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1 RITO ESPECIAL: TRIBUNAL DO JURI Fabiano Justin Cerveira1 Adriana Andréia Franchini2 Resumo. O presente artigo tem por finalidade abordar as alterações sobre o rito especial, Tribunal do Júri, que ocorreram no ano de 2008, com a entrada em vigor da Lei 11.689/ 2008. O objetivo maior deste estudo é trazer as mudanças relacionadas a primeira fase do rito especial, visto que aos operadores do Direito, torna-se de suma relevância compreender como é o procedimento entre o recebimento da denúncia e a decisão que encerra a fase iudicium accusationis, ou seja, a fase de conhecimento. 1) Introdução. Verifica-se que o Código de Processo Penal, vigente em nosso ordenamento jurídico desde 1941, encontrava-se, de certo modo, em descompasso com nossa carta política de 1988. Assim, era necessário que o Código de Processo Penal fosse reformado para que se adequasse às garantias fundamentais inerentes a Constituição Federal. É importante destacar que mudanças em nosso ordenamento sempre são difíceis, além de demoradas. Diante da dificuldade de realizar uma reforma ampla e completa em nosso Código de Processo Penal, no ano de 2008, verificamos algumas importantes adequações em nosso ordenamento jurídico penal, em decorrência da entrada em vigor de três novas leis que alteraram significativamente o Código Processual Penal Brasileiro. Assim, podemos citar a Lei 11.690/2008, que trata da matéria referente às provas, a Lei 11.719/2008, que dispõe sobre os novos procedimentos (ordinários e sumários), e por último, a Lei 11.689/2008, que disciplina e regula o rito especial, o Tribunal do Júri. Com este escopo, a presente abordagem terá como base a Lei 11.689/2008. Nesse sentido, serão abordadas as principais mudanças referentes à primeira fase do procedimento especial. Convém ressaltar que o rito especial é divido em duas fases: a primeira fase diz respeito ao processo de acusação, ou seja, começa com o recebimento da denúncia pelo magistrado e o término desta fase ocorre com o trânsito em julgado da decisão (pronúncia, impronúncia, absolvição sumária e desclassificação). Caso o magistrado pronuncie o acusado, dá-se inicio a segunda fase, que é chamada de judicium causae ou juízo da causa, procedimento, que tem por finalidade a preparação do júri em plenário, no entanto, a segunda fase, estudaremos em outra oportunidade. 1 Mestre em Ciências Criminais, Especialista em Ciências Penais, Coordenador do SAJUP e Professor de Processo Penal e Criminologia nas Faculdades Integradas São Judas Tadeu – Curso de Direito. 2 Acadêmica do 9º semestre das Faculdades Integradas São Judas Tadeu – Curso de Direito. 2 2) Alteração da primeira fase do procedimento do Tribunal do Júri com o advento da Lei 11.689/2008. No ano de 2008, ocorreram grandes mudanças no direito processual penal, entre essas mudanças, há que se fazer um destaque especial à Lei 11. 689/2008, que trouxe alterações significativas para o rito especial, ou seja, para o Tribunal do Júri. O procedimento do júri divide-se em duas fases: a judicium accusationis, chamada de juízo de acusação, “onde as provas são produzidas sob o crivo do contraditório e servirão como suporte para o final desta fase,”3 e a judicium causae, chamada de juízo da causa, que “se refere ao julgamento propriamente dito da causa, ou seja, ao exame de julgamento definitivo da pretensão punitiva.”4 Com o advento da Lei 11.689/2008, o procedimento do Tribunal do Júri sofreu alteração em quase todos os artigos que regulavam a matéria. No atual Código de Processo Penal, o procedimento do Tribunal do Júri está disposto nos artigos 406 a 497, havendo algumas mudanças significativas, assim, como também foram incluídos artigos, os quais trouxeram grandes inovações ao rito especial, que tem por objetivo dar maior celeridade e eficiência aos processos5. Com tantas mudanças, é importante discorrer sobre alguns artigos do novo procedimento do rito especial, dividindo-o em fases. A primeira fase, chamada “juízo de acusação”, ocorre entre o recebimento da denúncia e a decisão que encerra esta fase, que poderá ser de pronúncia, impronúncia, absolvição sumária ou desclassificação. O juiz ao receber o inquérito policial concluído, remete ao Ministério Público, para que no prazo de 5 dias (se réu preso) e 15 dias (se réu solto) ofereça denúncia6. O magistrado ao receber a denúncia, realizará juízo de admissibilidade da peça acusatória. Assim, “é evidente que o juiz poderá rejeitá-la, de plano, nas hipóteses do novo artigo 395, caput, do CPP, e rejeitar a denúncia manifestamente inepta, ou a que falta pressuposto processual, condição da ação ou justa causa”.7 Entretanto, caso não se aplique nenhuma das causas de rejeição da denúncia, o juiz receberá a mesma, e com base no artigo 406, caput, através de despacho, citará o réu, para que no prazo de 10 dias, através de seu defensor constituído, apresente alegações preliminares8. Neste momento, o acusado terá oportunidade para responder a acusação, sendo importante constar eventual rol de testemunhas, pois se o juiz der prosseguimento à ação penal, já constará das testemunhas que deverão ser intimadas. Assim, o §2º, do artigo em questão, limita ao número 3 SILVA, Ivan Luis Marques da. A reforma processual penal de 2008: Lei 11.719/2008, procedimentos penais: Lei 11690/2008, provas: Lei 11689/2008, Júri: Comentados artigo por artigo- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, pg. 88. 4 MACHADO. Antônio Alberto. Curso de processo penal- 2ª ed..- São Paulo: Atlas, 2009, pg. 188. 5 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Tribunal do Júri Lei11.689, de 09-06-2008. In: Maria Theresa Rocha de Assis Moura (Org.). As reformas no processo penal. As novas leis de 2008 e os Projetos de Reforma. 1ª ed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pg.53. 6 idem, pg. 54. 7 idem, pg. 55. 8 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Lumun Juris: 2008, pg. 567. 