Prévia do material em texto
Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 1 AULA 08: Agentes Públicos – Aspectos Constitucionais E aí pessoal? Tudo bem? Nesta semana, daremos início a uma “trilogia”, a qual não é a do “Senhor dos Anéis”, porém é quase tão intensa! De fato, agentes públicos é quase um livro dentro de outro livro. O assunto é o mais exigido em concursos públicos. Há centenas e centenas de questões de prova sobre o tópico! Como nosso curso pretende ser completo, tivemos um enorme trabalho para selecionar tais questões. E após isso, chegamos à conclusão que seriam necessárias três aulas, e não apenas duas, conforme previsto inicialmente. Isso por que resolvemos também apresentar, em aula específica, a jurisprudência selecionada dos Tribunais Superiores. Além dos tópicos e das questões de praxe, serão apresentadas várias decisões judiciais, com partes destacadas, que podem ser úteis para a prova. Enfim, na aula de hoje, serão vistos os seguintes assuntos: No mais, vamos estudar! Grande abraço e boa aula a todos! Cyonil Borges. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 2 Sumário 1. Definição de Agentes Públicos ............................................. 3 2. Classificação de Agentes Públicos ....................................... 4 3. Organização Funcional ....................................................... 11 3.1. Cargos, Empregos e Funções ........................................ 11 3.2. Cargos Vitalícios, Efetivos e Comissionados .................... 14 3.3. Criação e Extinção de Cargos Públicos ............................ 17 3.4. Padrão, Classe, Carreira, Cargos Isolados, e Quadro ........ 18 4. Acessibilidade .................................................................... 20 4.1. Concursos Públicos ...................................................... 20 4.2. Acumulação de cargos .................................................. 38 4.3. Contratação Temporária ............................................... 42 5. Estabilidade X Estágio Probatório ...................................... 46 6. Associação sindical e direito de greve ............................... 50 7. Direitos Sociais dos Servidores Públicos ............................ 52 8. O Sistema Remuneratório dos Agentes Públicos ................ 53 8.1. Figuras Pecuniárias Básicas .......................................... 53 8.2. Fixação da Remuneração dos Servidores e Revisão Geral . 55 8.3. Tetos Remuneratórios .................................................. 56 8.4. Equiparações e Vinculações .......................................... 59 Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 3 1. Definição de Agentes Públicos O Estado possui as atribuições mais diversas a serem cumpridas. Porém, por não ter existência física, o Estado precisa de “alguém” que materialize suas ações. Este “alguém” são os agentes públicos, os quais podem ser vistos como o conjunto de pessoas que, de alguma forma, exercem uma função pública, como “prepostos” do Estado. O conceito de agentes públicos é encontrado espalhado pelas legislações, mas nos parece conveniente recorrer à Lei 8.429/1992, popularmente conhecida como "Lei de Improbidade Administrativa", que, em seu art. 2o, assim define agente público: Reputa-se agente público, para efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Apesar de a Lei de Improbidade ser de natureza civil, o conceito nela contido pode ser utilizado para a definição geral. O conceito engloba dos mais altos escalões até os que executam as mais simples tarefas do dia a dia do labor administrativo. Perceba do conceito que não é necessário que o sujeito exerça a função em caráter permanente, para que seja considerado agente público. É o caso dos membros do juri, que apenas temporariamente realizam a função pública. E, ainda, não é preciso que haja remuneração para que alguém seja considerado agente público. É o caso dos integrantes das mesas no processo eleitoral, que não recebem dinheiro, mas sim compensações por participarem das eleições. Por fim, em razão de volta e meia ser utilizado em provas, veja-se, no essencial, a abordagem conceitual de agentes públicos, dada por Celso Antônio Bandeira de Mello: Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. (...), a noção abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos da Administração direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades mistas nas distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 4 Apenas uma crítica ao conceito: os terceirizados (contratados em regime de locação civil de serviços) não devem ser considerados agentes públicos. A doutrina majoritária, da qual discorda o autor, não aponta terceirizados como agentes públicos pelo fato de estes manterem vínculo com uma empresa que os contratou, e não com o Estado. Fixação CESPE - AUFC/Apoio Técnico e Administrativo/Psicologia/2011 À luz do disposto na Lei n.o 8.112/1990 e em suas posteriores alterações, julgue o item, a respeito dos agentes públicos, servidores públicos, direitos e deveres e responsabilidades, bem como de processo administrativo disciplinar, sindicância e inquérito. Em sentido estrito, todas as pessoas que servem ao poder público, de forma transitória ou definitiva, remuneradas ou não, são consideradas servidores públicos. Comentários: O conceito dado é de AGENTES públicos e não de servidores, observando tratar-se de “sentido amplo” e não “restrito”. O conceito de agentes públicos é amplo, é gênero, que, portanto, comporta espécies, como, por exemplo, os servidores estatutários, regidos, na esfera federal, pela Lei 8.112, de 1990. Vamos corrigir a questão: Em sentido AMPLO, todas as pessoas que servem ao poder público, de forma transitória ou definitiva, remuneradas ou não, são consideradas AGENTES públicos. Gabarito: ERRADO. 2. Classificação de Agentes Públicos A doutrina clássica, capitaneada por Hely Lopes Meirelles, apresenta as seguintes espécies de agentes públicos: políticos, administrativos, honoríficos, delegatários e credenciados. Vamos por partes. Abaixo, “passearemos” nos conceitos e peculiaridades de cada uma dessas categorias. Os Agentes Políticos são aqueles incumbidos das mais altas diretrizes estabelecidas pelo Estado. Tais agentes ocupam os mais elevados postos da Administração Pública, sejam cargos,funções, mandatos ou comissões, com ampla liberdade funcional e regidos normas específicas. São exemplos unânimes entre os doutrinadores: membros do Legislativo (Deputados, Senadores e Vereadores), chefes de Poder Executivo (presidente da República, Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 5 governadores e prefeitos), e assessores diretos destes (Ministros e Secretários estaduais, municipais e distritais). De modo mais simples, pode-se afirmar que os agentes políticos “transpiram” o poder. São aqueles que você se recorda quando se fala em Poder Constituído. Por exemplo: quando se pensa em Poder Executivo Federal, qual a primeira imagem que vem à lembrança? O presidente da República, o Ministro de Estado. São agentes políticos, e, assim, sucede-se no Poder Legislativo. Fixação (2013/CESPE/MPU/TÉCNICO) Os ministros de Estado são considerados agentes políticos, dado que integram os mais altos escalões do poder público. Comentários: Os Agentes Políticos são aqueles incumbidos das mais altas diretrizes estabelecidas pelo Poder Público, em outros termos, são aqueles que desenham o destino da nação, como, por exemplo, o auxiliar direto do chefe do Executivo Federal, os Ministros de Estado. Gabarito: CERTO. Professor, a classificação acima é dita unânime, e quais são as divergências? Há discussão doutrinária sobre a inclusão, na categoria dos agentes políticos, dos Magistrados, membros do Ministério Público, e dos Tribunais de Contas. Alguns autores mostram-se a favor; outros se apresentam contrários. Então como se comportar na PROVA? O STF, no Recurso Extraordinário 228.977/SP, referindo-se especificamente aos Magistrados, tratou-os como agentes políticos, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica. Assim, sem maiores discussões, além dos integrantes do Legislativo, Chefes de Executivo (e seus auxiliares diretos), os Magistrados podem ser enquadrados na categoria de agentes políticos. Quanto aos membros do Ministério Público, ou seja, promotores de justiça e procuradores da República, prevalece a corrente doutrinária a favor de situá-los como agentes políticos, de forma idêntica ao tratamento conferido aos Representantes Diplomáticos. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 6 Quanto aos membros dos Tribunais de Contas, o STF classificou- os como agentes administrativos e não políticos. Abaixo, vejamos parte do teor da Reclamação 6.702 do Supremo: A doutrina, de um modo geral, repele o enquadramento dos Conselheiros dos Tribunais de Contas na categoria de agentes políticos, os quais, como regra, estão fora do alcance da Súmula Vinculante nº 13, salvo nas exceções acima assinaladas, quais sejam, as hipóteses de nepotismo cruzado ou de fraude à lei. Abre-se um parêntese para esclarecer que o entendimento da Suprema Corte não se afina à doutrina majoritária, para quem os membros dos Tribunais de Contas são agentes políticos, mas, enfim, é extraída de julgado do STF. E, ainda que decisão cautelar, deverá ser aceita para efeito de concursos públicos. Duas são as principais características comuns dos agentes políticos: a) grande parte das competências é de extração constitucional, e b) de regra, tais agentes não se submetem às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos. É o caso, por exemplo, dos juízes, os quais não se submetem à Lei 8.112/1990. Fixação (2010/CESPE/TRE-MT/Técnico) Não podem ser considerados agentes públicos os detentores de mandatos eletivos, pois, além de serem investidos nos cargos mediante eleição, e não por nomeação, eles desempenham funções por prazo determinado. Comentários: O agente público é conceito gênero, e os políticos espécies daquele. Os agentes políticos são por eleição ou nomeação. Exemplo de agentes eleitos: parlamentares, detentores, portanto, de mandato eletivo. Exemplo de agentes nomeados: ministros e juízes. Os ministros são de livre escolha e exoneração [ad nutum]. Os juízes são, de regra, nomeados depois da aprovação em concursos públicos, de provas e títulos. Gabarito: ERRADO. Fixação CESPE - TA (ANATEL)/2012 A respeito dos agentes públicos, julgue o item subsecutivo. Os agentes políticos definem e implementam estratégias políticas para que o Estado atinja seus fins e sua investidura se dá, exclusivamente, mediante eleição. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 7 Comentários: Lembre-se de que nem todo agente político é investido mediante eleição. Como sobredito, os Ministros são nomeados em cargos demissíveis ad nutum, e os Juízes, não são, igualmente, eleitos, são nomeados, depois de árduo concurso público de provas e títulos. Gabarito: ERRADO. Já os Agentes Administrativos constituem o maior contingente dos agentes públicos, e são os que exercem cargos, empregos ou funções públicos, no mais das vezes, de caráter permanente. Não são membros de Poder do Estado, sequer exercem atribuições políticas ou governamentais. Tais agentes integram, sim, o quadro funcional dos entes da Federação, bem como o das Entidades da Administração Indireta, como, por exemplo, autarquias e empresas públicas. Os agentes administrativos submetem-se à hierarquia funcional e ao regime jurídico estabelecido pela Entidade à qual pertencem. São agentes administrativos: servidores estatutários [cargos efetivos e comissionados], os empregados [vulgarmente conhecidos como celetistas], e os agentes temporários [contratados para atendimento a necessidades excepcionais e temporárias, conforme previsto no inc. IX do art. 37 da CF/1988]. Professor, os temporários são agentes públicos administrativos? Sim, são! Os contratados temporários são os agentes públicos administrativos, apesar de não ocuparem cargo ou emprego público. Os temporários desempenham FUNÇÃO temporária, em razão de necessidade pública de caráter excepcional. Na doutrina moderna, os agentes administrativos são catalogados como servidores estatais, em sentido amplo. Esse, por exemplo, é o entendimento de Maria Sylvia di Pietro. Vejamos: São servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Assim, não há problemas se você vir, em prova, expressões do tipo “servidor temporário”, pois, neste caso, o examinador estará a empregando em sentido amplo. Agora, caso a expressão servidor seja empregada em sentido estrito, pede-se considerar apenas aquele que ocupa cargo público. Nesse contexto, dispõe a Lei 8.112/1990: Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 8 Art. 2o Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público. Enfim, a análise, em sua prova, variará de acordo coma indagação da ilustre banca organizadora. Por sua vez, os Agentes Honoríficos são cidadãos que, em razão de sua condição cívica, sua honorabilidade ou de sua reconhecida capacidade profissional, são convocados para colaborar transitoriamente com o Estado, sem vínculos empregatícios ou estatutários, e, no mais das vezes, não recebendo remuneração por tal atividade. Esta, aliás, é a principal característica dos honoríficos: não são, de regra, remunerados em espécie. Todavia podem receber compensações, como, por exemplo, folgas por terem trabalhado nas eleições como mesários. Os agentes honoríficos são classificados, pela doutrina moderna, como particulares em colaboração com o Poder Público. E, apesar de não serem servidores públicos, são agentes públicos que exercem função pública, sendo, por consequência, considerados funcionários públicos, ao menos para fins penais. Sobre o tema, dispõe o art. 327 do Código Penal: Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980). Em razão da transitoriedade do vínculo, a função pública desempenhada pelos agentes honoríficos não há de ser considerada para efeitos de acumulação de cargos, funções ou empregos públicos. São exemplos de agentes honoríficos: jurados, os mesários eleitorais, os comissários de menores. