Responsabilidade Civil no Erro Médico

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INTRODUÇÃO
 O direito é uma ciência contemporânea que se adéqua e aperfeiçoa conforme as necessidades da sociedade, e é responsável por estudar as relações humanas e intervir juridicamente quando estas não alcançam o objetivo desejado per si.
 Com o decorrer dos séculos, assim como no direito a ciência médica tem se desenvolvido e atualizado, e não somente na seara cientifica como também nas relações entre médico e paciente. A figura cordial do médico da família, gentil e amigável, se perdeu completamente com a evolução da sociedade, e as relações se tornaram estritamente profissionais e contratuais. Essas relações, previstas no direito brasileiro pela Constituição Federal e pelos Código Civil e do Consumidor, tem por objeto tutelado a vida, saúde, integridade física, mental e psicológica do paciente. 
Este trabalho busca examinar e obter resposta a respeito da responsabilidade médica, frente ao dano sofrido pelo paciente nas relações contratuais estabelecidas entre ambos, médico e paciente, uma vez que este é vítima e tem por direito a devida reparação do dano a ele causado.
Porém, o presente trabalho também visa analisar que perante a atualidade, o homem moderno passou a possuir meios de se informar a respeito de seus direitos, e se tornou menos tolerante em relação ao erro, passando a acionar o poder judiciário para a reparabilidade do dano de quaisquer espécies a ele infringido, através das ações indenizatórias. Tornando assim, um tormento aos profissionais médicos, exercerem sua profissão, uma vez que é inobservado, que estes são antes de tudo, seres humanos passiveis de erros.
Devemos observar e apontar também que, as causas de dano podem não ser geradas pelo médico, mas sim por fatores alheios a este. Como examinaremos, o Estado é provedor dos instrumentos e condições de atendimento as necessidades de sua população, e a falta de tais provisões podem ser o fator gerador do dano ao paciente, sendo neste caso o profissional médico figura vulnerável tanto quanto o paciente lesado.
Buscaremos concluir o presente trabalho a partir da análise do ordenamento jurídico, procurando demonstrar que um erro, seja ele do médico ou não, pode gerar danos irremediáveis, e que o médico não está adstrito à cura do doente, mas a proceder de acordo com as regras, os métodos da profissão e com os instrumentos e condições que a ele são disponibilizados, e que, portanto, cabe a ele comprovar se agiu ou não com culpa durante todo o tratamento, ou apontar o verdadeiro responsável pelo fato gerador do dano.
VISÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA
 As doenças nasceram juntamente com a humanidade, e com os primeiros resquícios de racionalidade vieram à curiosidade e a preocupação em achar soluções rápidas e duradouras para seus males. Por isso desde seus primórdios, tratou o homem de predispor os meios necessários para combatê-los.
A luz do empirismo acreditava-se que todo o conhecimento provém da experiência, e sua origem e valor só podem ser definidos através de uma constante busca cientifica.
John Locke filosofo inglês, em seu livro “Ensaio acerca do entendimento humano” (1960) diz que;
“... Ao nascermos, somos como uma folha em branco - tábula rasa -... Suponhamos, pois, que a mente é, como dissemos, um papel em branco, desprovida de todos os caracteres, sem quaisquer ideias; como ela é suprida? De onde lhe provém este vasto estoque, que a ativa e que a ilimitada fantasia do homem pintou nela com uma variedade quase infinita? De onde apreende todos os materiais da razão e do conhecimento? A isso respondo, numa palavra, da experiência. Todo o nosso conhecimento está nela fundado, e dela deriva fundamentalmente o próprio conhecimento." (1978, I, II, III).
 E esses curiosos curandeiros, sacerdotes – como eram chamados até então por pura ignorância humana – dotados de poderes sobrenaturais milagrosos, em suas buscas cientificas pelo conhecimento da metodologia correta para combater os males da humanidade até então, acabaram por cometer inúmeros erros, que resultaram em lesões gravíssimas e em casos mais extremos até mesmo a morte.
Porém, como de toda ação sobre caí uma reação, o insucesso desses “profissionais”, sendo propositais ou não, tinham que ser avaliados e sancionados conforme o seu grau de culpa. 
O primeiro documento datado historicamente que trata a respeito da responsabilidade advinda a cerca do erro médico, é o Código de Hammurabi (1790 – 1770 a.C.), que também traz interessante texto normativo a respeito da profissão médica em seu contexto geral. 
Em seu artigo 215 o Código de Hammurabi, especifica que o erro cometido deve ser ressarcido de uma maneira ou de outra;
"O médico que mata alguém livre no tratamento ou que cega um cidadão livre terá suas mãos cortadas; se morre o escravo paga seu preço, se ficar cego, a metade do preço".
Miguel Kfouri Neto, em sua obra Responsabilidade Civil do Médico (2013), nos oferece seu escorço a respeito desse artigo. Ele diz que;
“Evidencia-se, assim, que inexistia o conceito de culpa, num sentido jurídico moderno, enquanto vigorava a responsabilidade objetiva coincidente com a noção atual: se o paciente morreu em seguida á intervenção cirúrgica, o médico o matou, e deve ser punido. Em suma, naquela época, o cirurgião não podia dizer, com certa satisfação profissional, como o faz hoje: “a operação foi muito bem sucedida, mas o paciente está morto”.
Em Roma, o direito romano passa por vários processos históricos na criação de leis de responsabilidade. É a vingança derivada da natureza humana como reação aceitável contra o mal sofrido que deu origem a ideia de responsabilidade, como forma de conter a vingança desproporcional e assim não gerar o caos na sociedade. Prevalecia ainda a época, a verdadeira Pena de Talião contida no Código de Hammurabi (1790 a 1770 a.C.) e que posteriormente foi usada na Lei das XII Tábuas (Tábua VIII, 2ª lei) – lei que rege até os dias de hoje os textos normativos pelo mundo - de forma mais sútil, conhecida como “Olho por olho, dente por dente”.
Posteriormente, por volta do século III, a “vingança pessoal” como forma de reprimir o dano, passou a ser de domínio jurídico, o poder público passou a definir sua permissão ou exclusão, quando injustificável. É com a criação da Lex Aquília de Damno, que temos o inicio da formulação do conceito de culpa, de responsabilidade civil médica e um principio geral regulador do dano.
A "Lex Aquilia" foi um plebiscito aprovado entre o final do século III a início do século II a.C., que possibilitou atribuir ao titular de bem o direito de obter o pagamento de uma penalidade em dinheiro de quem tivesse destruído ou deteriorado seus bens.A ideia de culpa é centralizadora nessa forma de reparação, e é traduzida no dolo, imperícia, imprudência ou negligência; Se não houvesse culpa, o lesante era isento de qualquer responsabilidade.
Ulpiano (Dig. 1,18,6,7), jurista romano - 228 d.C, afirmava que;
“Assim como não se deve imputar ao médico o evento da morte, deve-se imputar-lhe o que houver cometido por imperícia. No caso a responsabilidade por seus atos errôneos”.
Vemos então, somente no inicio do século XIII, já com as diretrizes basilares da responsabilidade civil médica então pré-definidas, o surgimento das primeiras universidades na Grécia. Na qual os estudantes, assim como hoje, recebiam ao término de seus estudos, uma espécie de láurea – premiação ou título -, que representava reconhecimento público de preparação e capacidade para exercer a profissão.
Miguel Kfouri Neto, em sua obra Responsabilidade Civil do Médico (2013) a respeito desse marco histórico, vislumbra que;
“Neste exato momento da história humana, a medicina perdia continuamente seu caráter empírico do passado, para transformar-se em ciência pura, seguindo-se daí uma avaliação racional do erro e da culpa profissional”.
Portanto, podemos assim dizer que a responsabilidade, em seu berço primário, fundamentava-se unicamente no conceito de dano, onde bastava que o agente sofresseum prejuízo, para que estivesse legitimado seu direito a reparação do mesmo, ainda que não restasse comprovado o agir culposo do lesante.
A Lex Aquilia trouxe parâmetros que acabaram por consagrar a culpa como elemento fundamental para a configuração da responsabilidade do lesante. A ideia fundamentada na culpa, mesmo recém-formulada – a época – foi instalada, adotada e aperfeiçoada de forma que, diversos ordenamentos jurídicos a empregaram.
O direito francês é um belo exemplo desse aperfeiçoamento, tendo em vista que com a Revolução Industrial de 1840, houve um surto e multiplicou-se exponencialmente as indústrias e maquinas, provocando assim o aumento do número de acidentes, que mais tarde teriam que ser tratados e reparados por médicos até então despreparados em relação aos recentes avanços tecnológicos.
Carlos Roberto Gonçalves menciona em sua obra “Reponsabilidade Civil” 2003, p. 2 que;
“O Código Civil brasileiro até então, á época da Revolução Industrial, dedicou poucos dispositivos á reponsabilidade civil [...] Foi somente após este marco histórico que o legislador se viu motivado em estabelecer a criação de matéria normativa relevante, que realmente se difundisse a cerca da regra básica já contida no aludido diploma”.
É sob a influência da história, da jurisprudência francesa e dos estudos a cerca da responsabilidade civil que tal matéria se foi desenvolvendo no direito brasileiro e nos demais direitos internacionais.
Na atualidade, a culpa não é o único fundamento caracterizante da responsabilidade civil, porém é importante observar que, é nela que o nosso ordenamento jurídico estabelece seus princípios basilares e norteadores, em busca da justiça. 
O PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E OS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
A dignidade da pessoa humana é um tema debatido em larga escala, não tendo uma definição exata pelos doutrinadores, filósofos e estudiosos de cada geração.
Para o direito, por exemplo, a dignidade da pessoa humana é principio estritamente ligado aos direitos e garantias fundamentais, pois correlaciona as condições mínimas que são necessárias para que uma pessoa tenha uma vida digna, com respeito aos seus direitos e deveres.
Plácido e Silva consigna que:
“Dignidade é a palavra derivada do latim dignitas (virtude, honra, consideração), em regra se entende a qualidade moral, que, possuída por uma pessoa serve de base ao próprio respeito em que é tida: compreende-se também como o próprio procedimento da pessoa pelo qual se faz merecedor do conceito público; em sentido jurídico, também se estende como a dignidade a distinção ou a honraria conferida a uma pessoa, consistente em cargo ou título de alta graduação; no Direito Canônico, indica-se o benefício ou prerrogativa de um cargo eclesiástico”.
Já em um sentido filosófico e político na antiguidade, a dignidade humana estava vinculada à posição social que ocupava o indivíduo, inclusive considerado o seu grau de reconhecimento por parte da comunidade onde estava integrado.
É com o Código de Hammurabi que vemos os primeiros resquícios de defesa da dignidade e dos direitos do ser humano, porém estes só se convalidam a todo ser humano na era do Iluminismo, e é Immanuel Kant quem tratada dignidade a partir da autodeterminação ética do ser humano, trazendo a autonomia como alicerce da dignidade.
 Segundo a teoria da autonomia da vontade de Kant o ser humano é capaz de autodeterminar-se e agir conforme as regras legais, qualidade encontrada apenas em criaturas racionais. Logo, todo ser racional existe como um fim em si mesmo e não como um meio para a imposição de vontades arbitrárias. Ou seja, todas as suas ações, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como um fim.
Ainda nesse sentido, Kant postula:
“No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisas tem um preço, pode pôr-se em vez dela qualquer outra como equivalente, mas quando uma coisa está acima de todo preço, e portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade [...]. Esta apreciação dá pois a conhecer como dignidade o valor de uma tal disposição de espírito e põe-na infinitamente acima de todo preço. Nunca ela poderia ser posta em cálculo ou confronto com qualquer coisa que tivesse preço, sem de qualquer modo ferir a sua santidade?”
Nesse contexto Chaves Camargo vem afirmando que a;
“[...] pessoa humana, pela condição natural de ser, com sua inteligência e possibilidade de exercício de sua liberdade, se destaca na natureza e diferencia do ser irracional. Estas características expressam um valor e fazem do homem não mais um mero existir, pois este domínio sobre a própria vida, sua superação, é a raiz da dignidade humana. Assim, toda pessoa humana, pelo simples fato de existir, independentemente de sua situação social, traz na sua superioridade racional a dignidade de todo ser.”
Levando em consideração esses pensamentos o constituinte de 1988 deixou claro que o Estado democrático de direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1°, III, da Constituição Federal), e reconheceu na dignidade pessoal a prerrogativa de todo ser humano em ser respeitado como pessoa, de não ser prejudicado em sua existência (a vida, o corpo e a saúde) e de fruir de um âmbito existencial próprio.
Alexandre de Moraes, em seu livro Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional ) conceitua que;
“A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos”.
Assim Flávia Piovesan aduz;
“A dignidade da pessoa humana vê-se assim, está erigida como princípio matriz da Constituição, imprimindo-lhe unidade de sentido, condicionando a interpretação das suas normas e revelando-se, ao lado dos Direitos e Garantias Fundamentais, como cânone constitucional que incorpora "as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro”.
Deste mesmo modo entende José Afonso da Silva que;
“[...] a Constituição não promete a transição para o socialismo com o Estado Democrático de Direito, apenas abre as perspectivas de realização social profunda pela prática dos direitos sociais, que ela inscreve, e pelo exercícios dos instrumentos que oferece à cidadania e que possibilita concretizar as exigências de um Estado de justiça social, fundado na dignidade da pessoa humana”.
Percebe-se, portanto, que a dignidade da pessoa humana acompanha seu portador desde os primórdios da história ou desde o principio de sua existência humana. Já em contrapartida no que dizem respeito aos direitos fundamentais, estes estão interligados ao direito do homem a partir do momento que se reconhece a necessidade de proteger o ser humano em sua essência, nascendo então, em conformidade com o histórico de demanda de cada época, motivo pelo quais os estudiosos costumam dividi-los em gerações ou dimensões, conforme sua inserção nas constituições.
Sendo conceituados como a categoria jurídica instituída com a finalidade de proteger a dignidade humana em todas as dimensões e garantir que o homem tenha meios de viver em sociedade com o mínimo de dignidade, os direito fundamentais se dividiram em 3 (três) etapas, dimensões ou gerações.
Oriundas do lema da revolução francesa: liberdade (1ª dimensão), igualdade (2ª dimensão) e fraternidade (3ª dimensão) instituíram primeiramente, o Estado Liberal na primeira geração de direitos; o Estado Social fez nascer à segunda geração de direitose por fim, o Estado Democrático que está fortemente relacionado à terceira geração de direitos, corroborando a ideia de que o direito nasce na história, conforme a necessidade.
Conceitua Junior Nunes;
Destarte, os direitos fundamentais possuem natureza poliédrica, prestando-se ao resguardo do ser humano na sua liberdade (direitos e garantias individuais), nas suas necessidades (direitos econômicos, sociais e culturais) e na sua preservação (direitos à fraternidade e à solidariedade).
Nessa linha, ressalta-se o pensamento de Norberto Bobbio sobre direitos fundamentais, segundo o professor;
“os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas. (...) o que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras culturas”. 
Seguindo a linha de pensamento de Bobbio, Araujo e Nunes Junior dizem que;
“Os direitos fundamentais, por natureza, são destinados a todos os seres humanos. Constituem uma preocupação generalizadora a raça humana. Logo, é impensável a existência de direitos fundamentais circunscritos a uma classe, estamento ou categoria de pessoas. A ideia de direitos fundamentais constituem a evolução de processos e movimentos humanistas com a necessidade de fortalecimento de direitos relativos a dignidade da pessoa humana”.
 E são os direitos sociais os que mais se aproximam do princípio da dignidade da pessoa humana e da cidadania – exercício do direito-, pois sua finalidade é reduziras desigualdades existentes em nossa nação e nivelar as pessoas, ajustando os indivíduos de forma a obtenção de completas e dignas condições de vida a todos.
Assim, Alexandre de Moraes, define os direitos sociais;
“Direitos Sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal”. 
Também nesse caminho José Afonso da Silva, para quem os direitos sociais;
 “São prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade”.
 Seguindo essa linha de raciocínio, podemos entender o porquê de esses direitos serem chamados de ''Sociais'', o motivo é bem simples e reside no fato de eles não serem direitos de classe individual, sua aplicabilidade é coletiva, para toda a sociedade, sem distinção, sendo para tanto necessário a aplicação de normas, para a sua eficácia, com justiça e ética por parte das autoridades governamentais.
– Do direito a saúde e a Constituição Federal
.Dentre os direitos sociais, o direito à saúde foi eleito pelo constituinte como de maior importância. A forma como foi tratado, em capítulo próprio, demonstra o cuidado que se teve com esse bem jurídico ao não delimitar o objeto deste direito fundamental.
 E além de qualificar-se como direito fundamental que ampara a todas as pessoas, consequentemente também é direito subjetivo indissociável do direito a vida. Pois sem um, os demais direitos fundamentais não podem sobreviver. E é dever do Estado, garantir á saúde e seu livre acesso a população sem embaraços por parte dele mesmo.
Nessa perspectiva, Pinho aduz que;
“Para ressaltar a valorização dada aos direitos sociais na nova ordem constitucional implantada com a redemocratização do regime político no Brasil, a Constituição de 1988, de forma inovadora, dedicou um capítulo exclusivo para seu tratamento, no título denominado “Dos direitos e garantias fundamentais”, assim como inseriu diversos outros dispositivos em que eles são desdobrados”.
No entanto, quando falamos em direito a saúde, a primeira ou única norma que lembramos é do artigo 6º da Constituição Federal, in verbis;
“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. 
