Responsabilidade Civil no Erro Médico

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INTRODUÇÃO
 O direito é uma ciência contemporânea que se adéqua e aperfeiçoa conforme as necessidades da sociedade, e é responsável por estudar as relações humanas e intervir juridicamente quando estas não alcançam o objetivo desejado per si.
 Com o decorrer dos séculos, assim como no direito a ciência médica tem se desenvolvido e atualizado, e não somente na seara cientifica como também nas relações entre médico e paciente. A figura cordial do médico da família, gentil e amigável, se perdeu completamente com a evolução da sociedade, e as relações se tornaram estritamente profissionais e contratuais. Essas relações, previstas no direito brasileiro pela Constituição Federal e pelos Código Civil e do Consumidor, tem por objeto tutelado a vida, saúde, integridade física, mental e psicológica do paciente. 
Este trabalho busca examinar e obter resposta a respeito da responsabilidade médica, frente ao dano sofrido pelo paciente nas relações contratuais estabelecidas entre ambos, médico e paciente, uma vez que este é vítima e tem por direito a devida reparação do dano a ele causado.
Porém, o presente trabalho também visa analisar que perante a atualidade, o homem moderno passou a possuir meios de se informar a respeito de seus direitos, e se tornou menos tolerante em relação ao erro, passando a acionar o poder judiciário para a reparabilidade do dano de quaisquer espécies a ele infringido, através das ações indenizatórias. Tornando assim, um tormento aos profissionais médicos, exercerem sua profissão, uma vez que é inobservado, que estes são antes de tudo, seres humanos passiveis de erros.
Devemos observar e apontar também que, as causas de dano podem não ser geradas pelo médico, mas sim por fatores alheios a este. Como examinaremos, o Estado é provedor dos instrumentos e condições de atendimento as necessidades de sua população, e a falta de tais provisões podem ser o fator gerador do dano ao paciente, sendo neste caso o profissional médico figura vulnerável tanto quanto o paciente lesado.
Buscaremos concluir o presente trabalho a partir da análise do ordenamento jurídico, procurando demonstrar que um erro, seja ele do médico ou não, pode gerar danos irremediáveis, e que o médico não está adstrito à cura do doente, mas a proceder de acordo com as regras, os métodos da profissão e com os instrumentos e condições que a ele são disponibilizados, e que, portanto, cabe a ele comprovar se agiu ou não com culpa durante todo o tratamento, ou apontar o verdadeiro responsável pelo fato gerador do dano.
VISÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA
 As doenças nasceram juntamente com a humanidade, e com os primeiros resquícios de racionalidade vieram à curiosidade e a preocupação em achar soluções rápidas e duradouras para seus males. Por isso desde seus primórdios, tratou o homem de predispor os meios necessários para combatê-los.
A luz do empirismo acreditava-se que todo o conhecimento provém da experiência, e sua origem e valor só podem ser definidos através de uma constante busca cientifica.
John Locke filosofo inglês, em seu livro “Ensaio acerca do entendimento humano” (1960) diz que;
“... Ao nascermos, somos como uma folha em branco - tábula rasa -... Suponhamos, pois, que a mente é, como dissemos, um papel em branco, desprovida de todos os caracteres, sem quaisquer ideias; como ela é suprida? De onde lhe provém este vasto estoque, que a ativa e que a ilimitada fantasia do homem pintou nela com uma variedade quase infinita? De onde apreende todos os materiais da razão e do conhecimento? A isso respondo, numa palavra, da experiência. Todo o nosso conhecimento está nela fundado, e dela deriva fundamentalmente o próprio conhecimento." (1978, I, II, III).
 E esses curiosos curandeiros, sacerdotes – como eram chamados até então por pura ignorância humana – dotados de poderes sobrenaturais milagrosos, em suas buscas cientificas pelo conhecimento da metodologia correta para combater os males da humanidade até então, acabaram por cometer inúmeros erros, que resultaram em lesões gravíssimas e em casos mais extremos até mesmo a morte.
Porém, como de toda ação sobre caí uma reação, o insucesso desses “profissionais”, sendo propositais ou não, tinham que ser avaliados e sancionados conforme o seu grau de culpa. 
O primeiro documento datado historicamente que trata a respeito da responsabilidade advinda a cerca do erro médico, é o Código de Hammurabi (1790 – 1770 a.C.), que também traz interessante texto normativo a respeito da profissão médica em seu contexto geral. 
Em seu artigo 215 o Código de Hammurabi, especifica que o erro cometido deve ser ressarcido de uma maneira ou de outra;
"O médico que mata alguém livre no tratamento ou que cega um cidadão livre terá suas mãos cortadas; se morre o escravo paga seu preço, se ficar cego, a metade do preço".
Miguel Kfouri Neto, em sua obra Responsabilidade Civil do Médico (2013), nos oferece seu escorço a respeito desse artigo. Ele diz que;
“Evidencia-se, assim, que inexistia o conceito de culpa, num sentido jurídico moderno, enquanto vigorava a responsabilidade objetiva coincidente com a noção atual: se o paciente morreu em seguida á intervenção cirúrgica, o médico o matou, e deve ser punido. Em suma, naquela época, o cirurgião não podia dizer, com certa satisfação profissional, como o faz hoje: “a operação foi muito bem sucedida, mas o paciente está morto”.
Em Roma, o direito romano passa por vários processos históricos na criação de leis de responsabilidade. É a vingança derivada da natureza humana como reação aceitável contra o mal sofrido que deu origem a ideia de responsabilidade, como forma de conter a vingança desproporcional e assim não gerar o caos na sociedade. Prevalecia ainda a época, a verdadeira Pena de Talião contida no Código de Hammurabi (1790 a 1770 a.C.) e que posteriormente foi usada na Lei das XII Tábuas (Tábua VIII, 2ª lei) – lei que rege até os dias de hoje os textos normativos pelo mundo - de forma mais sútil, conhecida como “Olho por olho, dente por dente”.
Posteriormente, por volta do século III, a “vingança pessoal” como forma de reprimir o dano, passou a ser de domínio jurídico, o poder público passou a definir sua permissão ou exclusão, quando injustificável. É com a criação da Lex Aquília de Damno, que temos o inicio da formulação do conceito de culpa, de responsabilidade civil médica e um principio geral regulador do dano.
A "Lex Aquilia" foi um plebiscito aprovado entre o final do século III a início do século II a.C., que possibilitou atribuir ao titular de bem o direito de obter o pagamento de uma penalidade em dinheiro de quem tivesse destruído ou deteriorado seus bens.A ideia de culpa é centralizadora nessa forma de reparação, e é traduzida no dolo, imperícia, imprudência ou negligência; Se não houvesse culpa, o lesante era isento de qualquer responsabilidade.
Ulpiano (Dig. 1,18,6,7), jurista romano - 228 d.C, afirmava que;
“Assim como não se deve imputar ao médico o evento da morte, deve-se imputar-lhe o que houver cometido por imperícia. No caso a responsabilidade por seus atos errôneos”.
Vemos então, somente no inicio do século XIII, já com as diretrizes basilares da responsabilidade civil médica então pré-definidas, o surgimento das primeiras universidades na Grécia. Na qual os estudantes, assim como hoje, recebiam ao término de seus estudos, uma espécie de láurea – premiação ou título -, que representava reconhecimento público de preparação e capacidade para exercer a profissão.
