadãos, conforme as disposições contidas na Carta Política (artigo 196), bem como na Lei Orgânica do Distrito Federal (artigos 204 e seguintes), incluindo-se aí o fornecimento de medicamentos necessários ao tratamento de saúde, pois que este se encontra amparado pelo princípio da dignidade da pessoa humana. 2. O caráter off label do SEVELAMER não pode impedir o fornecimento e o uso da medicação. 3. Embora caiba à ANVISA indicar a correspondência do fármaco a determinados quadros patológicos, não significa que as medicações só possam ser prescritas e usadas de acordo com a definição oficial determinada pela agência responsável. 4. Questões relativas à eficácia terapêutica, cessação ou substituição medicamentosa inserem-se no âmbito da responsabilidadeexclusiva do médico, que atrai para si eventuais encargos decorrentes da prescrição off label. 5. Recurso parcialmente provido. (Acórdão n.715858, 20110111289205APC, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Revisor: OTÁVIO AUGUSTO, 3ª Turma Cível, Data de Julgamento: 19/09/2013, Publicado no DJE: 01/10/2013. Pág.: 101)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO POR INSTRUMENTO. AÇÃO COMINATÓRIA. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NO PROTOCOLO DO SUS. PROVA INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE E URGÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. 1.A saúde constitui direito constitucionalmente assegurada aos cidadãos, detendo o Estado a obrigação de fornecer condições a seu pleno exercício, qualquer que seja a medicação. 2.A legislação é clara ao incumbir ao Poder Público distrital a obrigação de dar atendimento médico à população, oferecendo àqueles que não possam arcar com o seu tratamento os medicamentos necessários, efetivando, assim, o que a Lei Orgânica do Distrito Federal expressamente assegura. 3. Constatando-se que os remédios prescritos e determinados para fornecimento pela r. decisão são os que melhor se adequaram à situação e são necessários para o correto tratamento da doença da agravada, mantém-se o decisum" - (Acórdão n.680688, 20130020068525AGI, Relator: ALFEU MACHADO, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 29/05/2013, Publicado no DJE: 05/06/2013. Pág.: 116)
Trecho de artigo do professor Marcelo Neves:
Um exemplo a ser referido é o pedido de Suspensão de Tutela Antecipada 198, indeferido pelo STF. Nesse caso, pediu-se a suspensão da decisão antecipatória dos feitos da tutela jurisdicional concessiva de medida que obrigou o Estado a arcar com um tratamento de doença rara e degenerativa no importe de aproximadamente R$ 2,6 milhões por ano, segundo informação do estado de Minas Gerais. Outro exemplo é o julgamento pelo Plenário do STF do Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 223, na qual se manteve julgamento do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco em que se decidiu no sentido de garantir ao cidadão o fornecimento de medicamento no importe de US$150 mil, inclusive com determinação de que R$269 mil fossem pagos pelo estado de Pernambuco diretamente na conta do médico indicado pela família.
Também cabe mencionar a Petição 36.033/2012, junto ao Recurso Extraordinário 566.471/RN, no qual o município de Tubarão requereu sua admissão como interessado. Seu pleito foi indeferido, sob o fundamento de que no Brasil existem mais de 5.570 municípios, o que inviabilizaria o seu acesso como interessados. Sem entrar no questionamento dos fundamentos da decisão, ressalte-se o seguinte: a situação narrada pela peça processual indeferida é preocupante. Nela, descreve-se que a cidade possui em torno de 100 mil habitantes e responde a mais de 1.120 demandas judiciais com pleito de fornecimento de medicamentos. Em 2011, o seu orçamento para a chamada “Farmácia Básica” foi de R$971.087,35. Em contrapartida, no mesmo período, gastou a fim de obedecer a decisões judiciais R$975.178,35. O exemplo é muito claro. Ilustra bem o problema do julgamento exclusivamente sob o olhar civilista: 100 mil seriam atendidos pelo sistema de saúde (sem dúvida, precariamente) com R$971.087,35, enquanto 600 (via Judiciário) obtiveram R$975.178,35.
(...)