3 máximo de 8 testemunhas, tanto para a acusação, quanto para a defesa. A previsão de resposta à acusação busca proporcionar, pelo menos em tese, maior garantia ao acusado. Convém trazer a baila, que o prazo para apresentar as alegações preliminares, começa a fluir, a partir da citação do acusado, quando o mandado de citação foi lido e entregue a contrafé do acusado, como determina o artigo 357 do CPP, e não a partir da juntada do mandado de citação positivo aos autos9. Assim define o STF, através da súmula 710 “no processo penal, contam-se os prazos da data de intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem”. No entanto, o §1º do artigo 406, refere-se quando o mandado de citação for negativo, ou seja, o réu não foi intimado pessoalmente, será intimado por edital. Nesse caso, o prazo para as alegações preliminares passará a contar no momento em que o acusado ou seu defensor constituído se apresentar em cartório. É importante frisar que, caso decorrido este prazo e o réu ou seu defensor constituído não oferecer resposta escrita, o juiz deverá suspender o processo10, e conforme explica Guilherme de Souza Nucci “se a citação por edital não for frutífera, obedece-se ao disposto no art. 366 do CPP, ou seja, o processo será suspenso, até que se localize o réu.”11 No mesmo sentido, “o prazo somente começará a fluir do comparecimento em juízo do acusado ou do defensor constituído, oportunidade em que estará completa a citação”12. No que se refere ao §3º do art. 406 do CPP, na sua resposta, ou seja, na defesa preliminar, a resposta deverá ser realizada de forma ampla,“devem ser arguidas questões de mérito e questões processuais. As questões processuais, denominadas preliminares (por exemplo, inépcia da denúncia), deverão ser alegadas na própria resposta, salvo aquelas elencadas no art. 95 do CPP, que deverão ser arguidas mediante exceção.”13 Ainda nesse sentido, “o acusado poderá arguir preliminares, alegando qualquer matéria interessante à sua defesa (vícios do processo, provas indispensáveis a produzir, causa de extinção da punibilidade etc.), oferecer documentos e justificações (art. 406, §§2º e 3º, CPP)”14. O artigo 407 do CPP determina que quando o defensor pretende alegar as exceções nos termos dos artigos 95 a 112, como por exemplo, suspeição, incompetência, litispendência, ilegitimidade das partes deverão ser alegadas em apartado, pois não são matérias a serem arguidas em defesa preliminar15. O artigo 408 do CPP prevê a obrigatoriedade de oferecer defesa preliminar, ou seja, se o réu for citado, terá o prazo de 10 dias para apresentar resposta escrita, se não o fizer, e não apresentar defensor constituído, ser-lhe-á nomeado defensor. Como a resposta é obrigatória, esse 9 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Op. Cit., pg. 56. 10 NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri.- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. pg. 48. 11 idem, pg. 48 12 MENDONÇA, Andrey Borges de. Nova Reforma do Código de Processo Penal: Comentada artigo por artigo. 2ª Ed. São Paulo: Método, 2009, pg. 6. 13 idem, pg. 59. 14 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., pg. 48. 15 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Op. Cit., pg. 62. 4 prazo não é precluso. Também há a possibilidade de ser nomeado defensor ad hoc, quando o acusado ao ser citado informa que possui defensor constituído, se esse, no prazo de 10 dias não oferecer defesa preliminar, poderá o magistrado nomear defensor dativo apenas para esse ato16. Após a apresentação da defesa preliminar, o juiz, como estabelece o artigo 409 do CPP, remeterá os autos para o Ministério Público, para que se manifeste a respeito das alegações e documentos juntados pela defesa ou para fortalecer as provas que tiver apresentado ou mencionado na denúncia, no prazo de cinco dias17, se nesta fase, houver assistente de acusação, já devidamente habilitado, após o Ministério Público, deverá ser dado o mesmo prazo, para que também se manifeste o assistente de acusação18. No tocante ao artigo 410 do CPP, após a réplica do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, o qual determinará que sejam realizadas as diligências solicitadas pelas partes, bem como designará a data para audiência de instrução e julgamento. É importante que quando da realização da audiência de instrução e julgamento as diligências já tenham sido cumpridas, para que o juiz tenha a “mão” todas as provas que foram produzidas através de laudos periciais, auto de necropsia19. No que concerne o artigo 411 do CPP, visualiza-se a maior alteração no rito especial, pois para dar maior celeridade ao processo, à audiência passa a ser una20. A audiência terá início com o depoimento da vítima, se possível, das testemunhas de acusação, das testemunhas arroladas pela defesa, a oitiva dos peritos, quando necessário, a realização de acareações, para em último plano, proceder-se ao interrogatório do acusado. Nesse sentido, nos esclarece Gustavo Badaró que “o momento procedimental do interrogatório, após a produção de toda prova, inclusive os esclarecimentos dos peritos, o reconhecimento de pessoas ou coisas e as acareações, realça a sua característica como ato de autodefesa, pois falando por último, terá a oportunidade de contrariar toda prova até então produzida contra si, em especial quanto ao que afirmam a vitima e as testemunhas de acusação.”21 No que tange a forma do interrogatório, deve seguir o que preconiza o artigo 186 e seguintes do CPP. No entanto, a realização da audiência seguirá a norma proposta pelo “novo art. 212 do CPP, com a redação dada pela Lei 11.690/2008”22, ou seja, as testemunhas arroladas pelo Ministério Público começarão a ser inquiridas pelo órgão acusatório, para depois serem inquiridas pela parte contrária, assim também será quando forem ouvidas as testemunhas arroladas pela defesa, esses serão inquiridos primeiramente pela defesa, passando depois o direito de perguntar ao Ministério Público23, quanto ao juiz, “caberá fazer eventuais perguntas que ainda sejam necessárias para esclarecer pontos relevantes”24Em relação a este tema é 16 ibidem,. pg. 49. 17 NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri.- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. pg. 49. 18 , BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Op. Cit. pg. 64. 19 ibidem., pg. 64-65. 20 A previsão de audiência única para produção de prova testemunhal, interrogatório do réu,... é muito criticada, uma vez que aqueles que conhecem o dia a dia do judiciário afirmam que na grande maioria dos processos questões “extra-processuais” acabam por impossibilitar tal situação, como por exemplo ausência de determinada testemunha. 21 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Op. Cit.., pg. 66. 22 ibidem., pg. 66. 23 ibidem., pg. 66. 24 ibidem, pg. 66. 