Por isso Miguel Kfouri Neto diz que; “este direito, é como o mar; seus olhos alcançam apenas uma pequena fração da sua verdadeira extensão”.
O artigo 196 da Constituição Federal, nos da essa visão fracionada deste direito, expondo que às ações e meios que asseguram que o direito a saúde sejam eficazes deve ser garantido através de políticas publicas; 
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução dos riscos de doença e de outros agravos e o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Tal preceito é complementado pela Lei 8.080/90, em seu artigo 2º; “A saúde é direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”.
Assim Magalhães entende a saúde;
“Quando se fala em direito à saúde, refere-se à saúde física e mental, que começa com a medicina preventiva, com o esclarecimento e a educação da população, higiene, saneamento básico, condições dignas de moradia e de trabalho, lazer, alimentação saudável na quantidade necessária, campanhas de vacinação, dentre outras coisas.”
E uma vez que, a saúde se tipifica como um bem jurídico indissociável do direito à vida é certo que o Estado tem o dever de tutelá-la. 
Consoante André da Silva Ordacgy diz que;
“A saúde encontra entre os bens intangíveis mais preciosos do ser humano, digna de receber a tutela protetiva estatal, porque se consubstancia em característica indissociável do direito à vida. Dessa forma, a atenção à saúde constitui um direito de todo cidadão e um dever do Estado, devendo estar plenamente integrada às políticas públicas governamentais”.
Para uma perfeita analise da questão, é extremamente importante conhecer a própria definição de saúde. Nas palavras de Henrique Hoffmann Monteiro Castro, a saúde;
“Corresponde a um conjunto de preceitos higiênicos referentes aos cuidados em relação às funções orgânicas e à prevenção das doenças. Em outras palavras, saúde significa estado normal e funcionamento correto de todos os órgãos do corpo humano, sendo os medicamentos os responsáveis pelo restabelecimento das funções de um organismo eventualmente debilitado”.
O referido autor ainda menciona complementando seu raciocínio que a tutela do direito á saúde apresentaria duas faces – uma de preservação e outra de proteção. Enquanto a preservação da saúde se relacionaria ás políticas de redução de risco de uma determinada doença, numa órbita genérica, a proteção à saúde se caracterizaria como um direito individual, de tratamento e recuperação de uma determinada pessoa.
A definição proposta por Hewerston Humenhuk, também é interessante;
“A saúde também é uma construção através de procedimentos (...) A definição de saúde está vinculada diretamente a sua promoção e qualidade de vida (...) O conceito de saúde é, também, uma questão de o cidadão ter direito a uma vida saudável, levando a construção de uma qualidade de vida, que deve objetivar a democracia, igualdade, respeito ecológico e o desenvolvimento tecnológico, tudo isso procurando livrar o homem de seus males e proporcionando-lhe benefícios”.
Com propósito de se fazer cumprir o descrito no artigo 196 da Carta Magna de 1988, foi criada a Lei Federal 8.088/90 que dispõe a cerca do SUS – Sistema Único de Saúde. Assim, como pondera Henrique HoffmannMonteiro Castro, “o Estado assume a responsabilidade na criação dos serviços necessários à saúde e o faz por via de normas infraconstitucionais”.
Esta lei orgânica é composta por 55 artigos que dispõe sobre as condições para promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, e é aplicada em todo o território nacional. 
Em acordão proferido em 1999, pelo relator, Ministro Ilmar Galvão, o então relator, salientou a necessidade de que a efetivação do direito a saúde não deixe de ser garantida a população, por descuido, omissão ou desmazelo por parte do Estado:
“O artigo 196 da Constituição Federal estabelece como dever do 
Estado a prestação de assistência á saúde e garante o acesso 
universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua 
promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está
assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por 
autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar 
o acesso a ele.” (STF, RE nº 226.835, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª 
Turma, unânime, DJ 10/03/2000).
É mister salientar que ao se falar em Estado, estão incluídos nessa obrigação de zelar pela proteção dos direitos fundamentais – em especial à saúde – também a União, os Municípios e o Distrito Federal, pois a competência quanto a responsabilidade do Poder Público é comum a todos, como apontado no Art. 23, II da Constituição Federal de 1988 que diz;
“Art. 23.É competência comum da União, dos Estados, do 
Distrito Federal e dos Municípios: (EC no 53/2006 e EC no 85/2015).
II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia
das pessoas portadoras de deficiência [...]”. 
Em teoria o legislador que criou esta lei foi brilhante nos aspectos englobados, pois muitas são as normas constitucionais e infraconstitucionais que tratam, diretamente, da saúde, o que demonstra a preocupação do constituinte, inclusive o derivado, em dar plena efetividade às ações e programas nessa área. Contudo a falta de delimitação de seus objeto e sua efetividade traz grandes indagações e passiveis futuras demandas.
No tocante a essa falta de delimitação o doutrinador Ingo Sarlet faz dura crítica;
“Talvez a primeira dificuldade que se revela aos que enfrentam o problema seja o fato de que a nossa Constituição não define em que consiste o objeto do direito à saúde, limitando-se, no que diz com este ponto, a uma referencia genérica. Em suma o direito constitucional positivo não se infere, ao menos não expressamente, se o direito à saúde como direito a prestações abrange todo e qualquer tipo de prestação relacionada à saúde humana (desde atendimento medico até fornecimento de óculos, aparelhos dentários, etc.), ou se este direito a saúde encontra-se limitado às prestações básicas e vitais em termos de saúde, isto em que pese os termos do que dispõe os artigos 196 a 200 da nossa Constituição”. 
Embora se reconheça o avanço trazido pela Constituição Federal de 1988 no tocante ao direito à saúde, o caminho para a efetivação desse direito é longo, sendo relevante que, o debate sobre o conceito da saúde e a abrangência desse direito seja realizado não apenas pelos juristas, mas por toda a sociedade brasileira, buscando-se o aperfeiçoamento das políticas públicas promovidas pelo Sistema Único de Saúde e por maior investimento governamental nesse setor. 
Nas palavras de Ingo Sarlet;
“De modo especial no que diz com os direitos fundamentais sociais, e contrariamente ao que propugna ainda boa parte da doutrina, tais normas de direitos fundamentais não podem mais ser considerados meros enunciados sem força normativa, limitados a proclamações de boas intenções e veiculando projetos que poderão, ou não, ser objeto de concretização, dependendo única e exclusivamente da boa vontade do poder público”
O Conselho Nacional de Saúde, em uma publicação, enfatiza que;
“Um dos principais problemas enfrentados pelo Sistema Único de Saúde (SUS), a partir de sua criação pela Constituição Federal de 1988 (CF/88), refere-se à natureza instável do seu processo de financiamento. De acordo com o Conselho, a curta vigência da norma constitucional prevendo a alocação mínima de 30% do Orçamento da Seguridade Social para a Saúde, os empréstimos junto ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) e a criação da CPMF (e a consequente redução de outras fontes) são exemplos da instabilidade e da insuficiência de recursos que caracterizam o financiamento do setor, inviabilizando o adequado cumprimento da norma constitucional. Diante do exposto os movimentos sociais lutaram bravamente na década de 80 pela criação de uma Lei que garantissem recursos para saúde. Surge então à luta pela PEC 169 e após a regulamentação vira Emenda Constitucional nº 29”.
Henrique Kujawa, em artigo publicado no CEAP/RS, ressalva:  
“[...] historicamente não se desenvolveu no Brasil uma política pública de saúde que primasse pela universalidade do acesso e integralidade do atendimento a lógica predominante sempre foi “para quem tem dinheiro a atenção e aos demais a caridade” [...] a construção do Sistema único de Saúde SUS com princípios de Universalidade, Integralidade e Equidade ocorreu e continua na contramão do modelo hegemônico, desde a década de 1960, que prima pela saúde privada de grupo (famosos planos de saúde) e a centralidade do modelo “hospital ocêntrico” que centra atenção à saúde nos procedimentos médicos, nos serviços de diagnóstico, prognóstico e hospitalares.  Obviamente não se trata de ignorar ou menosprezar o papel destes profissionais e destes serviços para a saúde pública, contudo, é visível que se a política de saúde não qualificar a atenção básica e uma rede de atendimento que tenha resolutividade os hospitais vão sempre estar superlotados. A responsabilidade constitucional de garantir o direito à saúde é das três esferas de governo. Contudo, por mais que se tenha produzido regulamentação [...] não há um comprometimento no empenho dos recursos devidos nem tão pouco na definição clara das responsabilidades de cada gestor.  Enquanto isso o cidadão fica a mercê do deputado “fura fila”, ou então dos albergues fornecidos por outros deputados generosos”.
Neste sentido, Marcus Vinícius Polignano elucida que:
“A crise do sistema de saúde no Brasil está presente no nosso dia a dia podendo ser constatada através de fatos amplamente conhecidos e divulgados pela mídia, como: filas frequentes de pacientes nos serviços de saúde; falta de leitos hospitalares para atender a demanda da população; escassez de recursos financeiros, materiais e humanos para manter os serviços de saúde operando com eficácia e eficiência; atraso no repasse dos pagamentos do Ministério da Saúde para os serviços conveniados; baixos valores pagos pelo SUS aos diversos procedimentos médico-hospitalares; aumento de incidência e o ressurgimento de diversas doenças transmissíveis; denúncias de abusos cometidos pelos planos privados e pelos seguros de saúde”.   
O Desembargador Newton Carpe da Silva, citado pelo jurista Juliano Heinen (2010, p.3/4), ao analisar a realidade do país afirma que:
“Milhares de brasileiros bombam mortos todos os dias, pela fome, frio de desassistência do Poder Público. Milhões de tantos outros carecem com a falta de saneamento, infraestrutura, moradia, água potável e energia [...] e que no campo assistencial a situação nacional não é melhor, pois faltam leitos nos hospitais, faltam hospitais públicos, faltam remédios, médicos e estrutura as casas de saúde destinadas ao atendimento público [...] conclui ser totalmente despida de razão o comando judicial que determinou o Estado a arcar com gastos improvados”.
Podemos ver que na prática a saúde brasileira tem sido tratada com descaso e descompromisso por parte do Estado, tornando a manutenção deste direito fundamental tão importante, crítica e dificultosa para os profissionais médicos.
Citando Miguel Kfouri Neto;
“Dentre tantos Brasis que por aí existem – o Brasil do Norte e o Brasildo Sul, o Brasil dos carros importados e o das favelas, da telefonia celular e da fome -, também há o Brasil da medicina de primeiro mundo e o Brasil sem medicina” (Kfouri Neto, Miguel, 2013, p. 43).
RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA
A responsabilidade civil é ligada à ideia de punição, recompensa, restituição ou ressarcimento.
Carlos Roberto Gonçalves leciona em seu famoso livro “Responsabilidade Civil” (2007, p.18) a cerca da origem da palavra responsabilidade;
“A palavra responsabilidade origina-se do latim re-spondere, que encerra a ideia de segurança ou garantia da restituição ou composição do bem sacrificado. Teria assim o significado de recomposição, de obrigação de restituir ou ressarcir”.
Para nosso sistema, são caracterizados como elementos formadores da obrigação de reparar, através da causalidade a existência de uma ação ou omissão, o dano e a culpa.
O Código Civil de 2002 traz duas peças essenciais no que diz respeito a estes elementos formadores, estendendo as hipóteses de responsabilidade não apenas a modalidade culposa ou subjetiva, que insere o dolo e a culpa como fundamento para a obrigação de reparar o dano, mas também a modalidade sem culpa, mais conhecida como responsabilidade objetiva, em que a prova da culpa do agente causador do dano não é necessária para o seu devido ressarcimento.
No geral, a regra aplicada é a responsabilidade civil subjetiva, prevista no artigo 186 do Código Civil, dizendo que:
“Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
E Carlos Roberto Gonçalves (2007, p. 22) elucida;
“Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova de culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa”.
Porém, esse meio de prova, baseado na culpa muitas vezes torna-se difícil de conseguir, tendo em vista que na responsabilidade subjetiva é dever da vítima provar que o agente agiu com culpa ou dolo, enquanto que a responsabilidade objetiva, é baseada na ideia de que toda pessoa que exerce atividade, cria um risco de dano para terceiro – teoria do risco - e deve ser obrigado a repara-lo, ainda que sua conduta seja livre do elemento de causalidade culpa. 
Segundo Maria Helena Diniz;
A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de equidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (ubiemolumentum, ibionus; ubicommoda, ibiincommoda).
Excepcionalmente, em casos específicos, a lei estabelece a reparação independentemente de culpa, e aplica a responsabilidade objetiva que é fundamentada no risco e em hipóteses de presunção legal de culpa.
Explicita Luiz Fernando Rabelo Chacon (2009, p.8) que;
“O sistema subsidiário, de exceção, é aquele embasado na teoria do risco, que não exige a culpa do agente como elemento formador do dever de indenizar. Haverá responsabilidade civil objetiva quando a lei assim determinar (exemplo art. 14 do CDC, art. 37 da CF, art. 933 do CC) ou quando a atividade habitual do agente implicar riscos para outrem (exemplo: atividades industriais de produção química, fábrica de explosivos e etc), ou seja, derivada da exploração de atividades que repute risco ao direito de outrem. Então, ao lado da teoria da culpa da responsabilidade civil subjetiva, encontramos a teoria do risco para embasar a responsabilidade civil objetiva. Pode-se afirmar que quando a lei determina expressamente que seja a responsabilidade objetiva aplicada em determinado caso o faz porque reconhece que naquela circunstancia a presença pontual do risco aos direitos de outrem ou o desequilíbrio entre as partes envolvidas, o que exige intervenção”.
Caio Mário da Silva Pereira adverte em sua obra “Instituições de direito civil, 3. Ed., p. 507 a cerca do uso da responsabilidade objetiva que;
“A regra geral, que deve presidir á responsabilidade civil, é a sua fundamentação na ideia de culpa; mas, sendo insuficiente esta para atender ás imposições do progresso, cumpre ao legislador fixar especialmente os casos em que deverá ocorrer a obrigação de reparar, independentemente daquela noção. Não será sempre que a reparação do dano se abstrairá do conceito de culpa, porém quando o autorizar a ordem jurídica positiva. É neste sentido que os sistemas modernos se encaminham, como por exemplo, o italiano, reconhecendo em casos particulares e em matéria especial a responsabilidade objetiva, mas conservando o principio tradicional da culpa é criar uma dogmática desafinada de todos os sistemas jurídicos. Ficar somente com ela é entravar o progresso”.
O artigo 927 do Código Civil configura essa exceção à teoria da responsabilidade subjetiva, dispondo que;
“Art. 927 - Haverá a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. 
	Concretizando a ideia a cerca da teoria de risco e a dificuldade existente em muitos casos de ser feita a prova da culpa do agente, passando assim a adotar para esses casos a teoria objetiva da responsabilidade civil. A ideia de culpa é substituída pelo risco assumido pela atividade que exerce como já fazia o Código de Defesa do Consumidor.
No entanto, no que diz respeito ao profissional médico per si, não há o que se falar em responsabilidade objetiva, uma vez que para a comprovação de ação danosa à vítima se faz necessário provar o grau de culpa. O Código Civil brasileiro, em seu artigo 951 consolida a afirmação dizendo que; 
“Art. 951 – O disposto nos arts. 948, 949 e 950, aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabitá-lo para o trabalho”.
Nas palavras de Delton Croce (2002, p.3):
“(...) Se denomina responsabilidade médica situação jurídica que, de acordo com o Código Civil, gira tanto na orbita contratual como na extracontratual estabelecida entre o facultativo e o cliente, no qual o esculápio assume uma obrigação de meio e não de resultado, compromissando-se a tratar do enfermo com desvelo ardente, atenção e diligências adequadas, a adverti-lo ou esclarecê-lo dos riscos da terapia ou da intervenção cirúrgica propostas e sobre a natureza de certos exames prescritos, pelo que se não conseguir curá-lo ou ele veio a falecer, isso não significa que deixou de cumprir o contrato”.
Complementadas por Fábricio Zamprogna Matielo (1998, p.66):
“No que concerne à responsabilidade civil dos médicos, segue-se a regra geral da imprescindibilidade da demonstração da culpa do agente, amenizadas as exigências quanto à prova inarredável e profunda de sua ocorrência ante os termos consignados na legislação, quando a natureza da demanda ou as circunstâncias concretas apontarem para a responsabilidade mediante a produção de elementos de convicção mais singelos. (...) Em princípio, a contratação não engloba qualquer obrigação de curar o doente ou de fazer melhorar a qualidade de vida desfrutada, porque ao profissional incumbe a tarefa de empregar todos os cuidados possíveis para a finalidade última – e acima de tudo moral – de todo tratamento, ou seja, a cura seja alcançada. Todavia, a pura e simples falta de concretização do desiderato inicial de levar à cura não induz a existência de responsabilidade jurídica, que não dispensa a verificação da culpa do médico apontado como causador do resultado nocivo”.
Silvio Rodrigues afirma, acerca dos conceitos de responsabilidade subjetiva (fulcrado na culpa) e objetiva (que a desconsidera), em sua obra Direito Civil – Responsabilidade Civil,p. 9-10 que;
“A rigor, não se podem vislumbrar espécies diferentes de responsabilidade, mas sim maneiras diferentes de encarar a obrigação de reparar o dano. Com efeito – aduz -, subjetiva é a responsabilidade inspirada na ideia de culpa; objetiva, quando esteada na teoria do risco”.