Miguel Kfouri Neto, em sua obra Responsabilidade Civil do Médico (2013) a respeito desse marco histórico, vislumbra que;
“Neste exato momento da história humana, a medicina perdia continuamente seu caráter empírico do passado, para transformar-se em ciência pura, seguindo-se daí uma avaliação racional do erro e da culpa profissional”.
Portanto, podemos assim dizer que a responsabilidade, em seu berço primário, fundamentava-se unicamente no conceito de dano, onde bastava que o agente sofresseum prejuízo, para que estivesse legitimado seu direito a reparação do mesmo, ainda que não restasse comprovado o agir culposo do lesante.
A Lex Aquilia trouxe parâmetros que acabaram por consagrar a culpa como elemento fundamental para a configuração da responsabilidade do lesante. A ideia fundamentada na culpa, mesmo recém-formulada – a época – foi instalada, adotada e aperfeiçoada de forma que, diversos ordenamentos jurídicos a empregaram.
O direito francês é um belo exemplo desse aperfeiçoamento, tendo em vista que com a Revolução Industrial de 1840, houve um surto e multiplicou-se exponencialmente as indústrias e maquinas, provocando assim o aumento do número de acidentes, que mais tarde teriam que ser tratados e reparados por médicos até então despreparados em relação aos recentes avanços tecnológicos.
Carlos Roberto Gonçalves menciona em sua obra “Reponsabilidade Civil” 2003, p. 2 que;
“O Código Civil brasileiro até então, á época da Revolução Industrial, dedicou poucos dispositivos á reponsabilidade civil [...] Foi somente após este marco histórico que o legislador se viu motivado em estabelecer a criação de matéria normativa relevante, que realmente se difundisse a cerca da regra básica já contida no aludido diploma”.
É sob a influência da história, da jurisprudência francesa e dos estudos a cerca da responsabilidade civil que tal matéria se foi desenvolvendo no direito brasileiro e nos demais direitos internacionais.
Na atualidade, a culpa não é o único fundamento caracterizante da responsabilidade civil, porém é importante observar que, é nela que o nosso ordenamento jurídico estabelece seus princípios basilares e norteadores, em busca da justiça. 
O PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E OS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
A dignidade da pessoa humana é um tema debatido em larga escala, não tendo uma definição exata pelos doutrinadores, filósofos e estudiosos de cada geração.
Para o direito, por exemplo, a dignidade da pessoa humana é principio estritamente ligado aos direitos e garantias fundamentais, pois correlaciona as condições mínimas que são necessárias para que uma pessoa tenha uma vida digna, com respeito aos seus direitos e deveres.
Plácido e Silva consigna que:
“Dignidade é a palavra derivada do latim dignitas (virtude, honra, consideração), em regra se entende a qualidade moral, que, possuída por uma pessoa serve de base ao próprio respeito em que é tida: compreende-se também como o próprio procedimento da pessoa pelo qual se faz merecedor do conceito público; em sentido jurídico, também se estende como a dignidade a distinção ou a honraria conferida a uma pessoa, consistente em cargo ou título de alta graduação; no Direito Canônico, indica-se o benefício ou prerrogativa de um cargo eclesiástico”.
Já em um sentido filosófico e político na antiguidade, a dignidade humana estava vinculada à posição social que ocupava o indivíduo, inclusive considerado o seu grau de reconhecimento por parte da comunidade onde estava integrado.
É com o Código de Hammurabi que vemos os primeiros resquícios de defesa da dignidade e dos direitos do ser humano, porém estes só se convalidam a todo ser humano na era do Iluminismo, e é Immanuel Kant quem tratada dignidade a partir da autodeterminação ética do ser humano, trazendo a autonomia como alicerce da dignidade.
 Segundo a teoria da autonomia da vontade de Kant o ser humano é capaz de autodeterminar-se e agir conforme as regras legais, qualidade encontrada apenas em criaturas racionais. Logo, todo ser racional existe como um fim em si mesmo e não como um meio para a imposição de vontades arbitrárias. Ou seja, todas as suas ações, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como um fim.
Ainda nesse sentido, Kant postula:
“No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisas tem um preço, pode pôr-se em vez dela qualquer outra como equivalente, mas quando uma coisa está acima de todo preço, e portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade [...]. Esta apreciação dá pois a conhecer como dignidade o valor de uma tal disposição de espírito e põe-na infinitamente acima de todo preço. Nunca ela poderia ser posta em cálculo ou confronto com qualquer coisa que tivesse preço, sem de qualquer modo ferir a sua santidade?”
Nesse contexto Chaves Camargo vem afirmando que a;
“[...] pessoa humana, pela condição natural de ser, com sua inteligência e possibilidade de exercício de sua liberdade, se destaca na natureza e diferencia do ser irracional. Estas características expressam um valor e fazem do homem não mais um mero existir, pois este domínio sobre a própria vida, sua superação, é a raiz da dignidade humana. Assim, toda pessoa humana, pelo simples fato de existir, independentemente de sua situação social, traz na sua superioridade racional a dignidade de todo ser.”
Levando em consideração esses pensamentos o constituinte de 1988 deixou claro que o Estado democrático de direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1°, III, da Constituição Federal), e reconheceu na dignidade pessoal a prerrogativa de todo ser humano em ser respeitado como pessoa, de não ser prejudicado em sua existência (a vida, o corpo e a saúde) e de fruir de um âmbito existencial próprio.
Alexandre de Moraes, em seu livro Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional ) conceitua que;
“A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos”.
Assim Flávia Piovesan aduz;
“A dignidade da pessoa humana vê-se assim, está erigida como princípio matriz da Constituição, imprimindo-lhe unidade de sentido, condicionando a interpretação das suas normas e revelando-se, ao lado dos Direitos e Garantias Fundamentais, como cânone constitucional que incorpora "as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro”.
Deste mesmo modo entende José Afonso da Silva que;
“[...] a Constituição não promete a transição para o socialismo com o Estado Democrático de Direito, apenas abre as perspectivas de realização social profunda pela prática dos direitos sociais, que ela inscreve, e pelo exercícios dos instrumentos que oferece à cidadania e que possibilita concretizar as exigências de um Estado de justiça social, fundado na dignidade da pessoa humana”.
Percebe-se, portanto, que a dignidade da pessoa humana acompanha seu portador desde os primórdios da história ou desde o principio de sua existência humana. Já em contrapartida no que dizem respeito aos direitos fundamentais, estes estão interligados ao direito do homem a partir do momento que se reconhece a necessidade de proteger o ser humano em sua essência, nascendo então, em conformidade com o histórico de demanda de cada época, motivo pelo quais os estudiosos costumam dividi-los em gerações ou dimensões, conforme sua inserção nas constituições.
Sendo conceituados como a categoria jurídica instituída com a finalidade de proteger a dignidade humana em todas as dimensões e garantir que o homem tenha meios de viver em sociedade com o mínimo de dignidade, os direito fundamentais se dividiram em 3 (três) etapas, dimensões ou gerações.