5 importante trazer a posição da 5ª Câmara do Tribunal de Justiça gaúcho, que anulou sentença por entender que o magistrado violou as normas existentes ao indagar as testemunhas diretamente25. Outro tema importante está previsto no artigo 411, § 1º do CPP, que estabelece que as provas periciais podem ser esclarecidas pelos peritos pessoalmente em juízo, desde que tenha prévio requerimento e deferimento pelo juiz. O §2º, do artigo 411 do CPP, determina que as provas sejam produzidas em uma audiência única, e que o depoimento do réu seja o último ato a ser realizado. Nesse sentido, “optou-se, também aqui, pela a realização do interrogatório após a colheita de toda a prova. É ele, portanto, o último ato de instrução probatória, a exemplo do que ocorre nos Juizados Especiais Criminais (art. 81, §1º da Lei 9.099/95), a confirmar seu perfil de meio de defesa”26, esse dispositivo tem por objetivo “efetivar a oralidade e a concentração dos atos probatórios”27. Quanto à audiência única, há situações que podem exigir o adiamento do ato, sendo indispensável à suspensão do ato, adiando-o para outra data, em relação a esse tema, assim preceitua Guilherme de Souza Nucci que “de nada adianta a lei determinar o impossível: “as provas serão produzidas em uma só audiência” (art. 411, § 2º, CPP), pois a busca da verdade real, a plenitude de defesa, o contraditório e o devido processo legal precisam efetivar-se. Se não puder fazê-lo num único ato, pouco interessa o que preceitua a lei ordinária, uma vez que os princípios constitucionais estão acima disso.”28 Ademais, o magistrado poderá indeferir a produção de provas, quando entender que são irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, mas é importante que o juiz tenha muito cuidado e bons argumentos para indeferir qualquer produção de provas29, pois segundo Gustavo Badaró “para que não seja violado o direito à prova, causando nulidade absoluta do procedimento.”30 Quanto ao § 3º do artigo 411 do CPP, após o encerramento da instrução probatória, caso seja necessário, deverá observar-se o artigo 384 do CPP (com nova redação dada pela Lei 11.719/2008), sendo que o juiz deverá deter-se na sentença de pronúncia, conforme fatos constantes na denúncia, portanto, o aditamento da denúncia, de acordo com o art. 384 do CPP, fica a critério do Ministério Público, “em respeito ao sistema acusatório e visando preservar a imparcialidade do juiz, no sentido de que nãomais será possível que o magistrado determine baixa dos autos ao Ministério Público para o aditamento da denúncia. Ao contrário, tal ato deverá decorrer de manifestação espontânea do Ministério Público”31, ou seja, a partir da vigência da nova Lei, que alterou o CPP, tanto a denúncia, quanto o aditamento da denúncia 25 PROCESSUAL PENAL. INQUIRIÇÃO DAS VÍTIMAS E TESTEMUNHAS DIRETAMENTE PELA MAGISTRADA CONDUTORA. NULIDADE. A nova redação legal do art. 212 do CPP, dando largo passo em direção ao sistema acusatório consagrado na Lei Maior, previu expressamente a subsidiariedade das perguntas do Magistrado em relação às indagações das partes: do juiz é exigido o julgamento justo e eqüidistante, de modo tal que não pode ele ter compromisso com quaisquer das vertentes da prova. Anularam, em parte, o processo. Unânime. Processo nº 70028349843. 26 GOMES, Luiz Flávio. Comentário às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito: novo procedimento do Júri (Lei 11.689/2008).../Luiz Flávio Gomes; Rogério Sanches Cunha; Ronaldo Batista Pinto. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, pg 53. 27 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Op. Cit., pg. 67. 28 NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri.- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, pg. 51. 29 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Op. Cit., pg. 67. 30 ibidem, pg. 68. 31 idem, pg. 69. 6 passou a ser função exclusiva do Ministério Público, não podendo o juiz, nem opinar, nem sugerir em relação ao aditamento, mesmo, que na instrução probatória surja fato diverso da denúncia32, assim remete “tanto a formulação da denúncia, quanto o aditamento da denúncia, passarão a ser atos exclusivos do acusador, e nunca do juiz, nem mesmo na forma de simples “sugestão”.33 Ainda, referente ao artigo 411 do CPP, o §4º, dita sobre os debates orais, que inicia logo após o encerramento da instrução probatória, sendo que o representante do órgão ministerial inicia os debates orais pelo tempo de 20 minutos, podendo ser prorrogado por mais 10 minutos, passando depois a palavra ao defensor que terá o mesmo tempo34. Convém salientar, que o rito especial, faz referência, apenas aos debates orais, não consta que os debates orais possam ser convertidos em memórias escritas, mas sobre esse tema discorre Norberto Cláudio Pâncaro Avena: “não concebemos qualquer impedimento a que se aplique, excepcionalmente, no procedimento do júri, por analogia, o permissivo dos arts. 403, §3º, e 404, parágrafo único, até porque se trata de dispositivos que se inserem no âmbito do procedimento comum ordinário, o qual possui natureza de rito-padrão”35. Portanto, o juiz com base no art. 403, §3º e 404, parágrafo único, poderá converter os debates orais em memoriais, sendo que o prazo de entrega dos memoriais será de cinco dias sucessivamente e o juiz fica adstrito ao prazo de 10 dias para proferir decisão36. O §5º, do artigo 411 do CPP disciplina que quando houver vários acusados, cada defensor terá o prazo de 20 minutos, que poderão ser prorrogados por mais 10 minutos, mas o Ministério Público também terá o mesmo tempo, ou seja, como nos explica Gustavo Badaró “significa que, por exemplo, havendo dois acusados, a acusação terá 40 minutos e a defesa de cada um deles, 20 minutos”.37 O artigo 411, §6º aduz em relação ao assistente de acusação, este, por sua vez, se manifestará após o Ministério Público, pelo tempo de 10 minutos, não podendo ser prorrogado, e a defesa também terá direito a mais 10 minutos, ou seja, além dos 20 minutos, que podem ser prorrogados por mais 10 minutos, terá ainda mais 10 minutos, referente ao tempo concedido ao assistente de acusação, portanto poderá o tempo da defesa ser de 40 minutos em suas alegações38. Ainda nesse sentido, convenciona Gustavo Badaró sobre os debates orais “a apresentação de defesa efetiva, isto é, a exposição fundamentada da tese defensiva, não será obrigatória. Assim como ocorria anteriormente, em que a redação originária do art. 406, caput, do CPP previa a defesa escrita, ao final da primeira fase do procedimento do júri, continua a valer a regra de que a não apresentação de tal defesa pode ser um estratagema em beneficio do acusado”.39 32 idem, pg. 67. 33 idem, pg. 69. 34 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. pg. 51-52. 35 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal para concurso público. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÈTODO, 2008, pg. 365. 36 idem, pg. 365. 37 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Op. Cit., pg. 70. 38 NUCCI, Guilherme de Souza. op. Cit,. pg. 52; e AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. op. cit, pg. 365. 39 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Op. Cit., pg. 70. 