A responsabilidade objetiva cabe, a título exemplificativo, as empresas ou instituições hospitalares que exploram os serviços prestados pelos profissionais médicos, e devem ser responsáveis pelo seu eficiente desempenho e prestação, sendo inerente às atividades exercidas em suas dependências o risco de erro, perda de chance, morte entre tantos outros acidentes.
É o que se observa no julgado proferido pelo TJRS35, abaixo transcrito:
“RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. ERRO MÉDICO NÃO CONFIGURADO. 
I – A doutrina distingue duas hipóteses de responsabilização médica: a responsabilidade decorrente da prestação do serviço direta e pessoalmente pelo médico como profissional liberal, e a responsabilidade médica decorrente da prestação de serviços médicos de forma empresarial, aí incluídos os hospitais. 
Na hipótese dos autos, trata-se de responsabilidade médica empresarial, uma vez que a autora moveu a ação contra a clínica que lhe prestou os serviços. [...]”.
Décio Policastro tem interessante posicionamento a cerca da responsabilidade objetiva das instituições hospitalares também, em sua obra Erro médico e suas consequências jurídicas. 3. ed. 2010. p. 102-105, ele diz que;
“Sendo caso de atividade médica empresarial, o fundamento da responsabilidade objetiva atribuída ao estabelecimento está na imprudência em escolher pessoa inapta para a atividade que será desenvolvida (culpa in eligendo) e/ou na falta de vigilância sobre o trabalho dos subordinados (culpa in vigilando). Partindo dessa premissa, há que se distinguir os casos em que o médico é considerado empregado/preposto de determinada pessoa jurídica que tenha por atividade a prestação de serviços médicos, dos casos nos quais o médico é independente/profissional liberal, mas se vale, por alguma razão, das dependências de determinado hospital para prestar seus serviços. No primeiro caso, necessariamente, a responsabilidade será objetiva; o mesmo, no entanto, não ocorre na segunda hipótese, pois entende-se que a responsabilidade deverá ser apurada individualmente, de modo a ser possível identificar se o profissional agiu com culpa – responsabilidade apurada sob a ótica subjetiva – ou, ainda, se o dano foi provocado pelo próprio hospital, por seus materiais ou prepostos (enfermeiros, etc). Nesse último caso, o hospital poderá ser considerado o único responsável pelo prejuízo, ou poderá responder solidariamente com o médico, caso comprovada a culpa de ambos. 
Desta maneira podemos observar que, no que diz respeito ao profissional médico, só restará configurada o dever de indenizar, quando comprovada sua culpa, aplicando-se para isso a responsabilidade subjetiva. Responsabilidade esta que consiste na comprovação de culpa em relação ao dano sofrido a vítima.
Destacando por fim a decisão do TJ-MG - AC: 10570030018743001 MG, Relator: Rogério Medeiros, Data de Julgamento: 10/03/2016, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/03/2016;
APELAÇÃO - REPARAÇÃO DANO - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - ERRO MÉDICO - DEVER DE INDENIZAR NÃO COMPROVADO - LAUDO PERICIAL - APRECIAÇAO DA PROVA - - O laudo pericial foi categórico ao afirmar a ausência de conduta culposa por parte da ré, ora apelada. - A prova testemunhal produzida não se revelou apta a dar supedâneo à pretensão contida na peça vestibular. - O artigo 131 do CPC dispõe que o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias insertos nos autos, devendo indicar apenas os motivos que lhe formaram o convencimento. - A obrigação de reparar por erro médico exige a comprovação de ter ocorrido imperícia, negligência ou imprudência, além do nexo de causalidade entre a conduta médica e as consequências lesivas à saúde do paciente, sem o que não se pode atribuir responsabilidade civil”.
3.1 - Teorias Objetivas e direito positivo brasileiro
No Brasil, é a responsabilidade subjetiva que rege o nosso ordenamento jurídico civil, onde o elemento de referência é a análise da culpa individual do médico. Entretanto, como já mencionado, em alguns casos a culpa é presumida na responsabilidade objetiva, pela dificuldade em formar a culpa do agente e garantir a proteção e indenização a vitima. 
A Perte d’une chance tem sido uma jurisprudência francesa usada desde 1965 em casos de responsabilidade objetiva. Quando não é possível identificar que o dano gerado se deve a uma omissão ou ato do médico, usa-se a perda de uma chance como o elemento prejudicial determinante para a indenização.
Deste modo, o nexo de causalidade fica simples de ser estabelecido, diz-se que a atuação do médico foi quem diminuiu as chances de cura desejada.
Joaquim Ataz Lopez, Los Médicos y la responsabilidade civil, p. 342-346. comenta que;
“Há casos em que não se busca uma causalidade pura, e sim uma causalidade jurídica; um motivo suficiente para a imputação do dano; não foi o médico mesmo quem, com seus atos, causou o dano. Contudo, podendo e devendo interromper o processo natural da enfermidade, não o fez, ou porque se absteve em absoluto de atuar, ou por haver adotado medidas ineficazes e inócuas, que podem revelar imperícia. O médico terá descumprido, nesse caso, uma obrigação jurídica de atuar e, em razão desse descumprimento, o dano resultante de um processo natural lhe é imputável. Observe-se que, em tais casos, não se pode dizer que o médico tenha causado o dano. Precisamente por essa dificuldade em muitos casos o nexo causal entre a atuação do médico e o dano sofrido, a jurisprudência francesa vem aplicando há quase 20 anos aquela que se chama doutrina da perda da possibilidade de sobrevivência”.
No direito brasileiro, a jurisprudência francesa foi usada em muitos julgados, porém destaco uma reproduzida no julgado TAPR, ApCiv, 224.231-1, rel. Juiz conv. Sérgio Luiz Patitucci, que Miguel Kfouri Neto narra os fatos do caso e o resultado em sua obra;
“(...) Estampa tal conclusão julgado do extinto Tribunal de Alçada do Paraná, que reapreciou – e manteve – sentença de procedência parcial da seguinte demanda indenizatória: associado de um plano de saúde contratara, também, transporte por UTI aérea – justamente por ser agropecuarista, deslocando-se frequentemente à propriedade situada no interior do Estado de São Paulo. A vítima, quando se encontrava na fazenda, sofreu um AVC hemorrágico, derrame cerebral de significativas proporções. O médico que o atendeu, na pequena cidade interiorana, tentou entrar em contato telefônico, durante cerca de hora e meia, com a central da UTI aérea, sem êxito. Alegou-se a ocorrência de pane no sistema de telefonia do Aeroporto de Congonhas. Por isso, o transporte se fez por via terrestre, até a localidade que dispunha de maiores recursos. Três dias depois, não obstante a craniotomia levada a efeito por neurocirurgião, o paciente faleceu. Ninguém, em são consciência, poderia afirmar com absoluta convicção que o paciente teria sobrevivido – dadas as dimensões do AVC – caso o translado aéreo, por jato ou helicóptero, tivesse sido imediato. Mas não há duvida quanto ao fato de o serviço deficientemente prestado pelo plano de saúde haver subtraído, ao menos, uma chance de o paciente sobreviver. Com sequelas ou não, é impossível afirmar-se. A pretensão ao recebimento de valor correspondente a 3.000 salários mínimos, como compensação pelos danos morais, resultou na condenação ao pagamento de R$ 16.000,00”.
 Enquanto uma baseia-se na perda de uma chance, outra no ordenamento jurídico brasileiro baseia-se a cerca da responsabilidade objetiva na Teoria do Risco, onde basta que uma ação ou omissão gere risco ao direito de terceiro, para que se esteja presumido o dever de indenizar em caso de dano.
Elucida Hermes Rodrigues de Alcântaraem sua obra Responsabilidade médica, p.38 que;
“Com elementos objetivos manuseamos muito mais desembaraçadamente. Ao julgador não se exigirá que vista o escafandro etéreo para mergulhar no âmago das almas litigantes, como gostariam os subjetivistas. Na era dos computadores, todos os cálculos são possíveis para se determinar uma incógnita desde que se conheçam alguns fatores concretos. A medicina de hoje tem muito pouco de abstrata”.
Essa teoria objetivista é dividida em duas modalidades: a) teoria do risco proveito e b) teoria do risco criado, onde as hipóteses de aplicação da responsabilidade objetiva se dividem em vertentes que se moldam ao fato, em outras palavras, para os inúmeros tipos de casos em que a responsabilidade sem culpa é aplicada, aplica-se a teoria do risco que melhor se enquadra na situação.
E é Miguel Maria de Serpa Lopes quem nos explica a cerca destas modalidades dentro da teoria do risco;
“A teoria do risco proveito que é justo que aquele que obtém o proveito de uma empresa, o patrão, venha a ser onerar com a obrigação de indenizar os que forem vítimas de acidentes durante o trabalho; enquanto que a teoria do risco criado baseia-se no simples fato de agir, o homem cria riscos para os demais, por isso deve responder em caso de dano. Como se vê, na teoria do risco, toda ação, gerando risco para terceiros, faz com que o agente responda por eventuais danos, independente de culpa”.
Sérgio Cavalieri Filho destaca o motivo da criação dessas modalidades dentro da teoria do risco dizendo que;
“Sempre que surge uma nova doutrina, logo se multiplicam os seus extremos. Isso também ocorreu no que respeita à responsabilidade objetiva, de sorte que, em torno da ideia central do risco, surgiram várias concepções, que se identificam como verdadeiras subespécies ou modalidades, dentre as quais podem ser destacadas as teorias do risco proveito e do risco criado” (2012, p 153).
Jean Carbonnier também cita de forma favorável á sua aplicação, as razões da receptividade da teoria do risco: 
“Além do desenvolvimento da máquina e da correspectiva multiplicidade de acidentes e dos acidentes anônimos cuja causa não se pode atribuir a nenhuma ação humana, acresce a circunstância de que, para quem vive de seu trabalho o acidente corporal significa a miséria. É, então, preciso organizar a reparação.”
Essa teoria dentro da responsabilidade objetiva, baseada no risco seja ele de qualquer natureza – risco proveito ou risco criado – são meios que foram criados para trabalhar as diferentes modalidades de responsabilidade objetiva que tem se apresentado com o passar dos tempos.
Tendo isto levantado, cabe aqui ressaltar e questionar que, essa teoria afeta também diretamente a vida profissional dos médicos, pois estes exercem profissão que, embora não seja de sua vontade, gera riscos a vida de terceiro. E nos casos em que a responsabilidade objetiva, baseada na teoria do risco seja aplicada ao profissional médico e a instituição hospitalar de forma solidaria, está aplicação é de fato justa?!.
- Natureza contratual da responsabilidade médica
Dada a peculiaridade da atividade médica, para alguns autores, a relação que se estabelece entre paciente e profissional constitui um contrato sui generis – único de seu gênero –, por este não garantir o objeto cura, mas utilizar-se de todos os recursos disponíveis e fazer o máximo para tentar alcança-lo.
Entendimento este embasado no Acordão proferido pelo TJ-MG - EI: 10024981178924003 MG, Relator: Marco Aurelio Ferenzini, Data de Julgamento: 27/02/2014, Câmaras Cíveis / 14ª CÂMARA CÍVEL;
“EMBARGOS INFRINGENTES. INDENIZAÇÃO. LAUDO PERICIAL. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE PROVA. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE PRESUMIDA. IMPROCEDÊNCIA. - A responsabilidade civil do médico deve ser analisada de forma subjetiva e depende da presença de três requisitos: o dano, a conduta culposa e o nexo causal entre os dois primeiros. - Não havendo nexo causal entre os danos alegados e a conduta do médico ou do hospital que o tratou, pois não ficou comprovada nenhuma omissão, negligência, imprudência ou imperícia de sua parte, não há que se falar em dever de indenizar [...] Não obstante a responsabilidade subjetiva do médico, que impõe a análise do caso sob a ótica de uma das hipóteses da culpa é necessário levar em consideração que o contrato médico paciente é um contrato de meios e não de resultados, tendo em vista que a ciência ainda não atingiu o patamar de precisão absoluta, em face da variável humana que se submete aos procedimentos médicos”. 
É também de entendimento do doutrinador Miguel Kfouri Neto, que menciona em sua obra Responsabilidade Civil do Médico, 8ª edição, páginas 83 e 84 que;
“É claro que poderá existir responsabilidade médica que não tenha origem necessariamente no contrato: o médico que atende alguém desmaiado na rua, v.g. A obrigação de reparar o dano, entretanto, sempre existirá, seja produzida dentro do contrato ou fora dele. Ao assistir o cliente, o médico assume obrigação de meio, não de resultado. O devedor tem apenas que agir, é sua própria atividade o objeto do contrato. O médico deve apenas esforçar-se para obter a cura, mesmo que não a consiga”.
A natureza da prestação pode se estabelecer de duas maneiras distintas em tese, porém iguais em aplicação de responsabilidade, são elas a contratual ou extracontratual. Na primeira hipótese existe um contrato – em papel escrito, verbal ou tácito – firmado, e na segunda apenas o dever legal de cumprir com sua obrigação na relação pré-estabelecida ante a situação que se apresente ao profissional.
É o que Roberto Senise Lisboa leciona;
“A responsabilidade civil com relação a sua origem pode ser contratual ou extracontratual. A responsabilidade será contratual em caso de violação de obrigação constante em contrato. A responsabilidade será extracontratual ao violar um dever legal, é aquela decorrente de lesão a um direito, sem que haja um vínculo contratual prévio”. 
Percebe-se que de ambas as formas, o profissional se vê compelido á agir em prol do paciente, gerando assim ainda, certa discussão nos Tribunais e entre os doutrinadores a respeito da natureza contratual da responsabilidade médica.
Miguel Kfouri Neto entende que;
“A jurisprudência tem sufragado o entendimento de que, quando o médico atende a um cliente, estabelece-se entre ambos um verdadeiro contrato. A responsabilidade médica é de natureza contratual. Contudo, o fato de considerar como contratual a responsabilidade médica não tem, ao contrário do que poderia parecer, o resultado de presumir a culpa. O médico não se compromete a curar, mas a proceder de acordo com as regras e os métodos da profissão”. 
Além de que, o profissional médico não pode sob hipótese alguma – em regra - obstar a prestação de serviço, pois tem o dever de agir imposto a ele, como vemos elencado no Código de Ética Médica;
“Capítulo III - RESPONSABILIDADE PROFISSIONAL
É vedado ao médico:
Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência.
Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida[...].
Art. 7º Deixar de atender em setores de urgência e emergência, quando for de sua obrigação fazê-lo, expondo a risco a vida de pacientes, mesmo respaldado por decisão majoritária da categoria”.
Porém, para devida compreensão, é preciso pontuar que, não basta distinguir se a relação previamente estabelecida é contratual ou extracontratual como já mencionado, mas sim a natureza da obrigação, que pode ser de meio ou de resultado. O que torna a consequência desta relação o verdadeiro objeto de analise.
Há obrigação de meio quando a prestação exige que o agente empregue determinados meios na consecução de um resultado, sem obrigá-lo, contudo a garanti-lo. Em contrapartida, a obrigação de resultado só será cumprida quando determinado resultado – anteriormente definido - for alcançado.Conceitua Yuri A. Mendes de Almeida;
 
“A obrigação de meio é aquela em que o profissional não se obriga a um objetivo específico e determinado. O que o contrato impõe ao devedor é apenas a realização de certa atividade, rumo a um fim, mas sem o compromisso de atingi-lo. O contratado se obriga a emprestar atenção, cuidado, diligência, lisura, dedicação e toda a técnica disponível sem garantir êxito. Nesta modalidade o objeto do contrato é a própria atividade do devedor, cabendo a este enveredar todos os esforços possíveis, bem como o uso diligente de todo seu conhecimento técnico para realizar o objeto do contrato, mas não estaria inserido aí assegurar um resultado que pode estar alheio ou além do alcance de seus esforços. (...) Na obrigação de resultado, há o compromisso do contratado com um resultado específico, que é o ápice da própria obrigação, sem o qual não haverá o cumprimento desta. O contratado compromete-se a atingir objetivo determinado, de forma que quando o fim almejado não é alcançado ou é alcançado de forma parcial, tem-se a inexecução da obrigação”.
 
A doutrina e a jurisprudência já travaram um intenso debate acerca da caracterização da obrigação médica como de meio ou de resultado, especialmente quando relacionada à medicina estética. Hoje, todavia, é quase pacífico que a obrigação do profissional médico é de meio, excluindo-se a categoria da medicina estética.
Esclarece Fabrício Zamprogna Matielo (1998, p. 53):
 
“Obrigação de meios é a que vincula o profissional à aplicação diligente de todos os recursos disponíveis para a melhor condução possível do caso clínico que será alvo de seus préstimos. O médico não fica adstrito a um resultado final, mas tem de envidar todos os esforços e utilizar-se dos aparatos técnicos que estiverem razoavelmente ao seu alcance. A cura do paciente não é, certamente, o objetivo jurídico da contratação, embora se coloque como finalidade primacial do atendimento prestado. (...) A existência da obrigação de meios é a única solução que pode justificar a liberdade de atuação do profissional de saúde, pois se fosse ele jungido a um resultado específico, fatalmente estaria derrubada até mesmo a teoria da contratualidade nas relações médico/paciente. (...) O compromisso de curar definitivamente um canceroso em etapa terminal, ou um aidético nas mesmas condições é carga insustentável face ao estado atual de evolução da ciência. Aceitar o encargo de curar, (...) equivaleria a estabelecer no contrato obrigação juridicamente impossível. (...) Na relação que envolve obrigação de meios o objeto do contrato é a atuação zelosa e tecnicamente correta do médico, mantendo-se dentro dos parâmetros apontados pela ciência.”