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 9 Os Agentes Delegados ou Delegatários são particulares que têm sob sua incumbência a execução de certas atividades, obras ou serviços públicos, por sua conta e risco, enfim, em seu nome próprio. Sujeitam-se às normas e à fiscalização permanente do Estado, em especial do Poder Público delegante (da Administração Direta e, conforme o caso, das Agências Reguladoras). São exemplos de agentes delegatários: concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos; os titulares de cartório (tabeliães); leiloeiros; e tradutores oficiais. Lembra-se, por relevante, que, da lista apresentada, os tabeliães submetem-se a concurso público de provas E títulos (art. 236 da CF/1988). E, por fim, reforçar que, à semelhança dos honoríficos, os delegatários são classificados como “particulares em colaboração com o Poder Público”. Fixação CESPE - TA (ANATEL)/2012 A respeito dos agentes públicos, julgue o item subsecutivo. O empregado de empresa concessionária do serviço de telefonia é considerado um agente público. Comentários: Lembre-se de que nem todos agentes públicos são investidos em cargo público. Exemplo disso são os empregados das empresas delegatárias de serviços públicos. Gabarito: CERTO. Professor, na lista de agentes delegatários, temos os tabeliães e as empresas concessionárias, certo? Mais ou menos! As concessionárias são pessoas jurídicas, logo não são agentes públicos. Tecnicamente, os empregados das concessionárias, prestadoras de serviços públicos, é que podem ser considerados agentes públicos. As permissionárias, prestadoras de serviços em nome do Estado, por sua vez, podem ser pessoas físicas, e, nesse caso, serão automaticamente considerados agentes públicos. Os tabeliães prestam serviços delegados do Estado [art. 236 da CF], e, bem por isso, são agentes públicos. Abre-se um parêntese para fazermos um paralelo entre os Tabeliães e Concessionárias. Vejamos: Os Tabeliães são pessoas físicas, enquanto Concessionárias, pessoas jurídicas; Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 10 Os Tabeliães são escolhidos por concurso público, de provas E títulos. As Concessionárias, por sua vez, são selecionadas por licitação; Os Tabeliães são fiscalizados pelo Poder Judiciário. As Concessionárias submetem-se ao poder de fiscalização do Poder Concedente, no caso, Poder Executivo; Os Tabeliães não se aposentam compulsoriamente, isso porque não exercem cargos ou empregos públicos, mas funções públicas; Os cartórios são remunerados por meio de emolumentos. Já as Concessionárias, por meio de tarifas. Por fim, os Agentes Credenciados são os que recebem a incumbência da Administração para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade, mediante remuneração do Poder Público, em momento ou tempo certo. É o caso, por exemplo, dos peritos credenciados pela Justiça, para que elaborem laudos necessários à tomada de decisão por parte do magistrado. Muitas vezes, o magistrado precisa determinar, por exemplo, a indisponibilidade de bens de um particular, para fazer frente a uma eventual dívida que vai ser satisfeita judicialmente. Só que Juiz não sabe quanto custa um imóvel (“ilustrativamente falando”). Daí ocorre a designação do perito credenciado para fazer a avaliação. Há, ainda, duas questões pertinentes que aqui se impõem. A primeira delas é sobre os militares. Estes também são agentes públicos, mas de uma categoria específica, com regras que lhe são próprias. Não são considerados, pela doutrina, servidores públicos, mas são, induvidosamente, agentes públicos. Não serão estudadas aqui as peculiaridades do regime militar. Outra questão pertinente diz respeito aos agentes de fato. São aqueles que se investem da função pública de forma emergencial ou irregular. Nesse contexto, a doutrina costuma distingui-los em necessários e putativos. Os primeiros exercem a função em razão de situações excepcionais, como, por exemplo, auxílio durante calamidades públicas [alguém que atue como “bombeiro militar”, socorrendo vítimas em um deslizamento]. Já os putativos são os que têm aparência de agente público, sem o ser de direito. É o caso de um servidor que fora aprovado em concurso público anulado posteriormente. Professor, e os atos praticados pelos agentes de fato putativos? Serão invalidados, desconsiderados pela Administração? Em regra, os atos produzidos pelos agentes de fato devem ser convalidados [corrigidos], pois, apesar de a sua investidura ter sido Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 11 irregular, tudo levaria a crer que seriam agentes públicos. Isso deriva da aplicação da teoria da ‘aparência’, a qual informa que devem ser convalidados os atos dos agentes de fato, pois, aparentemente, seriam agentes públicos. Cumpre registrar que, embora a investidura seja irregular, os agentes de fato trabalharam em suas funções, e, por isso, não há que se falar de devolução dos dinheiros que receberam como retribuição pecuniária. Esse é o entendimento do STF [RMS 25.104].Por fim, é digno de reforço que as bancas utilizam-se da expressão ‘particulares em colaboração com o Poder Público’ para designar as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração. Aqui estão abrangidos: delegatários, honoríficos, credenciados, além dos agentes de fato. Fixação (2010/CESPE/TRE-MT/Técnico) Não podem ser considerados agentes públicos os detentores de mandatos eletivos, pois, além de serem investidos nos cargos mediante eleição, e não por nomeação, eles desempenham funções por prazo determinado. Comentários: Os detentores de mandato eletivo também são agentes públicos. Não são servidores. Mas agentes públicos são. Gabarito: ERRADO. 3. Organização Funcional Vamos analisar alguns conceitos fundamentais para a completa compreensão do tópico agentes públicos. 3.1. Cargos, Empregos e Funções Os cargos públicos podem ser vistos como as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem exercidas por um agente regido por estatuto próprio, que, no caso federal, é a Lei 8.112, de 1990. Esta definição alinha-se, por exemplo, com o disposto na Lei Federal 8.112, de 1990, enfim, o regime jurídico dos servidores públicos da União, na Administração Direta, bem como nas Autarquias (inclusive as de regime especial) e nas fundações públicas. É importante destacar, desde logo, que: Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 12 I) A Lei 8.112, de 1990, não abrange os servidores dos demais entes políticos, uma vez que Estados e Municípios têm autonomia para tanto, devendo, assim, estabelecerem seus próprios regimes jurídicos de servidores; e, II) A Lei 8.112, de 1990, não alcança as sociedades mistas e as empresas públicas da União. Assim, o campo de abrangência da Lei restringe-se à Administração Direta [conjunto de órgãos, unidades desprovidas de personalidade jurídica], e à Administração Indireta de Direito Público [exemplo das Autarquias, ainda que em regime especial, como é o caso das Agências Reguladoras]. Para ilustrar, vejamos o conceito de cargo no art. 2º da Lei 8.112/1990: O conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. O conceito da Lei é criticado pela doutrina, por ser extremamente evasivo. Não fosse a parte final do dispositivo, a qual consigna a expressão ‘servidor’, o disposto pelo diploma legal serviria para designar quase tudo, de cargos a funções, afinal todos possuem atribuições e responsabilidades. Por isso, parte da doutrina prefere conceituar cargo público como um lugar inserido na organização do serviço público, regido por norma própria (no caso federal, a Lei 8.112, de 1990) a ser preenchido por servidor público, efetivo ou em comissão, com funções próprias e remuneração fixada em lei. Perceba que os exclusivamente comissionados também ocupam cargos públicos, e, por isso, são, à semelhança dos efetivos, servidores estatutários. Os comissionados não são empregados, e, bem por isso, não são regidos pela CLT, apesar de, à semelhança dos empregados, seguirem o Regime Geral de Previdência Social (RGPS). O cargo público difere do emprego público essencialmente no que se refere ao vínculo que une o ocupante ao Estado. No caso do cargo público, o vínculo é estatutário; no do emprego público, o vínculo é contratual, sob a regência da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Os empregados públicos não gozam de estabilidade semelhante a dos servidores estatutários, porém são, igualmente, admitidos mediante concurso público, de provas ou provas e títulos, como estabelece o inc. II do art. 37 da CF, de 1988. Aliás, quanto à estabilidade, o STF já se pronunciou, afirmando que os empregados públicos não a possuem. No entanto, pede-se sua Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 13 atenção para o fato de que não detêm a estabilidade própria dos servidores detentores de cargos efetivos (RE 589998). Professor, quer dizer que os empregados públicos gozam de algum tipo de estabilidade? Sim! Os empregados públicos podem gozar, também, de estabilidade. A palavra “estabilidade”, em sentido amplo, quer se referir a maior independência para o exercício das atribuições públicas, espécie de proteção para que o agente atue sem o receio perseguições. Nos termos da CF, de 1988, há três situações que conferem aos empregados públicos estabilidade provisória: dirigentes sindicais [inc. VIII do art. 8º], dirigentes de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) [alínea ‘a’ do inc. II do art. 10 do ADCT], e Gestante [alínea ‘b’ do inc. II do art. 10 do ADCT]. Outra questão interessante é sobre a possibilidade de, HOJE, contratação sob o regime de emprego público na Administração Direta, Autárquica e Fundacional do DF? Com a EC 19, de 1998, rompeu-se com a obrigatoriedade da adoção de regime jurídico único [caput do art. 39 da CF, de 1988], conferindo-se à Administração maior flexibilidade para a “contratação” de seus servidores, que, no caso, poderia tanto submeter os novos servidores ao Estatuto, como à CLT. Ocorre que o caput do art. 39 da CF/1988 teve sua constitucionalidade apreciada, liminarmente, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2135. Em tal julgado, o Supremo deferiu liminar para suspender a vigência do dispositivo, em razão de aparente inconstitucionalidade no rito formal de sua aprovação. Assim, por conta das nuances do processo de controle de constitucionalidade [efeitos repristinatórios], com a suspensão da vigência do caput do art. 39, voltou a vigorar a redação anterior, que dispunha: Art. 39 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e fundações. Guardem então para a prova que com a ADI 2135, a Lei 8.112, de 1990, voltou a ser chamada de Regime Jurídico Único. A Lei nº 8.112/1990 institui o chamado Regime Estatutário (legal) dos servidores públicos civis da União, abrangendo servidores públicos em âmbito federal, mais especialmente as pessoas jurídicas de Direito Público da União. É um sistema legal, e não contratual, por se tratar de uma Lei, à qual os ocupantes de cargos efetivos e comissionados em nível federal aderirão. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 14 Seu campo de abrangência diz respeito, reforça-se, à UNIÃO e não aos Estados e Municípios, os quais detêm competência para editar suas próprias leis referentes aos servidores de sua esfera, em razão da autonomia concedida pelo art. 18 da CF/1988. Por outro lado, é digno de registro que a Lei 8.112/1990 não abrange, por exemplo, os agentes políticos (presidente da República, Deputados e Magistrados, por exemplo), tampouco os particulares que colaboram com o poder público (Leiloeiros, tradutores, por exemplo), ou, ainda, os empregados públicos (conhecidos, vulgarmente, como celetistas). Com a cautelar proferida nos autos da ADI 2135, não cabe mais a contratação de empregados públicos na Administração Direta,Autárquica e Fundacional. Portanto, reforça-se a conclusão: no âmbito federal, o Regime Jurídico Único dos servidores públicos é o estabelecido pela Lei 8.112/1990, a qual, contudo, não se aplica às sociedades mistas, empresas públicas e demais empresas controladas direta ou indiretamente pela União. Por fim, temos a Função pública, a qual pode ser definida como o conjunto de atribuições que não corresponde a cargo ou a emprego públicos. Não se pode dizer que as funções sejam excludentes em relação aos cargos ou empregos públicos. De fato, na clássica assertiva de Hely Lopes Meirelles, todo cargo tem função, mas pode haver função sem cargo. Por isso se diz ser possível que a função não corresponda a cargo, porém, todo cargo deve ter funções. Nesse contexto, quando se fala em funções públicas, têm-se claras, pelo menos, três situações: I) Na contratação temporária, que ocorre por necessidade temporária de excepcional interesse público (inc. IX do art. 37 da CF, de 1988), II) No preenchimento de funções de confiança, referentes à chefia, assessoramento ou direção, e III) Os serviços notariais e registro, exercidos em caráter privado, são delegados pelo Poder Público. Os tabeliães não têm cargo ou emprego públicos, exercem funções públicas [art. 236 da CF, de 1988]. 3.2. Cargos Vitalícios, Efetivos e Comissionados Quanto ao grau de independência e de proteção, os cargos públicos são escalonados em vitalícios, efetivos ou em comissão. Os vitalícios, por exemplo, são aqueles que conferem a seus detentores maior independência funcional, e, por isso, são cercados de maiores proteções, ao passo que os cargos em comissão não garantem qualquer proteção aos ocupantes, que podem, a qualquer Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 15 momento, sem prévia motivação [por isso chamados de demissíveis “ad nutum”], ser desligados da Administração. Vamos ao estudo de tais cargos. Os cargos vitalícios são os de previsão constitucional. Segundo a CF, depois de adquirida a vitaliciedade, somente por meio de processo judicial, com sentença transitada em julgado, poderá se decretada a perda do cargo. Os cargos vitalícios são listados, exaustivamente, pela CF, sendo a Constituição da República o único apto a, eventualmente, estender a vitaliciedade a outros agentes públicos. São agentes vitalícios: Magistrados [art. 95, I]; membros do Ministério Público [art. 128, §5º, I, “a”], e membros dos Tribunais de Contas [art. 73, §3º]. Professor, então vitaliciedade quer dizer que o servidor não se aposentará compulsoriamente [70 anos de idade]? Representa uma proteção sem limites? De forma alguma! A vitaliciedade não significa que o sujeito será agente público “para sempre”. Não é isso. Tanto é assim que o STF, registrou [Súmula 36]: “Servidor vitalício está sujeito à aposentadoria compulsória, em razão da idade”. Já cargos efetivos são aqueles que gerarão a seus ocupantes direito à estabilidade, nos termos constitucionais. Em sentido amplo, a vitaliciedade não deixa de ser “estabilidade”, pois a expressão “estabilidade” refere-se à proteção, segurança. Ocorre que o Constituinte, para divisar com nitidez a diferença entre os institutos, nomeou um de “vitaliciedade” e outro de “estabilidade”, e conferiu aos vitalícios um plus em relação aos estáveis, já que a estabilidade não protege, por exemplo, contra a perda do cargo na esfera administrativa. Professor, efetividade é sinônimo para estabilidade? A efetividade é um atributo do cargo, e pode ser utilizado para designar o servidor, assim que ele toma posse. Por exemplo: assim que a(o) amiga(o) passar no concurso público, “sentará” em cargo efetivo. Por sua vez, a estabilidade é uma proteção no serviço público adquirida pelos servidores detentores de cargos efetivos, depois de cumpridos requisitos constitucionais necessários, como, por exemplo, três anos de efetivo exercício. Prova inequívoca de que estabilidade não se confunde com efetividade é o art. 19 do ADCT. Vejamos o §1º: Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 16 Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público. § 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei. Perceba que a CF reconheceu a estabilidade para certos servidores públicos, porém deixou evidente que a “efetivação” depende de aprovação em concurso público. Enfim, efetividade não se confunde com estabilidade. São institutos diversos. É possível ser efetivo, sem ser estável [servidor que ainda não cumpriu os requisitos constitucionais]. É possível ser efetivo e estável [requisitos atingidos]. É possível ser estável, sem ser efetivo [art. 19 do ADCT – estabilização constitucional]. Para que o assunto fica ainda mais claro, façamos a leitura do inc. V do art. 37 da CF/1988: V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Os destaques não constam do texto original, servindo-nos para esclarecer que as funções de confiança são para servidores que ocupam cargos efetivos, enquanto que os cargos em comissão devem ser preenchidos por servidores de carreira, nos casos, nas condições e nos percentuais mínimos estabelecidos em lei. Vamos à breve explicação. O servidor ocupante de cargo de Auditor da Receita Federal, por exemplo, cumpridos os requisitos constitucionais necessários, é detentor de cargo efetivo e estável. Imagina que a Lei reserve 50% dos cargos comissionados na Receita para os servidores de carreira. Nesse caso, os Analistas Tributários, embora ocupantes de cargos efetivos, não poderiam assumir cargos comissionados, por não fazerem parte da carreira de Auditor. Conclui- se que vários cargos efetivos não fazem parte de determinadas carreiras. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 17 De outro lado, interessante notar que cargos em comissão podem ser ocupados por pessoas alheias à Administração, o que não ocorre com as funções de confiança, haja vista estas serem providas EXCLUSIVAMENTE por servidores de cargos EFETIVOS. Por fim, alguns pontos comuns entre ambos: I) destinam-se à Direção e ao Assessoramento Superior. É por isso que, recorrentemente, referem-se a tais cargos como D.A.S. Ressalta-se que tanto os cargos em comissão, como as funções de confiança, devem ter por finalidades atribuições de comando ou de assessoria. Um cargo de motorista não pode ser, por exemplo, um cargo comissionado (exclusivamente), pois não é de comando ou assessoria, apesar de ser um cargo dedireção [de volante!], II) são preenchidos sem a necessidade de concurso público prévio, não oferecendo garantia de permanência. Dispensa-se, ainda, a motivação para a exoneração de seus ocupantes; III) não há nomeação para funções de confiança, mas mera designação. De fato, como para ocupar função de confiança o servidor já tem de ser detentor de cargo efetivo, não é lógico ser renomeado. Vejamos o que diz o § 4o do art. 15 da Lei 8.112, de 1990: O início do exercício de função de confiança coincidirá com a data de publicação do ato de designação, salvo quando o servidor estiver em licença ou afastado por qualquer outro motivo legal, hipótese em que recairá no primeiro dia útil após o término do impedimento, que não poderá exceder a trinta dias da publicação. Perceba que o início do exercício da função de confiança é imediato, e tem início com a publicação do ato que designa para tal. Por fim, reforça-se que os cargos comissionados são estatutários [Recurso Especial 621647 do STJ], isto é, regidos por Estatutos, que, na esfera federal, é a Lei 8.112/1990. Apesar disso, os exclusivamente comissionados contribuem para o RGPS, e não para o regime próprio dos servidores públicos. 3.3. Criação e Extinção de Cargos Públicos Não há dúvida de que o instrumento a ser utilizado para a criação e extinção de cargos públicos é a Lei. Como a criação de cargos públicos dá-se por lei, a extinção ocorre, igualmente, por lei, como decorrência do princípio da simetria jurídica Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 18 ou paralelismo das formas. É dizer, como se faz, desfaz-se. Se o cargo público é criado por lei, por lei deve ser extinto. Professor, essa é uma regra sem exceções? No Direito Administrativo é muito incomum regras sem exceções. O inc. VI do art. 84 da CF, de 1988, possibilita que, por Decreto Autônomo, cargos públicos sejam extintos, com o detalhe de que devem estar vagos. E, quanto à criação, há outra exceção. As Casas Legislativas podem criar, internamente, cargos públicos, mediante Resoluções. Esclareça-se que essa permissão constitucional é de pouca valia, afinal a remuneração de tais cargos é matéria sujeita à reserva legal. Com outras palavras, apesar de a Resolução [ato interna corporis] não ser objeto de sanção ou veto pelo chefe do Executivo, conferindo-se ao Legislativo maior flexibilidade, como a remuneração é matéria de Lei, caberá ao chefe do Executivo se pronunciar sobre a adequação e conveniência, o que reduziu a garantia das Casas Legislativas. Por fim, esclareça-se que a competência para a criação de cargos é dos chefes do Executivo [art. 61, §1o, inciso II, “a”, da CF/1988], mas se os cargos forem da estrutura do Executivo. Ante a independência dos Poderes [art. 2o da CF/1988], o Judiciário tem competência para a iniciativa de leis para a criação de seus próprios cargos. 3.4. Padrão, Classe, Carreira, Cargos Isolados, e Quadro Essa passagem é para que a(o) amiga(o) possa ter uma breve noção a respeito de como se organizam os quadros de pessoal da Administração Pública. Vamos lá. Os cargos a serem ocupados por servidores públicos organizados em carreira são distribuídos em padrões e classes. Classes constituem o agrupamento de cargos da mesma profissão, com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos. Classes, portanto, constituem os “degraus” de crescimento em uma carreira. Interessante notar que PADRÃO é a subdivisão de uma classe, ou seja, DENTRO DAS CLASSES, TEMOS OS PADRÕES. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 19 Quando um servidor ocupante de cargo organizado em carreira muda de CLASSE é PROMOVIDO. Já quando ele muda de padrão, SEM MUDAR DE CLASSE, é PROGREDIDO. Continuemos a entender a organização dos quadros da Administração. Carreira é o agrupamento de classes de uma mesma profissão ou atividade, organizadas sob o fundamento da hierarquia. Para o ingresso em uma carreira referente a cargos efetivos, o provimento deverá ser originário (a ocorrer por nomeação), devendo ser precedido, sob a égide da atual Constituição Federal, de concurso público (nesse ponto, uma paradinha, e leiam ao art. 37, inc. II, CF). De outra parte, há cargos que não se encontram organizados em carreira, sendo únicos em sua categoria. São tais cargos ditos isolados. Um exemplo destes é o cargo de Ministro. No ano “X”, tem determinadas atribuições e remuneração; no ano “Y”, as atribuições e remuneração são as mesmas. Ou seja, não há alteração na complexidade das atribuições, à semelhança do que ocorre com os cargos organizados em carreira. Ao somatório de carreiras, cargos isolados, e, ainda, das funções de um mesmo órgão ou Poder dá-se a denominação de quadro. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 20 E assim se organiza a Administração: cargos organizados em carreira, exemplo, técnico de controle externo do TCU, e cargos isolados, exemplo, auditor, o que substitui os Ministros, do TCU. Ah! Um último detalhe. Se um sujeito de cargo de nível médio galga todas as classes e níveis de sua carreira, chegando ao topo de tal carreira, mesmo que ele seja excelente, não poderá ser “ascendido” a uma carreira de nível superior, uma vez que o STF vem decidindo que isso é inconstitucional, por se tratar de uma situação que não é mais autorizada pela atual constituição. Ou seja, se o sujeito em questão quiser passar para uma carreira de nível superior, terá de prestar novo concurso. 4. Acessibilidade 4.1. Concursos Públicos Ao se falar em acesso a cargos públicos, o que primeiro vem à cabeça? Devo fazer um concurso público para isso! Pois é. De fato, para o acesso a cargos efetivos (ou empregos permanentes), devemos fazer um concurso. Mas essa regra, veremos, tem essa exceções. Repassemos, inicialmente, os conteúdos gerais a respeito do concurso público, a partir do regramento constitucional estabelecido no inc. II do art. 37 da CF: A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Várias observações podem ser feitas em relação a este inciso. Primeiro ponto. A exigência de concurso público não é exclusiva para acesso aos cargos públicos, os empregos públicos observam, igualmente, o princípio do concurso público. Nesse contexto, perceba que as empresas estatais exploradoras de atividades econômicas (§1º do art. 173 da CF, de 1988), como as sociedades de economia mista e as empresas públicas, devem contratar seu pessoal por meio de concurso público. Esse, inclusive, é o entendimento do STF. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 21 Professor, todo o acesso a cargo público demanda concurso público? Sementrar em detalhes, um item assim estaria ERRADO, uma vez que, por exemplo, cargos em comissão não demandam concurso. Nesse primeiro ponto, ressalta-se que o inc. I do art. 37 da CF, com redação dada pela EC 19/98, dispõe: Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. Verifica-se a possibilidade de não só os brasileiros, natos ou naturalizados, terem acesso a cargos, empregos ou funções públicas. Os estrangeiros podem assumir cargos e empregos públicos, nos termos da Lei. Contudo, tal acesso dos estrangeiros não é amplo e irrestrito, afinal há cargos privativos de brasileiro natos. São cargos privativos de brasileiros natos [§3º do art. 12 da CF]: Presidente e Vice-Presidente da República; Presidente da Câmara dos Deputados; Presidente do Senado Federal; Ministro do STF; cargos da carreira diplomática; oficial das Forças Armadas; Ministro de Estado da Defesa; e seis brasileiros que compõem o Conselho da República. Segundo ponto. O concurso público só pode ser de provas ou de provas e títulos, não se admitindo certames só de títulos (inc. II do art. 37), pois o requisito objetivo para comparação entre os candidatos é a prova. Os títulos são qualificativos, que indicam que alguém tem um ‘talento diferenciado’ para o desempenho do cargo pretendido. Professor, e o famoso exame curricular? Não é cabível? Ressalta-se que as contratações temporárias referidas no inc. IX do art. 37 da CF/1988 não estão sujeitas à regra do concurso público, cabendo, no entanto, conforme o caso, processo seletivo simplificado mediante provas, provas e títulos, ou análise curricular. De forma idêntica, alerta-se para a inexigibilidade de concurso público para o preenchimento de determinados cargos vitalícios, tais como os de Ministros do STF e do Tribunal de Contas da União, dentre outros. Terceiro ponto. A aprovação de um candidato nas vagas previstas em um edital gera o direito subjetivo de nomeação. O concurso é um procedimento administrativo composto de várias etapas, tais como a inscrição, a aprovação e a nomeação do candidato, para citar apenas algumas. A inscrição não gera ao candidato o direito à realização das provas, haja vista que a Administração pode alterar a data ou Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 22 mesmo desistir de realizá-las, tratando-se, pois, de uma expectativa de direito dos candidatos. Fixação CESPE - ACE (TC-DF)/2012 Com relação aos agentes administrativos, julgue o item a seguir. Os candidatos inscritos em concurso público não têm direito adquirido à realização do certame.1 Na doutrina, boa parte dos autores tem entendido que a aprovação gera ao candidato expectativa de direito à investidura no cargo ou emprego em questão. Com outras palavras, o aprovado em concurso público teria mera expectativa de direito à nomeação. Contudo, esse entendimento doutrinário foi superado pela jurisprudência do STJ e do STF. Por uma questão de moralidade, assim se manifestou o STJ: Servidor público - Concurso - Aprovação de candidato dentro do número de vagas previstas em edital - Direito líquido e certo à nomeação e à posse no cargo. (Recurso em Mandado de Segurança n° 19.922) Confere-se tranquilidade a centenas, milhares, de candidatos, os quais aprovados em concurso público, nas vagas previstas no edital, simplesmente não eram chamados pela Administração. Com tais precedentes, muitos terão chance de não serem “deixados de lado” pela Administração. Professor, e nos concursos em que não há vagas, os concursos com cadastro reserva? Pois é, se não há vagas previstas no edital, não haveria como que se falar de direito à nomeação. Essa é, provavelmente, a razão de concurso com cadastro de reserva. Entretanto, isso também vem mudando. Mesmo quando não haja vagas previstas em um edital, ou, havendo, e o candidato seja aprovado fora delas, caso demonstre que há necessidade de sua nomeação, também passa a ter direito de ser nomeado. Nesse contexto, vejamos decisão do STJ (MS 18881): 1. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração, segundo, ainda, o princípio da legalidade. 1 Gabarito: Certo. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 23 2. A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas é direito subjetivo líquido e certo, tutelado na via excepcional do Mandado de Segurança. 3. Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração que não promove a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado, máxime quando expirado o prazo de validade do certame. 4. In casu, a impetrante foi classificada na 81a. posição para o cargo de Administrador da Advocacia-Geral da União, cujo Edital previu originária e expressamente a existência de 49 vagas, acrescidos dos cargos que vagarem durante o período de validade do concurso público; diante da existência de 45 cargos vagos, além daqueles 49 referidos, impõe-se reconhecer o direito líquido e certo da impetrante à nomeação e posse no cargo para o qual foi devidamente habilitada dentro do número de vagas oferecidas pela Administração. Perceba que, no caso concreto, a candidata não passou nas vagas previstas, originariamente, no edital. Porém, com a abertura de novas vagas, considerando que o edital mencionava a possibilidade de nomeação para as vagas que viessem a abrir durante a validade do certame, restaria demonstrada a necessidade de nomeação, a qual, insista-se, mesmo não passando nas vagas previstas no concurso, passou a ter o direito de ser nomeada. Na realidade, o entendimento que devemos fazer é o seguinte: a realização de um concurso, a data em que ele vai ser realizado, o número de vagas a ser provido, tudo isso é discricionário à Administração. Entretanto, a partir do instante em que a Administração lança o edital, determinando o número de vagas a serem providas, isso passa a vincular sua atuação, determinando que haja os provimentos, até o número de vagas previsto no edital. Claro que esse dever de nomeação não há de se cumprir ‘a ferro e fogo’, isto é, há situações em que o dever de nomear aqueles que tenham sido aprovados em vagas previstas em um edital pode ser posto de lado. Nesse contexto, dispõe a jurisprudência do STF (RE 598.099): Não obstante, quando se diz que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 24 excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionaispodem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, uma vez já preenchidas as condições acima delineadas, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do edital, a Administração Pública conhece suficientemente a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as vagas para preenchimento via concurso. b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de justificativa para que a Administração Pública descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concurso público conforme as regras do edital. c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna podem justificar a atuação excepcional por parte da Administração Pública. d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para a lidar com a situação excepcional e imprevisível. Em outros termos, pode-se dizer que essa medida deve ser sempre a ultima ratio da Administração Pública. Enfim, é possível que a Administração Pública não nomeie alguém que tenha sido aprovado em vagas previstas em um edital, desde que se cumpram determinadas condicionantes. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 25 Quarto ponto. A validade do concurso é delineada no inc. III do art. 37 da CF/1988: O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período Apesar de ser uma questão mais do que batida em concurso público, atenta que a vigência do concurso inicia-se com a homologação [ato de controle a posteriori, que reconhece a legitimidade do procedimento], é de até dois anos, prorrogável por igual período. Isto é, faculta-se à Administração prorrogar a validade do concurso, tratando-se, portanto, de ato discricionário do Poder Público. Sobre o tema, três observações interessantes: I) o prazo inicial determina a prorrogação. Assim, um concurso pode ter vigência de seis meses, prorrogáveis por mais seis; II) o concurso só pode ter seu prazo de vigência prorrogado caso ainda esteja em vigor. Assim, concursos vencidos não podem ser prorrogados; e, III) a contagem de prazo de vigência ocorre a partir da homologação do resultado, enfim, oportunidade em que a Administração reconhece a legitimidade de todas as etapas do concurso. Quinto ponto. A questão do ingresso dos deficientes nos quadros da Administração. Vejamos, mais uma vez, o disposto na CF/1988: VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão De pronto, perceba que o dispositivo constitucional não isenta os portadores de deficiência de prestar concurso para ingresso nos quadros da Administração. O dispositivo não fixa, ainda, qual é o percentual. O que se preserva, contudo, é o direito de tais pessoas de participarem de concursos públicos, para cargos que sejam compatíveis com as deficiências que portem. A propósito, a Lei 8.112/1990, ao regulamentar a matéria, previu: Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% das vagas oferecidas no concurso. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 26 Perceba, pelo dispositivo, que o limite é máximo. Na esfera federal, o Decreto 3.298, de 1999, estabeleceu o limite mínimo: Art. 37. Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador. § 1o O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida. Interessante notar que, a partir de decisões judiciais, pode-se afirmar que nem todo concurso precisa reservar vagas para deficientes. Nesse contexto, o STF, no Mandado de Segurança 26310, considerou legítimo o edital de concurso para o preenchimento de duas vagas que não reservou nenhuma para deficientes. Entendeu a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou seja, cinquenta por cento das vagas existentes, implicaria majoração indevida dos percentuais legalmente estabelecidos. A partir do entendimento do STF, pode-se dizer que nem todo concurso público reservará vagas para deficientes. Aliás, a própria definição de deficiência, por vezes, é cercada de polêmica, como foi o caso dos monoculares. O STF, ao tratar do RMS 26.071, entendeu que candidato, portador de visão monocular, tinha o direito de ocupar o cargo de técnico judiciário do Tribunal Superior do Trabalho (TST). A decisão foi adotada por unanimidade da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF). No caso, os ministros da Turma concordaram com o entendimento do relator de que visão monocular é uma necessidade especial e legitima o portador a concorrer às vagas especiais nos concursos públicos. Perceba que o candidato, embora possuidor de visão monocular, não era considerado deficiente, por conta das normas que tratam da matéria, pois teria plena capacidade visual em um dos olhos. Ora, é gritante, pelo menos para nós, que tal situação deva ser considerada deficiência, na linha do decidido, felizmente, pelo STF. Destaca-se que esse é o posicionamento do STJ (visão monocular é deficiência, para efeitos de participação em concursos). E aqueles que tenham audição somente em um dos ouvidos também vem sendo considerados em concursos públicos como deficientes. Mas, enfim, é difícil, pensamos, que o examinador adentre a caracterização do que é deficiência, para efeito de prova de concurso. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 27 A comprovação da deficiência por parte do pleiteante às vagas nessa concorrência própria deve ser feita na data dos demais, pois, para o STJ, se assim não se proceder, será ofendido o princípio da isonomia [MS 14.038]. É de incumbência da junta médica oficial a avaliação se o portadorde deficiência possui condições de exercer o cargo pretendido, ou, ainda, informar se o candidato é deficiente. Caso não seja deficiente, o candidato, que houver concorrido para a vaga nessa qualidade, terá sua aprovação invalidada, e deverá ser convocado o deficiente seguinte na ordem de classificação, para que se adote o idêntico procedimento de verificação. Sexto ponto. O estabelecimento de limitações ao acesso a cargos e empregos públicos. Há a possibilidade de, em determinadas situações, fixar exigência de altura, sexo, condição física, para acesso ao cargo ou emprego pretendido. As limitações ao acesso aos cargos e empregos públicos só devem ser aceitas quando razoáveis e em consonância com a ordem jurídica. No caso de veto à participação de candidato, deverá sempre ser motivada. Tal regra encontra-se consolidada na Súmula 684 do STF: É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público. Também não devem ser admitidas, de regra, as odiosas restrições discriminatórias, em relação à origem, sexo, raça, religião. De toda forma, há necessidade de estabelecimento de requisitos que permitam aferir a aptidão do interessado em ingressar no serviço público. Tais requisitos, em virtude do princípio da legalidade, devem ter previsão legal, e não apenas no edital do certame. Sobre o tema, dispõe o Recurso Extraordinário 184.432-RS, apreciado pelo STF: O edital de concurso não é instrumento idôneo para o estabelecimento de limite de idade para a inscrição em concurso público; para que seja legítima tal exigência é imprescindível a previsão em lei. Nada impede que o edital mencione ou reproduza o que dispõe a Lei, a título de exigência. O que se veda é realização de exigências exclusivamente por meio de edital. O momento de exigência dos requisitos para o exercício das atribuições do cargo também é importante. Segundo a Súmula 266 do STJ, os requisitos devem ser cumpridos quando da posse, e não no momento de inscrição. Quanto às carreiras jurídicas e do Ministério Público, o STF afastou a aplicação da Súmula do STJ, para, Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 28 por exemplo, autorizar a exigência de três anos de atividade jurídica no ato de inscrição do concurso público. Com relação às limitações de idade, o STF (Súmula 683) permite a sua existência, desde que a natureza das atribuições do cargo as exija. E este limite de idade, mínimo ou máximo, deve estar pautado na razoabilidade e proporcionalidade. Por fim, a questão da exigência dos exames psicotécnicos, que pode ser entendida, em certa medida, como uma espécie de limitação. A jurisprudência do STF é bastante rica sobre o assunto, por isso parece-nos suficiente a interpretação da Súmula 686 do STF: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. Não há dúvida: só a LEI pode exigir exames psicotécnicos. Para o STJ, a exigência de psicotécnicos demanda a observância de três fatores [RMS 29087]: - Previsão legal: não basta, por exemplo, a simples previsão em Edital; - Cientificidade e objetividade dos critérios adotados: o que afasta amadorismos de teste empregados sem qualquer rigor científico; - Possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato: o direito de uma segunda opinião é inerente à natureza humana. Fixação CESPE - OI (ABIN)/2008 Na segunda fase do concurso para provimento de cargo de policial, Flávio matriculou-se no curso de formação, já que tinha sido aprovado nas provas objetivas, no exame psicotécnico e no teste físico, que compunham a chamada primeira fase. No entanto, a administração pública anulou o teste físico, remarcando nova data para a sua repetição, motivo pelo qual foi anulada a inscrição de Flávio no curso de formação. Acerca dos atos administrativos referentes à situação hipotética apresentada, julgue o item subsequente. Conforme entendimento do STF, o exame psicotécnico, para ser admitido em concursos públicos, deve estar previsto em lei e conter critérios objetivos de reconhecido caráter científico, sendo prescindível a possibilidade de reexame na esfera administrativa.2 Sétimo ponto. 2 Gabarito: Errado. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 29 O concurso para seleção de servidores é diferente do concurso modalidade de licitação. Pode parecer sem sentido dizer isso, mas há bancas organizadoras que insistem em cobrar em provas. Os de lá (de Licitações) têm por objeto a escolha de um ALGO (trabalho técnico, artístico, científico), e os de cá (Lei 8.112/1990), a escolha de ALGUÉM. Portanto, não podem ser confundidos. Fixação (2013/CESPE/TELEBRAS/Analista Administrativo) O concurso é a modalidade de licitação utilizada para escolha de trabalho técnico e científico ou provimento de cargos públicos, devendo os critérios de seleção empregados nessa modalidade constarem em edital. Comentários: Esse item é um ‘clássico’ em provas. E essa prova é de 2013! Na realidade, os concursos, como modalidade de licitação, destinam-se à seleção de trabalhos técnicos, artísticos ou científicos (§ 5º do art. 22 da Lei 8.666/1993). Já os concursos para seleção de ocupantes de cargos públicos são regidos pela Lei 8.112/1990, em âmbito federal. Daí o erro do item, já que se trata de concursos distintos – um, para seleção de ALGO (trabalhos), regido pela Lei 8.666/1993; outro, para seleção de ALGUÉM (servidores), regido pela Lei 8.666/1993. Gabarito: ERRADO. Oitavo ponto. A publicidade do edital norteador do certame. Como ato administrativo que é, o edital precisa ser tornado público. Quanto a isso, não pode mais haver dúvidas a essa hora, ok? A questão é saber qual o instrumento que deve ser utilizado para divulgá-lo, e, sobretudo, as convocações dos candidatos aprovados. Quanto ao edital, afirma a Lei 8.112, de 1990 (art. 12): § 1o O prazo de validade do concurso e as condições de sua realização serão fixados em edital, que será publicado no Diário Oficial da União e em jornal diário de grande circulação. Para a doutrina, o ideal seria que o próprio edital informasse datas prováveis de realização das provas, de divulgação dos resultados, de convocação para a posse e tudo o mais. Só que isso muitas vezes não é possível, uma vez que a Administração, como todos nós, pode sofrer contingências. Daí, cumpre aos candidatos acompanhar as divulgações de resultado. Mas, por onde, não é? Seria o caso de ler o Diário Oficial todos os dias? Sobre o tema, vejamos trecho de decisão do STJ (AgRg/RMS 37.227): DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO DO CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO A SER COMUNICADO PESSOALMENTE SOBRE SUA NOMEAÇÃO. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 30 O candidato tem direito a ser comunicado pessoalmente sobre sua nomeação no caso em que o edital do concurso estabeleça expressamente o seu dever de manter atualizados endereço e telefone, não sendo suficiente a sua convocação apenas por meio de diário oficial se, tendo sido aprovado em posição consideravelmente fora do número de vagas,decorrer curto espaço de tempo entre a homologação final do certame e a publicação da nomeação. Nessa situação, a convocação do candidato apenas por publicação em Diário Oficial configura ofensa aos princípios da razoabilidade e da publicidade. A existência de previsão expressa quanto ao dever de o candidato manter atualizado seu telefone e endereço demonstra, ainda que implicitamente, o intuito da Administração Pública de, no momento da nomeação, entrar em contato direto com o candidato aprovado. Ademais, nesse contexto, não seria possível ao candidato construir real expectativa de ser nomeado e convocado para a posse em curto prazo. Assim, nessa situação, deve ser reconhecido o direito do candidato a ser convocado, bem como a tomar posse, após preenchidos os requisitos constantes do edital do certame. Precedente citado: AgRg no RMS 35.494-RS. A decisão acima cuida dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Quanto aos candidatos aprovados dentro do número de vagas, o STJ (RMS 22.508) assim se manifestou: Estado é obrigado a intimar pessoalmente nomeado em concurso público A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu restabelecer o prazo para que uma mulher nomeada em concurso público apresente os documentos necessários e realize os exames médicos exigidos para a posse no cargo de assistente administrativo do estado de Roraima. A mulher afirmou que mora numa cidade que não tem acesso ao Diário Oficial e, por isso, não tomou conhecimento de sua nomeação. Por isso, perdendo o prazo para apresentar a documentação. No STJ, o recurso em mandado de segurança foi impetrado contra a decisão do Tribunal de Justiça de Roraima (TJRR) que, ao negar o pedido, afirmou que não há no edital qualquer previsão de convocação pessoal dos candidatos para qualquer ato relativo ao concurso. A defesa da candidata alega que a manutenção da posição do TJRR ofende o direito individual líquido e certo dela ser empossada no cargo para o qual conseguiu aprovação em concurso público. Para tanto, citou a Súmula 16 do Supremo Tribunal Federal (STF), que afirma que todo funcionário nomeado por concurso público tem direito à posse. Afirmou, Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 31 ainda, que o Estado tem a obrigação de promover sua intimação pessoal, ainda mais porque ela é servidora efetiva do estado de Roraima, não devendo ser reconhecida sua responsabilidade pelo prejuízo causado, uma vez que tal intimação não ocorreu. Por fim, solicitou a restituição do prazo para a posse. Para a relatora, ministra Laurita Vaz, mesmo que no edital não haja norma prevendo a intimação pessoal de candidato, a administração pública tem o dever de intimar pessoalmente quando há o decurso de tempo razoável entre a homologação do resultado e a data da nomeação – nesse caso, mais de um ano –, em atendimento aos princípios constitucionais da publicidade e razoabilidade. Os ministros da Quinta Turma seguiram o voto da relatora para que seja restituído o prazo para a apresentação dos documentos. Eles levaram em consideração que, mesmo com as dificuldades de acesso à informação, a nomeada protocolou pedido administrativo de nomeação e posse no cargo, aproximadamente 60 dias após a publicação do edital de convocação. A decisão foi unânime. Precedentes O caso não é inédito, mas reforça a nova jurisprudência que o STJ está firmando sobre o tema. A relatora do recurso, ministra Laurita Vaz, citou dois precedentes do STJ. Em 2008, a Quinta Turma decidiu que um candidato aprovado em concurso para escrivão da Polícia Civil do Estado da Bahia teria direito a nova convocação para posse. Ele foi informado da nomeação apenas por publicação no Diário Oficial do estado. O relator foi o ministro Arnaldo Esteves Lima (RMS 22508). Este ano, a Sexta Turma aderiu ao mesmo entendimento. Seguindo voto da ministra Maria Thereza de Assis Moura, o órgão considerou uma violação aos princípios da publicidade e da razoabilidade a efetivação do ato de nomeação somente mediante publicação no diário oficial. No caso analisado, também não havia previsão expressa de intimação pessoal do candidato. O concurso era para procurador do estado de Minas Gerais e a nomeação se deu mais de três anos da data de homologação do concurso (RMS 21554). Entenda que o candidato tem o direito de ser notificado pessoalmente acerca de sua convocação para a posse. A mera notificação via diário oficial, portanto, é insuficiente para isso. Nono ponto. Não se pode atrelar o valor da inscrição ao salário mínimo. Na visão do STF é inconstitucional. Décimo ponto. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 32 O controle judicial das questões formuladas para as provas de um concurso. De modo geral, tem-se entendido como indevido o controle judicial das questões de prova de um concurso. Entretanto, esse posicionamento encontra exceções. Nesse quadro, já decidiu o STF: MS N. 30.859-DF RELATOR: MIN. LUIZ FUX EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES DA PROVA OBJETIVA. DEMONSTRAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO E AOS DEMAIS CANDIDATOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA OBSERVADO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO COMPROVADOS. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DAS QUESTÕES EM DECORRÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO DE CONTEÚDO NO GABARITO OFICIAL. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. 1. A anulação, por via judicial, de questões de prova objetiva de concurso público, com vistas à habilitação para participação em fase posterior do certame, pressupõe a demonstração de que o Impetrante estaria habilitado à etapa seguinte caso essa anulação fosse estendida à totalidade dos candidatos, mercê dos princípios constitucionais da isonomia, da impessoalidade e da eficiência. 2. O Poder Judiciário é incompetente para, substituindo-se à banca examinadora de concurso público, reexaminar o conteúdo das questões formuladas e os critérios de correção das provas, consoante pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes (v.g., MS 30433 AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES; AI 827001 AgR/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA; MS 27260/DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Red. para o acórdão Min. CÁRMEN LÚCIA), ressalvadas as hipóteses em que restar configurado, tal como in casu, o erro grosseiro no gabarito apresentado, porquanto caracterizada a ilegalidade do ato praticado pela Administração Pública. 