7 A seu turno, disciplina o artigo 411, §7º “Nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível à prova faltante, determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer”, a primeira parte do artigo, significa que se a prova que falta no momento da audiência, não for uma prova indispensável pelo seu valor e conteúdo, o juiz poderá dar prosseguimento a audiência, no entanto, “se a prova for imprescindível, o processo não poderia prosseguir sem sua realização, até porque o seu indeferimento ou a sua não realização acarretaria inaceitável violação do direito à prova, com nulidade ao processo”.40 A segunda parte do artigo faz referência a condução coercitiva das testemunhas que não comparecerem a audiência e não apresentarem qualquer justificação ou motivo plausível para justificar a sua ausência, cabe ressaltar que essa determinação do juiz será possível quando as testemunhas forem da comarca de origem, quando a testemunha for de outra comarca, “não caberá a condução coercitiva, devendo ter incidência o art. 222 do CPP, que determina a oitiva por carta precatória”.41 O artigo 411, §8º do CPP, ainda trata da fase probatória, refere-se mais especificamente a oitiva das testemunhas, portanto, as testemunhas que comparecem, podem ser ouvidas, desde que se obedeça à ordem que a lei determina (art. 411, caput, do CPP), ou seja, se para à audiência comparecerem todas as testemunhas de acusação e faltar uma testemunha de defesa, o juiz dará prosseguimento ao ato, realizando a oitiva das testemunhas de acusação, posteriormente dando sequência a oitiva das testemunhas de defesa, então poderá suspender a audiência, remarcando nova data para a oitiva da testemunha faltante42. Convém referir que, caso falte alguma testemunha de acusação e a defesa não se oponha à oitiva das testemunhas de defesa, entendemos ser possível essa inversão sem o risco de nulidade, uma vez que ocorreu concordância das partes. Verifica-se que neste caso, busca-se evitar o deslocamento de testemunhas presentes em outra data. No entanto, se a testemunha faltante, arrolada na denúncia pelo Ministério Público, o juiz ouvirá as demais testemunhas de acusação, se o representante do órgão ministerial não “desistir” de ouvir a testemunha que não compareceu ao ato, então o juiz suspenderá a audiência para nova data, em que será ouvida a testemunha faltante, para depois proceder na oitiva das testemunhas de defesa, mas caso o representante do Ministério Público entender que não será necessária a oitiva dessa testemunha, que não compareceu ao ato, o juiz poderá homologar a desistência da mesma, desde que tenha a concordância de ambas as partes, e dar prosseguimento a audiência para que sejam inquiridas as testemunhas de defesa.43 Com o encerramento da instrução probatória, se o juiz optar pelos debates orais das partes, poderá o juiz proferir a decisão na própria audiência, como está disposto no artigo 411, §9º do CPP, mas se o magistradopreferir poderá apresentar a sua decisão no prazo de 10 dias, sendo assim, com a publicação da decisão está encerrada a primeira fase do rito especial. Há também a possibilidade de o juiz converter os debates orais em memoriais escritos, ainda nessa situação o juiz está vinculado ao prazo de 10 dias (mesmo prazo estipulado pelo artigo 403, §3º do CPP, que estabelece a substituição dos debates orais por memoriais escritos)44. 40 idem, pg. 71. 41 idem, pg. 71. 42 idem, pg. 72. 43 idem, pg. 72. 44 idem, pg. 73. 8 O artigo 412 do CPP dispõe sobre a duração da primeira fase, judicium accusationis, que se inicia com o recebimento da denúncia e encerra-se com a decisão (pronúncia, impronúncia, absolvição sumária e desclassificação) prolatada pelo magistrado, terá a duração de 90 dias. Convém salientar que o artigo 412 do CPP, não abre precedentes para que o prazo seja prorrogado, a sua redação está clara, outra observação que merece ser feita, o prazo estipulado pelo artigo em análise, é o mesmo, tanto para réu preso como para réu solto45. A grande problemática deste artigo ocorre quando a primeira fase não é concluída no prazo de 90 dias, nessa situação, nos especifica Gustavo Badaró “se o acusado estiver preso cautelarmente, e o judicium accusationis não estiver concluído em 90 dias, estará configurado inegável constrangimento ilegal, devendo a prisão ser relaxada. A prisão será legal durante os 90 dias iniciais. Após o nonagésimo dia, a prisão se torna ilegal, e toda e qualquer prisão ilegal deverá ser relaxada, nos termos do art. 5º, LXV da Constituição”.46 Visualiza-se que é fundamental que o Estado, enquanto órgão julgador, respeite o direito a duração razoável do processo. Não podemos negar que o próprio processo é fonte de angústias e, caso prolongado injustificadamente no tempo, poderá violar a dignidade do indivíduo. 3) Quanto às decisões A primeira fase do rito especial, a qual chamamos de judicium accusationis, encerra-se com decisão prolatada pelo juiz, responsável pelo Tribunal do Júri, há quatro tipos de decisão: pronúncia, impronúncia, absolvição sumária e desclassificação. Essas decisões deverão ser fundamentadas, como determina o art. 93, IX da CF, no entanto, o magistrado não poderá se manifestar quanto ao seu juízo de convencimento, e não deverá entrar no mérito da causa, pois isso cabe a apreciação do conselho de sentença. a) Pronúncia Para que haja um melhor entendimento, convém trazer o conceito dado por Guilherme de Souza Nucci sobre pronúncia, senão vejamos: “decisão interlocutória mista, que julga admissível a acusação, remetendo o caso à apreciação do Tribunal do Júri. Trata-se de decisão de natureza mista, pois encerra a fase da formação da culpa, inaugurando a fase de preparação do plenário, que levará ao julgamento de mérito”.47 A decisão de pronúncia está disposta no artigo 413 do CPP, estabelece que o juiz, só poderá pronunciar o acusado, se constar no processo a materialidade do fato (prova real que existiu um fato, como por exemplo, auto de necropsia) e indícios suficientes de autoria (quando as provas carreadas aos autos indicam com segurança o autor do fato)48 Assim, “pronuncia-se alguém quando, ao exame do material probatório levado aos autos, pode-se verificar a demonstração da provável existência de um crime doloso contra a vida, bem como da respectiva 45 idem, pg. 73. 46 idem, pg. 74. 47 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., pg. 60-61 48 idem, pg. 63-64. 