Ao garantir um “superdireito” à saúde a uma elite, enquanto, de outro lado, grande parte da coletividade continua na mesma situação de exclusão social, na condição de subdireito à saúde, o Judiciário, e especialmente o STF — incompetentes juridicamente, ilegítimos politicamente e inaptos tecnicamente para formular e implementar políticas públicas de saúde —, não têm atuado como guardião do direito à saúde, mas como assegurador e intensificador de privilégios no acesso à saúde, promovendo o aumento da desigualdade e da exclusão social".
NEVES, Marcelo. Judiciário intensifica privilégios no acesso à saúde. Consultor Jurídico. Coluna observatório constitucional, de 19.10.2013 - disponível em <http://www.conjur.com.br/2013-out-19/observatorio-constitucional-judiciario-intensifica-privilegios-acesso-saude>, acesso em 09.02.2014.
4 – O CHEQUE PÓS DATADO
Como explicar o direito de ressarcimento do emitente do cheque pós datado reconhecido na Súmula 370 do STJ (Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado), diante da Lei do Cheque (Art. 32: O cheque é pagável à vista. Considera-se não-escrita qualquer menção em contrário)?
CRÍTICAS
“O sistema [...] começa a apresentar sintomas graves de que pode morrer da cura, vítima do excesso de ambição, da falta de critérios e de voluntarismos diversos. Por um lado, proliferam decisões extravagantes ou emocionais, que condenam a Administração ao custeio de tratamentos irrazoáveis – seja porque inacessíveis, seja porque destituídos de essencialidade –, bem como de medicamentos experimentais ou de eficácia duvidosa, associados a terapias alternativas” - BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial.
Lenio Luiz Streck questiona o uso aleatório de autores pós-positivistas, normalmente quanto à força dos princípios: “O caráter normativo dos princípios – que é reivindicado no horizonte das teorias pós-positivistas – não pode ser encarada como um álibi para a discricionariedade, pois, desse modo, estaríamos voltando para o grande problema não resolvido pelo positivismo” (STRECK, 2010, p. 104)
A utilização dos princípios sem técnica “...explica tudo, mas não orienta nada. E, nessa acepção, ela não representa nada mais do que uma ‘caixa preta’ legitimadora de um ‘decisionismo’ e formalizadora de um ‘intuicionismo moral’” (ÁVILA, 2011, p. 122)
“Embora seja menos forte no Brasil, há no exterior, especialmente na Alemanha, uma forte vertente crítica contra uma suposta hipertrofia do sopesamento, uma hipertrofia dos princípios. Segundo essa vertente, os direitos fundamentais, compreendidos como princípios, valeriam para qualquer coisa e não teriam nenhum conteúdo determinado” (SILVA, 2011, p. 364).
“Dignidade da pessoa humana acabou por ganhar, assim, a propriedade de servir a tudo. De ser usado onde cabe com acerto pleno, onde convém com adequação discutível e onde definitivamente não é o seu lugar. Empobreceu-se. Esvaziou-se. Tornou-se um tropo oratório que tende à flacidez absoluta. Alguém acha que deve ter melhores salários? Pois que se elevem: uma simples questão de dignidade da pessoa humana. Faltam às estradas condições ideais de tráfego? É a própria dignidade da pessoa humana que exige sua melhoria. O semáforo desregulou-se em consequência de chuvas inesperadas? Ora, substituam-no imediatamente. A dignidade da pessoa humana não pode esperar. É ela própria, a dignidade da pessoa humana, que se vê lesada quando a circulação viária das cidades não funciona impecavelmente 24 horas por dia. O inquilino se atrasou com os alugueres? Despejem-no o quanto antes: Fere a dignidade da pessoa humana ver-se o locador privado, ainda que por um só dia, dos direitos que a locação lhe assegura” - VILLELA, 2009, p. 562. 
“...o principal traço comum entre essas críticas é a referência a uma suposta subjetividade e a uma suposta irracionalidade do sopesamento” (SILVA, 2011, p. 364).
“...o sopesamento nada mais seria do que a expressão das pré-compreensões mal explicadas daquele que decide e de suas ligações afetivas com o caso concreto; segundo ele, ponderar seria mais sugestão do que decisão. E Müller utiliza palavras muito semelhantes às usadas por Carlos Ari Sundfeld: o sopesamento seria a expressão de uma certa preguiça em face do trabalho interpretativo” (SILVA, 2011, p. 364).