 
E complementa Marcos Vinicius Coltri (2010, p. 54):
 
“Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual- vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor técnica e diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar a culpa do profissional.”
 
Deverá ser demonstrado, pelo paciente, que o médico agiu com culpa. Não há qualquer presunção de culpa do médico em razão da não consecução de um determinado resultado. Não há obrigação de cura.  
Nas palavras de Nery Tadeu Câmara Souza (2002);
 
“A doutrina e a jurisprudência, como regra, determinam a necessidade de que o paciente prove que o médico agiu com culpa. Portanto, trata-se de um contrato sui generise seu inadimplemento, quando este se configurar, caracteriza a presença de um tipo especial de culpa do médico. Esta culpa é especial pois, mesmo se tratando de um contrato não cumprido pelo contratado, a culpa do médico deve ser provada pelo paciente, não havendo a presunção de culpa do contratado – o médico – presunção esta característica dos contratos, em nosso ordenamento jurídico, quando a obrigação contratual não for satisfeita pelo contratado. Prevalece, na relação contratual não adimplida, no caso de médico e paciente, a necessidade do paciente que acusa provar a culpa do médico”.
 
Não obstante a necessidade de demonstração de culpa do médico, em alguns casos, o Código de Defesa do Consumidor faculta a possibilidade de inversão do ônus da prova. A prova de culpa do médico não pode se restar inviabilizada pelo paciente.
Ainda por Fabrício Zamprogna Matielo (1998, p. 78):
 
“Como o Código de Defesa do Consumidor trouxe princípios de facilitação da tarefa de provar a culpa do prestador de serviços, inexoravelmente devem eles ter aplicação na discussão da responsabilidade civil do médico. (...) Caso assim não se entendesse, estar-se-ia inviabilizando por completo toda e qualquer irresignação do paciente ou de sua família contra o atendimento recebido do profissional de saúde, porque afora as dificuldades incrustadas na formação da prova como geralmente exigida, ainda haveria a necessidade de superar os incontáveis percalços que facilmente são antevistos quando se pretende fornecer ao julgador elementos robustos de convencimento em demandas ajuizadas contra profissionais liberais”.
- Responsabilidade médica e o Código de Defesa do Consumidor
A vida, a saúde e a integridade física e moral são bens que constituem o ser humano, portanto devem ser respeitados e protegidos. Para tanto a Constituição Federal trata a saúde e a integridade física e moral como bens essenciais a dignidade humana.
Sendo a vida o bem mais precioso do ser humano, pois dele emana as demais garantias e direitos, é necessário que se tome todas as medidas de proteção e importância jurídica, contra o que possa representar qualquer restrição ou ameaça à saúde ou à integridade do ser humano. Em outras palavras, qualquer conduta-relação que venha a causar danos, sejam eles leves ou graves, aos bens tidos constitucionalmente, como indisponíveis, são passiveis de serem protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, mesmo sendo a relação sui generis. 
É o que observa Ferreira Couto Filho e Alex Pereira Souza;
"A relação médico/paciente não pode ser considerada mera relação de consumo. É preciso que se faça uma reflexão de transcendental importância de que o serviço de saúde é sui generis, posto que possui uma função social ímpar, incomparável com qualquer outra.
A vida e a saúde não são bens de consumo, não podendo ser comparadas a um produto qualquer. Também não podem ser vistas como serviços prestados oriundos da relação médico/paciente, até porque desta relação não são oferecidos bens de consumo".
Porém para alguns doutrinadores o Código de Defesa do Consumidor é inaplicável na relação médico-paciente, por conta exatamente do objeto da prestação do serviço médico, ser a vida, a saúde e a integridade física e moral, por serem estes bens indisponíveis e não consumíveis integrantes a vida humana e, sendo então, impossível de se transferir a outrem.
Assim ainda citando Ferreira Couto Filho e Alex Pereira Souza, aduzem que:
"A vida e a saúde não são bens de consumo, posto que não podem ser comparadas a nenhum produto (...) se a vida e a saúde não são bens de consumo – não se pode deixar de dizer que são muito mais que isto, são bens inalienáveis (...). Para que as atividades humanas sejam açambarcadas pelo Código de Defesa do Consumidor, é necessário que se tenha em primeiríssimo lugar, como ponto inicial e vital, nestas referidas relações, uma atividade consumerista”.
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Em contra partida a esses doutrinadores, para a corrente majoritária a relação entre médico e paciente, é uma relação de consumo abarcada pelo Código de Defesa do Consumidor por consequência das numerosas demandas judiciais contra erros médicos. Tornou-se importante ponderar a cerca dos aspectos sobre a atividade exercida por estes profissionais da saúde e a natureza desta relação, afinal, lidam todos os dias com a vida ou com a integridadefísica das pessoas e, em razão disso, cresce em importância a responsabilidade desses profissionais, sendo para tanto necessário à aplicação de legislações subsidiarias, quando a norma regulamentadora for omissa.
É o que podemos ver pela decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais;
“TJ-MG - Apelação Cível AC 10134070908147001 MG (TJ-MG)
Data de publicação: 01/11/2013
Ementa: RESPONSABILIDADE POR FATO DO SERVIÇO MÉDICO. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. PROFISSIONAL LIBERAL. EXIGÊNCIA DA PROVA DA CULPA. EXEGESE DO ART. 14 , § 4º , CDC . OBRIGAÇÃO DE MEIO. 1. Aplicam-se ao erro médico as normas atinentes à responsabilidade por fato do serviço previstas no art. 14 , § 4º , do CDC , caracterizando-se a atividade do médico profissional liberal, em regra, como obrigação de meio. 2. Na responsabilidade civil subjetiva deve-se provar a conduta culposa do médico ao realizar os procedimentos com imperícia, negligência ou imprudência. É obrigação do profissional liberal médico aplicar os meios necessários à consecução do melhor resultado para a paciente. 3. Cabe ao paciente provar, a teor do art. 333 , I , do CPC , que o médico não teria sido imperito, negligente ou impudente, sendo que allegatio et non probatioquasi non allegatio. A obrigação de meio, como é o serviço médico, não impõe o resultado. A teor de precedente do STJ, "no caso das obrigações de meio, à vítima incumbe, mais do que demonstrar o dano, provar que este decorreu de culpa por parte do médico". 4. Obter dictum, ao nosocômio no qual realizada a cesariana aplicar-se-ia a regra geral do CDC para a responsabilidade pelo fato do serviço, traçada pelo caput do seu art. 14 , que se trata de responsabilidade objetiva, ou seja, independente de culpa do fornecedor. A regra de § 4º do art. 14 do CDC restringe-se à responsabilidade civil dos profissionais liberais, não se estendendo aos hospitais e clínicas médicas, a quem se aplicaria a regra geral da responsabilidade objetiva, dispensando a comprovação de culpa, hipótese na qual caberia ao hospital comprovar as excludentes da responsabilidade previstas no § 3º do art. 14 do CDC”.
Ante ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, também vemos o mesmo entendimento;
“TJ-RS - Apelação Cível AC 70051266104 RS (TJ-RS)
Data de publicação: 18/12/2012
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. RELAÇÃO DE CONSUMO. APLICAÇÃO DO CDC . PRESCRIÇÃO. - Relação de Consumo - Incidência do CDC - O caso envolve relação de prestação de serviço (médico/paciente), sendo indiscutível a incidência das disposições do Código de defesa do Consumidor (art. 14 , § 4º do CDC ) em detrimento da legislação geral ( Código Civil ). Prescrição quinquenal (art. 27 do CDC ). Hipótese em que passados mais de cinco anos entre o possível evento danoso e o ajuizamento da ação. Mantida a sentença de extinção do processo, com julgamento do mérito, forte no art. 269 , IV , do CPC , porém com base em fundamento diverso (art. 27 do CDC ). Precedentes. - Prequestionamento - Para efeito de prequestionamento, o magistrado não está obrigado a manifestar-se sobre todos os dispositivos constitucionais e legais invocados pelas partes, necessitando, apenas, que indique o suporte jurídico no qual embasa seu juízo de valor. APELAÇÃO DESPROVIDA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70051266104, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 28/11/2012)”.
Sendo assim, a relação estabelecida entre médico e paciente é caracterizada como relação de consumo, portanto respaldada pelo Código de Defesa do Consumidor, e possuindo os polos necessários para se estabelecer uma relação, ou seja, fornecedor e consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor traz elencado em seu artigo 3° às qualidades definidoras de fornecedor;
“Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.
O conceito genericamente utilizado não é taxativo, por isso qualquer pessoa física (médico) ou jurídica (hospital), apta profissionalmente ou respectivamente autorizada a realizar procedimentos médicos, tipifica-se no código consumerista como prestador de serviço.
Já o artigo 2º define o consumidor como ”toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".
Sendo assim, "destinatário final" é o paciente, pois utiliza em proveito próprio e pessoalmente os conhecimentos do profissional da área médica e o remunera pela prestação do serviço.
Por fim, no parágrafo 2º do artigo 3° do mencionado código, define-se serviços como:
“[...] § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
Tendo isto posto, e considerando a definição de fornecedor no âmbito das relações médico-paciente, é perfeitamente possível vislumbrar o médico como sendo um fornecedor de serviços, isto porque, ao prestar determinado tratamento médico, o faz de forma onerosa, com habitualidade, e emprega conhecimentos técnicos e específicos para tal. Além disso, o médico pode atuar de maneira individual ou, ainda, receber o auxilio de outros profissionais, que podem ser igualmente médicos ou não – caso de enfermeiros e auxiliares de enfermagem, por exemplo -, ou ainda ser empregado de entidade hospitalar.
Como já podemos observar anteriormente, a responsabilidade adotada no Código Civil é a subjetiva, caracterizada na averiguação de culpa do agente. Porém, para o Código de Defesa do Consumidor, em relação aos fornecedores de serviço de maneira padrão sua responsabilidade é determinada de forma objetiva, como se verifica da leitura do artigo 14, caput:
"Art. 14: O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.
Ruy Rosado de Aguiar Junior diz que;
“O termo “padrão” é aqui empregado para designar relações de consumo no exato sentido em que ela normalmente são pensadas; de um lado, uma empresa especializada no fornecimento de algum bem de consumo especifico, seja ele produto ou serviço; e de outro, um consumidor (pessoa física) desprovido de conhecimentos técnicos no que diz respeito ao bem adquirido.
Também podemos observar o julgado proferido pelo TJRS, abaixo transcrito:
“RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. ERRO MÉDICO NÃO CONFIGURADO.
I – A doutrina distingue duas hipóteses de responsabilização médica: a responsabilidade decorrente da prestação do serviço direta e pessoalmente pelo médico como profissional liberal, e a responsabilidade médica decorrente da prestação de serviços médicos de forma empresarial, aí incluídos os hospitais.
Na hipótese dos autos, trata-se de responsabilidade médica empresarial, uma vez que a autora moveu a ação contra a clínica que lhe prestou os serviços”.
Tal regra, no entanto como já podemos observar no julgado, é excepcionada pelo paragrafo 4° do referido artigo, exatamente para proteger as relações dos profissionais liberais, que de padronizadas nada tem.
Ruy Rosado de Aguiar Júnior aduz que,
“Essa opção feita pela legislação encontra substrato na ideia de que as relações firmadas entre um profissional liberal e o seu respectivo cliente (consumidor) serão, em regra, personalíssimas – intuitu personae -, baseadas na confiança, razão pela qual não se mostra razoável que estes fornecedores respondam objetivamente pelos danos que vierem a causar, haja vista inexistir, nesses casos, a complexidade e a impessoalidade características do consumo em massa e dos contratos de adesão”.
E MiguelKfouri Neto, citando Zelmo Denari (2001, p. 192) discorre acerca das disposições do estatuto consumerista:
 
“Os médicos e advogados – para citarmos alguns dos mais conhecidos profissionais – são contratados ou constituídos com base na confiança que inspiram aos respectivos clientes. Assim sendo, somente serão responsabilizados por danos quando ficar demonstrada a ocorrência da culpa subjetiva, em quaisquer das suas modalidades: negligência, imprudência ou imperícia”.
Segundo Décio Policastro;
“Sendo caso de atividade médica empresarial, o fundamento da responsabilidade objetiva atribuída ao estabelecimento “está na imprudência em escolher pessoa inapta para a atividade que será desenvolvida (culpa in eligendo) e/ou na falta de vigilância sobre o trabalho dos subordinados (culpa in vigilando). Partindo dessa premissa, há que se distinguir os casos em que o médico é considerado empregado/preposto de determinada pessoa jurídica que tenha por atividade a prestação de serviços médicos, dos casos nos quais o médico é independente/profissional liberal mas se vale, por alguma razão, das dependências de determinado hospital para prestar seus serviços. No primeiro caso, necessariamente, a responsabilidade será objetiva; o mesmo, no entanto, não ocorre na segunda hipótese, pois entende-se que a responsabilidade deverá ser apurada individualmente, de modo a ser possível identificar se o profissional agiu com culpa – responsabilidade apurada sob a ótica subjetiva – ou, ainda, se o dano foi provocado pelo próprio hospital, por seus materiais ou prepostos (enfermeiros, etc). Nesse último caso, o hospital poderá ser considerado o único responsável pelo prejuízo, ou poderá responder solidariamente com o médico, caso comprovada a culpa de ambos”.
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Para que se entenda o motivo que conduziu o legislador pátrio a estabelecer tal diferenciação, importante distinguir as “obrigações de meio” das “obrigações de resultado”. Algumas profissões liberais são consideradas como “de meio”, a exemplo da profissão médica. Outras, por sua vez, são classificadas “de resultado”, como a profissão de engenheiro. É de suma importância, portanto, estabelecer se a obrigação é de meio ou de resultado, para que se caracterize perfeitamente a responsabilidade do profissional liberal.
Caio Mario da Silva Pereira ensina que;
"Nas obrigações de resultado a execução considera-se atingida quando o devedor cumpre objetivo final; nas de meio, a inexecução caracteriza-se pelo desvio de certa conduta ou omissão de certas precauções a que alguém se comprometeu, sem se cogitar do resultado final".
Da mesma forma, na precisa lição de Carlos Roberto Gonçalves:
"Para o cliente é limitada a vantagem da concepção contratual da responsabilidade médica, porque o fato de não obter a cura do doente não importa em reconhecer que o médico foi inadimplente. Isto porque a obrigação que tais profissionais assumem é uma obrigação de meio e não de resultados. O objeto do contrato médico não é a cura, obrigação de resultado, mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência. Comprometem-se ao tratar o cliente com zelo utilizando-se de todos os recursos adequados, não se obrigando, contudo, a curar o doente."
Veja-se o que diz a jurisprudência acerca do assunto:
"Responsabilidade civil do médico é de meio e não de fim... em se tratando de médico a culpa não decorre do resultado da operação, mas dos meios empregados, se a prescrição da medicação foi pertinente e cercada das cautelas recomendáveis e não havendo prova de que o profissional da medicina foi negligente, imperito ou imprudente no acompanhamento do tratamento, não há como considerar procedente a ação de indenização." (RT 613/46).
“INDENIZAÇÃO - Responsabilidade civil - Erro médico - Obrigação de meio e não de resultado- Dever de indenizar, no entanto, quando comprovadas negligência ou imperícia do profissional - Ação procedente - Recurso não provido” - JTJ 134/153 - (TJ/ SP).
Conclui-se, portanto, que sendo de meio a obrigação, a responsabilização deverá ser feita respeitando os critérios estabelecidos pela teoria subjetivista, ou seja, com a demonstração antecipada da culpa do profissional. Sendo de resultado, a inversão do ônus da prova deverá ser obrigatória, devendo o profissional liberal responder apenas com presunção de culpa - cujos efeitos são praticamente idênticos à responsabilidade objetiva que é aplicada pelo Código de Defesa do Consumidor aos demais fornecedores-. 
Porém no que diz respeito tanto ao profissional contratado quanto ao profissional liberal, é necessário lembrar que, um dos direitos básicos do consumidor é o direito à informação, inclusive no tocante aos riscos inerentes ao serviço prestado, mesmo que estes sejam substanciais.
Como diz o artigo 6°, III do Código de Defesa do Consumidor,  verbis:
“Art. 6º- São direitos básicos do consumidor:
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”
Com base neste direito, surge para o profissional médico o dever de informar ao paciente (consumidor) sobre os riscos do serviço, sobretudo aqueles ligados a saúde. 
Como diz o artigo 8° do código consumerista;
“Art. 8º - Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito”.
Ou seja, o médico tem a obrigação legal de prestar informações claras e precisas ao paciente, principalmente as que correspondam aos riscos dos procedimentos a serem adotados.
 Esta é uma abordagem que precisa ser devidamente analisada, pois o médico pode se ver responsabilizado por violação do dever de informar, dever este inclusive constante do Código de Ética Médica baixado pelo CFM – Conselho Federal de Medicina (Art. 59 do CEM);
“É vedado ao médico: 
Art. 59 - Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta ao mesmo possa provocar-lhe dano, devendo, nesse caso, a comunicação ser feita ao seu responsável legal.”
Pois agindo assim o profissional médico irá facilitar e muito a sua defesa em caso de eventual demanda, pois possuindo prova contundentes de que agiu de forma ética, idônea e leal, o erro não será aferido de forma nequice.