9 e suposta autoria”49. O §1º que se refere sobre a fundamentação da pronúncia, limita-se apenas a discorrer sobre a materialidade do fato e dos indícios suficientes de autoria, não entrando no mérito da causa, pois tem por objetivo, como nos explica Gustavo Badaró “evitar que a pronúncia se transforme em verdadeira peça de acusação, afirmando categoricamente a autoria delitiva e influenciando o Conselho de Sentença, verdadeiro juiz natural da questão”.50 A novidade em relação à decisão de pronúncia, é que no art. 413, §1º, segunda parte, do CPP, o legislador possibilitou que o juiz ao prolatar a decisão especifique as circunstâncias das qualificadoras (todas que estão relacionadas no §2º, do art. 121 do CP), bem como as causas de aumento de pena, mas como esclarece Norberto Cláudio Pâncaro Avena “em ambas as situações, será necessário que a inicial acusatória tenha agregado ao fato descrito a respectiva causa de aumento de pena ou a qualificadora, não podendo, obviamente, tal reconhecimento ser feito pelo magistrado ex officio na pronúncia.”51 Quanto ao artigo 413, §2º do CPP “Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória”. Nesse caso, convém ressaltar que a fiança só é cabível por prisão em flagrante. Assim, está vedada a fiança por prisão preventiva, por força do dispositivo do art. 324, IV do CPP enquanto permanecerem os requisitos do art. 312 do CPP. No entanto, como salienta Gustavo Badaró “a única forma de interpretar o novo §2º do art. 413 é admitir que o juiz deverá conceder a fiança, nos casos em que o acusado estiver preso em flagrante delito, até o momento da pronúncia, mas nessa oportunidade a prisão cautelar deixasse de ser necessária, por ter desaparecido o periculum libertatis. Assim, por não mais estarem presentes os requisitos que autorizariam a prisão preventiva, o acusado poderia passar a ter o direito à fiança (art. 324,IV do CPP)”.52 Em virtude, do artigo 413, § 3º do CPP, o qual disciplina sobre a importância do juiz se manifestar a respeito da manutenção de prisão preventiva, a possibilidade de o réu aguardar o julgamento em liberdade ou ao tempo da pronúncia ser decretada a prisão preventiva, entende-se que “independentemente de provocação das partes, nesse momento tem o juiz a obrigação legal e inafastável de se manifestar sobre manter, revogar ou decretar a prisão processual do réu pronunciado, fazendo-o, repita-se, em atenção à presença ou ausência dos pressupostos e requisitos da prisão preventiva”.53 Ao entrar em vigor à Lei 11.689/2008, o juiz ao prolatar decisão de pronúncia deverá ao final se manifestar com base no art. 413, §3º do CPP sobre a prisão preventiva se esta foi decretada no curso do inquérito policial ou da instrução probatória, trazendo novos argumentos, sendo vedado ao juiz manter o réu preso, alegando simplesmente que ainda estão presentes os requisitos anteriores, sem que haja uma boa argumentação54. Nesse sentido, aduz o entendimento que “a manutenção da prisão preventiva anteriormente decretada exigirá a demonstração de que o pressuposto fático que justificou a prisão preventiva ainda se encontra presente, ou que uma mudança da situação fática ocorrida 49 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. Cit., p. 575. 50 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Op. Cit., pg. 79. 51 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Op. Cit., pg. 368. BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Op. Cit., pg.81. 53 MACHADO, Antônio Alberto. Op. Cit., pg. 196. 54BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Op. Cit., pg. 83. 10 ao longo do processo, isto é, durante o tempo que o acusado ficou preso, traz novos fundamentos que exigem e autorizam a prisão cautelar”.55 No caso de o réu estar solto ao tempo da decisão de pronúncia, e se no entendimento do magistrado, deve ser decretada prisão preventiva para que o acusado aguarde o julgamento preso, só poderá o juiz decretar com base nos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP, pois agora a regra é que ao decretar a prisão do acusado, o juiz seguirá osrequisitos ensejadores da prisão preventiva56. Entretanto, se ao tempo que à Lei 11.689/2008, os acusados que estavam com prisão processual decretada, em decorrência da decisão de pronúncia, com base, única e exclusivamente nos requisitos do antigo art. 408, §§1º e 2º do CPP, foram amparados pela nova redação do art. 413 do CPP, assim nos explica Gustavo Badaró “por se tratar de norma que envolve diretamente uma garantia constitucional do acusado, sobre sua liberdade, é de se aplicar retroativamente a lei mais benéfica, devendo o acusado ser colocado em liberdade”.57 b) Impronúncia A impronúncia, disposto no artigo 414, caput e parágrafo único do CPP, é uma decisão de caráter terminativa, com a qual se finaliza a fase de formação de culpa ou judicium accusationis, sem o julgamento do mérito, dessa forma dando fim ao processo58. Diferentemente da pronúncia, a impronúncia não remete o acusado a plenário, mas nada impede que, se surgirem provas concretas e robustas quanto à autoria do fato pelo acusado, possa ser instaurado novo processo, sendo que fica a cargo do Ministério Público oferecer nova denúncia, trazendo os novos elementos e provas, claro sempre observando se não foi extinta a punibilidade59. Assim, nos explica Guilherme de Souza Nucci “inexistindo prova de materialidade do crime ou não havendo indícios suficientes de autoria, deve o magistrado impronunciar o réu, significando julgar improcedente a denúncia ou queixa e não a pretensão punitiva do Estado. Desse modo, se, porventura, novas provas advirem, outro processo pode instaurar-se”60. Nesse sentido, caso o magistrado, após a instrução criminal, não visualize a “existência de elementos indicativos da autoria do aludido fato, a decisão haverá de ser de impronúncia”61. A fundamentação da impronúncia segue os mesmos requisitos da pronúncia, ou seja, o magistrado não pode discorrer excessivamente em seus argumentos, na sua linguagem, apenas deve demonstrar que não está comprovada a materialidade do fato ou que existindo o fato, não há no processo indícios suficientes que o acusado é o autor do delito. Se o magistrado aprofundar demais sua decisão, pode ocorrer que o órgão acusatório ao recorrer em grau de 55 idem, pg. 83. 56 idem, pg. 83. 57 idem, pg 84-85. 58 MACHADO, Antônio Alberto. Op. Cit., pg. 193. 59 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Op. Cit., pg. 372. 60 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., pg 85. 61 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. OP. Cit., pg. 573. 