Oriundas do lema da revolução francesa: liberdade (1ª dimensão), igualdade (2ª dimensão) e fraternidade (3ª dimensão) instituíram primeiramente, o Estado Liberal na primeira geração de direitos; o Estado Social fez nascer à segunda geração de direitose por fim, o Estado Democrático que está fortemente relacionado à terceira geração de direitos, corroborando a ideia de que o direito nasce na história, conforme a necessidade.
Conceitua Junior Nunes;
Destarte, os direitos fundamentais possuem natureza poliédrica, prestando-se ao resguardo do ser humano na sua liberdade (direitos e garantias individuais), nas suas necessidades (direitos econômicos, sociais e culturais) e na sua preservação (direitos à fraternidade e à solidariedade).
Nessa linha, ressalta-se o pensamento de Norberto Bobbio sobre direitos fundamentais, segundo o professor;
“os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas. (...) o que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras culturas”. 
Seguindo a linha de pensamento de Bobbio, Araujo e Nunes Junior dizem que;
“Os direitos fundamentais, por natureza, são destinados a todos os seres humanos. Constituem uma preocupação generalizadora a raça humana. Logo, é impensável a existência de direitos fundamentais circunscritos a uma classe, estamento ou categoria de pessoas. A ideia de direitos fundamentais constituem a evolução de processos e movimentos humanistas com a necessidade de fortalecimento de direitos relativos a dignidade da pessoa humana”.
 E são os direitos sociais os que mais se aproximam do princípio da dignidade da pessoa humana e da cidadania – exercício do direito-, pois sua finalidade é reduziras desigualdades existentes em nossa nação e nivelar as pessoas, ajustando os indivíduos de forma a obtenção de completas e dignas condições de vida a todos.
Assim, Alexandre de Moraes, define os direitos sociais;
“Direitos Sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal”. 
Também nesse caminho José Afonso da Silva, para quem os direitos sociais;
 “São prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade”.
 Seguindo essa linha de raciocínio, podemos entender o porquê de esses direitos serem chamados de ''Sociais'', o motivo é bem simples e reside no fato de eles não serem direitos de classe individual, sua aplicabilidade é coletiva, para toda a sociedade, sem distinção, sendo para tanto necessário a aplicação de normas, para a sua eficácia, com justiça e ética por parte das autoridades governamentais.
– Do direito a saúde e a Constituição Federal
.Dentre os direitos sociais, o direito à saúde foi eleito pelo constituinte como de maior importância. A forma como foi tratado, em capítulo próprio, demonstra o cuidado que se teve com esse bem jurídico ao não delimitar o objeto deste direito fundamental.
 E além de qualificar-se como direito fundamental que ampara a todas as pessoas, consequentemente também é direito subjetivo indissociável do direito a vida. Pois sem um, os demais direitos fundamentais não podem sobreviver. E é dever do Estado, garantir á saúde e seu livre acesso a população sem embaraços por parte dele mesmo.
Nessa perspectiva, Pinho aduz que;
“Para ressaltar a valorização dada aos direitos sociais na nova ordem constitucional implantada com a redemocratização do regime político no Brasil, a Constituição de 1988, de forma inovadora, dedicou um capítulo exclusivo para seu tratamento, no título denominado “Dos direitos e garantias fundamentais”, assim como inseriu diversos outros dispositivos em que eles são desdobrados”.
No entanto, quando falamos em direito a saúde, a primeira ou única norma que lembramos é do artigo 6º da Constituição Federal, in verbis;
“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. 
Por isso Miguel Kfouri Neto diz que; “este direito, é como o mar; seus olhos alcançam apenas uma pequena fração da sua verdadeira extensão”.
O artigo 196 da Constituição Federal, nos da essa visão fracionada deste direito, expondo que às ações e meios que asseguram que o direito a saúde sejam eficazes deve ser garantido através de políticas publicas; 
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução dos riscos de doença e de outros agravos e o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Tal preceito é complementado pela Lei 8.080/90, em seu artigo 2º; “A saúde é direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”.
Assim Magalhães entende a saúde;
“Quando se fala em direito à saúde, refere-se à saúde física e mental, que começa com a medicina preventiva, com o esclarecimento e a educação da população, higiene, saneamento básico, condições dignas de moradia e de trabalho, lazer, alimentação saudável na quantidade necessária, campanhas de vacinação, dentre outras coisas.”
E uma vez que, a saúde se tipifica como um bem jurídico indissociável do direito à vida é certo que o Estado tem o dever de tutelá-la. 
Consoante André da Silva Ordacgy diz que;
“A saúde encontra entre os bens intangíveis mais preciosos do ser humano, digna de receber a tutela protetiva estatal, porque se consubstancia em característica indissociável do direito à vida. Dessa forma, a atenção à saúde constitui um direito de todo cidadão e um dever do Estado, devendo estar plenamente integrada às políticas públicas governamentais”.
Para uma perfeita analise da questão, é extremamente importante conhecer a própria definição de saúde. Nas palavras de Henrique Hoffmann Monteiro Castro, a saúde;
“Corresponde a um conjunto de preceitos higiênicos referentes aos cuidados em relação às funções orgânicas e à prevenção das doenças. Em outras palavras, saúde significa estado normal e funcionamento correto de todos os órgãos do corpo humano, sendo os medicamentos os responsáveis pelo restabelecimento das funções de um organismo eventualmente debilitado”.
O referido autor ainda menciona complementando seu raciocínio que a tutela do direito á saúde apresentaria duas faces – uma de preservação e outra de proteção. Enquanto a preservação da saúde se relacionaria ás políticas de redução de risco de uma determinada doença, numa órbita genérica, a proteção à saúde se caracterizaria como um direito individual, de tratamento e recuperação de uma determinada pessoa.
A definição proposta por Hewerston Humenhuk, também é interessante;
“A saúde também é uma construção através de procedimentos (...) A definição de saúde está vinculada diretamente a sua promoção e qualidade de vida (...) O conceito de saúde é, também, uma questão de o cidadão ter direito a uma vida saudável, levando a construção de uma qualidade de vida, que deve objetivar a democracia, igualdade, respeito ecológico e o desenvolvimento tecnológico, tudo isso procurando livrar o homem de seus males e proporcionando-lhe benefícios”.
Com propósito de se fazer cumprir o descrito no artigo 196 da Carta Magna de 1988, foi criada a Lei Federal 8.088/90 que dispõe a cerca do SUS – Sistema Único de Saúde. Assim, como pondera Henrique HoffmannMonteiro Castro, “o Estado assume a responsabilidade na criação dos serviços necessários à saúde e o faz por via de normas infraconstitucionais”.
Esta lei orgânica é composta por 55 artigos que dispõe sobre as condições para promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, e é aplicada em todo o território nacional. 
Em acordão proferido em 1999, pelo relator, Ministro Ilmar Galvão, o então relator, salientou a necessidade de que a efetivação do direito a saúde não deixe de ser garantida a população, por descuido, omissão ou desmazelo por parte do Estado:
“O artigo 196 da Constituição Federal estabelece como dever do 
Estado a prestação de assistência á saúde e garante o acesso 
universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua 
promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está
assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por 
autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar 
o acesso a ele.” (STF, RE nº 226.835, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª 
Turma, unânime, DJ 10/03/2000).