Neste sentido afirma a professora GIOSTRI:
“Cuidados são requeridos como exigência subjetiva do risco permitido, não sendo este considerado como violador da relação de confiança estabelecida entre fornecedor e consumidor. A obrigação de bem informar é um daqueles cuidados, pois os consumidores devem estar habilitados, pela informação, a fazer a escolha acertada de bens e de serviço”.
A CULPA
Embora utilizada desde os primórdios da humanidade, a noção de culpa ainda não é precisa, e permanece ainda obscura, confusa e imprecisa.
No sentido literal da palavra, culpa se refere à responsabilidade dada à pessoa por um ato que provocou prejuízo material, moral ou espiritual a si mesma ou a outrem. O processo de identificação e atribuição de culpa refere-se à descoberta de quem determinou o primeiro ato ilícito ou prejudicial, e pode se dar no plano subjetivo, intersubjetivo e objetivo.
No sentido subjetivo, a culpa é um sentimento que se apresenta à consciência quando o sujeito avalia seus atos de forma negativa, sentindo-se responsável por falhas, erros e imperfeições. O processo pelo qual se dá essa avaliação é estudado pela Ética e pela Psicologia.
No sentido objetivo, ou intersubjetivo, a culpa é um atributo que um grupo aplica a um indivíduo, ao avaliar os seus atos, quando esses atos resultaram em prejuízo aoutros ou a todos. O processo pelo qual se atribui a culpa a um indivíduo é discutido pela Ética, pela Sociologia e pelo Direito.
A exigência da culpa como pressuposto da responsabilidade civil é inegavelmente representada como um grande avanço no direito moderno – tendo em vista que a história das sociedades antigas adotava a teoria objetivista – viabilizando o elemento subjetivo ante a imputação do dano ao seu agente.
Ante a falta de consenso quanto ao conceito de culpa, muitos doutrinadores apontam que foi por meio da Lex Aquilia que o conceito de culpa incorporou-se definitivamente à responsabilidade extracontratual do Direito Romano.
Observando tal aspecto, o magistrado Alvino Lima assevera;
“É incontestável, entretanto, que a evolução do instituto da responsabilidade extracontratual ou aquiliana se operou, no direito romano, no sentido de se introduzir o elemento culpa, contra o objetivismo do direito primitivo, expurgando do direito a ideia de pena, para substituí-la pela de reparação do dano sofrido”.
No entanto, mesmo com a fonte histórica de que dispomos do Direito Romano, a ideia de culpa – entendida em sentido lato, que compreende também o dolo – esbarra ainda na incomoda dificuldade em afixar satisfatoriamente o seu conceito.
A conceituação do que seria culpa é algo que foi ferrenhamente debatido na doutrina, mas que hoje por conta dos seus elementos externos não tem definição única. Por isso, alguns doutrinadores elegem conceitos admiráveis.
Antunes Varela afirma que; “A culpa é, no fundo, a imputação ético-jurídica do fato a uma pessoa, mas imputação no sentido transcendente da reprovabilidade ou censurabilidade”.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves:
“Agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pessoalmente, merecer a censura ou reprovação do direito. E o agente só pode ser pessoalmente censurado, ou reprovado na sua conduta, quando, em face das circunstâncias concretas da situação, caiba a afirmação de que ele podia e devia ter agido de outro modo. ” 
Savatier define culpa como:
“[...] Inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar. Se efetivamente o conhecia e deliberadamente o violou, ocorre o delito civil, ou em matéria de contrato, o dolo contratual”.
Henri de Page define como:
“Muito simplesmente um erro de conduta, é o ato ou fato que não teria praticado a uma pessoa prudente; avisada; cuidadosa em observar as eventualidades infelizes que poderiam resultar para outrem”.
Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho;
“A culpa (em sentido amplo) deriva da inobservância de um dever de conduta, previamente imposto pela ordem jurídica, em atenção à paz social. Se esta violação é proposital, atuou o agente com dolo; se decorreu de negligência, imprudência ou imperícia, a sua atuação é apenas culposa, em sentido estrito”.
Neste sentido o artigo 186 do Código Civil restou presente a culpa lato sensu, que abrange tanto o dolo quanto a culpa;
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Citando as doutas palavras do eminente Rui Stoco:
“Quando existe a intenção deliberada de ofender o direito, ou de ocasionar prejuízo a outrem, há o dolo, isto é, o pleno conhecimento do mal e o direto propósito de o praticar. Se não houvesse esse intento deliberado, proposital, mas o prejuízo veio a surgir, por imprudência ou negligencia, existe a culpa (stricto sensu)” 
A culpa Stricto Sensu
A culpa stricto sensu ou em sentido estrito é uma modalidade de caracterização da culpa utilizada pelo ordenamento jurídico para diferenciar espécies e graus de responsabilidade civil aplicadas frente ao dano provocado a vitima pelo agente.
É a modalidade de culpa propriamente dita, sendo aquela que falta ao agente a vontade do cometimento do ilícito. Ela deriva da falta de cuidado, zelo, que, sem a pretensão do agente, gera um ato ilícito. Ou seja, falar de culpa stricto sensu é falar das modalidades inseridas dentro do conceito genérico de culpa, é falar de negligência, imprudência e imperícia.
 Francisco de Assis Toledo leciona a cerca do que seja culpa e da diferença das duas espécies (lato sensu e stricto sensu): 
“A palavra “culpa”, em sentido lato, de que deriva “culpabilidade”, ambas empregadas, por vezes, como sinônimas, para designar um dos elementos estruturais do conceito de crime, é de uso muito corrente. Até mesmo as crianças a empregam, em seu vocabulário incipiente, para apontar o responsável por uma falta, por uma travessura. Utilizamo-la a todo instante, na linguagem comum, para imputação a alguém de um fato condenável.”
E diz mais, o mesmo autor; “o dolo e a culpa stricto sensu deixam de ser espécies da culpabilidade e passam a ser “elementos” dela.” 
 Portanto a culpa em sentido amplo (“lato sensu”), pode se apresentar sob a forma de dolo e sob a forma de culpa em sentido estrito (“stricto sensu”) negligência, imprudência e imperícia.
Regina Beatriz Tavares da Silva 
“Quando é utilizada a expressão erro médico, o seu significado é de atuação negligente, imperita ou imprudente, isto é, de culpa em sentido estrito, que pode levar à aplicação do princípio da reparação de danos, conforme art. 186 do Código Civil.”
A negligência (do latim negligentia, de negligere) significa desprezar, desatender. É a falta de diligência na prática ou realização de um ato. Em termos jurídicos pode-se concluir pela omissão ou não observância de um dever de cuidado a cargo do agente, compreendido nas precauções necessárias para que fossem evitados danos não desejados e, por conseguinte, evitáveis.
O conceito jurídico de negligência fornecido por Avecone, diz que:
“a negligência é o oposto da diligência, vocábulo que remete à sua origem latina, diligere, agir com amor, com cuidado e atenção, evitando quaisquer distrações e falhas. Portanto, na base da diligência está sempre uma omissão dos comportamentos recomendáveis, derivados da comum experiência ou das exigências particulares da prática médica.”
A negligência médica caracteriza-se, segundo Genival Veloso de França:
“Pela inação, indolência, inércia, passividade. É um ato omissivo. O abandono ao doente, a omissão de tratamento, a negligência de um médico pela omissão de outro (um médico, confiando na pontualidade do colega, deixa plantão, mas o substituto não chega e o doente, pela falta de profissional, vem a sofrer graves danos. É a negligência vicariante);”
Observemos o julgado do TRF- 2 a respeito da hipótese de negligência;
“Ementa: PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO POR NEGLIGÊNCIA MÉDICA, CONSUBSTANCIADA EM DEFICIENTE TRATAMENTO RECEBIDO EM HOSPITAL DO INAMPS, HOJE SUCEDIDO PELA UNIÃO FEDERAL. PERDA DE VISÃO. ART. 37, § 6º DA CF/88. 1. A prova colhida é conclusiva no sentido de que a perda da visão do apelado ocorreu em virtude da inobservância dos cuidados necessários e inerentes ao tratamento cirúrgico a que se submeteu, perpetrada pela equipe médica responsável. 2. Cabível indenização, consoante previsão do art. 37 , § 6º da CF/88 , estabelecendo a responsabilidade objetiva do Estado, estando comprovado o nexo causal e o dano infligido ao apelado. 3. Indenização por danos físicos e morais fixada com observância dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. 4. Sentença mantida. Apelação e remessa necessária improvidas”.
Já no que diz respeito à imprudência, há culpa comissiva. Age com imprudência o profissional que tem atitudes não justificadas, açodadas, precipitadas, sem ter cautela. É resultado da irreflexão, pois o médico imprudente, tendo perfeito conhecimento do risco e também ignorando a ciência médica, toma a decisão de agir, assim mesmo. Exemplo de imprudência seria o caso da alta prematura, ou a realização de uma operação cesariana sem a equipe cirúrgica mínima necessária.
Fernando Capez leciona que imprudência “é a culpa dequem age, ou seja, aquela que surge durante a realização de um fato sem o cuidado necessário”.
Lembra Carnelutti, que a imprudência é o contrário da prudência, e prudência é sinônimo de previdência; iuris prudens, medicinaeprudens, são aqueles que, conhecendo os resultados da experiência e também das regras se extraem desta, agem ate vendo o evento que deriva daquela ação, e tomando depois as medidas acautelatórias necessárias a evitar o insucesso.
Ainda na procura de definir o significado do termo imprudência, invocamos as palavras de Introna, para quem:
“agir com imprudência comporta uma boa dose de previsibilidade e de antevisão do evento – não obstante o que se acaba agindo assim mesmo. Na prática, estamos no campo da leviandade, da irreflexão, isto é, de uma conduta que supera os limites da prudência. E nenhuma diferença se divisa entre a imprudência comum e a imprudência profissional, de idêntico conteúdo.”
Para Basileu Garcia:
“consiste a imprudência em enfrentar, prescindivelmente, um perigo; a negligência, em não cumprir um dever, um desempenho da conduta; e a imperícia, na falta de habilidade para certos misteres.”
Exemplificando seu conceito o renomado autor descreve que:
“É imprudente notável cirurgião que, por vaidade, resolve empregar técnica cirúrgica perigosa, sem comprovada eficiência, abandonando o seguro processo habitual. Não é imperito nem negligente, pois redobra seus cuidados – mas o paciente morre, devido à sua imprudência.” 
No tocante a imperícia, esta consiste na execução errada de um ato técnico de determinada profissão ou atividade. Ocorre quando o médico revela, em sua atitude, falta ou deficiência de conhecimentos técnicos, práticos e teóricos para o exercício da profissão. 
Para Pio Avecone o tema da imperícia é certamente o mais delicado entre aqueles que só reconheciam imperito o profissional médico não habilitado. O autor é taxativo ao dizer que;
“É fora de propósito referir-se a imperícia, juridicamente considerada, também ao leigo, ou ao não habilitado ao exercício da arte médica, por que o pressuposto básico de tal tipo de culpa é o exercício legitimo da profissão. Caso contrario, identificar-se-ia hipótese de exercício abusivo,e outra seria a fonte da obrigação de indenizar”.
Genival Veloso de França também segue o mesmo posicionamento dizendo que;
“o médico habilitado-profissional e legalmente- não pode ser considerado imperito em nenhuma circunstância, por mais palpável que seja essa situação, pois o médico tem em mãos um diploma que lhe confere grau de doutor e habilitação legal, não sendo lógico atribuir-lhe imperícia em situação isolada”.
Em contrapartida o Ministro Aguiar Dias, admite claramente a imperícia medica, ao reproduzir julgados do TASP (RT 138/126):
“Age com manifesta imperícia o médico que, por exemplo, ao examinar uma cliente, supondo-a desvirginada e grávida, provoca, com o dedo, o rompimento do hímen. Não o escusa o fato de apresentar, a paciente, sintomas tais como: a)hemorragia, porque pode ser de origem catamenial; b) coágulos de sangue na região examinada, porque podem provir da estagnação do sangue no útero; c) dor no baixo ventre, explicável também pela cólica uterina; d) seios pigmentados, em tubérculos de Montgomery, porque tal sinal é mera probabilidade de gravidez, podendo ocorrer em estado patológico dos órgãos genitais; e) enjoo, porque também pode ser atribuído à cólica”. 
A culpa na responsabilidade civil do médico e o Código Civil
Já comprovamos a exaustão que a responsabilidade civil do médico baseia-se na teoria subjetiva, aferindo para tanto a averiguação do grau de culpabilidade – em sentido estrito - do agente e a extensão do dano, para sua imediata reparação.
Porém, como mediar o grau de culpabilidade do erro médico para a devida responsabilização em casos distintos?
Nos lembra o culto Sérgio Cavalieri Filho que; “ainda que levíssima, a culpa obriga a indenizar (in lege aquilea et levíssima culpa venit)”.
O artigo 944 do Código Civil dispõe que; “a indenização mede-se pela extensão do dano”.
Para Pio Avecone, um correto levantamento da culpa médica pressupõe;
“a) a perfeita consciência do caso concreto, em todos os seus aspectos objetivos e subjetivos, evitando generalizações tão fáceis quanto falazes; b) o uso dos parâmetros jurídicos normais, utilizáveis também para outros tipos de culpa (previsibilidade, normalidade e etc.), mesmo que, dada a particularidade da matéria, mais difícil pareça tal aplicação”.
O Parágrafo único do referido artigo diz que; “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”.
Diversas codificações estrangeiras, dentre elas as quais citamos o Código Federal Suíço das Obrigações, consideram, para a fixação da indenização, a gravidade da culpa. O artigo 944 do Código Civil inseriu pela Emenda 539 o parágrafo único, do qual segue basicamente a mesma lógica desse diploma estrangeiro, separando a culpa em graus. Sendo elas separadas em graus - levíssima, leve e grave – o trabalho do julgador fica claro e passível de se arbitrar uma indenização justa para ambas as partes.
Este foi o modo do legislador não negar a vítima seu direito de integral reparação pelo dano, mas também garantir que o ofensor, tenha direito a um patrimônio mínimo. Em outras palavras, poderá o juiz estipular a indenização com base no dano causado, permitindo melhor e mais justa individualização da culpa e aplicação da indenização cabível.
Nas palavras do Professor Arruda Alvim; 
“a era das demandas indenizatórias, com valores absurdamente altos, termina enfim. Este acréscimo normativo reintroduz a necessidade de o juiz estabelecer o grau da culpa com que se houve o causador do dano. Assim, o julgador, após demonstrar, concretamente, em que consistiu o agir culposo do réu, deverá avaliar a intensidade da imprudência, imperícia ou negligência caracterizada in casu: se grave, leve ou levíssima(...) Observada a equidade, será arbitrada a indenização conforme a extensão do dano”
O médico, como já afirmado anteriormente, não deseja causar o menor dano ao paciente. Muito pelo contrário. Somente por exceção restrita, poderá reconhecê-lo como autor de um dano intencional. Nada mais justo do que o texto normativo garantir que a devida justiça seja aplicada ao caso concreto, devidamente comprovada à culpa e seu grau.
Starck, Roland e Boyer caracterização a culpa em seus quatro degraus de hierarquia, intencional, inescusável, grave e leve;
“Na culpa intencional – ou dolo -, a vontade incide sobre o ato e suas consequências. Não somente a vontade de agir de tal maneira, mas ainda querer o resultado danoso. A intenção de prejudicar, de causar o dano, é inerente ao dolo”.
Como visto, algo raro no domínio da culpa médica, pois nenhum profissional em sã consciência arriscaria sua carreira e vida, em busca de causar mal a alguém. Se esta fosse à intenção dos profissionais médicos, duas seriam as hipóteses; 1) as pessoas morreriam doentes por medo de serem atendidas por estes profissionais ou 2) a profissão seria chamada de serial killers.
Starck, Roland e Boyer continuam os degraus;
“Inescusável é a culpa de excepcional gravidade, derivada de ato ou omissão voluntária, da consciência do perigo que o autor deveria possuir, e da ausência de qualquer causa justificativa. Distingue-se do dolo – ou culpa intencional – o fato de a vontade não se aplicar ás consequências danosas do ato em questão. 
Quanto à culpa grave, apresenta grau de importância menor que a culpa inescusável. Também é despojada de malignidade, e tampouco se equipara ao dolo. A culpa grave exige julgamento mais severo da conduta do agente, seja pelo comportamento em si, seja pelas consequências advindas dessa conduta. Intrinsecamente, revela erro grosseiro, imperícia imperdoável, incúria patente (não perceber o que todos perceberiam). Extrinsecamente, a gravidade decorre da importânciado dano causado, da previsibilidade desse dano e do esforço para evitá-lo. 
A culpa leve – ou levíssima – é erro de conduta ao qual todo os indivíduos estão expostos. Apresenta-se mais frequentemente sob a forma de negligência, revelando falta de atenção, ou imprudência, devido à fala ou insuficiente reflexão sobre a consequência de seus atos”.
Essa gradação introduzida pelo Código Civil brasileiro permitirá maior justiça ao se fixar a extensão da reparação do dano, por meio da analise da gravidade culpa fulcrada na imperícia, negligência ou imprudência com que se houve o profissional da medicina.
 Na aferição da culpa, portanto, espera-se do julgador a reconstrução dos fatos, com os elementos de que dispõe. Definitiva é a lição do Prof. João Batista Lopes;
“Convém repetir que, salvo casos excepcionais – por exemplo, artigo 366 -, todas as provas têm valor relativo, inclusive a pericial.