11 apelação, “levante, como preliminar, a nulidade da decisão, para que outra seja proferida em termos sóbrios”.62 Mas a decisão de impronúncia, ao entrarmos no mérito, na sua essência, não é a melhor decisão para o acusado, há várias críticas em relação aos seus efeitos, críticas as quais não podemos deixar de fazer referência, principalmente ao interessante comentário de Paulo Rangel: “no Estado Democrático de Direito não se pode admitir que se coloque o indivíduo no banco dos réus, não se encontre o menor indício de que ele praticou o fato e mesmo assim fique sentado, agora no banco de reserva, aguardando ou novas provas ou a extinção da punibilidade, como se ele é quem tivesse que provar sua inocência, ou melhor, como se o tempo é que fosse lhe dar a paz e a tranquilidade necessárias. A decisão de impronúncia não é nada. O indivíduo não está nem absolvido nem condenado, e pior: nem vai a júri. Se solicitar sua folha de antecedentes, consta o processo que está encerrado pela impronúncia, mas sem julgamento de mérito. Se precisar de folha de antecedentes criminais sem anotações, não o terá; não obstante o Estado dizer que não os menores indícios de que ele seja o autor do fato, mas não o absolveu”.63 Convém ressaltar, que há autores que discutem sobre a constitucionalidade de instaurar novo processo, quando do surgimento de novos elementos, quando a denúncia contra o acusado foi improcedente, assim Antônio Alberto Machado cita Vicente Greco Filho “ao afirmar que essa “norma viola o princípio constitucional de liberdade segundo o qual ninguém poderá ser processado duas vezes pelo mesmo fato; e afirma esse autor que não há mais nenhuma razão social ou jurídica que justifique a nova ação em caso de impronúncia”64. c) Absolvição Sumária Com a Lei 11.689/2008, a absolvição sumária passou a disciplinar o artigo 415 do CPP, esse artigo trouxe inovações, pois agora há mais três incisos, os quais oferecem a defesa, mais possibilidades de intentar a absolvição. Antes da reforma, o juiz só poderia aplicar a absolvição sumária (antigo art. 411 do CPP) quando “ter o réu agido sob o amparo de uma excludente de tipicidade, ilicitude, punibilidade ou culpabilidade”65, elencados nos arts. 17, 18, 19 e 22 e 24, §1º do CP. Atualmente com nova redação, a absolvição sumária é “decisão de mérito, que coloca fim ao processo, julgando improcedente a pretensão punitiva do Estado”.66 Pode ocorrer em quatro hipóteses: o inciso I “estar provada a inexistência do fato”, nessa situação o “juiz pode reconhecer, havendo certeza, lastreando nas provas dos fatos que o fato da imputação inexistiu”.67 No que se refere o inciso II “provado não ser ele autor ou partícipe do fato”, quando a defesa for requerer a absolvição sumária com base nessa hipótese, convém, como nos explica Gustavo Badaró “o acusado comprovar plenamente o álibi ofertado, ou provar que o 62 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., pg 86. 63 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 16ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pg. 595. 64 MACHADO, Antônio Alberto. Op. Cit., pg 193. 65 GOMES, Luiz Flávio. Op. Cit., pg. 72. 66 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., pg 94. 67 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., pg 94. 12 crime foi cometido por outra pessoa. O mesmo ocorrerá se estiver provado que, no caso de concurso de agentes, o acusado não participou do fato”.68 O inciso III “o fato não constituir infração penal”, essa hipótese é mais complexa, devendo ser analisada de forma ampla, Guilherme de Souza Nucci faz a seguinte explanação sobre o tema: “o fato ocorreu, podendo até o réu ser o autor, mas não constitui infração penal. Em outros termos, cuida-se de fato atípico. Qualquer excludente de tipicidade pode ser aplicada nesse contexto”.69 Importante destacar também que a última hipótese do artigo 415, o inciso IV, não traz nenhuma novidade, pois posterior à alteração do rito especial, era a única possibilidade de postular pela absolvição sumária. A mudança só ficou por conta da redação do artigo, que suprimiu os artigos, que antes estavam elencados de forma taxativa, no entanto, agora, consta apenas no inciso IV “demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime”, segundo Nucci “são os termos da norma penal para indicar, inclusive didaticamente, quando se trata de uma excludente de ilicitude (exclusão do crime) ou de uma excludente de culpabilidade (isenção de pena)”.70 Para reforçar, no que se refere as excludentes de ilicitude e de culpabilidade que constam no Código Penal as de: a)erro de proibição (art.21 do CP); b) coação moral irresistível (art. 22 do CP); c) obediência hierárquica (art. 22 do CP); d) embriaguez acidental (art. 28, §1º, CP). Excludente de ilicitude: “a)estado de necessidade (art. 23,I, art. 24, CP); b)legitima defesa (art. 23,II, art. 25, CP); c)exercício regular de direito (art. 23, III, CP); d) estrito cumprimento do dever legal (art. 23, III, CP)”.71 No que se refere ao parágrafo único, que disciplina sobre a inimputabilidade (art. 26 do CP), deve-se observar que “se a única tese defensiva for a inimputabilidade decorrente dedoença mental ou desenvolvimento mental ou retardado (CP, art. 26), e tal fato estiver comprovado, o acusado deverá ser absolvido sumariamente, sendo-lhe imposta medida de segurança. Porém, se, além da tese da inimputabilidade, houve outra tese defensiva que, se acolhida, possa levar à ‘absolvição plena’, isto é, que não acarrete a imposição de medida de segurança (por exemplo, legítima defesa) não será cabível a absolvição sumária”72. Portanto, não há nenhuma dificuldade em relação ao que dispõe o parágrafo único, pois sua redação é clara e concisa. d) Desclassificação A desclassificação do crime, que é a quarta hipótese para encerrar a fase do judicium accusationis, vem disposta no artigo 419 do CPP, é uma decisão que não julga o mérito, pois “se as provas produzidas durante o sumário de culpa revelarem que o crime praticado pelo réu não se inscreve entre aqueles cujo julgamento é da competência do júri, o 68 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Op. Cit., pg 89. 69 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., pg. 95. 70 idem, pg. 95. 71 idem, pg 96. 72 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Op. Cit., pg. 91-92. 13 juiz deverá operar a desclassificação e remeter o processo ao juiz competente”.73 Nesse sentido, pode o magistrado entender que o crime não é doloso contra a vida74. Convém ressaltar, que o magistrado ao analisar o caso em concreto, deve estar convencido que não se trata de nenhum crime doloso contra a vida, portanto não preenche o requisito principal que é o “dolo de matar”, dessa forma deverá ser julgado pelo rito ordinário. Corroborando com essa ideia, convém trazer julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, pela Terceira Câmara Criminal, decisão que foi proferida em maio de 2009, sob o Nº. 70027926377.75 Não se julga o mérito, apenas remete para juiz competente, para que esse profira sentença76. Na hipótese de desclassificação, a divergência ocorre por conta do conflito de competência, pois há duas correntes, referente ao assunto, a primeira corrente entende que não poderá o juiz ao qual foi distribuído o processo suscitar conflito de competência sob a alegação de “que tal encaminhamento ocorreu apenas o trânsito em julgado da decisão desclassificatória. Ora, se o Ministério Público e a defesa não discordam na decisão, deixando de recorrer, não será lícito ao juiz da Vara Comum, agora insistir em restabelecer a imputação anterior”77. A segunda corrente entende ser possível o juiz suscitar a competência, pois “sustenta que o julgador pode declarar a sua incompetência em qualquer fase procedimental e a omissão recursal das partes não vincula o magistrado afirmado competente”78. 