É mister salientar que ao se falar em Estado, estão incluídos nessa obrigação de zelar pela proteção dos direitos fundamentais – em especial à saúde – também a União, os Municípios e o Distrito Federal, pois a competência quanto a responsabilidade do Poder Público é comum a todos, como apontado no Art. 23, II da Constituição Federal de 1988 que diz;
“Art. 23.É competência comum da União, dos Estados, do 
Distrito Federal e dos Municípios: (EC no 53/2006 e EC no 85/2015).
II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia
das pessoas portadoras de deficiência [...]”. 
Em teoria o legislador que criou esta lei foi brilhante nos aspectos englobados, pois muitas são as normas constitucionais e infraconstitucionais que tratam, diretamente, da saúde, o que demonstra a preocupação do constituinte, inclusive o derivado, em dar plena efetividade às ações e programas nessa área. Contudo a falta de delimitação de seus objeto e sua efetividade traz grandes indagações e passiveis futuras demandas.
No tocante a essa falta de delimitação o doutrinador Ingo Sarlet faz dura crítica;
“Talvez a primeira dificuldade que se revela aos que enfrentam o problema seja o fato de que a nossa Constituição não define em que consiste o objeto do direito à saúde, limitando-se, no que diz com este ponto, a uma referencia genérica. Em suma o direito constitucional positivo não se infere, ao menos não expressamente, se o direito à saúde como direito a prestações abrange todo e qualquer tipo de prestação relacionada à saúde humana (desde atendimento medico até fornecimento de óculos, aparelhos dentários, etc.), ou se este direito a saúde encontra-se limitado às prestações básicas e vitais em termos de saúde, isto em que pese os termos do que dispõe os artigos 196 a 200 da nossa Constituição”. 
Embora se reconheça o avanço trazido pela Constituição Federal de 1988 no tocante ao direito à saúde, o caminho para a efetivação desse direito é longo, sendo relevante que, o debate sobre o conceito da saúde e a abrangência desse direito seja realizado não apenas pelos juristas, mas por toda a sociedade brasileira, buscando-se o aperfeiçoamento das políticas públicas promovidas pelo Sistema Único de Saúde e por maior investimento governamental nesse setor. 
Nas palavras de Ingo Sarlet;
“De modo especial no que diz com os direitos fundamentais sociais, e contrariamente ao que propugna ainda boa parte da doutrina, tais normas de direitos fundamentais não podem mais ser considerados meros enunciados sem força normativa, limitados a proclamações de boas intenções e veiculando projetos que poderão, ou não, ser objeto de concretização, dependendo única e exclusivamente da boa vontade do poder público”
O Conselho Nacional de Saúde, em uma publicação, enfatiza que;
“Um dos principais problemas enfrentados pelo Sistema Único de Saúde (SUS), a partir de sua criação pela Constituição Federal de 1988 (CF/88), refere-se à natureza instável do seu processo de financiamento. De acordo com o Conselho, a curta vigência da norma constitucional prevendo a alocação mínima de 30% do Orçamento da Seguridade Social para a Saúde, os empréstimos junto ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) e a criação da CPMF (e a consequente redução de outras fontes) são exemplos da instabilidade e da insuficiência de recursos que caracterizam o financiamento do setor, inviabilizando o adequado cumprimento da norma constitucional. Diante do exposto os movimentos sociais lutaram bravamente na década de 80 pela criação de uma Lei que garantissem recursos para saúde. Surge então à luta pela PEC 169 e após a regulamentação vira Emenda Constitucional nº 29”.
Henrique Kujawa, em artigo publicado no CEAP/RS, ressalva:  
“[...] historicamente não se desenvolveu no Brasil uma política pública de saúde que primasse pela universalidade do acesso e integralidade do atendimento a lógica predominante sempre foi “para quem tem dinheiro a atenção e aos demais a caridade” [...] a construção do Sistema único de Saúde SUS com princípios de Universalidade, Integralidade e Equidade ocorreu e continua na contramão do modelo hegemônico, desde a década de 1960, que prima pela saúde privada de grupo (famosos planos de saúde) e a centralidade do modelo “hospital ocêntrico” que centra atenção à saúde nos procedimentos médicos, nos serviços de diagnóstico, prognóstico e hospitalares.  Obviamente não se trata de ignorar ou menosprezar o papel destes profissionais e destes serviços para a saúde pública, contudo, é visível que se a política de saúde não qualificar a atenção básica e uma rede de atendimento que tenha resolutividade os hospitais vão sempre estar superlotados. A responsabilidade constitucional de garantir o direito à saúde é das três esferas de governo. Contudo, por mais que se tenha produzido regulamentação [...] não há um comprometimento no empenho dos recursos devidos nem tão pouco na definição clara das responsabilidades de cada gestor.  Enquanto isso o cidadão fica a mercê do deputado “fura fila”, ou então dos albergues fornecidos por outros deputados generosos”.
Neste sentido, Marcus Vinícius Polignano elucida que:
“A crise do sistema de saúde no Brasil está presente no nosso dia a dia podendo ser constatada através de fatos amplamente conhecidos e divulgados pela mídia, como: filas frequentes de pacientes nos serviços de saúde; falta de leitos hospitalares para atender a demanda da população; escassez de recursos financeiros, materiais e humanos para manter os serviços de saúde operando com eficácia e eficiência; atraso no repasse dos pagamentos do Ministério da Saúde para os serviços conveniados; baixos valores pagos pelo SUS aos diversos procedimentos médico-hospitalares; aumento de incidência e o ressurgimento de diversas doenças transmissíveis; denúncias de abusos cometidos pelos planos privados e pelos seguros de saúde”.   
O Desembargador Newton Carpe da Silva, citado pelo jurista Juliano Heinen (2010, p.3/4), ao analisar a realidade do país afirma que:
“Milhares de brasileiros bombam mortos todos os dias, pela fome, frio de desassistência do Poder Público. Milhões de tantos outros carecem com a falta de saneamento, infraestrutura, moradia, água potável e energia [...] e que no campo assistencial a situação nacional não é melhor, pois faltam leitos nos hospitais, faltam hospitais públicos, faltam remédios, médicos e estrutura as casas de saúde destinadas ao atendimento público [...] conclui ser totalmente despida de razão o comando judicial que determinou o Estado a arcar com gastos improvados”.
Podemos ver que na prática a saúde brasileira tem sido tratada com descaso e descompromisso por parte do Estado, tornando a manutenção deste direito fundamental tão importante, crítica e dificultosa para os profissionais médicos.
Citando Miguel Kfouri Neto;
“Dentre tantos Brasis que por aí existem – o Brasil do Norte e o Brasildo Sul, o Brasil dos carros importados e o das favelas, da telefonia celular e da fome -, também há o Brasil da medicina de primeiro mundo e o Brasil sem medicina” (Kfouri Neto, Miguel, 2013, p. 43).
RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA
A responsabilidade civil é ligada à ideia de punição, recompensa, restituição ou ressarcimento.