Conquanto revestida de caráter técnico ou cientifique, a prova pericial, testemunhal, documental e etc., podem apresentar defeitos ou inexatidões como qualquer outro meio de prova, razão por que, de acordo com o principio da livre convicção, o juiz poderá desprezar suas conclusões, pois ele é o peritus peritorum”.
Nas palavras de advertência do Desembargador Nogueira Garcez, ao aferir a culpa médica devemos entender que;
		
“Este é um caso delicado, de difícil solução por envolver questões relativas à ciência e arte médicas, em que o magistrado, como leigo, há de se apoiar nos dados de comum experiência, sem se esquecer, porém, do conselho dos entendidos”.
- A analise do erro médico
Aurélio Buarque H. Ferreira define Médico como “aquele que está habilitado a exercer a medicina”, ou então, “aquele que pode restabelecer a saúde”.
Trata-se de figura comum na sociedade contemporânea, mas que durante seu período evolutivo, teve como práticos da ciência médica, sacerdotes, feiticeiros, curandeiros, magos entre outros. É evidente que, dentre as figuras citadas, poucos detinham conhecimento cientifico, ou estavam perfeitamente habilitado para exercer a medicina.
Interessante refletir sobre o que diz Arturo Ricardo Yungano, para quem;
 “o médico trabalha com estranhos materiais, com o homem e com a vida, dois enigmas eternos que não se sabe como começaram, nem qual é o seu caminho. Lidam diariamente deste o inicio dos tempos com a mesma pergunta, pois qual “quem veio primeiro?””.
Na busca em conceituar Erro Médico, fazemo-nos necessário primeiramente, como ensina Hildegard Giostri “uma comparação entre o que seja saúde e o que seja doença”, como se faz a seguir;
“Admitindo-se que a saúde possa ser definida como o bem-estar do individuo no seu sentido mais amplo; que a doença seja tudo que o afaste de tal situação, que o trabalho médico se sirva de procedimentos para combater a doença no intuito de restabelecer o estado de saúde, concludentemente, o erro médico seria representado pelo desvio ocorrido na obtenção daquele objetivo”.
Portanto, Erro Médico, de forma simplista, é a falha do profissional médico no exercício de sua atividade, que por sua ação ou omissão, redunda em um resultado divergente do esperado e prejudicial ao paciente.
Como ainda esclarece a doutrinadora Hildegard Giostri;
“É importante não confundir Erro Médico com insucesso: se erro médico é o advento de um mau resultado para o paciente, por conta de um ato médico, deve-se entender que o insucesso é o mau resultado advindo para o paciente por conta de sua resposta orgânica”.
O Código de Ética Médica estabelece, em seu artigo 2º do capitulo destinado aos Princípios Fundamentais que;
“(...) o alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em beneficio da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional”.
A conduta profissional, que se afasta ou inobserva esses preceitos norteadores, impondo dano ao paciente, é o que caracteriza o Erro Médico.
Para este restar caraterizado é necessário que se estabeleça a relação de causalidade entre a ação do profissional e a conduta errônea.
- A figura médica e sua vulnerabilidade – analise de casos
A par das características de imprevisibilidade, subjetividade e complexidade que integram a atividade médica, não se pode deixar de observar que, apesar de o paciente ser considerado um consumidor e, portanto, o polo vulnerável da relação que ele estabelece com o profissional da saúde, os médicos, dadas as peculiaridades de cada caso, também podem apresentar condição de vulnerabilidade frente à algumas situações específicas - áleas específicas da atividade médica.
Desta feita, levando em conta que, via de regra, cabe ao paciente demonstrar a culpa do profissional para fazer jus ao direito ressarcitório, e ainda que, na maior parte dos casos, essa incumbência seja árdua, deve-se ter em mente que se revela impossível ao médico que obtenha sucesso em todos os tratamentos que desenvolve, isso porque, mesmo diante de quadros patológicos idênticos, o organismo humano se revela distinto em cada um de nós, ou seja, ainda que um mesmo tratamento seja empregado a pessoas que apresentem os mesmos sintomas, isso não é garantia de que ambas responderão de maneira idêntica e positiva – e isso, não raro, é difícil de ser compreendido pelo paciente que restou prejudicado, razão pela qual o número de demandas indenizatórias contra os médicos cresce a cada ano de forma espantosa.
Nessa senda, dado o contexto de subjetividade que envolve o organismo humano e suas diferentes reações, se faz relevante, ao presente estudo, a análise concreta de caso no qual possa ser verificada a questão ora suscitada, de modo a tornar a referida problemática mais factível. 
Veja-se, então, a seguinte ementa:
“São Paulo. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 202734220068260405. Relator: Rui Cascaldi. 1ª Câmara de Direito Privado. Data de Julgamento: 07 ago. 2012. Data de Publicação: 09 ago. 2012. RESPONSABILIDADE CIVIL. Danos morais. Erro médico. Autora submetida a diversas curetagens. Hipótese em que a prova pericial constatou que o problema de perdas gestacionais estava vinculado à própria condição orgânica do corpo da autora, e não do tratamento que lhe foi dispensado. Necessidade de ser re-curetada em duas situações que restou justificada - Ausência de responsabilidade da ré. Ação improcedente. Recurso desprovido”.
Na situação exposta, a autora da presente ação atribui a perfuração uterina e a aderência das paredes do útero sofridas como sendo decorrentes de má prática médica. Conforme alega, tais infortúnios só teriam ocorrido pelo fato de, após sofrer dois abortamentos, a paciente ter sido submetida à re-curetagem nas duas ocasiões, motivo ao qual atribui as lesões sofridas.
Ocorre que, de acordo com o que foi constatado através da perícia realizada – mencionada no acórdão ora estudado –, tanto os abortamentos quanto a necessidade de re-curetagem foram decorrentes das próprias condições fisiológicas apresentadas pela paciente, de modo que não há que se cogitar qualquer atribuição de responsabilidade à equipe médica envolvida, haja vista esta não ter contribuído, de qualquer forma, ao evento danoso.
Tal questão fica mais evidente quando analisadas as considerações tecidas no voto condutor do acórdão que julgou o caso em comento (fls. 02-03):
“O I. Perito constatou que “da análise dos documentos e da consulta, ficou claro que o problema das perdas gestacionais está vinculado à etiologia cromossômica, e que as múltiplas curetagens podem determinar a Síndrome de Asherman, que é o colobamento as paredes uterinas com sinéquias. Quanto à necessidade de ser re-curetada em duas situações, se justifica pela deformidade do útero caracterizada na histeroscopia [...]. Assim sendo, não há que se falar em má prática médica, ou negligência, ou imperícia. As ocorrências foram fruto das condições orgânicas anatômicas da autora, nada havendo a se questionardas equipes médicas, exceto os aspectos de natureza humanística que devem nortear as relações interpessoais, principalmente em situações de fragilidade em que se encontrava a paciente.”. Diante disso, restou devidamente comprovado que os procedimentos realizados na ré foram feitos de forma correta, não havendo que se falar em responsabilidade da apelada”.
Partindo da situação ocorrida no caso em tela, notório que as diferentes reações e as características próprias de cada organismo são barreiras irrefutáveis que se apresentam aos médicos constantemente, e que limitam a sua atuação dentro daquilo que o próprio corpo e o organismo particular de cada paciente lhes permitem. Impossível, pois, que se considere má prática médica os infortúnios decorrentes da subjetividade que as características fisiológicas de cada ser humano apresentam – questão que foi bem explicitada na decisão ora analisado.
Outra situação de álea médica diz respeito às cirurgias de urgência - situações nas que o médico será legitimado a agir ainda que sem o consentimento do paciente, que entender-se-á presumido. É o caso de uma “intervenção médica, correta tecnicamente, quando necessária no momento em que ocorreu e o paciente não estava em condições de manifestar o seu consentimento”, como por exemplo, quando, no decorrer de uma operação, o médico se vê obrigado a extirpar algum órgão do doente, não detectado de maneira prévia, que põe em perigo a vida do mesmo. Tem-se, aqui, uma situação completamente imprevisível e que sujeitará o médico a desempenhar sua função da melhor forma que a urgência do caso e as condições do local de atendimento lhe permitirem.
Nesse contexto, pertinente a transcrição e análise do seguinte julgado, no qual, no curso de uma cirurgia de urgência, os médicos se viram obrigados a extirpar o rim esquerdo do paciente, ainda que sem consentimento expresso do mesmo ou de algum representante. 
Eis a ementa da referida decisão:
“DANOS MORAIS- Inocorrência - Erro médico - Provas, suficiente a demonstrar que o autor foi submetido a cirurgia de emergência com intervenção adequada ao caso concreto - Rim esquerdo do paciente que se encontrava comprometido, que justificou sua retirada - Alegação de que não foi informado que da intervenção cirúrgica, resultou, inclusive, da retirada de seu rim esquerdo, não traduz nexo causal a amparar a pretensão indenizatória formulada - Dor moral não configurada - Desatendida a regra do artigo 333,1, do CPC - Procedência da ação - Inadmissibilidade - Sentença mantida - Recurso improvido.3331CPC”.
No presente caso, o paciente teria sido internado devido a um traumatismo decorrente de queda, que levou o mesmo a urinar sangue e sentir fortes dores abdominais – fatos que levaram os médicos a decidirem pela intervenção cirúrgica como medida urgente e adequada ao quadro apresentado. No decorrer da cirurgia, no entanto, os profissionais identificaram que “o paciente encontrava-se com cerca de dois litros de sangue na cavidade abdominal com hematoma de retroperitônio, de pâncreas e de intestino, sendo este último suturado”. Ademais, identificaram que o sangramento era proveniente do rim esquerdo, o qual equipe médica tentou salvar mediante sutura, mas, devido ao fato de o sangramento não ter estancado, a retirada do rim se mostrou a única medida cabível.
Como pode ser observado nas razões de decidir proferidas pelo Magistrado. Veja-se a transcrição de parte do voto condutor da decisão;
“[...] a lamentável necessidade da cirurgia, culminando com a retirada de seu rim esquerdo, não pode ser imputada como erro, tendo sido realizados todos os procedimentos que estavam ao alcance do quadro clínico do apelante. Em que pese à resistência oposta pelos autores, ficou cabalmente demonstrado, que o lamentável evento só ocorreu porque o apelante apresentou histórico de traumatismo por queda [...]. Assim, a retirada do rim esquerdo não se mostrou equivocada, mas ao contrário, necessária. [...] Destarte, as provas, são uníssonas a demonstrar que o autor foi submetido a cirurgia de emergência com intervenção adequada ao caso concreto”.
Não há portanto, que se falar em erro da equipe médica pela extirpação do rim esquerdo do paciente, haja vista ter sido esta a solução adequada ao caso em comento, porquanto urgente. Tampouco há que ser imputada responsabilidade aos profissionais réus da presente ação pelo fato de estes não terem informado, com antecedência, aos familiares e ao paciente da retirada do órgão; isso porque, tal necessidade somente foi demonstrada no decorrer da operação, o que obrigou os médicos a agirem com urgência, dado o quadro apresentado pelo paciente.
Outro aspecto importante nesse contexto, diz respeito ao erro de diagnóstico. Igualmente nesse terreno, é de fácil percepção a vulnerabilidade do médico, configurando, pois, exceção o reconhecimento da culpa profissional. Isso porque, tais pareceres se mostram inegavelmente frágeis, vez que são elaborados assentando-se em probabilidades e eivados de incertezas no tocante à origem das doenças apresentadas eis que, como já considerado, a ciência não é capaz de oferecer todas as respostas necessárias a um diagnóstico infalível ou, ainda, à cura da enfermidade que acomete o paciente. Desta feita, em se tratando de diagnósticos, o médico só será responsabilizado se, ao elaborá-los, atuar com displicência, pressa ou sem os cuidados, informações e exames necessários – situações nas quais restaria caracterizado seu agir culposo. 
Ensina Décio Policastro;
“Nem sempre as circunstâncias e o estado do paciente favorecem concluir um diagnóstico exato e preciso. Ademais, a medicina ainda não tem resposta à todas sintomatologias. Os erros evitáveis derivados de diagnósticos afoitos, descuidados, sem o respaldo de exames laboratoriais ou por imagens, inconivente com os princípios patogênicos elementares, estes sim, são entendidos como produto da negligência”.
Relevante, pois, que se analise como a jurisprudência vem tratando de casos que envolvam erros de diagnóstico, bem como a forma pela qual a responsabilidade dos médicos envolvidos em tais casos vem sendo apreciada:
“APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ERRO DE DIAGNÓSTICO MÉDICO - CULPA PROFISSIONAL NÃO CARACTERIZADA - CONDUTA COMPATÍVEL COM A QUE SE ESPERA DE UM PROFISSIONAL DE RAZOÁVEL HABILIDADE E PRUDÊNCIA - DIAGNOSE COMPATÍVEL COM OS PADRÕES DA CIÊNCIA MÉDICA -
RECURSO IMPROVIDO. [...] As limitações da ciência médica - que é falível -, decorrentes da condição humana de seus profissionais e de infinita variabilidade de seu objeto (o organismo humano), tornam delicada a operação de diagnóstico, o qual nem sempre pode ser feito com a precisão idealizada. Por conta disso, o erro de diagnóstico não se traduz, necessariamente, em imperícia, salvo se houver erro grosseiro e injustificável, que se distancie do padrão de conduta de um médico de razoável prudência e habilidade”.
O presente caso trata de situação na qual a médica, ré da presente ação, teria se equivocado ao não reconhecer o quadro de apendicite no qual se enquadrava o filho da demandante, vez que os sintomas apresentados pelo paciente, à época do exame, não passavam de disenteria e dor abdominal – nada levando a crer, portanto, que poderia ser algo mais grave.
Conforme pode ser extraído do acórdão analisado, a apendicite só teria sido detectada em novo exame, quando o enfermo já demonstrava outros sintomas que poderiam ser relacionados à inflamação do apêndice – febre, aumento de dor abdominal e dificuldade de caminhar – sintomas que, no dia anterior, à época do primeiro diagnóstico, ainda não tinham aparecido.
Relevante se faz a transcrição de excerto do voto condutor, ao considerar as particularidades do caso;
“As limitações da ciência médica – que é falível –, decorrentes da condição humana de seus profissionais e de infinita variabilidade de seu objeto (o organismo humano), tornam delicada a operação de diagnóstico, o qual nem sempre pode ser feito com a precisão idealizada. Porconta disso, o erro de diagnóstico não se traduz, necessariamente, em imperícia, salvo se houver erro grosseiro e injustificável, que se distancie do padrão de conduta de um médico de razoável prudência e habilidade.
[...] Imperioso tomar-se em conta, assim, que, em 15 de setembro, o apelante não apresentava febre, nem dificuldade de deambular (além do que há expresso registro médico em 16 de setembro de “aumento de dor abdominal”), sintomas esses que, sim, levaram o pediatra subscritor do documento de fl. 32 ao diagnóstico de apendicite”.
Dito isto, não se pode deixar de considerar que, ainda que vigore uma legislação protetiva à pessoa do consumidor (paciente), tais normas deverão ser aplicadas levando em conta as peculiaridades de cada caso concreto e em consonância com os valores constitucionais eleitos pelo constituinte como diretrizes irrefutáveis do nosso ordenamento jurídico (hermenêutica tópico-sistemática), sem deixar de considerar, portanto, que os médicos, apesar de fornecedores, e acima dessa classificação, são seres humanos e, como todos os outros seres humanos, sujeitos à falhas que lhes são imprevisíveis e métodos que poderão ser falhos – o que os torna, assim como seus pacientes, vulneráveis e, por assim dizer, vítimas de determinadas situações que só a própria realidade, em seu curso natural e surpreendente, é capaz de criar.
RELAÇÃO DE CAUSALIDADE
O nexo de causalidade é a relação de causa e efeito entre a conduta praticada e o resultado. Para que se possa caracterizar a responsabilidade civil do agente, não basta que o mesmo tenha praticado uma conduta ilícita, e nem mesmo que a vítima tenha sofrido o dano. É imprescindível que o dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente e que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito.
Jorge Peirano Facio conceitua causa como sendo;
“de conhecimento praticamente intuitivo, associa-se comumente às noções de anterioridade e necessidade. Juridicamente, pois existe causa quando uma coisa ocorre depois de outra, de tal modo que, sem a primeira, a segunda não ocorreria. Assim, causa de um resultado seria aquilo que, se removido, faria desaparecer também o dito resultado”.
No campo filosófico, as discussões envolvendo o tema são bem profundas. Após sumariar as controvérsias, Peirano Facio conclui:
“Segundo o que se expôs, ‘tudo o que chega a ser tem causa’ é a correta expressão do principio de causalidade, e a causa, no sentido de causa eficiente, é o influxo proveniente de outro ser que faz com que uma coisa seja o que é. Deste modo, a relação de causalidade pode ser definida como o laço que se estabelece entre dois fenômenos quando um deles deve sua existência ao outro. Aplicada esta noção ao mundo jurídico, podemos afirmar que entre dois fenômenos existe relação de causalidade quando um deles deve sua existência ao outro”.
O nexo de causalidade é requisito essencial para qualquer espécie de responsabilidade. Deve haver uma relação entre a ação ou omissão culposa do agente e o dano a vítima.
Acentua Paolo Forchielli que, “para se poder chegar, partindo de um evento danoso, até seu autor, é indispensável assentar uma ponte entre esses dois extremos: em termos jurídicos, essa ponte se chama nexo de causalidade”.