3. Sucede que o Impetrante comprovou que, na hipótese de anulação das questões impugnadas para todos os candidatos, alcançaria classificação, nos termos do edital, habilitando-o a prestar a fase seguinte do concurso, mediante a apresentação de prova documental obtida junto à Comissão Organizadora no exercício do direito de requerer certidões previsto no art. 5º, XXXIV, “b”, da Constituição Federal, prova que foi juntada em razão de certidão fornecida pela instituição realizadora do Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 33 concurso público. 4. Segurança concedida, em parte, tornando- se definitivos os efeitos das liminares deferidas. Para confirmar, analisemosoutro trecho de decisão do STF: A adequação das questões da prova ao programa do edital de concurso público constitui tema de legalidade suscetível de exame pelo Poder Judiciário. Com base nesse entendimento, a Turma negou provimento a recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do Tribunal de Justiça deste Estado que, ao conceder parcialmente mandado de segurança, anulara questões relativas a concurso público para o cargo de juiz de direito substituto. No caso concreto, o tribunal a quo, aplicando a jurisprudência do STF — no sentido da inviabilidade da revisão de provas de concursos públicos pelo Poder Judiciário ou para a correção de eventuais falhas na elaboração das suas questões, recusara-se a rever a correção técnica da formulação de alguns quesitos da prova, mas, de outro lado, entendera que duas questões diziam respeito a assunto não incluído no edital, referindo-se, portanto, à matéria de legalidade consistente na pertinência das questões ao programa do edital. Asseverou-se que o edital, nele incluído o programa, é a lei do concurso e, por isso, suas cláusulas obrigam os candidatos e a Administração Pública. Por conseguinte, havendo controvérsia acerca da legalidade do ato e pretensão de direito subjetivo lesado a apurar, é cabível o acesso à jurisdição (CF, art 5º, XXXV). Precedentes citados: RE 192568/PI (DJU de 7.2.97) e RE 268244/CE (DJU de 30.6.2000). Enfim, não está o Judiciário impedido de controlar a formulação de questões de provas de concursos, desde que isso se dê nos aspectos de legalidade. Por fim, cumpre reforçar que a regra do concurso público não é absoluta. De fato, há situações que não demandam concurso. Exemplos: a) Cargos em comissão: já que são de livre nomeação (parte final do inc. II do art. 37 da CF/1988); b) Ocupação de mandatos eletivos: Presidente da República, Deputados e Senadores, por exemplo; c) Autoridades expressamente mencionadas pela CF/1988: Ministros do STF e do TCU, por exemplo; d) Agentes comunitários de saúde e de combate a endemias: dispõe o art. 198 da CF: § 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 34 às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. Por conta disso, foi editada a Lei 11.350/2006, que exige um processo seletivo de provas e títulos para a seleção dos agentes em questão. É de causar estranheza a combinação de um processo seletivo com provas e títulos, à semelhança de um concurso, mas, enfim, é a expressão utilizada pela CF/1988. e) contratados por tempo determinado: mais conhecidos como temporários, em âmbito federal também não precisam passar por concursos públicos. Fixação INSTITUTO CIDADES - DP AM/2011 Sabe-se que o concurso público é obrigatório para admissão de servidores na Administração Pública, podendo deixar de ser exigido em algumas situações, citando-se entre elas: a) contratação sob regime celetista em empresas estatais. b) contratação sob regime estatutário nas autarquias públicas. c) contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. d) servidor transposto de uma carreira para outra. e) admissão de servidor já submetido a concurso anterior para outro cargo.3 Fixação (2012/FEMPERJ/VALEC/Advogado) - Antonio de Tal prestou concurso público de provas e títulos para o preenchimento de cargo no âmbito da estrutura do Poder Executivo do Estado. O edital ofertava 50 vagas, sendo que a Administração Pública não procedeu à nomeação de nenhum dos aprovados, optando por efetivar a contratação temporária de outras pessoas, sob o fundamento de ser tal procedimento menos oneroso ao erário, já que os servidores ocupantes de cargos públicos gozam de vantagens não extensivas aos temporários. Inconformado, Antonio pretende recorrer ao Judiciário, procurando orientação. Nessa circunstância, é possível esclarecer a Antonio que o candidato aprovado em concurso público: (A) tem sempre direito líquido e certo à nomeação, ainda que fora do número de vagas do edital, porque ao publicar o edital do concurso oferecendo vagas, a Administração Pública vincula-se a ele; 3 Gabarito: letra C. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 35 (B) tem sempre direito líquido e certo à nomeação dentro do número de vagas do edital, porque ao publicar o edital e receber a inscrição do interessado, a Administração Pública celebra verdadeiro contrato administrativo, obrigando-se a cumprir suas cláusulas; (C) fora do número de vagas do edital jamais pode opor qualquer direito à Administração Pública, razão pela qual, na hipótese, deve conformar-se com a decisão administrativa, até porque não pode preterir a ordem de classificação. (D) ainda que fora do número de vagas do edital, pode reclamar sua nomeação para o cargo oferecido, desde que a requeira dentro do prazo de validade do certame; E) ainda que fora do número de vagas do edital, tem direito líquido e certo à nomeação quando a Administração Pública procede à contratação temporária de terceiros para preenchimento dos mesmos cargos ofertados no edital, durante o prazo de validade do concurso. Comentário: A questão incorpora o entendimento atual do STF acerca do assunto. De imediato, são eliminadas as alternativas “A”, “B” e “C”. E, ainda, nota que o examinador pede o ESCLARECIMENTO a ser dado a Antônio. Por isso, o item mais completo é a Letra “E”, já que a letra D não é bem o que STF pensa. Para arrematar, agora veja o julgado do STF: AG. REG. NO RMS N. 29.915-DF RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI Ementa: Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Contratação precária de terceirizados. Preterição de concursados. Não comprovação da existência de vagas de caráter efetivo. Ausência de direito líquido e certo. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. É posição pacífica desta Suprema Corte que, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal. 2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago. Precedentes. 3. No caso em questão, não ficou comprovada, nos documentos acostados aos autos, a existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso, sendo necessário, para tanto, que haja dilação Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 36 probatória, o que não se admite em via mandamental. Ausência de direito líquido e certo do agravante. 4. Agravo regimentala que se nega provimento. Pelo STF, seria o seguinte: no caso de contratação de temporários ou comissionados, em lugar de ocupantes de cargos efetivos, surgiria para estes últimos, aprovados em concurso público, o direito de serem nomeados. Entretanto, a Suprema Corte asseriu, ainda, que tal direito só configuraria caso se comprovasse a ocorrência de duas condições: a contratação de comissionados ou terceirizados para desempenho de atribuições correspondentes a cargos efetivos e, comprovação da existência de cargo efetivo vago. No caso examinado (ver julgado do STF abaixo), não se comprovou a última condição (ver o destaque feito). Mas, de fato, o problema residiu na via processual escolhida, uma vez que o Mandado de Segurança, por tutelar direito líquido e certo (inc. XIX do art. 5º da CF) não suporta dilação probatória, ou seja, discussão das provas, o que não se amolda ao MS, insista-se. Gabarito: alternativa E. Fixação CESPE - PJ (MPE PI)/2012 Paulo, aprovado em concurso público para provimento de cargo em determinado órgão da administração pública direta, não foi nomeado, apesar da existência de cargo vago e da necessidade administrativa de provê-lo, dada a publicação, pelo citado órgão, de edital de novo certame. Considerando a situação hipotética acima apresentada, assinale a opção correta com base na jurisprudência do STF acerca da matéria. a) Se a administração tiver recusado a nomeação do candidato sob o argumento da inexistência de vaga, revelando-se essa motivação factualmente equivocada, em face da constatação da existência de cargo vago, o candidato aprovado terá direito à nomeação, com fundamento na teoria da vinculação do administrador ao motivo determinante do seu ato. b) Não havendo vacância do cargo para cujo provimento Paulo foi aprovado no citado concurso público, poderá a administração nomeá- lo para outro cargo, presente a necessidade administrativa após a realização do certame, ainda que sem previsão no edital, desde que haja semelhança entre os cargos e estes sejam oferecidos no mesmo órgão administrativo. c) Causaria grave lesão à ordem pública decisão judicial que determinasse a observância da ordem classificatória no concurso público em questão, a fim de evitar a preterição de Paulo pela contratação de temporários em razão da necessidade do serviço. d) O não provimento, pela administração pública, do cargo vago em detrimento da aprovação de Paulo no concurso público deve ser motivado; entretanto, tal motivação, por veicular razões de Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 37 oportunidade e conveniência, não é suscetível de apreciação jurisdicional, sob pena de vulneração do princípio da separação dos poderes. e) É incabível, no caso relatado, a impetração de mandado de segurança, visto que a participação e a aprovação em concurso público não geram, em relação à nomeação, direito líquido e certo, mas mera expectativa de direito. Gabarito: Letra A Comentários: No RE 598099, o Supremo Tribunal Federal (STF) dispôs sobre a obrigatoriedade de a Administração Pública em nomear candidatos aprovados dentro no número de vagas oferecidas no edital do concurso público. O candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação e não apenas expectativa de direito. Para o STF, a Administração Pública está vinculada ao número de vagas previstas no edital. O dever de boa-fé da Administração exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas no concurso público, como decorrência, inclusive, do necessário e incondicional respeito à segurança jurídica. Quando a Administração torna público um edital de concurso convocando todos os cidadãos a participarem da seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado-administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. No entanto, como registrado pelo Supremo, a Administração poderá escolher, dentro do prazo de validade do concurso, o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Abriu-se uma fenda para "situações excepcionalíssimas", enfim, que justifiquem soluções diferenciadas devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da administração de nomear novos servidores. E, por excepcionais, tais situações devem apresentar as seguintes características, na visão da Corte Máxima do Judiciário: >> Superveniência - eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação de edital do certame público; >> Imprevisibilidade - a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias à época da publicação do edital; Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 38 >> Gravidade - os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; >> Crises econômicas de grandes proporções; >> Guerras; >> Fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna; >> Necessidade - a administração somente pode adotar tal medida quando não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. Gabarito: alternativa A. 4.2. Acumulação de cargos A regra é que se veda a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicos, seja na Administração Direta, seja na Administração Indireta (inc. XVI do art. 37 da CF/1988). A regra da não acumulação abrange, portanto, também autarquias, fundações, empresas públicas, e sociedades de economia mista, em quaisquer esferas da federação (União, Estados, Distrito Federal, e Municípios). A partir da EC 19/1998, a regra da não acumulação passou a alcançar as subsidiárias das Entidades, acima listadas, bem como as sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público. Perceba que o texto constitucional veda a acumulação de atribuições públicas, por consequência, a presente regra não é impeditiva de ocupações privadas por parte do servidor público, desde que, obviamente, tais ocupações não sejam incompatíveis com o cargo exercido pelo servidor (p. ex.: a Lei 8.112/1990 veda a gerência de sociedades empresariais). Por exceção, a CF, de 1988, admite acumulações, devendo, nesse caso, serem observados dois pressupostos: observância do teto remuneratório e compatibilidade de horários. Não havendo compatibilidade de horários, toda e qualquer acumulação de cargos e empregos públicos será vedada. Na jurisprudência do Tribunal de Contas da União, há o entendimento de que a acumulação tem de ser analisada caso a caso, afastando-se precedentes anteriores que previam jornada máxima de 60 horas. Vejamos: NoAcórdão 1.338/2011-Plenário, mencionado no Relatório precedente, prevaleceu o entendimento de que a compatibilidade de horários e o prejuízo às atividades exercidas deviam ser verificados caso a caso, ante a ausência de lei específica tratando desse assunto. Tal apuração, ademais, poderia ficar a cargo dos próprios órgãos e entidades a que estivessem vinculados os servidores. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 39 A acumulação deve ser analisada a partir de cada circunstância, isto é, não há uma regra padrão. E mais: a acumulação deve ser verificada na posse do cargo (não na nomeação ou no exercício), já que este é o ato que aperfeiçoará a relação jurídica do, agora, servidor com a Administração Pública. Outro ponto a ser levado em consideração diz respeito à observância dos tetos constitucionais remuneratórios, estabelecidos no art. 37, XI, da CF, os quais, no caso de acumulação de cargos e empregos públicos, não poderão ser superados. De acordo com o inc. XVI do art. 37 da CF é permitida a acumulação de cargos e empregos públicos nas seguintes situações: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. Não há maiores controvérsias no que diz respeito à acumulação de dois cargos de Professor. Todavia, não é o que se verifica nas duas outras hipóteses. Há falta de precisão no que se refere à definição de cargo técnico ou científico, o que tem provocado algumas dúvidas na interpretação que se faz da expressão. A despeito das controvérsias, pode-se afirmar que há possibilidade de cargos de nível médio serem tidos como técnicos, desde que as características de seu exercício possam ser entendidas como técnicas. São exemplos de cargos de nível médio, entendidos como de características técnicas: Programador, Técnico de laboratório, Técnico de Contabilidade, Auxiliar de Enfermagem, e desenhista. Já os cargos de nível médio, cujas atribuições sejam de baixa complexidade, no mais das vezes fazendo parte da rotina administrativo-burocrática do Estado, não devem ser considerados “técnicos ou científicos”, não podendo, por consequência, serem acumulados com outro de professor. São exemplos: Agentes Administrativos e Agente de Portaria. Em idêntico sentido, pode-se afirmar que nem todos os cargos de nível superior são técnicos ou científicos. Por exemplo, os analistas administrativos que não tenham por atribuição tarefas técnicas, como analistas da área meio de Tribunais Judiciais. Logo, não cabe cogitar de acumulação neste caso, pois, ainda que se trate de um cargo de professor, o outro não é visto como técnico. Sobre o tema, vejamos uma questão de prova: Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 40 (2006/CESPE/TRF-5/JUIZ) Suponha que Pedro seja professor em uma universidade pública. Nesse caso, ele poderá acumular o seu cargo de professor com um cargo de analista judiciário, área meio, em tribunal regional federal. Como o Pedro da questão é analista da área meio, não poderia acumular o cargo com o de professor. Daí o erro da questão. Professor, e os aposentados, podem acumular cargos públicos? Havia certa controvérsia doutrinária se os aposentados poderiam ou não acumular os proventos da aposentadoria com a retribuição pecuniária do cargo, emprego ou função. Ocorre que tal dúvida foi resolvida pela EC 19/1998, que conferiu ao §10 do art. 37 da CF a seguinte redação: É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrente do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. Assim, o aposentado pode acumular os proventos recebidos com: I) a retribuição pecuniária de outro cargo/emprego/função, desde que a hipótese de acumulação fosse permitida caso em atividade estivesse; II) cargos eletivos (de Deputado, Prefeito, Governador, por exemplo); e III) cargos em comissão. Professor, então se sou servidor aposentado do Banco do Brasil ou da Caixa Econômica Federal, não poderei acumular os proventos com a remuneração? Excelente quesito! Dispõe a CF: “É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrente do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração (...)”