Carlos Roberto Gonçalves leciona em seu famoso livro “Responsabilidade Civil” (2007, p.18) a cerca da origem da palavra responsabilidade;
“A palavra responsabilidade origina-se do latim re-spondere, que encerra a ideia de segurança ou garantia da restituição ou composição do bem sacrificado. Teria assim o significado de recomposição, de obrigação de restituir ou ressarcir”.
Para nosso sistema, são caracterizados como elementos formadores da obrigação de reparar, através da causalidade a existência de uma ação ou omissão, o dano e a culpa.
O Código Civil de 2002 traz duas peças essenciais no que diz respeito a estes elementos formadores, estendendo as hipóteses de responsabilidade não apenas a modalidade culposa ou subjetiva, que insere o dolo e a culpa como fundamento para a obrigação de reparar o dano, mas também a modalidade sem culpa, mais conhecida como responsabilidade objetiva, em que a prova da culpa do agente causador do dano não é necessária para o seu devido ressarcimento.
No geral, a regra aplicada é a responsabilidade civil subjetiva, prevista no artigo 186 do Código Civil, dizendo que:
“Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
E Carlos Roberto Gonçalves (2007, p. 22) elucida;
“Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova de culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa”.
Porém, esse meio de prova, baseado na culpa muitas vezes torna-se difícil de conseguir, tendo em vista que na responsabilidade subjetiva é dever da vítima provar que o agente agiu com culpa ou dolo, enquanto que a responsabilidade objetiva, é baseada na ideia de que toda pessoa que exerce atividade, cria um risco de dano para terceiro – teoria do risco - e deve ser obrigado a repara-lo, ainda que sua conduta seja livre do elemento de causalidade culpa. 
Segundo Maria Helena Diniz;
A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de equidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (ubiemolumentum, ibionus; ubicommoda, ibiincommoda).
Excepcionalmente, em casos específicos, a lei estabelece a reparação independentemente de culpa, e aplica a responsabilidade objetiva que é fundamentada no risco e em hipóteses de presunção legal de culpa.
Explicita Luiz Fernando Rabelo Chacon (2009, p.8) que;
“O sistema subsidiário, de exceção, é aquele embasado na teoria do risco, que não exige a culpa do agente como elemento formador do dever de indenizar. Haverá responsabilidade civil objetiva quando a lei assim determinar (exemplo art. 14 do CDC, art. 37 da CF, art. 933 do CC) ou quando a atividade habitual do agente implicar riscos para outrem (exemplo: atividades industriais de produção química, fábrica de explosivos e etc), ou seja, derivada da exploração de atividades que repute risco ao direito de outrem. Então, ao lado da teoria da culpa da responsabilidade civil subjetiva, encontramos a teoria do risco para embasar a responsabilidade civil objetiva. Pode-se afirmar que quando a lei determina expressamente que seja a responsabilidade objetiva aplicada em determinado caso o faz porque reconhece que naquela circunstancia a presença pontual do risco aos direitos de outrem ou o desequilíbrio entre as partes envolvidas, o que exige intervenção”.
Caio Mário da Silva Pereira adverte em sua obra “Instituições de direito civil, 3. Ed., p. 507 a cerca do uso da responsabilidade objetiva que;
“A regra geral, que deve presidir á responsabilidade civil, é a sua fundamentação na ideia de culpa; mas, sendo insuficiente esta para atender ás imposições do progresso, cumpre ao legislador fixar especialmente os casos em que deverá ocorrer a obrigação de reparar, independentemente daquela noção. Não será sempre que a reparação do dano se abstrairá do conceito de culpa, porém quando o autorizar a ordem jurídica positiva. É neste sentido que os sistemas modernos se encaminham, como por exemplo, o italiano, reconhecendo em casos particulares e em matéria especial a responsabilidade objetiva, mas conservando o principio tradicional da culpa é criar uma dogmática desafinada de todos os sistemas jurídicos. Ficar somente com ela é entravar o progresso”.
O artigo 927 do Código Civil configura essa exceção à teoria da responsabilidade subjetiva, dispondo que;
“Art. 927 - Haverá a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. 
	Concretizando a ideia a cerca da teoria de risco e a dificuldade existente em muitos casos de ser feita a prova da culpa do agente, passando assim a adotar para esses casos a teoria objetiva da responsabilidade civil. A ideia de culpa é substituída pelo risco assumido pela atividade que exerce como já fazia o Código de Defesa do Consumidor.
No entanto, no que diz respeito ao profissional médico per si, não há o que se falar em responsabilidade objetiva, uma vez que para a comprovação de ação danosa à vítima se faz necessário provar o grau de culpa. O Código Civil brasileiro, em seu artigo 951 consolida a afirmação dizendo que; 
“Art. 951 – O disposto nos arts. 948, 949 e 950, aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabitá-lo para o trabalho”.
Nas palavras de Delton Croce (2002, p.3):
“(...) Se denomina responsabilidade médica situação jurídica que, de acordo com o Código Civil, gira tanto na orbita contratual como na extracontratual estabelecida entre o facultativo e o cliente, no qual o esculápio assume uma obrigação de meio e não de resultado, compromissando-se a tratar do enfermo com desvelo ardente, atenção e diligências adequadas, a adverti-lo ou esclarecê-lo dos riscos da terapia ou da intervenção cirúrgica propostas e sobre a natureza de certos exames prescritos, pelo que se não conseguir curá-lo ou ele veio a falecer, isso não significa que deixou de cumprir o contrato”.
Complementadas por Fábricio Zamprogna Matielo (1998, p.66):
“No que concerne à responsabilidade civil dos médicos, segue-se a regra geral da imprescindibilidade da demonstração da culpa do agente, amenizadas as exigências quanto à prova inarredável e profunda de sua ocorrência ante os termos consignados na legislação, quando a natureza da demanda ou as circunstâncias concretas apontarem para a responsabilidade mediante a produção de elementos de convicção mais singelos. (...) Em princípio, a contratação não engloba qualquer obrigação de curar o doente ou de fazer melhorar a qualidade de vida desfrutada, porque ao profissional incumbe a tarefa de empregar todos os cuidados possíveis para a finalidade última – e acima de tudo moral – de todo tratamento, ou seja, a cura seja alcançada. Todavia, a pura e simples falta de concretização do desiderato inicial de levar à cura não induz a existência de responsabilidade jurídica, que não dispensa a verificação da culpa do médico apontado como causador do resultado nocivo”.
Silvio Rodrigues afirma, acerca dos conceitos de responsabilidade subjetiva (fulcrado na culpa) e objetiva (que a desconsidera), em sua obra Direito Civil – Responsabilidade Civil,p. 9-10 que;
“A rigor, não se podem vislumbrar espécies diferentes de responsabilidade, mas sim maneiras diferentes de encarar a obrigação de reparar o dano. Com efeito – aduz -, subjetiva é a responsabilidade inspirada na ideia de culpa; objetiva, quando esteada na teoria do risco”.
A responsabilidade objetiva cabe, a título exemplificativo, as empresas ou instituições hospitalares que exploram os serviços prestados pelos profissionais médicos, e devem ser responsáveis pelo seu eficiente desempenho e prestação, sendo inerente às atividades exercidas em suas dependências o risco de erro, perda de chance, morte entre tantos outros acidentes.