“Böckenförde afirma que o sopesamento é a saída fácil para se obter qualquer resposta que se queira” (SILVA, 2011, p. 365)
OS RISCOS DE UMA CONSTITUCIONALIZAÇÃO EXCESSIVA
Luís Roberto Barroso (Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo.São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 391-394), referindo-se aos riscos da constitucionalização excessiva, observa consequências negativas de natureza:
Política: esvaziamento do poder das maiorias pelo engessamento da legislação ordinária;
Metodológica: decisionismo potencializado pela textura aberta e vaga das normas constitucionais.
A QUESTAO POSTA
LENIO LUIZ STRECK: "A pergunta que deve ser feita é: qual a relação entre a teoria da justiça (e a aplicação da fórmula Radbruch), aquilo que ele chama de casos duvidosos (que podemos entender no contexto da obra de Hart como casos difíceis), a ponderação e o problema da discricionariedade?" (STRECK, 2011, p. 382) 
Alessandra Lopes Santana de Mello faz-se a mesma pergunta: "Nesse panorama de concordâncias e divergências, indaga-se se seria possível pensar em algum outro mecanismo capaz de minimizar o “decisionismo”, reduzir a divergência jurisprudencial excessiva, sem aniquilar o papel criativo do juiz. Haveria uma forma compatibilizar a busca da melhor solução do caso concreto, exigência ideológica do pós-positivismo, e o pilar da segurança jurídica?" (MELLO, Alessandra Lopes Santana de. A ideologia do caso concreto e a segurança jurídica. Revista de direito constitucional e internacional. v. 19, n. 77, p. 65-91, out./dez. 2011).
Tentativas de respostas
REQUERIMENTO DE MECANISMOS PRÁTICOS PARA RESOLVER
“Ora, não ignoramos os benefícios da existência desse sistema aberto. Entretanto, é sintomática a insegurança jurídica gerada por todo esse quadro, pois, em razão da enorme liberdade conferida aos magistrados na interpretação das normas, notadamente pela dogmática fluida gerada pela aplicação de normas de viés principiológico, liberdade esta necessária, digamos de passagem, pode haver decisões mais díspares, mesmo diante de casos idênticos ou muito semelhantes. Destarte, são necessários mecanismos garantidores de um mínimo de uniformização às decisões judiciais, sendo a razoável previsibilidade dessas decisões um dos corolários do princípio maior do acesso à justiça (CAMBI, Eduardo; FILIPPO, Thiago Baldani Gomes de. Precedentes vinculantes. Revista de processo. v. 38, n. 215, p. 207-246, jan. 2013).
QUANDO EXISTE REGRA
"...havendo regra expressa e objetivamente útil para a solução de certos casos concretos, o operador do direito deve aplicá-la em obediência ao ordenamento produzido de modo democrático e legítimo ao invés de abandonar o preceito positivado em favor da incidência de princípios. Somente se o caso concreto demonstrar que inexistem regras ou que as regras existentes produzirão resultado desproporcionai e injusto, devem ser empregados princípios que permitam construir soluções adequadas (ajustadas à situação concreta e plural), quando então o Poder Judiciário não atua como usurpador de competências pois apenas preenche vazios normativos e dá soluções para problemas que lhes são levados pelas partes" (FRANCISCO, José Carlos. (Neo) constitucionalismo na pós-modernidade: princípios fundamentais e justiça pluralista. In: _____. (coord. e coaut.). Neoconstitucionalismo e atividade jurisdicional: do passivismo ao ativismo judicial. Belo Horizonte: Del Rey, 2012, p. 63).
"...é indispensável que juízes e tribunais adotem certo rigor dogmático e assumam o ônus argumentativo da aplicação de regras que contenham conceitos jurídicos indeterminados ou princípios de conteúdo fluido. O uso abusivo da discricionariedade judicial na solução de casos difíceis pode ser extremamente problemático para a tutela de valores como segurança e justiça, além de poder comprometer a legitimidade democrática da função judicial. Princípios como dignidade da pessoa humana, razoabilidade e solidariedade não são cheques em branco para o exercício de escolhas pessoais e idiossincráticas. Os parâmetros da atuação judicial, mesmo quando colhidos fora do sistema estritamente normativo, devem corresponder ao sentimento social e estar sujeitos a um controle intersubjetivo de racionalidade e legitimidade.