. Perceba que não há menção ao art. 201 da CF, que cuida do Regime Geral de Previdência Social. A vedação alcança apenas os Regimes Próprios dos Servidores Públicos e o sistema especial dos Militares. Logo, os aposentados pelo RGPS, como é o caso dos empregados públicos das empresas governamentais, podem retornar à ativa, e, por conseguinte, acumularem, Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 41 regularmente, os proventos com a remuneração do cargo, emprego ou função. Há que se destacar, ainda, que as hipóteses de acumulação referem- se a dois cargos, empregos ou funções públicos. Assim, não se admite o acúmulo de três ou mais cargos ou empregos, ainda que algum deles provenha da aposentadoria. Há apenas uma hipótese de acumulação de três cargos, em virtude da norma temporária contida no §1º do art. 17 da ADCT: dois de médico civil, com outro de médico militar. Fixação Em 2000, João ingressou no serviço público federal como médico concursado de um hospital público. Desde 2008, João é o diretor desse hospital e, em 2010, ele foi aprovado em concurso e nomeado para o cargo de professor em uma universidade federal. Em virtude do grande volume de trabalho nos dois cargos, João sai, habitualmente, da universidade, durante as aulas, para atender chamados urgentes do hospital. Nos momentos em que se ausenta da universidade, João comunica a ausência a um colega professor, que, então, o substitui. A filha de João ocupa cargo de confiança, como sua assessora, na direção do hospital, o que o deixa à vontade para se ausentar do hospital com frequência, pois sabe que o deixa em boas mãos. Com referência à situação hipotética acima, e considerando as normas aplicáveis aos servidores públicos federais, julgue o item. (2011/CESPE/TRE-ES/An.Administr.) João pode acumular os dois cargos públicos em questão. Comentários: Relembre-se o que a CF diz a respeito da acumulação de cargos, no art. 37: XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; Certamente, alguns candidatos ficaram em dúvida com relação à situação de João, uma vez que os cargos que ele ocupa são de médico e de professor. Entretanto, veja o que diz a alínea ‘b’ do dispositivo logo acima transposto. O cargo de médico é de caráter técnico, sem dúvida, pois exige conhecimento especializado. E o outro cargo é de professor,no caso de João. A acumulação, portanto, é possível, à luz de tal dispositivo e o item está CORRETO, em consequência. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 42 Gabarito: CERTO. Outras hipóteses de acumulação permitidas pela CF, de 1988: a) Mandato de Vereador com as vantagens de cargo, emprego ou função, sem prejuízo do subsídio do cargo eletivo. Nesse caso, é exigida compatibilidade de horários; b) Ministro do TCU com outra função de magistério (art. 73, §3º, da CF/1988); c) Magistrado com uma função de magistério (art. 95, parágrafo único, I, da CF/1988); e, d) Membro do Ministério Público com outra função pública de magistério (art. 128, § 5º, II, d, da CF/1988). Duas últimas observações: - Há regra específica para aqueles que acumulavam cargo ativo com proventos de aposentadoria antes da promulgação da EC 19/1998. Para os inativos daquele tempo que houvessem ingressado antes da Emenda, garantiu-se o direito à acumulação, mesmo que se tratasse de cargos inacumuláveis na atividade. Entretanto, isso é uma situação de transição – quando o servidor em questão fosse se aposentar, teria de fazer opção, isto é, não poderia ficar recebendo as duas aposentadorias, mesmo que, na atividade, viesse recendo a remuneração pelo cargo ativo mais aos proventos correspondentes ao cargo da inatividade. A acumulação só seria possível caso se tratasse de cargos acumuláveis na atividade; e - De modo geral, cargos em comissão demandam dedicação exclusiva de seus ocupantes. Entretanto, pode acontecer de um servidor comissionado ter de exercer interinamente um cargo em comissão. Nesse caso, por se tratar de uma situação absolutamente transitória, há dispositivos legais que o permitam (art. 9o da Lei 8.112/1990, por exemplo). 4.3. Contratação Temporária Vamos ler “juntos” o inc. IX do art. 37 da CF/1988: A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Para a contratação temporária há a exigência de lei. E, apesar de a União competir legislar privativamente sobre Direito do Trabalho, tais leis devem ser editadas por cada um dos Entes da Federação, isto é, a Lei da União (nº 8.745, de 1993) não se aplica aos demais Entes Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 43 da Federação. É preciso que os demais entes federativos possuam suas próprias leis a respeito. A CF, de 1988, exige concurso público para cargos e empregos públicos (inc. II do art. 37), por isso não há necessidade de concurso para os temporários. Professor, mas os temporários não têm cargo ou emprego público? Não! Eles desempenham FUNÇÕES públicas, em razão de necessidade temporária. Falemos um pouco mais sobre o assunto, pois está, cada vez mais, presente nos concursos públicos. Fixação CESPE - EPF/2004 No item a seguir, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada. Nelson foi recentemente contratado pela União para exercer função pública mediante contrato por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Nessa situação, Nelson ocupa emprego público. Comentários: Como dito, temporários não ocupam cargos ou empregos públicos. Diferente disso, tais agentes ocupam funções. Gabarito: ERRADO. Abaixo, serão destacados julgados do STF acerca das contratações temporárias, em que se enfatiza que tais contratações não podem ser utilizadas indiscriminadamente, para atividades da rotina administrativa. O caso mais clássico é o relacionado às atividades da Defensoria Pública. Vejamos parte do teor da ADIN 3700, apreciada em 2008: Contratação Temporária de Advogado e Exercício da Função de Defensor Público Por vislumbrar ofensa ao princípio do concurso público (CF, art. 37, II), o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 8.742/2005, do Estado do Rio Grande do Norte, que dispõe sobre a contratação temporária de advogados para o exercício da função de Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 44 Defensor Público, no âmbito da Defensoria Pública do referido Estado-membro. Considerou-se que, em razão de desempenhar uma atividade estatal permanente e essencial à jurisdição, a Defensoria Pública não convive com a possibilidade de que seus agentes sejam recrutados em caráter precário. Asseverou-se ser preciso estruturá-la em cargos de provimento efetivo, cargos de carreira, haja vista que esse tipo complexo de estruturação é que garante a independência técnica das Defensorias, a se refletir na boa qualidade da assistência a que têm direito as classes mais necessitadas. Precedente citado: ADI 2229/ES (DJU de 25.6.2004). Os destaques não constam do texto original. O caso é incidental, ou seja, tratou especificamente das atividades dos Defensores. Todavia, mais recentemente, o Supremo fixou, de forma mais clara, parâmetros para as contratações temporárias. Vejamos: ADI N. 3.430-ES RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI EMENTA: CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. I – A contratação temporária de servidores sem concurso público é exceção, e não regra na Administração Pública, e há de ser regulamentada por lei do ente federativo que assim disponha. II – Para que se efetue a contratação temporária, é necessário que não apenas seja estipulado o prazo de contratação em lei, mas, principalmente, que o serviço a ser prestado revista-se do caráter da temporariedade. III – O serviço público de saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para exercer tais funções. IV – Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar: inconstitucionalidade. V – É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir contratação temporária de servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de relevância e interesse social nesses casos. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 45 VI – Ação que se julga procedente. * noticiado no Informativo 555 O trecho negritado é para que se registre que as atividades consideradas essenciais não são objeto de contratação temporária, enfim, sem o prévio concurso público. Professor, os temporários não são detentores de cargos ou empregos, logo não são estatutários ou celetistas. Confere essa afirmação? Confere sim! Os agentes temporários são regidos por normas de Direito Público, porém é um contrato diferenciado, com normas próprias. Isso implica dizer que os problemas relativos às relaçõesde trabalho dos temporários não serão resolvidas pela Justiça do Trabalho, mas sim pela Justiça Comum (Federal ou Estadual) competente para a resolução da avença. Esse é o entendimento fixado pelo STF no Recurso Extraordinário 572.202. Fixação NCE (UFRJ) - Ag Exec (CVM)/Suporte Administrativo/2008 Regime jurídico é o conjunto de regras de direito que regulam determinada relação jurídica. Os regimes jurídicos disciplinam as diversas relações de natureza funcional e, por conseguinte, as categorias específicas dos servidores. O regime que visa disciplinar a categoria de servidores temporários é chamado de: a) mensalista; b) trabalhista; c) de emprego público; d) especial; e) jurídico único. Comentários: Como sobredito, o contrato firmado pelos temporários não é regido pela CLT. É um contrato diferenciado (especial, na questão), regido por normas próprias. Gabarito: alternativa D. Retomando o escopo constitucional, como se exige a edição de LEI para tratar da contratação temporária de servidores por conta da necessidade excepcional de interesse público, os entes federativos precisariam, cada um, editar norma. No âmbito federal, foi publicada Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 46 a Lei 8.745/1993, a qual, inclusive, indica as diversas situações que admitem o uso de tal tipo de contratação (ar. 3o). Detalhe. Esse assunto não é comum a todos os editais de concurso. Portanto, analisa o edital, e se houve referência à lei, você deve lê-la, ainda que brevemente. Professor, trechos atrás, houve a informação de que a contratação dos temporários é uma exceção ao princípio do concurso público. Isso significar dizer que não há qualquer tipo de seleção para o acesso aos quadros da Administração? Tecnicamente, não há concursos públicos. No entanto, os temporários são selecionados por meio de processos seletivos simplificados, sendo que, em alguns casos [como de calamidade pública], será, inclusive, dispensável. A Lei exigida pela CF/1988 é, na esfera federal, a Lei 8.745/1993, que assim estabelece: Art. 3º O recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei, será feito mediante processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, inclusive através do Diário Oficial da União, prescindindo de concurso público. Para a contratação dos temporários, portanto, não se demanda concurso público. Fixação (2013/CESPE/MPU/TÉCNICO/GABPREL) Admite-se a realização, pela administração pública, de processo seletivo simplificado para contratar profissionais por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Comentários: Pela CF/1988, o acesso a cargos e empregos públicos demanda concurso público. Os temporários, entretanto, não ocupam cargos ou empregos. Diferente disso, tais agentes desempenham FUNÇÕES. Relembremos o que diz a CF/1988 a respeito disso (art. 37): IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; Gabarito: CERTO. 5. Estabilidade X Estágio Probatório Estabilidade e estágio probatório são institutos não se confundem, porém sempre caminharam juntos, afinal o estágio probatório é o pressuposto lógico da estabilidade. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 47 O estágio probatório é o período a que se submete o servidor estatutário nomeado para cargo de provimento efetivo. No estágio probatório, a capacidade e a aptidão do servidor para desempenho do cargo são constantemente avaliadas. Em resumo, pode-se dizer que o estágio probatório funciona como um período para confirmação no cargo. Professor, então quer dizer que, a cada cargo exercido, o servidor deve cumprir novo estágio probatório? Verdade! O fato de servidor, por exemplo, ser um bom analista judiciário, não implica, necessariamente, ser um bom Auditor da Receita, afinal os cargos possuem atribuições distintas. Por isso, a cada novo cargo, novo estágio probatório. O problema do concursando, certamente, não é entender o conceito de estágio probatório [período de provas, de testes]. A controvérsia, para efeito de prova, é o prazo: 24 ou 36 meses? Parte da doutrina defende o prazo de três anos, considerando a alteração prevista na EC 19, de 1998. No campo jurisprudencial, os Tribunais Superiores vêm adotando a posição de que o estágio probatório é de 36 meses. Veja como foi cobrado em prova: Conforme recente entendimento do STJ, o prazo do estágio probatório dos servidores públicos é de 24 meses, visto que tal prazo não foi alterado pela Emenda Constitucional n.º 19/1998, que trata apenas da estabilidade dos referidos servidores.4 A posição do STF é parelha à adotada pelo STJ, ou seja, o estágio probatório tem 36 meses de duração. Os critérios de avaliação do estágio probatório, em âmbito federal, constam da Lei 8.112, de 1990, no seu art. 20: assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, responsabilidade e produtividade. O fato de o servidor encontrar-se em estágio probatório não afasta o dever de o Estado motivar a exoneração do cargo público, no caso de não atendimento aos requisitos legais. Garante-se ao servidor o direito ao contraditório e à ampla defesa [RE/STF 240735]. Ou seja, será necessário um procedimento administrativo para que se reprove o servidor no estágio probatório. E, ainda, no caso de demissão do servidor em estágio probatório, é necessário, também, um processo administrativo, mas de natureza disciplinar, em razão deste ser o meio apropriado para aplicação de sanções a servidores em geral. 4 ERRADO. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 48 Os temores dos servidores em estágio probatório são os mais diversos. Há quem não ingresse com ação contra o Estado, por visualizar eventuais perseguições internas. Há quem não participe de movimentos grevistas, embora regulares. Sobre o tema, o STF já sinalizou que a simples participação de um servidor público em estágio probatório em movimento grevista não autoriza sua exoneração [RE/STF 226966]. Isso se dá por que o direito de greve, ainda que não regulamentado, é garantido constitucionalmente a todos os trabalhadores. Já a estabilidade é a garantia constitucional dada ao servidor ocupante de cargo efetivo, nomeado em virtude de concurso público, quanto à permanência no serviço público após três anos de efetivo exercício, e avaliado positivamente por comissão instituída. Na redação original da CF/1988, a estabilidade seria adquirida após dois anos de efetivo exercício, apenas com o decurso do tempo, ou seja, a partir de um critério puramente objetivo, em face do mero transcurso do tempo. Contudo, após a EC 19/1998, para a aquisição da estabilidade são exigidos três anos de efetivo exercício, ao término dos quais deverá procedida avaliação especial de desempenho por comissão especial instituída para esse fim (caput e art. 41 da CF/1988), pelo que se pode afirmar que a estabilidade deixou de ser estritamente objetiva, uma vez que depende da mencionadaavaliação especial. Sinteticamente, podem ser apontadas quatro condições necessárias para aquisição da estabilidade: I) Aprovação em concurso público. Tal condição exclui a possibilidade de aquisição para quaisquer agentes públicos que tenham vínculos empregatícios provisórios ou transitórios junto à Administração Pública, tais como os contratados temporariamente por excepcional interesse público (art. 37, inc. IX, CF/1988). Ressalva-se a estabilização constitucional prevista no art. 19 do ADCT. II) Nomeação para cargo de provimento efetivo. Essa condição afasta, por exemplo, a aquisição de estabilidade pelos empregados públicos, regidos pela CLT, ou, ainda, pelos ocupantes, exclusivamente, de cargos em comissão. III) Cumprimento de estágio probatório. Reforçando que, atualmente, a doutrina e a jurisprudência sinalizam para o prazo de 36 meses. IV) Avaliação especial de desempenho para fins de aquisição de estabilidade (§4º do art. 41 da CF/1988). Assim, o servidor não adquire estabilidade pelo simples decurso de prazo, mas, de outro modo, deve se sujeitar à avaliação específica para tanto. Contudo, Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 49 até a presente data, a referida avaliação não foi regulamentada, razão pela qual os órgãos federais, cada um a sua maneira, vem a executando, para o fim de cumprir o referido dispositivo constitucional. Professor, e se a Administração, decorridos três anos de efetivo exercício, não promover a avaliação, o servidor será considerado automaticamente estável? A resposta é que o servidor deve ser considerado estável, em razão da avaliação positiva de forma tácita. Ressalte-se que tal avaliação funcional foi criada em favor da Administração. Contudo, não poderia o servidor ser prejudicado pela inércia administrativa. O STF confirmou esse entendimento ao apreciar o MS 25.543-DF, registrando que a ausência de avaliação de desempenho não afasta a presunção de estabilidade no cargo. Diferentemente do estágio probatório, que se dá a cada novo cargo, a estabilidade é no serviço público. Isso quer dizer que, após sua aquisição, apenas em raras circunstâncias os servidores que a possuem a perderiam. E mais: se o servidor, já estável, estiver em novo estágio probatório, e for reprovado, não será exonerado, mas sim reconduzido ao cargo anterior. A CF/1988 registra as seguintes hipóteses de perda de estabilidade: I) Em virtude de sentença judicial transitada em julgado. Essa hipótese é, praticamente, autoexplicativa. Sentença judicial irrecorrível pode determinar a perda do cargo pelo servidor; II) Mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. Hipótese semelhante à anterior, sendo que, nesse caso, a perda dá-se via administrativa; III) Em decorrência de insuficiência de desempenho (inc. III do § 1º do art. 41 da CF/1988), na forma de Lei Complementar (norma de eficácia limitada), de âmbito nacional. Devem ser assegurados a ampla defesa e o contraditório, como condição de validade do processo. Não constitui medida punitiva (não é demissão, é exoneração) e atende o princípio da eficiência; e, IV) Em razão de excesso de despesa de pessoal (art. 169, § 3º, CF/1988), caso descumpridos os limites para tal natureza despesa, estabelecidos na Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Contudo, para que, neste caso, a exoneração do servidor estável ocorra, o ente federativo deverá, preliminarmente, ter adotado as seguintes medidas administrativas: Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 50 i) redução ao menos em 20% das despesas com cargos em comissão ou funções de confiança; e, ii) exoneração dos servidores não estáveis. De acordo com o art. 33 da EC nº 19/1998, os não estáveis são aqueles admitidos na administração direta, na autárquica e na fundacional, no entanto, sem concurso público de provas ou de provas e títulos após o dia 5 de outubro de 1983. Somente se essas medidas prévias não forem suficientes para o reequilíbrio das despesas de pessoal é que se poderá promover a exoneração dos estáveis, em decorrência de excesso de despesa. Por fim, lembra-se que o cargo objeto da redução será extinto, sendo vedada a criação de cargo, de emprego, ou de funções com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos (lembre-se do mandato dos chefes dos Executivos). O servidor estável fará jus à indenização, correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço. Apesar de não ser assunto com grande incidência em concursos públicos, reforça-se que a CF/1988 [art. 19 da ADCT] fixou hipótese excepcional de aquisição da estabilidade por parte de certos agentes públicos. Tal instituto tem recebido a denominação por parte da doutrina de estabilização constitucional. O referido dispositivo constitucional afirma que devem ser considerados estáveis todos os servidores públicos civis federais, estaduais, distritais e municipais, da Administração Direta e Indireta de Direito Público, que estivessem em exercício há pelo menos cinco anos na data de promulgação da Constituição, e que não houvessem sido admitidos na forma estabelecida no art. 37 da CF (concurso público). O art. 19 do ADCT deixa claro que a regra da estabilização não se aplica aos cargos, empregos e funções de confiança e aos que a lei declare de livre nomeação e exoneração. Não se aplica, também, aos professores de nível superior, nos termos a serem dispostos em lei. Por fim, é importante que o(a) amigo(a) atente que há uma série de direitos decorrentes da estabilidade, tal como os de ser posto em disponibilidade, o de ser reintegrado, ou ser reconduzido. Há, portanto, direitos decorrentes da estabilidade, os quais serão indicados, todavia, incidentalmente, ao longo do curso. 6. Associação sindical e direito de greve A Constituição Federal de 1988 garante aos servidores estatutários o direito à livre associação sindical (inc. VI do art. 37) [norma de eficácia plena] e o direito à greve (inc. VII do art. 37) [norma de Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 51 eficácia limitada]. Tais direitos não são aplicáveis, por exemplo, aos militares (inc. IV do art. 142 da CF). Quanto à associação sindical, apesar de ser livre, a atuação dos sindicatos é bastante limitada, uma vez que as negociações não podem, por exemplo, acarretar o aumento dos vencimentos dos servidores. É que, para servidores estatutários, a remuneração é matéria submetida à reserva legal, e, portanto, refoge à alçada das entidades associativas. Sequer há de falar-se em negociação perante a Justiça do Trabalho, uma vez que o STF, ao julgar a Adin 492-1-DF, firmou o entendimento de que as lides entre servidores públicos federais e a Administração Pública Federal são da alçada da Justiça Federal. Na oportunidade foram declarados inconstitucionais as alíneas “d” e “e” do art. 240 da Lei 8.112/1990, os quais admitiam a negociação e ações coletivas na Justiça do Trabalho. Por fim, para que não reste controvérsia, o STF, por meio da Súmula 679, estabeleceu: “A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode serobjeto de convenção coletiva”. Relativamente ao direito de greve, prevê o inc. VII do art. 37 da CF: “o direito de greve será exercido nos termos e limites definidos em lei específica”. Está-se diante de dispositivo constitucional é de eficácia limitada, ou seja, o direito de greve não poderia ser exercido enquanto não houvesse a edição de lei específica. Ocorre que a Lei reclamada pelo texto constitucional nunca foi editada, apesar de mais de 25 anos da promulgação da CF. Diante da inércia legislativa, o STF fixou o entendimento de que os servidores públicos podem lançar mão do direito de greve, utilizando- se, para tanto, a Lei dos trabalhadores privados [Lei 7.783/1989]. Não quer dizer que a norma que cuida do direito de greve dos trabalhadores da iniciativa privada se aplica aos servidores públicos. Não é essa a leitura mais adequada. Na realidade, nos casos paradigmáticos que hoje se aplicam à espécie, o Supremo consignou que, na falta de outra norma regulamentadora, aplica-se a Lei que rege a greve na iniciativa privada para os servidores públicos também, adotando, em sede de Mandado de Injunção, uma posição mais concretista. Isso por conta da omissão do legislador, o qual não fez o seu papel: passados perto de 25 anos da promulgação da CF/1988, não há ainda norma que discipline o direito de greve dos servidores públicos. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 52 Para alguns casos concretos, contudo, limites mais severos deveriam ser impostos. O que quis dizer o STF [Reclamação 6568], na prática, é que algumas categorias não deveriam fazer greve, ante a essencialidade do serviço que prestam. Há, por conseguinte, uma relativização do direito de greve para algumas categorias. É o caso dos agentes policiais, já que, nestes tempos duros, a sociedade não se pode ver desprovida de segurança. Ante a evolução jurisprudencial examinada, o direito de greve dos servidores públicos pode ser assim sintetizado: Os servidores públicos podem exercer o direito de greve, utilizando-se, para tanto, da norma que o rege para os trabalhadores da iniciativa privada, enquanto não sobrevier a norma reclamada pelo inc. VII do art. 37 da CF. Contudo, deve- se atentar para cada caso concreto, já que, em razão de sua essencialidade, determinados serviços públicos não podem sofrer interrupção, tal qual a segurança pública. 7. Direitos Sociais dos Servidores Públicos A CF/1988, em seu art. 39, assegura uma série de direitos sociais aos servidores públicos. São eles, aproveitando-nos do elenco construído pela Professora Maria Sylvia di Pietro: 1. salário mínimo. Para os que percebem remuneração variável, também há essa mesma garantia de salário, nunca inferior ao mínimo; 2. 13o salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria. 3. remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; 4. salário-família para os dependentes; 5. duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; 6. repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; 7. remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal; 8. gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais do que o salário habitual, que é composto por tudo o que o servidor recebe, habitualmente, a título de remuneração ou vencimento, ressalvadas aquelas vantagens não permanentes, vinculadas ao exercício de cargo, função ou emprego em condições especiais, como as decorrentes de horas extras, de participação em órgãos Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 53 colegiados, ou as que são pagas a título de representação, quando em função ou missão fora do Estado; 9. licença à gestante, sem prejuízo do emprego ou do salário, com a duração de 120 dias. Este prazo, HOJE, conta com uma extensão de 60 dias, já regulamentado em âmbito federal, garantido por lei, inclusive5; 10. licença-paternidade, nos termos fixados em lei; 11. proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; 12. redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de saúde, higiene e segurança; 13. proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão, por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir (conforme CF/1988, art. 39, § 3o, parte final). Bom, a respeito desse último tópico, tem havido discussões acerca da introdução da política de cotas no serviço público. A despeito de se um tema extremamente interessante (e passional), na esfera federal não temos nenhuma norma que o regulamente. Bem por isso, desnecessário abordá-lo sob a ótica jurídica, ante a falta de normas úteis em concurso público. Em prova, normalmente as questões/itens são normalmente indagações acerca dos direitos sociais que NÃO SE APLICAM aos servidores. Vejamos isso: 8. O Sistema Remuneratório dos Agentes Públicos 8.1. Figuras Pecuniárias Básicas Na medida em que avançamos pelas categorias de agentes públicos, vão surgindo as mais variadas espécies remuneratórias: vencimentos, vencimento, remuneração, soldo, salário, subsídio, dentre outras rubricas. Em primeiro lugar, cita-se o vencimento. Corresponde à retribuição pecuniária recebida pelo servidor em razão do exercício de cargo público, com valor fixado em lei. É a parcela básica devida ao servidor pelo exercício do cargo. Por sua vez, os vencimentos, assim, no plural, é a “espécie de remuneração, e corresponde à soma do vencimento e das 5 Lei 11.770/2008. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 54 vantagens pecuniárias, constituindo a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo exercício do cargo público”. Já subsídio é a espécie remuneratória a ser paga em parcela única obrigatoriamente aos detentores de mandato eletivo, bem como a outros agentes políticos (Membros da Magistratura, Ministério Público e de Tribunais de Contas, Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais). O regime de subsídio é extensível para servidores públicos integrantes de carreiras específicas, são eles: Advocacia Geral da União, Defensoria Pública, Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, Procuradorias dos Estados e do DF, servidores da Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícias Civis, Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares. Essa espécie remuneratória, no entanto, é de adoção facultativa para os servidores organizados em carreira, desde que assim disponha Lei Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, conforme o caso. É o caso dos Auditores Federais da Receita Federal, os quais, nos dias atuais, percebem a remuneração mediante subsídio. O salário, no serviço público, é a retribuição pecuniária paga aos empregados públicos, da Administração Direta ou àqueles que ocupam emprego na Administração Indireta, e a todos aqueles contratados sob a regência da CLT.Ainda há duas outras figuras pecuniárias que podem ser pagas a servidores, ou dependentes, conforme o caso: os proventos, que, tecnicamente, são a forma de se pagar o aposentado e os servidores colocados em disponibilidade; e as pensões, pagas aos dependentes do servidor, em razão do falecimento deste. Além das figuras acima, podem ser pagas aos servidores gratificações, adicionais e indenizações. As duas primeiras Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 55 podem ser incorporáveis à remuneração do servidor na forma da Lei. Já as últimas, as indenizações, jamais se incorporam à remuneração. 