É o que se observa no julgado proferido pelo TJRS35, abaixo transcrito:
“RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. ERRO MÉDICO NÃO CONFIGURADO. 
I – A doutrina distingue duas hipóteses de responsabilização médica: a responsabilidade decorrente da prestação do serviço direta e pessoalmente pelo médico como profissional liberal, e a responsabilidade médica decorrente da prestação de serviços médicos de forma empresarial, aí incluídos os hospitais. 
Na hipótese dos autos, trata-se de responsabilidade médica empresarial, uma vez que a autora moveu a ação contra a clínica que lhe prestou os serviços. [...]”.
Décio Policastro tem interessante posicionamento a cerca da responsabilidade objetiva das instituições hospitalares também, em sua obra Erro médico e suas consequências jurídicas. 3. ed. 2010. p. 102-105, ele diz que;
“Sendo caso de atividade médica empresarial, o fundamento da responsabilidade objetiva atribuída ao estabelecimento está na imprudência em escolher pessoa inapta para a atividade que será desenvolvida (culpa in eligendo) e/ou na falta de vigilância sobre o trabalho dos subordinados (culpa in vigilando). Partindo dessa premissa, há que se distinguir os casos em que o médico é considerado empregado/preposto de determinada pessoa jurídica que tenha por atividade a prestação de serviços médicos, dos casos nos quais o médico é independente/profissional liberal, mas se vale, por alguma razão, das dependências de determinado hospital para prestar seus serviços. No primeiro caso, necessariamente, a responsabilidade será objetiva; o mesmo, no entanto, não ocorre na segunda hipótese, pois entende-se que a responsabilidade deverá ser apurada individualmente, de modo a ser possível identificar se o profissional agiu com culpa – responsabilidade apurada sob a ótica subjetiva – ou, ainda, se o dano foi provocado pelo próprio hospital, por seus materiais ou prepostos (enfermeiros, etc). Nesse último caso, o hospital poderá ser considerado o único responsável pelo prejuízo, ou poderá responder solidariamente com o médico, caso comprovada a culpa de ambos. 
Desta maneira podemos observar que, no que diz respeito ao profissional médico, só restará configurada o dever de indenizar, quando comprovada sua culpa, aplicando-se para isso a responsabilidade subjetiva. Responsabilidade esta que consiste na comprovação de culpa em relação ao dano sofrido a vítima.
Destacando por fim a decisão do TJ-MG - AC: 10570030018743001 MG, Relator: Rogério Medeiros, Data de Julgamento: 10/03/2016, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/03/2016;
APELAÇÃO - REPARAÇÃO DANO - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - ERRO MÉDICO - DEVER DE INDENIZAR NÃO COMPROVADO - LAUDO PERICIAL - APRECIAÇAO DA PROVA - - O laudo pericial foi categórico ao afirmar a ausência de conduta culposa por parte da ré, ora apelada. - A prova testemunhal produzida não se revelou apta a dar supedâneo à pretensão contida na peça vestibular. - O artigo 131 do CPC dispõe que o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias insertos nos autos, devendo indicar apenas os motivos que lhe formaram o convencimento. - A obrigação de reparar por erro médico exige a comprovação de ter ocorrido imperícia, negligência ou imprudência, além do nexo de causalidade entre a conduta médica e as consequências lesivas à saúde do paciente, sem o que não se pode atribuir responsabilidade civil”.
3.1 - Teorias Objetivas e direito positivo brasileiro
No Brasil, é a responsabilidade subjetiva que rege o nosso ordenamento jurídico civil, onde o elemento de referência é a análise da culpa individual do médico. Entretanto, como já mencionado, em alguns casos a culpa é presumida na responsabilidade objetiva, pela dificuldade em formar a culpa do agente e garantir a proteção e indenização a vitima. 
A Perte d’une chance tem sido uma jurisprudência francesa usada desde 1965 em casos de responsabilidade objetiva. Quando não é possível identificar que o dano gerado se deve a uma omissão ou ato do médico, usa-se a perda de uma chance como o elemento prejudicial determinante para a indenização.
Deste modo, o nexo de causalidade fica simples de ser estabelecido, diz-se que a atuação do médico foi quem diminuiu as chances de cura desejada.
Joaquim Ataz Lopez, Los Médicos y la responsabilidade civil, p. 342-346. comenta que;
“Há casos em que não se busca uma causalidade pura, e sim uma causalidade jurídica; um motivo suficiente para a imputação do dano; não foi o médico mesmo quem, com seus atos, causou o dano. Contudo, podendo e devendo interromper o processo natural da enfermidade, não o fez, ou porque se absteve em absoluto de atuar, ou por haver adotado medidas ineficazes e inócuas, que podem revelar imperícia. O médico terá descumprido, nesse caso, uma obrigação jurídica de atuar e, em razão desse descumprimento, o dano resultante de um processo natural lhe é imputável. Observe-se que, em tais casos, não se pode dizer que o médico tenha causado o dano. Precisamente por essa dificuldade em muitos casos o nexo causal entre a atuação do médico e o dano sofrido, a jurisprudência francesa vem aplicando há quase 20 anos aquela que se chama doutrina da perda da possibilidade de sobrevivência”.
No direito brasileiro, a jurisprudência francesa foi usada em muitos julgados, porém destaco uma reproduzida no julgado TAPR, ApCiv, 224.231-1, rel. Juiz conv. Sérgio Luiz Patitucci, que Miguel Kfouri Neto narra os fatos do caso e o resultado em sua obra;
“(...) Estampa tal conclusão julgado do extinto Tribunal de Alçada do Paraná, que reapreciou – e manteve – sentença de procedência parcial da seguinte demanda indenizatória: associado de um plano de saúde contratara, também, transporte por UTI aérea – justamente por ser agropecuarista, deslocando-se frequentemente à propriedade situada no interior do Estado de São Paulo. A vítima, quando se encontrava na fazenda, sofreu um AVC hemorrágico, derrame cerebral de significativas proporções. O médico que o atendeu, na pequena cidade interiorana, tentou entrar em contato telefônico, durante cerca de hora e meia, com a central da UTI aérea, sem êxito. Alegou-se a ocorrência de pane no sistema de telefonia do Aeroporto de Congonhas. Por isso, o transporte se fez por via terrestre, até a localidade que dispunha de maiores recursos. Três dias depois, não obstante a craniotomia levada a efeito por neurocirurgião, o paciente faleceu. Ninguém, em são consciência, poderia afirmar com absoluta convicção que o paciente teria sobrevivido – dadas as dimensões do AVC – caso o translado aéreo, por jato ou helicóptero, tivesse sido imediato. Mas não há duvida quanto ao fato de o serviço deficientemente prestado pelo plano de saúde haver subtraído, ao menos, uma chance de o paciente sobreviver. Com sequelas ou não, é impossível afirmar-se. A pretensão ao recebimento de valor correspondente a 3.000 salários mínimos, como compensação pelos danos morais, resultou na condenação ao pagamento de R$ 16.000,00”.
 Enquanto uma baseia-se na perda de uma chance, outra no ordenamento jurídico brasileiro baseia-se a cerca da responsabilidade objetiva na Teoria do Risco, onde basta que uma ação ou omissão gere risco ao direito de terceiro, para que se esteja presumido o dever de indenizar em caso de dano.