Em meio a múltiplos esforços para coibir as duas disfunções referidas acima, destacam-se dois parâmetros preferenciais a serem seguidos pelos intérpretes em geral:
a) preferência pela lei: onde tiver havido manifestação inequívoca e válida do legislador, deve ela prevalecer, abstendo-se o juiz ou o tribunal de produzir solução diversa que lhe pareça mais conveniente;
b) preferência pela regra: onde o constituinte ou o legislador tiver atuado, mediante a edição de uma regra válida, descritiva da conduta a ser seguida, deve ela prevalecer sobre os princípios de igual hierarquia, que por acaso pudessem postular incidência na matéria" (BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 392).
	Todos sabem de meu conservadorismo com relação à aplicação da lei. Em vários livros e textos — como em Verdade e Consenso e Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica —, sustento que somente é possível deixar de aplicar uma lei ou regulamento em seis hipóteses:
a) se a lei for inconstitucional;
b) se for caso de, na relação texto-norma (fórmula Müller), ser possível fazer uma interpretação conforme;
c) se for caso de, nas mesmas circunstâncias, uma nulidade parcial sem redução de texto;
d) se estivermos em face da aplicação dos critérios de resolução de antinomias;
e) se for caso de inconstitucionalidade parcial com redução de texto: 
f) e, por último, se for caso de uma regra ter de ceder em face de um princípio constitucional (claro, com as ressalvas acerca daquilo que se deve entender por princípios e sem cair, destarte, no pamprincipiologismo). (STRECK, Lenio Luiz. Regulamento da CBF — tá lá um corpo estendido no chão! Consultor Jurídico. Coluna SENSO INCOMUM, 16 de janeiro de 2014. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2014-jan-16/senso-incomum-regulamento-cbf-ta-la-corpo-estendido-chao>. Acesso em 17.01.2014).
QUANDO NÃO EXISTE A REGRA
TEXTO SUGERIDO PARA FUNDAMENTAR AS SOLUÇÕES
Ponderação e objetividade na interpretação constitucional
Virgílio Afonso da Silva
São duas as variáveis importantes para aumentar a objetividade na interpretação do direito e no sopesamento
	Duas variáveis
	Controle intersubjetivo
	
	Previsibilidade da decisão
	Segurança jurídica
	
	
	Coerência
	
	
	Consistência
Virgílio Afonso da Silva propõe três enfoques: metodológico, teórico e institucional
METODOLÓGICO
Não se trata de uma questão de preferências: “simples preferências são infensas a qualquer controle intersubjetivo” (SILVA, 2011, p. 371)
Lenio Luiz Streck questiona: por que deveríamos depender de juízos subjetivistas para a concretização da Constituição?: “...quando critico o 'solipsismo judicial' ou, o que é a mesma coisa, as 'decisões conforme à consciência do julgador', tenho em mente a tese de que as decisões judiciais não devem ser tomadas a partir de critérios pessoais, isto é, a partir da consciência psicologista" (STRECK, 2010, p. 115 – grifei).
Deve-se escapar do maniqueísmo
	Deve-se escalonar a seguinte relação
	Restrição de um direito
	
	Realização de outro
Pode-se discordar do escalonamento
Mas deve-se criar “uma possibilidade de diálogo e controle intersubjetivo” (SILVA, 2011, p. 372)
	É “...inaceitável o entendimento que trabalha com uma separação de papéis dentro da estrutura processual, que de um lado possuiria o juiz como terceiro com acesso privilegiado ao que seria o bem comum e de outro com partes que se veriam alijadas do discurso processual, entregando seus interesses jurídicos ao critério de ‘bem comum’ desse órgão judicial. Há de se implementar um debate processual acurado e comparticipativo para que se colham o máximo de informações e se profiram decisões fundamentadas racionalmente, especialmente, quando em discussão a aplicação de um direito fundamental” (THEODORO JÚNIOR, NUNES, BAHIA, 2010, p. 19).