8.2. Fixação da Remuneração dos Servidores e Revisão Geral Tanto os vencimentos quanto os subsídios, para sua fixação e alteração, terão de ser, de regra, objeto de lei ordinária específica, enfim, que somente trate do assunto remuneração. Deve ser respeitada a iniciativa privativa de cada poder, sendo que, para os cargos componentes da estrutura de cada Poder, caberá: a) No caso dos servidores do poder Executivo, a iniciativa deverá ser do Presidente da República; b) Para os cargos da Câmara dos Deputados, a iniciativa é privativa desta Casa. A regra também vale para o Senado Federal; c) No Judiciário, a competência é privativa de cada Tribunal (art. 96, II, b, CF/1988). Evidencia-se que as regras acima valem para os cargos públicos, ou seja, valem para a fixação da remuneração de tais cargos. Para a fixação dos subsídios de determinados agentes, há regras específicas, a saber: a) A fixação do subsídio dos Ministros do STF deve estar contida em lei de iniciativa dessa Corte. Não mais existe, assim, a necessidade de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do STF para a fixação dos subsídios. O Projeto de Lei que proceda a essa fixação deve ser submetido à sanção ou veto do Presidente da República; b) A fixação do subsídio dos Deputados Federais, dos Senadores, do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado é de exclusiva Competência do Congresso Nacional, não havendo o Projeto de Lei decorrente a ser submetido à sanção ou veto do Presidente da República. Assegura-se a revisão geral anual das remunerações pagas aos servidores públicos, para todos, na mesma data e sem distinção de índices (art. 37, inc. X). Tal revisão constitui direito dos servidores e não pode ser confundida com revisões específicas, levadas a Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 56 efeito de forma a reestruturar ou implementar melhores estipêndios a carreiras determinadas. A revisão geral trata-se de um reajustamento genérico, arrimado, em essência, na perda do poder aquisitivo por parte do servidor em decorrência do processo inflacionário; a revisão específica alcança apenas carreiras, ou cargos, com o fito de readequar a remuneração paga a estes a servidores a níveis condizentes com as atribuições exercidas. A revisão remuneratória geral dos servidores é dever inarredável por parte dos governos de todas as entidades da federação, como ensina José dos Santos Carvalho Filho. O STF, ao apreciar diversas ADIs, já se pronunciara pela inconstitucionalidade por omissão quando se verifica a ausência de lei que determine a revisão geral das remunerações dos servidores. No que se refere à esfera federal, o STF manifestou-se pela mora legislativa, de responsabilidade do Presidente da República, o qual houvera deixado de apresentar o Projeto de Lei necessário à revisão geral das remunerações dos servidores federais (ver ADI 2.061-DF). 8.3. Tetos Remuneratórios De pronto, esclareça-se que “teto remuneratório” é expressão absolutamente doutrinária. Refere-se ao valor máximo que pode ser pago a servidores (em sentido amplo), a título de remuneração ou subsídio. O assunto consta do inc. XI do art. 37 da CF, o qual é responsável por fixar o teto remuneratório dos servidores públicos. Vejamos: A remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais, ou de qualquer natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e Distrito Federa, o subsídio do Governador, no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 57 Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores. Diversas conclusões podem ser extraídas de tal trecho constitucional. Em primeiro lugar é que cada um dos entes da federação possui um teto específico, instituído da seguinte forma: a) Em âmbito federal, o teto é único, e corresponde ao subsídio dos Ministros do STF; b) Em âmbito estadual, os limites remuneratórios são diferenciados por poder, perceba: No Executivo dos Estados, corresponde ao subsídio do Governador; No Legislativo dos Estados, ao subsídio dos deputados estaduais e distritais. Quanto ao Judiciário, na ADIn 3854 o STF fixou um entendimento bastante interessante e importante para fim de concursos públicos. A Corte Constitucional entendeu que, por se tratar de um poder uno, aos membros do Judiciário (Membros de Tribunais Judiciais, Juízes) aplica-se o teto único, correspondente ao subsídio dos Ministros do STF. Mas, ATENÇÃO: ESSE TETO É O QUE VALE PARA OS MEMBROS DO JUDICIÁRIO, MAS NÃO PARA OS SERVIDORES DAQUELE PODER. Para estes últimos, em nosso entendimento, a partir da leitura da citada ADIn 3854, continua a valer o teto fixado na CF/1988, ou seja, suas remunerações não podem ser superiores a 90,25% do subsídio dos ministros do STF; c) Em âmbito municipal, o teto também é único e equivale ao subsídio recebido pelo Prefeito do Município. Nos três casos acima, a aplicabilidade do teto remuneratório é imediata, em razão do que estatui o art. 17 do ADCT, com redação dada pela EC nº 41/2003. Esse dispositivo determina que os vencimentos, a remuneração, vantagens e adicionais, assim como os proventos de aposentadoria, sejam reduzidos aos limites estabelecidos, não se admitindo, na situação, invocação de direito adquirido. Está-se diante, portanto, de norma de eficácia plena. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 58 PoderTeto Âmbito Federal Teto é Único Subsídios do STF Âmbito Estadual Poder Executivo, inclusive agentes administrativos das Defensorias e do Ministério Público. Subsídio do Governador Poder Legislativo Subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais Membros do Judiciário (Juízes) Subsídio dos Ministros do STF Servidores do Judiciário, Defensores, Procuradores e Membros do MP. Subsídio do Desembargador do TJ, limitado, no entanto, a 90,25% do subsídio dos ministros do STF. Âmbito Municipal Teto é único Subsídio do Prefeito Inclui-se, para efeitos de consideração de teto, toda e quaisquer vantagens remuneratórias recebidas, incluindo-se as vantagens pessoais. Porém, com a EC 47, de 2005, não serão computadas as verbas de caráter indenizatório, como, por exemplo, diárias, ajuda de custo, auxílios transporte e moradia [são parcelas extrateto]. É de se destacar, também, que os subsídios dos Ministros do STF não podem ser ultrapassados, em regra: é um teto intransponível, portanto. Contudo, nada impede que subsídios de prefeitos e governadores igualem-se ao recebido pelos Ministros do STF. Já os Deputados Estaduais e Distritais jamais receberão sequer igual aos membros da Corte Suprema. De fato, o art. 27, §2º, da CF estatui que o subsídio dos deputados estaduais e distritais será de, no máximo, 75% do que recebe um deputado federal. Considerando que o Deputado Federal pode receber subsídio, no máximo, igual ao de um Ministro do STF, tem-se que os deputados locais receberão, no máximo, 75% do subsídio do STF. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 59 Ressalte-se, ainda, que só serão limitados com base no teto constitucional os salários dos empregados públicos das empresas públicas, sociedades de economia mista, bem como de suas subsidiárias, caso tais entidades recebam recursos da União, dos Estados, Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, §9º, CF). Tais entidades são reconhecidas, pela Lei de Responsabilidade Fiscal, como entidades estatais dependentes. Como sobredito, existem exceções ao teto remuneratório, enfim, valores que o servidor poderá receber, e, eventualmente, até ultrapassar o teto do STF. São exemplos: 1. Indenizações: as indenizações são pagas em razão de situações eventuais, como, por exemplo, diárias. 2. Abono de permanência: o abono corresponde ao valor da contribuição previdenciária, paga por parte daqueles que já cumpriram os requisitos da aposentadoria voluntária, e resolveram continuar na atividade. É espécie de ‘prêmio’ para o servidor que resolver continuar trabalhando, mesmo podendo se aposentar. 3. Exercício do magistério por certas categorias: no âmbito do Ministério Público e do Judiciário o assunto já foi regulamentado. A possibilidade do exercício do magistério por parte dos membros de tais instituições não ser abatido pelo teto é para que a atividade seja atrativa a eles. Para esclarecer: o teto corresponde aos Ministros do STF. Imagina o Ministro do STF professor de Universidade Pública. O Ministro tem como teto o seu próprio subsídio. E então, por que dar aula? Por isso que, ao menos no que se refere aos membros dessas categorias, o problema teve de ser resolvido. Nesses casos, o teto não limita seus vencimentos/subsídios. Por fim, é digno de registro que os tetos parciais dos Estados- membros podem ser convertidos em um único teto. A Emenda Constitucional 47/2005 possibilita que os Estados-membros alterem a Constituição do Estado para criar teto único. Nesse caso, o teto corresponderá ao subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal, limitado a 90,25% do subsídio dos ministros do STF. 8.4. Equiparações e Vinculações O inciso XIII do art. 37 da CF estabelece: É vedada vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para efeito de remuneração de pessoal do serviço público. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 60 Vejamos com mais detalhe o sentido das expressões vincular e equipar, a partir de apontamentos doutrinários. Equiparar significa a previsão, em lei, de remuneração igual à de determinada carreira ou cargo, enquanto que vincular não significa remuneração igual, mas atrelada a outra, de sorte que a alteração da remuneração do cargo vinculante provoca, automaticamente, a alteração prevista para o cargo vinculado. É considerada vinculação, também, a subordinação da alteração remuneratória a índices, tais como os de inflação, de arrecadação orçamentária, de reajuste do salário mínimo ou de correção monetária. No que diz respeito à proibição de vinculação a índices de correção monetária, a atual orientação é pacífica, em virtude da Súmula 681 do STF: É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária. De modo geral, equiparações e vinculações serão inconstitucionais, ante a proibição constante da Constituição. É assim para que se evite potenciais ‘efeitos cascatas’, pois, caso fossem estabelecidas equiparações e vinculações, isso faria com que todos que estivessem em tal situação tivessem aumento, gerando um efeito multiplicador que poderia ser catastrófico aos cofres públicos. No entanto, abre-se um parêntese para esclarecer que a CF admite certas vinculações e equiparações. São exemplos: a) Os Ministros do Tribunal de Contas da União são equiparados aos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, no que se refere a garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens (CF, art. 73, §3º); b) Os subsídios dos Ministros do STF servirão de base (vinculação) para a fixação do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores (inc. V do art. 93 da CF/1988). Outra relevante questão quanto aos servidores públicos diz respeito à irredutibilidade de subsídios e vencimentos, direito hoje constitucionalmente garantido, por força do inc. XV do art. 37 da CF/1988. Tal direito que, a princípio, poderia dar impressão de ser limitado aos cargos públicos, também deve ser estendido aos ocupantes de empregos públicos, cargos em comissão, e funções gratificadas. Deve-se ler o direito à irredutibilidade como vedação à redução DIRETA dos vencimentos. De fato, não são resguardados os Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 61 vencimentos e subsídios quanto à possibilidade INDIRETA de redução, tal como na incidência de novos impostos ou do aumento da inflação. Todavia, o direito, em exame, não abrange adicionais e gratificações devidas por certas circunstâncias, muitas das vezes de natureza transitória, que possam ser absorvidas por conta de vencimentos mais elevados, tal como na implantação de novos planos de carreira. O que se impede é a redução do TODO da remuneração, mas não a incorporação dessas parcelas transitórias. No caso de mudança de regime jurídico de um agente público também se garante a irredutibilidade dos valores que recebia anteriormente. Assim, caso um servidor “celetista” seja transposto para o regime estatutário,a sua remuneração não poderá ser inferior ao salário de seu emprego. Importante anotar que o direito à irredutibilidade não impede que seja alterada a forma de cálculo da remuneração do servidor. O Estado, portanto, pode alterar o cálculo da remuneração, mas não pode reduzir o quanto ele ganha (nominalmente). Vejamos como o assunto é cobrado em provas de concurso. (2013/CESPE/TELEBRAS/Analista Administrativo) O servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico, sendo-lhe assegurada, pelo ordenamento constitucional pátrio, a irredutibilidade de vencimentos, de forma que não há impedimento para que a administração promova alterações na composição dos seus vencimentos, retire vantagens, gratificações e reajustes ou, ainda, modifique a forma de cálculo de parcela da remuneração, desde que isso não acarrete decesso remuneratório. Comentários: O item é resolvido com a leitura simples de julgado do STF, que assim dispõe (RE 563.965): "O Supremo Tribunal Federal pacificou a sua jurisprudência sobre a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira e sobre a ausência de direito adquirido a regime jurídico. Nesta linha, a Lei Complementar 203/2001, do Estado do Rio Grande do Norte, no ponto que alterou a forma de cálculo de gratificações e, consequentemente, a composição da remuneração de servidores públicos, não ofende a Constituição da República de 1988, por dar cumprimento ao princípio da irredutibilidade da remuneração." Entendendo melhor o julgado: dizer que ‘não há garantia a regime jurídico’ quer dizer que as normas regentes dos servidores públicos, seu regime jurídico portanto, pode mudar. Foi o que ocorreu com a Lei 8.112/1990, que já mudou bastante ao longo de sua trajetória. E isso é natural: as normas têm de se amoldar ao que acontece no mundo, e não o contrário. Um dos Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº Cyonil Borges – aula 08 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 62 aspectos do regime jurídico do servidor diz respeito aos seus vencimentos, os quais são, entretanto, são irredutíveis. Pela irredutibilidade, é vedada a redução DIRETA dos vencimentos pagos aos servidores de modo geral. Desse modo, não são resguardados os vencimentos e subsídios quanto à possibilidade INDIRETA de redução, tal como na incidência de novos impostos ou do aumento da inflação. Por outro lado, como visto no julgado acima transposto, não há problemas, na visão do STF, que a forma de cálculo dos vencimentos de um servidor sofra alterações, desde que se preserve sua remuneração, como um todo. Isso quer dizer que uma gratificação pode ser extinta, desde que os valores acabem sendo compensados por um aumento no vencimento do servidor, por exemplo. Gabarito: CERTO. Por fim, mais uma interessante questão diz respeito à possibilidade de redução de parcelas indevidamente recebidas pelos servidores públicos. O citado inc. XV autoriza a imediata redução dessas figuras remuneratórias. Realça-se, ainda, a alteração do inc. XIV do art. 37, hoje com a seguinte redação: Os acréscimos pecuniários percebidos por servidor não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores. Pela redação antiga do dispositivo, vedava-se o cômputo dos acréscimos para concessão de acréscimos posteriores em idêntico fundamento, o que poderia implicar, por exemplo, o cômputo desses acréscimos para concessão de outros, com fundamentos diversos, era o que a doutrina denominava efeito ‘cascata’ ou ‘repicão’. Contudo, pela nova redação do inc. XIV, não há mais dúvida: toda e qualquer vantagem pecuniária percentual ou calculada com base em referências – sobretudo adicionais e gratificações – deve ter como base de cálculo o vencimento básico, excluindo-se, por conseguinte, outras figuras remuneratórias da base de incidência para o novo acréscimo. Acrescenta-se, ainda, que, por ser de norma de eficácia plena, o inciso XV permite a imediata redução das parcelas remuneratórias indevidamente concedidas, respeitado, óbvio, o devido processo legal. Bom, pessoal, ainda quanto ao regime constitucional dos servidores públicos, resta falar sobre aposentadorias e pensões, sobretudo por conta das normas novas que vieram ao mundo em tempos recentes. Mas, de forma a imprimir uma sequência lógica mais elaborada, esses dois últimos assuntos serão tratados nas duas últimas aulas, ok? No mais, grande abraço e bons estudos. Cyonil Borges.