Elucida Hermes Rodrigues de Alcântaraem sua obra Responsabilidade médica, p.38 que;
“Com elementos objetivos manuseamos muito mais desembaraçadamente. Ao julgador não se exigirá que vista o escafandro etéreo para mergulhar no âmago das almas litigantes, como gostariam os subjetivistas. Na era dos computadores, todos os cálculos são possíveis para se determinar uma incógnita desde que se conheçam alguns fatores concretos. A medicina de hoje tem muito pouco de abstrata”.
Essa teoria objetivista é dividida em duas modalidades: a) teoria do risco proveito e b) teoria do risco criado, onde as hipóteses de aplicação da responsabilidade objetiva se dividem em vertentes que se moldam ao fato, em outras palavras, para os inúmeros tipos de casos em que a responsabilidade sem culpa é aplicada, aplica-se a teoria do risco que melhor se enquadra na situação.
E é Miguel Maria de Serpa Lopes quem nos explica a cerca destas modalidades dentro da teoria do risco;
“A teoria do risco proveito que é justo que aquele que obtém o proveito de uma empresa, o patrão, venha a ser onerar com a obrigação de indenizar os que forem vítimas de acidentes durante o trabalho; enquanto que a teoria do risco criado baseia-se no simples fato de agir, o homem cria riscos para os demais, por isso deve responder em caso de dano. Como se vê, na teoria do risco, toda ação, gerando risco para terceiros, faz com que o agente responda por eventuais danos, independente de culpa”.
Sérgio Cavalieri Filho destaca o motivo da criação dessas modalidades dentro da teoria do risco dizendo que;
“Sempre que surge uma nova doutrina, logo se multiplicam os seus extremos. Isso também ocorreu no que respeita à responsabilidade objetiva, de sorte que, em torno da ideia central do risco, surgiram várias concepções, que se identificam como verdadeiras subespécies ou modalidades, dentre as quais podem ser destacadas as teorias do risco proveito e do risco criado” (2012, p 153).
Jean Carbonnier também cita de forma favorável á sua aplicação, as razões da receptividade da teoria do risco: 
“Além do desenvolvimento da máquina e da correspectiva multiplicidade de acidentes e dos acidentes anônimos cuja causa não se pode atribuir a nenhuma ação humana, acresce a circunstância de que, para quem vive de seu trabalho o acidente corporal significa a miséria. É, então, preciso organizar a reparação.”
Essa teoria dentro da responsabilidade objetiva, baseada no risco seja ele de qualquer natureza – risco proveito ou risco criado – são meios que foram criados para trabalhar as diferentes modalidades de responsabilidade objetiva que tem se apresentado com o passar dos tempos.
Tendo isto levantado, cabe aqui ressaltar e questionar que, essa teoria afeta também diretamente a vida profissional dos médicos, pois estes exercem profissão que, embora não seja de sua vontade, gera riscos a vida de terceiro. E nos casos em que a responsabilidade objetiva, baseada na teoria do risco seja aplicada ao profissional médico e a instituição hospitalar de forma solidaria, está aplicação é de fato justa?!.
- Natureza contratual da responsabilidade médica
Dada a peculiaridade da atividade médica, para alguns autores, a relação que se estabelece entre paciente e profissional constitui um contrato sui generis – único de seu gênero –, por este não garantir o objeto cura, mas utilizar-se de todos os recursos disponíveis e fazer o máximo para tentar alcança-lo.
Entendimento este embasado no Acordão proferido pelo TJ-MG - EI: 10024981178924003 MG, Relator: Marco Aurelio Ferenzini, Data de Julgamento: 27/02/2014, Câmaras Cíveis / 14ª CÂMARA CÍVEL;
“EMBARGOS INFRINGENTES. INDENIZAÇÃO. LAUDO PERICIAL. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE PROVA. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE PRESUMIDA. IMPROCEDÊNCIA. - A responsabilidade civil do médico deve ser analisada de forma subjetiva e depende da presença de três requisitos: o dano, a conduta culposa e o nexo causal entre os dois primeiros. - Não havendo nexo causal entre os danos alegados e a conduta do médico ou do hospital que o tratou, pois não ficou comprovada nenhuma omissão, negligência, imprudência ou imperícia de sua parte, não há que se falar em dever de indenizar [...] Não obstante a responsabilidade subjetiva do médico, que impõe a análise do caso sob a ótica de uma das hipóteses da culpa é necessário levar em consideração que o contrato médico paciente é um contrato de meios e não de resultados, tendo em vista que a ciência ainda não atingiu o patamar de precisão absoluta, em face da variável humana que se submete aos procedimentos médicos”. 
É também de entendimento do doutrinador Miguel Kfouri Neto, que menciona em sua obra Responsabilidade Civil do Médico, 8ª edição, páginas 83 e 84 que;
“É claro que poderá existir responsabilidade médica que não tenha origem necessariamente no contrato: o médico que atende alguém desmaiado na rua, v.g. A obrigação de reparar o dano, entretanto, sempre existirá, seja produzida dentro do contrato ou fora dele. Ao assistir o cliente, o médico assume obrigação de meio, não de resultado. O devedor tem apenas que agir, é sua própria atividade o objeto do contrato. O médico deve apenas esforçar-se para obter a cura, mesmo que não a consiga”.
A natureza da prestação pode se estabelecer de duas maneiras distintas em tese, porém iguais em aplicação de responsabilidade, são elas a contratual ou extracontratual. Na primeira hipótese existe um contrato – em papel escrito, verbal ou tácito – firmado, e na segunda apenas o dever legal de cumprir com sua obrigação na relação pré-estabelecida ante a situação que se apresente ao profissional.
É o que Roberto Senise Lisboa leciona;
“A responsabilidade civil com relação a sua origem pode ser contratual ou extracontratual. A responsabilidade será contratual em caso de violação de obrigação constante em contrato. A responsabilidade será extracontratual ao violar um dever legal, é aquela decorrente de lesão a um direito, sem que haja um vínculo contratual prévio”. 
Percebe-se que de ambas as formas, o profissional se vê compelido á agir em prol do paciente, gerando assim ainda, certa discussão nos Tribunais e entre os doutrinadores a respeito da natureza contratual da responsabilidade médica.
Miguel Kfouri Neto entende que;
“A jurisprudência tem sufragado o entendimento de que, quando o médico atende a um cliente, estabelece-se entre ambos um verdadeiro contrato. A responsabilidade médica é de natureza contratual. Contudo, o fato de considerar como contratual a responsabilidade médica não tem, ao contrário do que poderia parecer, o resultado de presumir a culpa. O médico não se compromete a curar, mas a proceder de acordo com as regras e os métodos da profissão”. 
Além de que, o profissional médico não pode sob hipótese alguma – em regra - obstar a prestação de serviço, pois tem o dever de agir imposto a ele, como vemos elencado no Código de Ética Médica;
“Capítulo III - RESPONSABILIDADE PROFISSIONAL
É vedado ao médico:
Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência.
Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida[...].
Art. 7º Deixar de atender em setores de urgência e emergência, quando for de sua obrigação fazê-lo, expondo a risco a vida de pacientes, mesmo respaldado por decisão majoritária da categoria”.