	"Não é demais reiterar nessa alturaque a autonomia adquirida pelo direito implica o crescimento do controle da constitucionalidade das leis, que é fundamentalmente contramajoritário. Mas, se se diminui o espaço de poder da vontade geral e se aumenta o espaço da jurisdição (contramajoritarismo), parece evidente que, para a preservação dessa autonomia do direito, torna-se necessário implementar mecanismos de controle daquilo que é o repositório do deslocamento do polo de tensão da legislação para a jurisdição: as decisões judiciais" (STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. Apresentação Eros Roberto Grau. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2011, p. 370).
TEÓRICO
Deve-se esclarecer as premissas teóricas da argumentação
Quando se conhece o ponto de partida abre-se a possibilidade de diálogo e controle intersubjetivo
	EXEMPLOS EM SENTIDO CONTRÁRIO
A) “Em face do princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, o Magistrado, no exercício de sua função judicante, não está adstrito a qualquer critério de apreciação das provas carreadas aos autos, podendo valorá-las como sua consciência indicar, uma vez que é soberano dos elementos probatórios apresentados” - HC 94826/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2008.
B) “Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. O juiz criminal é, assim, restituído à sua própria consciência” - Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, item VII.
INSTITUCIONAL
Esse aspecto diz respeito à previsibilidade e ao controle social
	Maior previsibilidade
	Menor grau de insegurança = objetividade
	
	Respeito a precedentes
	Menos liberdade subjetiva do intérprete
	
	
	Maior ônus argumentativo para contrariar
	EXEMPLO EM SENTIDO CONTRÁRIO - O voto ”BANANA-BOAT“:
"Nós somos os condutores, e eu – Ministro de um Tribunal cujas decisões os próprios Ministros não respeitam - sinto-me, triste. Como contribuinte, que também sou, mergulho em insegurança, como um passageiro daquele vôo trágico em que o piloto que se perdeu no meio da noite em cima da Selva Amazônica: ele virava para a esquerda, dobrava para a direita e os passageiros sem nada saber, até que eles de repente descobriram que estavam perdidos: O avião com o Superior Tribunal de Justiça está extremamente perdido. Agora estamos a rever uma Súmula que fixamos há menos de um trimestre. Agora dizemos que está errada, porque alguém nos deu uma lição dizendo que essa Súmula não devia ter sido feita assim.
Nas praias de Turismo, pelo mundo afora, existe um brinquedo em que uma enorme boia, cheia de pessoas é arrastada por uma lancha. A função do piloto dessa lancha é fazer derrubar as pessoas montadas no dorso da boia. Para tanto, a lancha desloca-se em linha reta e, de repente, descreve curvas de quase noventa graus. O jogo só termina, quando todos os passageiros da boia estão dentro do mar. Pois bem, o STJ parece ter assumido o papel do piloto dessa lancha. Nosso papel tem sido derrubar os jurisdicionados" – Voto-vista do Ministro Humberto Gomes de Barros no AgRg no Recurso Especial nº 382.736.
RESPEITO À HISTÓRIA INSTITUCIONAL NO JULGAMENTO DO CASO:
“Com isso se pretende, com todas as letras, deixar claro que, ao contrário de uma crença muito difundida no Brasil, precedentes judiciais devem ser respeitados também nos países de tradição continental europeia, e independente de legislação que faça algum tipo de exigência nesse sentido. Ou seja, também no Brasil devem ser levadas a sério as seguintes regras de argumentação: ‘(1) Se é possível utilizar um precedente favorável ou contrário a uma decisão, ele deverá ser utilizado; e (2) Aquele que pretende afastar o precedente tem o ônus argumentativo para tanto’” (SILVA, 2011, p. 376).
“No entanto, em face da pressuposição brasileira de que os Ministros (e juízes) devem possuir liberdade decisória, cria-se um quadro de ‘anarquia interpretativa’ na qual nem mesmo se consegue respeitar a história institucional da solução de um caso dentro de um mesmo tribunal. Cada juiz e órgão do Tribunal julgam a partir de um "marco zero" interpretativo, sem respeito à integridade e ao passado de análise daquele caso; permitindo a geração de tantos entendimentos quantos sejam os juízes” (THEODORO JÚNIOR, NUNES, BAHIA, 2010, p. 43).