Para Henry Mazeaud e André Tunc;
“Não é suficiente, para que seja exigível a responsabilidade civil, que o demandante haja sofrido um prejuízo nem que o demandado tenha agido com culpa. Deve reunir-se um terceiro e ultimo requisito: a existência de um vinculo de causa e efeito entre a culpa e o dano; é necessário que o dano sofrido seja consequência da culpa cometida”.
 Portanto se a vitima sofre o dano, mas não se evidencia o liame de causalidade com o comportamento do réu, improcedente será o pleito indenizatório solicitado.
Diversas teorias surgiram para tentar explicar o nexo de causalidade, dentre essas teorias é importante citar as três principais delas, quais sejam: da causalidade adequada; teoria dos danos diretos e imediatos e a teoria da equivalência dos antecedentes.
A teoria da equivalência dos antecedentes, também chamada de teoria da equivalência das condições, ou ainda, conditio sinequa non, considera que toda e qualquer circunstância que tenha concorrido para a produção do dano é considerada como causa. Está, segundo a maioria da doutrina, é a teoria adotada pelo código penal brasileiro – do qual não faremos uso neste presente trabalho, mas deixaremos a referência-.
Miguel Kfouri Neto nos elucida a respeito dessas teorias;
“Assim, segundo a “teoria da equivalência das condições causais”, causa será toda condição que haja contribuído para o resultado, em sua configuração concreta; na “teoria da causalidade adequada”, causa será aquela condição da qual normalmente se deriva o resultado danoso; e a “teoria da causa próxima” considera causa o fator que tenha condicionado, mais proximamente no temo, o resultado, de modo que o mais próximo exclui o mais remoto”.
Porém essas teorias na responsabilidade civil não são adotadas na maioria das vezes.
Carlos Maria Romeo Casabona nos explica o motivo;
“Não se dá a adoção obrigatória de uma dessas teorias devido a analise do nexo causal levar em linha de conta os fatores que podem ligar a ilicitude da conduta ao resultado produzido. Muitas vezes, a jurisprudência se inclina, reconhecendo a ocorrência de culpa, a determinar a existência de nexo causal; ou, quando há concorrência de culpas, da própria vítima ou de terceiros com autor, considerar rompido o liame de causalidade”.
Porém para alguns doutrinadores, dos quais destacamos Carlos Roberto Gonçalves, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, defendem que a teoria geralmente adotada pelo Código Civil Brasileiro é a teoria da causalidade direta ou imediata.
Os defensores dessa teoria se amparam no artigo 403 do Código Civil, que estabelece: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo no disposto na lei processual”.
O termo inexecução é próprio da responsabilidade contratual, apesar disso, o entendimento está sendo consolidado no sentido de que também se aplica a responsabilidade extracontratual.
Carlos Roberto Gonçalves é enfático ao afirmar que:
“Das várias teorias sobre o nexo causal, o nosso Código adotou, indiscutivelmente, a do dano direto e imediato, como está expresso no art. 403; e das varias escolas que explicam o dano direto e imediato, a mais autorizada é a que se reporta à consequência necessária”
Considerável parte da doutrina, a exemplo de Sergio Cavalieri Filho, Aguiar Dias e Caio Mário, considera a teoria da causalidade a que prevalece no âmbito civil. 
Segundo Sergio Cavalieri;
“Embora a literalidade do artigo induza ao entendimento de que a teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro é a do dano direto e imediato, a prática demonstra que é prevalecente a aplicação da teoria da causalidade adequada, até porque é possível, no ordenamento jurídico pátrio, a responsabilização por danos indiretos”.
Para Agostinho Alvim a melhor dentre as teorias de causalidade é a que se reporta à necessidade da causa. A causa deve estar ligada ao dano, diretamente:
“Assim, é indenizável todo dano que se filia a uma causa, ainda que remota, mas com relação a esta ultima, é necessário que ela se ligue ao dano, diretamente. É causa necessária, porque o dano a ela se filia, necessariamente; é causa única, porque opera por si, dispensadas outras causas”.
Agostinho Alvim ainda nesta linha de pensamento elucida que;
“Direito é aquilo que vem em linha reta (parentesco, por exemplo); imediato, sem intermediário. O aparecimento de outra causa é que rompe o nexo causal – e não a distância entre a inexecução e o dano. Causa próxima não é a causa imediata, mas a necessária, decisiva, direta”.
No que diz respeito à responsabilidadecivil do médico, cumpre estabelecer se o dano é mesmo consequência da ação culposa do profissional, ou é atribuível a causa diversa ou desconhecida. Pois como menciona Miguel Kfouri Neto;
“Em cirurgia de adenoamigdalectomia, por exemplo, intervieram otorrinolaringologista e anestesiologista. O paciente, criança de dois anos, faleceu no pós-operatório imediato, ainda no quarto do hospital, devido a intensa hemorragia, sem que a cauterização fosse realizada em tempo hábil (o otorrinolaringologista estava em meio a outra intervenção, e quando, finalmente, tentou socorrer o pequeno paciente, já era demasiado tarde). Reconhecida a culpa apenas do otorrino, porquanto da atuação do anestesiologista não adveio dano ao infante – daí a inexistência do nexo de causalidade entre anestesia e óbito”.
Diante de tal discussão doutrinária calha citar as doutas palavras de Rui Stoco:
“Enfim, independente da teoria que se adote, como a questão só se apresenta ao juiz, caberá a este, na análise do caso concreto, sopesar as provas, interpretá-las como conjunto e estabelecer se houve violação do direito alheio, cujo resultado seja danoso, e se existe um nexo causal entre esse comportamento do agente e o dano verificado”.
6 DO DANO MÉDICO
Quando pensamos na definição de dano, percebemos que seu sentido é amplo e extremamente abrangente. Na literalidade da palavra dano (do latim damnum) é o mal, prejuízo, ofensa material ou moral causada por alguém ou algo a outrem, detentor de um bem juridicamente protegido. O dano ocorre quando esse bem é diminuído, inutilizado ou deteriorado.
Adriano De Cupis conceitua dano como; ”o prejuízo, aniquilamento ou alteração de uma condição favorável, tanto pela força da natureza quanto pelo trabalho do homem”.
Segundo Maria Helena Diniz; “o dano pode ser definido como a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”
Adriano De Cupis ainda a respeito do conceito de dano acrescenta que;
“O dano, sob qualquer aspecto, é deveras amplo. Entretanto, pela facilidade com que se apresenta à observação, é objeto de senso comum. Para que o dano seja um fenômeno juridicamente qualificado, deve decorrer da inobservância de uma norma”.
Portanto, no que diz respeito à responsabilidade civil a existência de dano é requisito essencial. Não seria possível se falar em indenização, nem em ressarcimento se não existisse o dano.
Conforme o ensinamento de Sergio Cavalieri:
“O ato ilícito nunca será aquilo que os penalistas chamam de crime de mera conduta; será sempre um delito material, com resultado de dano. Sem dano pode haver responsabilidade penal, mas não há responsabilidade civil. Indenização sem dano importaria enriquecimento ilícito; enriquecimento sem causa para quem a recebesse e pena para quem a pagasse, porquanto o objetivo da indenização sabemos todos, é reparar o prejuízo sofrido pela vítima, reintegrá-la ao estado em que se encontrava antes da prática do ato ilícito. E, se a vítima não sofreu nenhum prejuízo, a toda evidência, não haverá o que ressarcir. Daí a afirmação, comum a praticamente todos os autores, de que o dano é não somente o fato constitutivo mas, também, determinante do dever de indenizar”
.
Na abalizada explicação de Rui Stoco:
“O dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato ilícito ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.”
No entanto, Ataz Lopez afirma não bastar para a existência da responsabilidade civil que uma ação ou omissão sejam qualificadas de culposas;
“é indispensável que a imprudência, imperícia ou negligência tenham causado dano a outrem. O dano revela-se assim, elemento constitutivo da responsabilidade civil que não pode existir sem ele – caso contrario nada haveria a reparar”.
Seguindo esta linha de pensamento Pessoa Jorge elucida dizendo que;
"A lei não afirma expressamente que o prejuízo, para ser reparável, tenha de apresentar um mínimo de gravidade ou valor, mas tal conclusão é imposta pelo bom-senso e até pelo princípio da boa-fé: a exigência da reparação de um desses prejuízos [mínimos] só poderia explicar-se pelo propósito de vexar o lesante e, como tal, não mereceria a tutela do direito. Sendo a responsabilidade civil uma obrigação, pode invocar-se, em abono desta tese, a regra do n.º 2 do artigo 298.º, [do Código Civil Português] segundo a qual a prestação deve corresponder a um interesse do credor digno de proteção legal.
(...)
Esse requisito do mínimo de gravidade só poderá apreciar-se, caso a caso, pelo prudente arbítrio do julgador. Mas não significa que apenas sejam reparáveis os prejuízos de valor elevado; também o serão os pequenos prejuízos, desde que excedam o referido mínimo. E tem de se ter presente que o ato ilícito pode revestir caráter continuado e ir provocando prejuízos insignificantes, cuja acumulação todavia representa grande perda"
 No mesmo sentido é a posição de Antunes Varela:
 "A gravidade do dano há de medir-se por um padrão objetivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de fatores subjetivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada). Por outro lado, a gravidade apreciar-se-á em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado".
Consubstanciando os doutrinadores acima, no que diz respeito à origem da responsabilidade médico-hospitalar – enfatiza Fernandez J. Costales;
“Deve existir um dano ao paciente, de qualquer tipo ou espécie: lesão a um direito (à vida, à integridade física, à saúde), lesão de um interesse legítimo, danos patrimoniais ou danos morais”.
Com absoluta propriedade entendemos então que, independente da teoria aplicada, o dano é requisito indispensável para a configuração da responsabilidade, seja qual for a espécie, é sua pedra de toque.
Sergio Cavalieri Filho salienta a inafastabilidade do dano nos seguintes termos;
“O dano é, sem duvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado etc. -, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa”.
A teoria clássica do Direito Civil nos fornece conceitos egoísticos e limitados ante ao dano. As dimensões do dano conhecidas hoje, são resultado de um longo caminho, que tem inicio na aceitação de que o dano não é constatado apenas como a violação do patrimônio economicamente aferível, mas também da vulneração de direitos inatos a condição de homem, sem expressão pecuniária essencial.
De maneira precisa e contundente, a esse respeito, é a preleção do ilustrado Luiz Edson Fachin;
“A pessoa, e não o patrimônio, é o centro do sistema jurídico, de modo que se possibilite a mais ampla tutela da pessoa, em uma perspectiva solidarista que se afasta do individualismo que condena o homem à abstração. Nessa esteira, não há, pois, direito subjetivo arbitrário, mas sempre limitado pela dimensão coexistencial do ser humano. O patrimônio, conforme se apresente do exposto por Sessarego, não só deixa de ser o centro do Direito, mas também a propriedade sobre os bens é funcionalizada ao homem, em sua dimensão coexistencial”.
Tradicionalmente a doutrina costuma classificar o dano em patrimonial e moral.
Por sua vez o dano patrimonial, previsto no artigo 402 do Código Civil, traduz lesão aos bens e direitos economicamente consideráveis do seu titular. Tal dano, por exemplo,ocorre quando sofremos um dano em nosso veículo.
Esta espécie de dano ainda subdivide-se em dois tipos;
o dano emergente – corresponde ao efetivo prejuízo experimentado pela vítima, ou seja, “o que ela perdeu”;
os lucros cessantes – corresponde aquilo que a vítima deixo razoavelmente de lucrar por força do dano, ou seja, “o que ela não ganhou”
João Carlos Maldonado de Carvalho nos elucida:
“O dano patrimonial, como preceitua o art. 402 do Código Civil, abrange o que a vítima “efetivamente perdeu” (dano emergente) e o que ela “razoavelmente deixou de lucrar” (lucros cessantes). (...) Há de ser portanto, uma consequência direta e imediata da conduta ilícita do agente, cujos efeitos se projetam para o futuro (art. 403 do CC).”
Outrossim, e é o dano moral, também conhecido como extrapatrimonial ou personalíssimo. Trata-se de prejuízo ou lesão de direitos – direito à vida, à saúde, à integridade física, psicológica e moral, etc. – direitos da personalidade.
Nas palavras de Arnoldo Wald;
"Dano é a lesão sofrida por uma pessoa no seu patrimônio ou integridade física, constituindo, pois, uma lesão causada a um bem jurídico, que pode ser material ou imaterial. O dano moral é causado a alguém num de seus direitos da personalidade, sendo possível a cumulação da responsabilidade pelo dano material e pelo dano moral”.
Para Carlos Alberto Bittar;
"Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal) ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive ou atua (o da reputação ou da consideração social)".
No escólio de Yussef Said Cahali, dano moral;
"É tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado".
Sérgio Cavalieri Filho vai um pouco mais afinco para definir dano moral:
“[...] a Constituição Federal consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos do nosso Estado Democrática de Direito. Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade. Ao assim fazer, a Constituição deu ao dano moral uma nova feição e maior dimensão, porque a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos”.
É sob esse contexto que o dano moral seja ele direto ou indireto e o dano material devem ser compreendidos para fins de recomposição do patrimônio (lato sensu) da vítima. Todavia, cumpre ressaltar que a dignidade humana não é apenas uma fundamentação legal para o requerimento de recomposição danosa, mas é um elemento imperioso para análise de todo e qualquer dano, o que não quer referir que será acrescido em qualquer hipótese. Ou seja, para que estas modalidades de dano-reparação sejam aplicadas a responsabilidade médica, é necessário que o julgador, analise criteriosamente caso a caso, de forma a constatar se de fato a obrigação é devida. Na era das demandas em excesso, muitos são os pleitos indenizatórios incabíveis e injustos.
 6.1 – Da reparação do dano
Os atos ilícitos são aqueles que contrariam o ordenamento jurídico lesando o direito subjetivo de alguém. É ele que faz nascer à obrigação de reparar o dano que é imposto pelo ordenamento jurídico.
 A reparação do dano consiste em ressarcir o dano suportado pela vítima. A responsabilidade civil tem o condão de se pretender o ressarcimento por aspecto reparatório ou indenizatório. 
Na lição de Fernando Noronha, para que surja a obrigação de reparar-indenizar são necessários os seguintes pressupostos:
“1. que haja um fato (uma ação ou omissão humana, ou um fato humano, mas independente da vontade, ou ainda um fato da natureza), que seja antijurídico, isto é, que não seja permitido pelo direito, em si mesmo ou nas suas consequências;
2.que o fato possa ser imputado a alguém, seja por dever a atuação culposa da pessoa, seja por simplesmente ter acontecido no decurso de uma atividade realizada no interesse dela;
3.que tenham sido produzidos danos;
4. que tais danos possam ser juridicamente considerados como causados pelo ato ou fato praticado, embora em casos excepcionais seja suficiente que o dano constitua risco próprio da atividade do responsável, sem propriamente ter sido causado por esta”.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho define que, para que o dano seja efetivamente reparável, é necessário a conjugação de requisitos mínimos, quais são;
“a) a violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma de uma pessoa física ou jurídica – obviamente, todo dano pressupõe a agressão a um bem tutelado, de natureza material ou não, pertencente a um sujeito de direito. Lembre-se de que a Carta Magna de 1988, neste ponto acompanhada expressamente pelo art. 186 do Código Civil, reconhece a plena reparabilidade do dano moral;
certeza do dano – somente o dano certo, efetivo, é indenizável. Ninguém poderá ser obrigado a compensar a vitima por um dano abstrato ou hipotético. Mesmo em se tratando de bens ou direitos personalíssimos, o fato de não se poder apresentar um critério preciso para sua mensuração econômica não significa que o dano não seja certo;
subsistência do dano – quer dizer, se o dano já foi reparado, perde-se o interesse da responsabilidade civil. O dano deve substituir no momento de sua exigibilidade em juízo, o que significa dizer que não há como se falar em indenização se o dano já foi reparado espontaneamente pelo lesante. Obviamente, se a reparação tiver sido feita às expensas do lesionado, a exigibilidade continua”.
A Lex Aquilia dispõe que; “a indenização não se mede pela gravidade da culpa, mas pela extensão do dano”.
É o mesmo que dizer que, a reparação visando tornar indene – livre de dano -a vítima, deve atender a todo prejuízo, além de repor os lucros cessantes. Isso independe do grau de culpa do agente causador do dano, de qualquer modo deve atender a todo prejuízo experimentado pela vítima.
 Mas essa solução por vezes se apresenta injusta, nos casos de culpa levíssima, condenar o réu ao pagamento integral de indenização poderá apenas ser uma transferência da desgraça de um ao outro, ou seja, da vítima a aquele que lhe causou o mínimo prejuízo. 
Para Caio Mario da Silva Pereira, a ideia de reparação liga-se à noção de patrimônio, pois verificando que a conduta antijurídica do agente provocou-lhe uma diminuição, a indenização traz o sentido de restaurar, de restabelecer o equilíbrio, e de reintegrar-lhe a cota correspondente ao prejuízo. Porém, para a reparação do dano moral não será esta a ideia principal, pois o prejuízo moral não é suscetível de avaliação em sentido estrito. A indenização deverá ser quantificada a partir de um entrelaçamento de noções;
“A – Punição do Infrator, que não pode ofender a esfera jurídica alheia, considerando suas condições econômicas e sociais, bem como a gravidade da falta cometida (a sanção civil é de natureza econômica em beneficio da vitima).