73 MACHADO, Antônio Alberto. OP. Cit., pg 190. 74 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. OP. Cit., pg. 571. 75 RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO SIMPLES. DECISÃO DE PRONÚNCIA. RECURSOS DEFENSIVOS POSTULANDO A DESPRONÚNCIA DOS ACUSADOS. ADMISSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ANIMUS NECANDI. O que se extrai do conjunto probatório é que enquanto os dois acusados e a vítima (companheira de um daqueles) utilizavam cocaína, a ofendida passou a ter convulsões. Ambos os réus, desesperados, acreditando que a vítima iria tragar a própria língua ¿ mito popular sobre crises convulsivas, tentaram impedir tal situação, tanto que suportaram diversos ferimentos em suas mãos, como atestam os autos de exame de corpo de delito. Não obtendo êxito e angustiados diante do estado da ofendida e por não terem logrado obter socorro em tempo adequado ¿ viaturas policiais e ambulâncias estavam indisponíveis, como último recurso, foi realizada uma perfuração no pescoço da vítima com uma faca doméstica, sendo objetivado, com isso, ¿garantir-lhe a respiração¿, ou seja, uma espécie de traqueostomia caseira mal sucedida. Porém, tal procedimento acarretou o óbito da ofendida, consoante os autos de necropsia e de necropsia complementar. Sucede que para os denunciados serem submetidos a julgamento perante o Tribunal Popular, também hão de ser constatados indícios de que pretendiam, de maneira intencional ou, ao menos, por terem assumido o risco, matar a ofendida. E salvo melhor juízo, não vejo nenhuma dessas hipóteses no presente feito. Com efeito, apesar do depoimento da filha da vítima, com 12 anos de idade à época do fato, fruto de relacionamento entre ela e outro homem, no sentido de que seu padrasto constantemente ameaçava matar a vítima, o que causa forte impressão, em um primeiro momento, tenho que, diante da análise do conjunto probatório, não resta minimamente demonstrado animus necandi na conduta denunciada. De fato, em primeiro lugar, urge sublinhar que segundo o quadro probatório, não teria sido o companheiro da vítima quem perfurou seu pescoço com uma faca, mas o co-denunciado, circunstância que faz as citadas declarações perderem considerável importância. Segundo, inequívoca a ocorrência do ataque convulsivo suportado pela ofendida, situação que em tese, máxime pelos fatos de os acusados estarem sob efeito de drogas e de não terem obtido adequado socorro em tempo, justifica a desesperada tentativa de socorro mal sucedida. Terceiro, e último, a meu juízo, o depoimento da filha da vítima evidencia possíveis atritos decorrentes de um relacionamento amoroso, especialmente por se tratar de pessoas que corriqueiramente faziam uso de substâncias entorpecentes, que sabidamente causam alterações no comportamento de seus usuários, mas não vejo, ante a análise do conjunto probatório, que o réu efetivamente aspirasse matar sua companheira, até por que se assim intentasse, não haveria razão para ter tentado desesperadamente socorrê-la, suportando inclusive diversas lesões em suas mãos. Por essas razões, sequer vislumbro animus necandi na conduta sub judice, e inexistindo indícios de intenção de matar, não é o Tribunal Popular competente para julgar o feito, nos termos do § 1º do art. 74 do Código de Processo Penal. Logo, desclassifico o delito denunciado para outro que não da competência do Tribunal do Júri, com fundamento no art. 419 da Lei Adjetiva Penal. Recursos defensivos providos. (Recurso em Sentido Estrito Nº 70027926377, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 08/05/2009) (grifo nosso) 76 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. OP. Cit., pg. 373-374. 77 idem, pg 374. 78 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., pg. 91. 14 4) Dos recursos cabíveis face às decisões que encerram a primeira fase processual Quando o juiz proferir sua decisão, dentre as quatro hipóteses dos arts. 413, 414, 415 e 419 do CPP poderão as partes, o Ministério Público e a defesa, interpor recurso contra as decisões. No caso de a decisão ser de pronúncia (art. 413 do CPP) é cabível o recurso previsto no art. 581, IV do CPP, Recurso em Sentido Estrito, pois “no que se refere à pronúncia, o art. 2º da Lei 11.689/2008, que conferiu nova disciplina do júri, manteve expressamente o recurso strictu juris que, nesse passo, não suportou qualquer mudança em relação à legislação original”79. A mudança ficou a cargo da sentença de impronúncia e absolvição sumária, que antes da reforma do Código de Processo Penal, o recurso cabível estabelecido por lei, para essas situações, era o Recurso em Sentido Estrito. No entanto, a partir da redação da Lei 11.689/2008, passou a constar no rito especial, mais precisamente no artigo 416 do CPP, o qual dispõe que no caso de decisão de impronúncia ou absolvição sumária o recurso cabível é a Apelação, o professor Luiz Flávio Gomes nos explica, por que o melhor recurso a ser utilizado é apelação, acertando assim o legislador na nova redação, já que “a absolvição sumária põe termo ao processo,não se justificando, por isso, a previsão do recurso em sentido estrito, mais afeito a questões incidentes, dada à sua semelhança, inclusive, com o agravo do processo civil. E a impronúncia, de sua parte, embora admitindo a reabertura do processo (art. 414, parágrafo único), acaba também, de alguma forma, por encerrar a relação processual, fazendo coisa julgada formal”80. Quanto à decisão de desclassificação (art. 419 do CPP), não há nenhuma previsão legal específica, portanto, o entendimento doutrinário nesse caso, afirma ser cabível Recurso em Sentido Estrito, com fundamento no art. 581, II do CPP, como aduz “uma vez que essa decisão conclui pela incompetência do juízo”.81 Compartilhando esse entendimento temos os professores Luiz Flávio Gomes, Guilherme de Souza Nucci, Norberto Cláudio Pâncaro Avena, entre outros. 5) Supressão do recurso de Protesto por Novo Júri Podemos destacar outra grande mudança no rito especial: a extinção do Protesto por Novo Júri. Esse recurso estava disciplinado nos arts. 607 e 608 do CPP, trata-se de recurso exclusivo do réu, sendo que só poderia ser utilizado caso o réu fosse condenado a pena igual ou superior a 20 anos de reclusão82. Convém salientar que o Protesto por Novo Júri era cabível quando o réu fosse condenado com pena igual ou superior a 20 anos de prisão por um único crime, vedado o protesto por novo júri, quando a pena alcançava esse patamar com a soma de dois crimes. Com a supressão deste recurso, grande discussão permanece em relação à aplicação da nova lei, qual seja a extinção do protesto por novo júri à crimes cometidos anteriormente a 79 GOMES, Luiz Flávio. Op. Cit., pg 66. 