“Como é óbvio, o juiz ou o tribunal não decidem para si, mas para o jurisdicionado. Por isto, pouco deve importar, para o sistema, se o juiz tem posição pessoal, acerca de questão de direito, que difere da dos tribunais que lhe são superiores. O que realmente deve ter significado é a contradição de o juiz decidir questões iguais de forma diferente ou decidir de forma distinta da do tribunal que lhe é superior. O juiz que contraria a sua própria decisão, sem a devida justificativa, está muito longe do exercício de qualquer liberdade, estando muito mais perto da prática de um ato de insanidade. Enquanto isto, o juiz que contraria a posição do tribunal, ciente de que a este cabe a última palavra, pratica ato que, ao atentar contra a lógica do sistema, significa desprezo ao Poder Judiciário e desconsideração para com os usuários do serviço jurisdicional. É chegado o momento de se colocar ponto final no cansativo discurso de que o juiz tem a liberdade ferida quando obrigado a decidir de acordo com os tribunais superiores. O juiz, além de liberdade para julgar, tem dever para com o Poder de que faz parte e para com o cidadão. Possui o dever de manter a coerência e zelar pela respeitabilidade e pela credibilidade do Poder Judiciário. Além disto, não deve transformar a sua própria decisão, aos olhos do jurisdicionado, em um “nada”, ou, pior, em obstáculo que tem que ser contornado mediante a interposição de recurso ao tribunal superior, violando os direitos fundamentais à tutela efetiva e à duração razoável do processo. De outra parte, é certo que o juiz deixa de respeitar a si mesmo e ao jurisdicionado quando nega as suas próprias decisões. Trata-se de algo pouco mais do que contraditório, beirando, em termos unicamente lógicos, o inconcebível” (MARINONI, 2009, p. 207).
A IMPORTÂNCIA DA DOUTRINA:
"Em vários países - não importa de que família jurídica - a relação entre a literatura jurídica (doutrina) e a atividade dos tribunais não é uma relação autista. Sempre que uma determinada decisão desvia-se do histórico de um tribunal, inúmeros autores estão a postos para apontar isso. Por mais banal que isso pareça ser, essa é uma forma de controle que pode aumentar a previsibilidade das decisões judiciais (e dos sopesamentos) e diminuir cada vez mais a possibilidade de decisões ad hoc. Com isso, mais uma vez, aumenta-se o grau de objetividade” (SILVA, 2011, p. 378).
	EXEMPLO EM SENTIDO CONTRÁRIO
Manifestação do Ministro Humberto Gomes de Barros no AgRg nos EREsp 319.997/SC:
“Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento daqueles que não são Ministros deste Tribunal importa como orientação. A eles, porém, não me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porém, conforme minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declaração de que temos notável saber jurídico - uma imposição da ConstituiçãoFederal. Pode não ser verdade. Em relação a mim, certamente, não é, mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja”.
ELEMENTOS DE SOCIOLOGIA DO PODER
“A judicatura não sobrevive como instituição permanente da sociedade apenas com o saber, com a técnica, com a excelência do conhecimento teórico. Todos esses ingredientes não são suficientes para um Juiz. De nada adiante conhecer a doutrina, as leis, a jurisprudência, se, dotado de qualidades intelectuais excepcionais, não tiver honestidade, vida ilibada, reputação imaculada, não somente perante os destinatários do seu ofício, mas, igualmente, perante os seus pares” (TJRJ Apelação Cível nº 763/95, 1ª Câmara Cível - 11.04.1995, Relator Menezes Direito)
o Magistrado “...é criatura de uma carreira burocrático-estatal, porém se concebe como um ser singular, auto-orientado, como se a sua investidura na função fizesse dele um personagem social dotado de carisma. Daí que, embora recrutado fora da política, isto é, pelo instituto do concurso público, ele não se enquadre inteiramente no ethos burocrático preconizado por Max Weber” VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende; MELO, Manuel Palacios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. Corpo e Alma da Magistratura Brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 1997.