B - Compensação pelo dano sofrido, indenização material do prejuízo, ou seja, reintegração pecuniária ou ressarcimento stricto sensu.
C - Solidariedade à vítima, em razão dá ofensa que sofreu a um bem jurídico lesado”.
A reparação deve, entretanto, estar dentro do razoável, para que não se converta em enriquecimento indevido.
Quanto à reparação Prof. Orlando Gomes afirma que;
“O dano moral é espécie da qual o dano extrapatrimonial é gênero. A subordinação do dano extrapatrimonial às regras pertinentes aos efeitos do dano patrimonial proveniente de ato ilícito encontra “opositores ferrenhos” que consideram que não é possível avaliar o dano moral e tão pouco compensar a dor causada por este dano. Porém a corrente que prevalece é a da doutrina da ressarcibilidade do dano moral. Este dano não é indenizável, por quanta indenização significaeliminação do prejuízo das consequências. Portanto o uso da palavra é na verdade compensação.
É de relevante importância salientarmos que a Constituição Federal de 1988, ressaltou de forma expressa a reparabilidade do dano puramente moral, dizendo que; “todo cidadão tem direito à sua incolumidade física e moral. A violação desses bens pode, no comum das vezes, acarretar danos de ordem moral e material”.
Uma grande problemática está em quantificar o dano moral, haja vista que não há parâmetros pré-determinados para solução do problema, como no caso de indenização por dano material, o qual almeja deixar o estado anterior da vítima, restaurando o seu patrimônio.
O instituto aplicado no ordenamento jurídico brasileiro é o arbitramento, pelo qual o magistrado avalia a situação para decidir o montante da indenização compensatória, assim destacada no artigo 946 do Código Civil;
“Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar”.
Importante mencionar ainda, que caso o dano moral contenha em seu bojo liame como dano material poderá haver indenização cumuláveis, é o que dispõe a Súmula 37 do STJ “são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.
O mencionado Professor Orlando Gomes, em sua obra Obrigações, mais especificamente no capítulo referente à “Liquidação dos Danos”, diz que a liquidação consiste na fixação da prestação pecuniária que é objeto de cada obrigação de indenizar;
“Rege o princípio de que a indenização deve ser cabal, compreendendo o dano emergente e o lucro cessante. Em alguns casos a lei determina em que deve consistir, levando em conta o efeito dano. Tais são; o homicídio; a lesão corporal; a injúria, ou calúnia; a violência sexual, ou ultraje ao pudor; a usurpação ou esbulho do alheio. Se o ato ilícito produz um desses resultados, a indenização se fixa à base dos elementos previstos na lei. Noutros casos, por arbitramento. Nas espécies mencionadas, diz que há liquidação legal”.
E continua;
"Quando, pois, o prejuízo constituir na ofensa aos direitos personalíssimos e patrimoniais especificamente nomeados na lei, o valor da indenização deve ser fixado em função dos elementos que o Código discrimina para cada caso. É nesse sentido que se pode falar em liquidação legal".
Geralmente, a doutrina tem entendido que a indenização nesta modalidade – moral -é decidida pelos magistrados por equidade, lembrando, porém, que o juiz poderá decidir por equidade nos casos autorizados pela lei. A maneira mais comum para se avaliar a indenização será aquela medida pelo dano, sua extensão e o grau de culpa do agente. Assim, havendo desproporção entre o valor da indenização, que caracterize enriquecimento ilícito, nos casos em que a indenização possui valor excessivo, o artigo 944 do Código Civil dispõe que “se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”.
Dessa forma, conclui-se que a indenização ficará limitada ao juízo de probabilidade dos fatos concretizados, mas nunca se indenizando pelo que se perdeu na integralidade, mas somente até o limite provável e certo do resultado seria alcançado.
7 DAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE
Se um médico comete grosseiro ou manifesto erro, nada mais certo que o mesmo seja obrigado a indenizar o paciente lesado. 
Porém chega-se ao ponto em que, mesmo ficando caracterizada a lesão ao paciente, durante sua atuação profissional, poderá ocorrer fato que desobriga o medico da responsabilidade. As chamadas excludentes de responsabilidade civil.
Roberto Senise Lisboa enumera dois tipos de causas de Exclusão de Responsabilidade;
“a) causas naturais, que são acontecimentos inevitáveis e imprevisíveis; 
b) causas voluntárias, que são fatos imputáveis a uma das partes ou a um terceiro”.
 Acrescenta o doutrinador que essas causas “afastam o nexo de causalidade e, mais especificamente, a conduta daquele que é considerado o agente do eventodanoso”.
São as causas em que o agente – e nesse caso, o Médico –, ficou, pelo menos aparentemente, envolvido no resultado danoso, mas tem o nexo de causalidade desvinculado dele, desfazendo, assim, a obrigação de reparar o o dano causado:
É que, não raro, pessoas que estavam jungidas a determinados deveres jurídicos, são chamadas a responder por eventos a que apenas aparentemente deram causa, pois, quando examinada tecnicamente a relação de causalidade, constata-se que o dano decorreu efetivamente de outra causa, ou de circunstâncias que as impedia de cumprir a obrigação que estavamvinculadas.
Nessa linha, Maria Helena Diniz se posiciona, afirmando que “sendo o nexo de causalidade um dos pressupostos da responsabilidade civil, ele deverá ser provado. O ônus probandi caberá ao autor da demanda”.
O art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, que trata da responsabilidade do fornecedor de serviço estabelece, em seu § 3º, incisos I e II que, o fornecedor de serviço só não será responsabilizado quando provar que, uma vez tendo prestado o serviço, inexistia defeito, ou ainda, quando houver culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Evidente que se está em campo de Responsabilidade Civil Objetiva, e que como já dito, prescinde a Culpa. No entanto, não se pode esquecer que o § 4º do mesmo artigo determina que a responsabilidade pessoal dos Profissionais Liberais será apurada mediante a verificação deCulpa.
Assim, traz-se novamente o entendimento de Cavalieri Filho;
“Causas de exclusão do nexo causal são, pois casos de impossibilidade superveniente do cumprimento da obrigação não imputáveis ao devedor ou agente. Essa impossibilidade, de acordo com a doutrina tradicional ocorre nas hipóteses de caso fortuito, força maior, fato exclusivo da vítima ou deterceiro”
No que diz respeito ao Caso Fortuito e à Força Maior, o Código Civil o prevê na parte que dispõe sobre o inadimplemento das obrigações, no artigo 393 que estabelece: “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se houver por eles responsabilizados”.
Maria Helena Diniz define Caso Fortuito como;
“É todo evento imprevisível e, por vezes, inevitável, que prejudica os interesses patrimoniais e morais da vítima”. Ou seja, são situações que são influenciadas e impedidas de se realizar por ato ou intervenção humana. Alguns exemplos são; greve, motim, mudança de governo”.
Nesses casos, mesmo com a mais correta e diligente atenção Médica, podem acontecer danos ao paciente, consequência dessas situações imprevisíveis, as quais não se pode impedir.
Roberto Senise Lisboa nos da lição do conceito de Força Maior;
“Força Maior, ou também chamado de atos da natureza ou de Deus, são acontecimentos que não se pode evitar, embora seja possível, em determinados casos a sua previsibilidade, ou seja, fatos da natureza, como um raio que causa black out num hospital, ou enchentes que alaguem alas hospitalares”.
É mister salientar, no entanto, que há na doutrina certa divergência quanto à diferenciação de Caso Fortuito e Força Maior, de forma que, para alguns autores, tratam-se de categorias sinônimas uma da outra. 
Como para Hildegard Giostri que afirma dizerem respeito “a ocorrências extraordinárias e excepcionais, alheias à vontade e à ação do médico, guardando as características de imprevisibilidade e da inevitabilidade”. 
Já para Cavalieri Filho, há razões para se opor ao entendimento, assimafirmando:
“O Código Civil, no parágrafo único do citado art. 393, praticamente os considera sinônimos, na medida em que caracteriza o caso fortuito ou de força maior como sendo o fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir. Entendemos, todavia, que diferença existe, e é a seguinte: estaremos em face do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisível e, por isso, inevitável; se o eventofor inevitável, ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da Natureza, como as tempestades, enchentes etc., estaremos em face da força maior, como o próprio nome o diz”.
Como faz lembrar Hildegard Giostri, “os efeitos jurídicos, tanto do caso fortuito quanto da força maior são assemelhados, em razão da impossibilidade de serem evitados, já que nenhuma força os pode impedir de atuar”.
Na Culpa Concorrente da vítima, ou melhor dizendo, do paciente. Ocorre, nessa situação, a responsabilidade bipartida do profissional médico e seu paciente, respondendo cada um deles, pela parcela de culpa a que deu causa.
João Monteiro de Castro nos elucida;
“A culpa concorrente apresenta-se quando há culpa do agente, houve dano à vítima e há nexo de causalidade, mas este não se apresenta em termos absolutos, porque não foi somente a culpa do agente a origem essencial da extensão dos danos, os quais não atingiram o montante verificado afinal, não fosse a vítima ter concorrido com culpa sua para ampliaçãodeles”.
Nota-se que neste tipo, a culpa exclusiva do paciente exonera o médico de qualquer responsabilidade se daquela conduta (omissiva ou comissiva) resultar dano a ele próprio. 
Conforme leciona João Monteiro de Castro;
 “A culpa exclusiva da vítima rompe de todo o nexo de causalidade, configurando nada mais que o caso limite da culpa concorrente, quanto toda a culpa é atribuída à vítima”.
Hildegard Giostri exemplifica;
“[...] se, após uma cirurgia ortopédica, o médico prescreve a seu paciente o uso de muletas e exercícios fisioterápicos e aquele descumpre as determinações, ou as faz de maneira errônea ou desinteressadamente, então, as conseqüências negativas de uma cicatrização óssea defeituosa, ou de uma atrofia, não poderão ser imputados ao facultativo“.
Ou seja, não havendo o nexo causal que liga o dano á conduta do médico, seccionada por ato culposo exclusivo do Paciente, não há que se falar em responsabilidade doprofissional.
Já no Fato de Terceiro, Hildegard Giostri explica que; “é qualquer pessoa além da vítima e o responsável, alguém que não tem nenhuma ligação com o causador aparente do dano e o lesado”. 
Em relação a essa modalidade de exclusão deresponsabilidade, a doutrinadora ainda ensina;
“[...] só quando este termo (terceiro) estiver a se referir a pessoas estranhas ao corpo médico, já que o profissional é responsável por seus prepostos, tais quais, enfermeiros, auxiliares e instrumentadores e, neste caso, fala-se em responsabilidade pelo fato deoutrem”.
Importante é trazer exemplos a cerca do assunto para diferenciar as modalidades de exclusão, e para tanto, valhamo-nos novamente da doutrinadora;
“(...) um fato de terceiro que pudesse isentar o médico de responsabilidade, concretizar-se-ia por conta de um dano ocasionado por interferência, ou ato, de alguém próximo ao paciente, como familiar seu ou, ainda, por erro de farmacêutico ou erro de laboratório”.
Por fim, entende-se que a conduta danosa do médico deve ter uma íntima ligação com o dano, a ponto de se apontar, de forma cristalina, o nexo de causalidade.
Todo ato médico resulta num sentimento de expectativa ao paciente. Numa expectativa de melhora, de saúde, de longevidade, de se poder fazer o que não mais se fazia, de poder viver a vida como até então não se pensava em viver. E essa expectativa é derivada da prática médica, bem conceituada como sendo o “resultado da combinação da arte da incerteza com a ciência das probabilidades”.
CONCLUSÃO
O presente trabalho teve por objetivo o estudo acerca da problemática do erro médico quando analisado sob a ótica da responsabilidade civil. Além disso, buscou trabalhar a questão ora suscitada por meio de uma abordagem diferente da usual: aqui, não só o paciente, mas o médico também foi percebido como sujeito vulnerável e, portanto, carecedor de tratamento especial e protetivo sempre que, diante das falhas oriundas do seu exercício profissional, forem verificados fatores de imprevisibilidade capazes de comprometer a exitosa prestação do serviço ofertado.
Assim, para que possível o desenvolvimento deste estudo, fez-se imprescindível, antes do enfrentamento do erro médico propriamente dito e de suas particularidades, a análise do instituto jurídico da Responsabilidade Civil, com pesquisa acerca da sua origem, as teorias que permeiam determinado instituto e as espécies nas quais a responsabilidade civil se subdivide. Também se fez necessário discorrer sobre o Código de Defesa do Consumidor para fins de promover uma análise das características gerais de uma relação tipicamente consumerista para, a partir daí, poder contrastar esta relação com aquela estabelecida entre os profissionais da saúde e seus pacientes - relação que, hoje, é disciplinada nos moldes do CDC.
Posteriormente, na parte final do trabalho, foi abordada a questão do erro médico mediante a análise de casos concretos e o estudo de julgados, por meio dos quais foi possível a elucidação do tema escolhido.
Iniciando pelo estudo da responsabilidade civil foi visto que, apesar de a culpa constituir o fundamento principal no qual o nosso ordenamento jurídico assenta suas bases para fins de caracterização da responsabilidade, o risco, em algumas situações específicas, também pode configurar elemento suficiente para que nasça o dever ressarcitório, ainda que o agente não tenha agido com culpa ao dar causa ao evento lesivo.
Ainda analisando o instituto da responsabilidade civil, foi visto que esta poderá ser subdividida em espécies, das quais duas foram destacadas por se mostrarem relevantes ao presente estudo. Assim, quando classificada de acordo com o fundamento que lhe dá causa, a responsabilidade poderá se apresentar de forma objetiva (fundada no risco) ou subjetiva (fundada na culpa); de outra banda, quando classificada de acordo com sua origem, a responsabilidade poderá ser contratual (configurada quando do descumprimento de alguma obrigação previamente fixada em contrato) ou extracontratual (fundada na violação de algum dever genérico de conduta).
Visto isto, no segundo momento do estudo partiu-se para a análise da relação médico-paciente porquanto considerada uma relação consumerista, apesar de não ser uma relação consumerista típica. Desta feita, o paciente, na condição de vulnerável, passou a ser considerado consumidor e a ser inserido no conceito estabelecido pelo artigo 2º do CDC, e o médico, por sua vez, passou a ser visto como um fornecedor de serviços, e a enquadrar-se na classificação do artigo 3º, CDC.
Como regra geral, entendeu-se que a responsabilidade civil nas relações consumeristas será objetiva – a reparação do dano dar-se-á ainda que não reste comprovada a culpa do agente – mas que, como exceção à esta regra, está a figura dos profissionais liberais, os quais, de acordo com a previsão constante no parágrafo 4º do artigo 14 do CDC, responderão subjetivamente pelos danos causados, de modo a ser a culpa o elemento central para que se configure o dever ressarcitório.
Desta feita, uma vez considerado que os médicos, na maior parte dos casos, atuam na condição de profissionais liberais, firmou-se entendimento que a sua responsabilidade restará configurada somente se comprovado o agir negligente, imprudente ou imperito no desempenho de sua atividade profissional. No entanto, não obstante tal compreensão, consignou-se que, porquanto a atividade médica fosse empresarial – caso dos hospitais, por exemplo – a responsabilidade permaneceria regida sob a ótica objetiva, configurada a partir do dano e independentemente de culpa.
Por fim, uma vez estabelecidos estes conceitos e diretrizes, e ainda, antes adentrar na questão da vulnerabilidade médica, concluiu-se que a referida problemática só poderia ser devidamente analisada a partir de uma compreensão tópico-sistemática do ordenamento jurídico, partindo do pressuposto de que o sistema deve ser interpretado como um todo e que, neste caso em particular– erro médico –, o Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor e a Constituição Federal deveriam ser compreendidos como parte de uma só teia, mutuamente conexos, para, só então, ser possível a correta apreciação do erro médico sob a ótica da responsabilidade civil, quando frente à casos de vulnerabilidade do profissional da saúde.
Entendeu-se igualmente imprescindível à este estudo a análise de casos concretos, sendo este procedimento o único modo verdadeiramente capaz de inserir a questão ora suscitada no mundo fático, sem perder de vista, no entanto, o caráter axiológico e integrado do ordenamento jurídico ao qual a interpretação do mundo fático se submete.
Tecidas tais considerações, passou-se a considerar e analisar situações nas quais a imprevisibilidade, subjetividade e as particularidades dos casos concretos tornaram imperiosa a aceitação de que o profissional médico, apesar de lidar com o bem mais importante que possuímos – a vida –, assim como qualquer outro ser humano, estará sujeito a erros e se verá impotente frente a inúmeras imprevisibilidades que o dia-a-dia irá lhe apresentar. Em situações assim, mesmo diante de possíveis falhas, entende-se que, não raro, será ilegítima a responsabilização do profissional.
Feito isso, o presente estudo alcança o objetivo ao qual incialmente se propôs: a percepção de que a problemática do erro médico – questão tão recorrente nos dias atuais –, só poderá ser apreciada de forma sensata quando, sem perder de vista a condição de vulnerabilidade que sempre será ostentada pelos pacientes, entender-se que o médico, em determinadas situações, poderá ser igualmente vulnerável e impotente, e que tal condição de fragilidade, quando existir, só poderá ser constatada mediante a análise individual das particularidades que cada situação concreta irá envolver.
Cumpre salientar, ainda, que a presente monografia buscou promover uma reflexão acerca do tema escolhido, dada a sua importância e recorrência nos dias de hoje, sem que, contudo, visasse o exaurimento dos tópicos aqui abordados.
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