80 idem, pg 76. 81 MACHADO, Antônio Alberto. Op. Cit, pg 190. 82 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit.. pg. 407. 15 vigência desta lei. Questiona-se se a norma é puramente processual ou norma penal. A doutrina diverge nesse aspecto, portanto há dois entendimentos, entendo alguns doutrinadores que se trata de norma puramente processual, e, portanto de aplicação imediata. Essa corrente invoca o art. 2º do CPP “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob vigência da lei anterior”, para demonstrar não ter mais aplicabilidade o recurso de Protesto por Novo Júri, nem mesmo nos crimes cometidos anteriormente a vigência da Lei 11.689/2008, pois esse recurso é definido como norma puramente processual. Nesse sentido, salienta Guilherme de Souza Nucci “a sua extinção, em boa hora determinada pelo legislador, confere modernidade ao sistema recursal no processo penal brasileiro e a norma puramente processual tem, indubitavelmente, aplicação imediata, colhendo todos os efeitos em andamento, pouco importando quando o fato criminoso foi cometido”.83 Entretanto, a posição contrária define o recurso de Protesto por Novo Júri, como norma processual material. Conforme Luiz Flávio Gomes “é norteada pelos princípios penais relacionados com a lei penal no tempo, ou seja, norma processual material, com reflexos diretos na ampla defesa ou na liberdade do agente, somente pode retroagir quando benéfica. Se a lei nova extingue um determinado recurso (protesto por novo júri), é claro que não pode retroagir (porque prejudicial ao direito de ampla defesa do agente)”.84 Corroborando com o entendimento que a lei processual não deve retroagir, sob a alegação de estar confrontando nossa norma constitucional. Destaca-se o entendimento de Tourinho Filho quando afirma que “se a lei processual penal nova coarcta a Defesa, suprimindo-lhe, por exemplo, recurso, proibindo-lhe esta ou aquela prova, obstaculizando, enfim, aquela ampla defesa a que se refere a Lei das Leis, é óbvio que tal norma não poderá ter aplicação. Não pelo fato de ser mais severa, que seria irrelevante, mas pela circunstância de ser supinamente inconstitucional”85 É importante verificar algumas situações para melhor compreender o tema. Conforme Paulo Rangel “se o réu fosse julgado no dia do fato, teria direito ao recurso, mas como o processo se desenvolve normalmente através dos seus diversos atos a prestação jurisdicional leva um certo tempo e quando é dada o réu não pode ser surpreendido e, consequentemente, prejudicado com uma lei nova.”86. E se fossem dois réus e um fosse a julgamento antes da vigência da lei e o outro depois? Para não restar nenhuma dúvida, quanto ao entendimento da segunda corrente, Luiz Flávio Gomes conclui que “o Protesto por Novo Júri, com a entrada em vigor da nova lei, acha- se automaticamente extinto. Não mais subsistirá- insistimos – para os crimes perpetrados em data posterior a vigência da lei. Mas para os delitos cometidos anteriormente, deve-se garantir, ao seu autor, o direito ao mencionado recurso, desde que, evidentemente, preenchidos os requisitos que o autorizam”.87 Assim, “a lei 11.689/08, em seu art. 4º, quando revoga o recurso 83 idem, pg 410. 84 GOMES, Luiz Flávio. Op. Cit., pg 257. 85 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 30.ed., São Paulo, Saraiva, 2008, v. I, pg. 114. 86 RANGEL, Paulo. Op. Cit., pg. 869. 87 GOMES, Luiz Flávio. Op. Cit., pg 261. 16 de protesto por novo júri é lei processual penal material prejudicial e não poderá retroagir para alcançar os fatos que lhe são pretéritos”88. Assim, sem ter por escopo esgotar o tema, busca-se apenas situar o leitor a respeito da discussão sobre a impossibilidade de utilização do Protesto por Novo Júri atualmente. Como o tema é novo e nem todas as obras adentram na temática, é importante que o acadêmico domine as posições ou discussões existentes sobre a matéria. 6) Conclusão É importante destacar no que tange as mudanças que entraram em vigor, que as mesmas visam proporcionar maior celeridade ao processo penal, adequando à legislação atual as realidades e necessidades da sociedade. Neste contexto, visualiza-se que o processo penal tornou-se mais célere (pelo menos na teoria), buscando-se assim tempo menor para a conclusão dos processos. A demora processual sempre gerou inúmeros problemas sociais, não só referente a impunidade, mas também em decorrência da violência gerada pelo próprio processo. Da mesma forma, o cursivo instrutório penal deve possuir o devido equilíbrio para que não sejam violadas as garantias previstas em nosso sistema legal. Nesse sentido, merece elogio toda e qualquer mudança que vise melhorar a legislação processual. No entanto, as mudanças não podem parar onde estão. Novas adequações são necessárias, até pelo fato de algumas situações presentes na nova legislação serem equivocadas. Enquanto não for editado um novo Código de Processo Penal, mas apenas “retalhos” como ocorreu, jamais teremos uma legislação eficaz. Quanto mais evoluída e bem construída a legislação de um país, mais confiável e justo será o resultado obtido em seus processos. 88 RANGEL, Paulo. Op. Cit., pg. 869. 17 REFERÊNCIAS AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal para concursos públicos. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2008. GOMES, Luiz Flávio. Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito: novo procedimento do Júri (Lei 11.689/08).../ Luiz Flávio Gomes; Rogério Sanches Cunha; Ronaldo Batista Pinto. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. MACHADO, Antônio Alberto. Curso de processo penal. -2.ed.- São Paulo: Atlas, 2009. MENDONÇA, Andrey Borges de. Nova Reforma do Códigode Processo Penal: Comentada artigo por artigo. 2ª Ed. São Paulo: Método, 2009. MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma/ coordenação Maria Thereza Rocha de Assis Moura.- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri.- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris: 2008. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 16ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 30.ed., São Paulo, Saraiva, 2008, v. I, pg. 114. SILVA, Ivan Luís Marques da. A reforma processual penal de 2008: Lei 11.719/2008, procedimentos penais: Lei 11.690/2008, provas: Lei 11.689/2008, júri: comentados artigo por artigo- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
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