ALGUMAS REFERÊNCIAS
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Compiladas por Nello Morra; tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Icone, 1995.
FIGUEROA, Alfonso García. Neoconstitucionalismo, derrotabilidade e razão prática. Traduzido por Eduardo Ribeiro Moreira. Revista de direito constitucional e internacional, v. 20, n. 79, p. 11-33, abr./jun. 2012.
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, volume I; tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
SILVA, Virgílio Afonso da. Ponderação e objetividade na interpretação constitucional. In: MACEDO JR., Ronaldo Porto; BARBIERI, Catarina Helena Cortada (orgs.) Direito e interpretação: racionalidades e instituições. São Paulo: Saraiva: FGV, 2011, pp. 363-380. Disponível em http://www.teoriaedireitopublico.com.br/pdf/2011-Interpretacao_objetividade.pdf
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. Apresentação Eros Roberto Grau. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2011.
� A CRISE DO POSITIVISMO JURÍDICO - PARADOXOS TEÓRICOS DE UMA ROTINA PRÁTICA. Revista Tributária e de Finanças Públicas. vol. 1, p. 7, out. 1992. Andres Ollero Tassara: Professor Catedrático de Filosofia do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de Granada - Espanha. Palestra proferida em 6.11.91 na disciplina de Direito Econômico no curso de pós-graduação em Direito Empresarial da Universidade Mackenzie, em São Paulo. Tradução de Antonio Carlos Rodrigues do Amaral, professor da Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie.
� Conforme Daniel Sarmento, o conceito de neoconstitucionalismo foi formulado sobretudo na Espanha e na Itália, tendo reverberado na doutrina brasileira nos últimos anos, correspondendo a fenômenos que ocorreram na Europa Ocidental, a partir do segundo pós-guerra, que se afirmou com a centralidade das Constituições e seus princípios, que obtiveram uma interpretação extensiva e abrangente pelo Poder Judiciário (constitucionalização do Direito), dando espaço ao desenvolvimento da técnica da ponderação. Consultar: SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: Leite, George Salomão; Sarlet, Ingo Wolfgang (orgs.). Direitos fundamentais e o Estado constitucional: estudos em homenagem a J.J. Gomes Canotilho. São Paulo: Ed. RT; Coimbra: Ed. Coimbra, 2009. p. 9-49.
� Zagrebelski, Gustavo. Jueces constitucionales. In: Carbonell, Miguel. Teoría del neoconstitucionalismo – Ensayos escogidos. Madrid: Trotta, 2007. p. 91-104. Conforme Zagrebelski, a característica fundamental da Constituição é sua natureza de princípio, que constitui “normas abertas” ao desenvolvimento do futuro. Ver p. 98. Ver, de igual sorte, Duarte, Écio Oto Ramos; Pozzolo, Susanna, op. cit., p. 77 e ss.
� Para Bercovici, Gilberto. Desigualdades regionais… cit., p 306, “o ressurgimento do positivismo jurídico, denominado ‘neoconstitucionalismo’, dá-se, atualmente, por meio da valorização da Constituição como norma”.
� Nesse sentido, STRECK, Lenio Luiz. A resposta hermenêutica à discricionariedade positiva em tempos de pós-positivismo. In: Dimoulis, Dimitri; Duarte, Écio Oto (orgs.). Teoria do direito neoconstitucional: superação ou reconstrução do positivismo jurídico? São Paulo: Método, 2008. p. 285-286. No artigo, Streck refere que o neoconstitucionalismo altera substancialmente a teoria das fontes que sustentam o positivismo (primado da lei), sendo que os princípios propiciam uma nova teoria da norma, com a consequente superação do “direito-enquanto-sistema-de-regras”.
� Streck, Lenio Luiz. A hermenêutica filosófica e a teoria da argumentação na ambiência do debate “positivismo (neo)constitucionalismo”. In: Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda; Lima, Martorio Mont’Alverne Marreto (orgs.). Diálogos constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimentos em países periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 271.
� Sanchis, Luís Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2003. p. 107-108.
� O dispositivo foi revogado e a nova redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011, foi:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
(...)
§3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.
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