Porém, para devida compreensão, é preciso pontuar que, não basta distinguir se a relação previamente estabelecida é contratual ou extracontratual como já mencionado, mas sim a natureza da obrigação, que pode ser de meio ou de resultado. O que torna a consequência desta relação o verdadeiro objeto de analise.
Há obrigação de meio quando a prestação exige que o agente empregue determinados meios na consecução de um resultado, sem obrigá-lo, contudo a garanti-lo. Em contrapartida, a obrigação de resultado só será cumprida quando determinado resultado – anteriormente definido - for alcançado.Conceitua Yuri A. Mendes de Almeida;
 
“A obrigação de meio é aquela em que o profissional não se obriga a um objetivo específico e determinado. O que o contrato impõe ao devedor é apenas a realização de certa atividade, rumo a um fim, mas sem o compromisso de atingi-lo. O contratado se obriga a emprestar atenção, cuidado, diligência, lisura, dedicação e toda a técnica disponível sem garantir êxito. Nesta modalidade o objeto do contrato é a própria atividade do devedor, cabendo a este enveredar todos os esforços possíveis, bem como o uso diligente de todo seu conhecimento técnico para realizar o objeto do contrato, mas não estaria inserido aí assegurar um resultado que pode estar alheio ou além do alcance de seus esforços. (...) Na obrigação de resultado, há o compromisso do contratado com um resultado específico, que é o ápice da própria obrigação, sem o qual não haverá o cumprimento desta. O contratado compromete-se a atingir objetivo determinado, de forma que quando o fim almejado não é alcançado ou é alcançado de forma parcial, tem-se a inexecução da obrigação”.
 
A doutrina e a jurisprudência já travaram um intenso debate acerca da caracterização da obrigação médica como de meio ou de resultado, especialmente quando relacionada à medicina estética. Hoje, todavia, é quase pacífico que a obrigação do profissional médico é de meio, excluindo-se a categoria da medicina estética.
Esclarece Fabrício Zamprogna Matielo (1998, p. 53):
 
“Obrigação de meios é a que vincula o profissional à aplicação diligente de todos os recursos disponíveis para a melhor condução possível do caso clínico que será alvo de seus préstimos. O médico não fica adstrito a um resultado final, mas tem de envidar todos os esforços e utilizar-se dos aparatos técnicos que estiverem razoavelmente ao seu alcance. A cura do paciente não é, certamente, o objetivo jurídico da contratação, embora se coloque como finalidade primacial do atendimento prestado. (...) A existência da obrigação de meios é a única solução que pode justificar a liberdade de atuação do profissional de saúde, pois se fosse ele jungido a um resultado específico, fatalmente estaria derrubada até mesmo a teoria da contratualidade nas relações médico/paciente. (...) O compromisso de curar definitivamente um canceroso em etapa terminal, ou um aidético nas mesmas condições é carga insustentável face ao estado atual de evolução da ciência. Aceitar o encargo de curar, (...) equivaleria a estabelecer no contrato obrigação juridicamente impossível. (...) Na relação que envolve obrigação de meios o objeto do contrato é a atuação zelosa e tecnicamente correta do médico, mantendo-se dentro dos parâmetros apontados pela ciência.”
 
E complementa Marcos Vinicius Coltri (2010, p. 54):
 
“Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual- vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor técnica e diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar a culpa do profissional.”
 
Deverá ser demonstrado, pelo paciente, que o médico agiu com culpa. Não há qualquer presunção de culpa do médico em razão da não consecução de um determinado resultado. Não há obrigação de cura.  
Nas palavras de Nery Tadeu Câmara Souza (2002);
 
“A doutrina e a jurisprudência, como regra, determinam a necessidade de que o paciente prove que o médico agiu com culpa. Portanto, trata-se de um contrato sui generise seu inadimplemento, quando este se configurar, caracteriza a presença de um tipo especial de culpa do médico. Esta culpa é especial pois, mesmo se tratando de um contrato não cumprido pelo contratado, a culpa do médico deve ser provada pelo paciente, não havendo a presunção de culpa do contratado – o médico – presunção esta característica dos contratos, em nosso ordenamento jurídico, quando a obrigação contratual não for satisfeita pelo contratado. Prevalece, na relação contratual não adimplida, no caso de médico e paciente, a necessidade do paciente que acusa provar a culpa do médico”.
 
Não obstante a necessidade de demonstração de culpa do médico, em alguns casos, o Código de Defesa do Consumidor faculta a possibilidade de inversão do ônus da prova. A prova de culpa do médico não pode se restar inviabilizada pelo paciente.
Ainda por Fabrício Zamprogna Matielo (1998, p. 78):
 
“Como o Código de Defesa do Consumidor trouxe princípios de facilitação da tarefa de provar a culpa do prestador de serviços, inexoravelmente devem eles ter aplicação na discussão da responsabilidade civil do médico. (...) Caso assim não se entendesse, estar-se-ia inviabilizando por completo toda e qualquer irresignação do paciente ou de sua família contra o atendimento recebido do profissional de saúde, porque afora as dificuldades incrustadas na formação da prova como geralmente exigida, ainda haveria a necessidade de superar os incontáveis percalços que facilmente são antevistos quando se pretende fornecer ao julgador elementos robustos de convencimento em demandas ajuizadas contra profissionais liberais”.
- Responsabilidade médica e o Código de Defesa do Consumidor
A vida, a saúde e a integridade física e moral são bens que constituem o ser humano, portanto devem ser respeitados e protegidos. Para tanto a Constituição Federal trata a saúde e a integridade física e moral como bens essenciais a dignidade humana.
Sendo a vida o bem mais precioso do ser humano, pois dele emana as demais garantias e direitos, é necessário que se tome todas as medidas de proteção e importância jurídica, contra o que possa representar qualquer restrição ou ameaça à saúde ou à integridade do ser humano. Em outras palavras, qualquer conduta-relação que venha a causar danos, sejam eles leves ou graves, aos bens tidos constitucionalmente, como indisponíveis, são passiveis de serem protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, mesmo sendo a relação sui generis. 
É o que observa Ferreira Couto Filho e Alex Pereira Souza;
"A relação médico/paciente não pode ser considerada mera relação de consumo. É preciso que se faça uma reflexão de transcendental importância de que o serviço de saúde é sui generis, posto que possui uma função social ímpar, incomparável com qualquer outra.
A vida e a saúde não são bens de consumo, não podendo ser comparadas a um produto qualquer. Também não podem ser vistas como serviços prestados oriundos da relação médico/paciente, até porque desta relação não são oferecidos bens de consumo".
Porém para alguns doutrinadores o Código de Defesa do Consumidor é inaplicável na relação médico-paciente, por conta exatamente do objeto da prestação do serviço médico, ser a vida, a saúde e a integridade física e moral, por serem estes bens indisponíveis e não consumíveis integrantes a vida humana e, sendo então, impossível de se transferir a outrem.
Assim ainda citando Ferreira Couto Filho e Alex Pereira Souza, aduzem que:
"A vida e a saúde não são bens de consumo, posto que não podem ser comparadas a nenhum produto (...) se a vida e a saúde não são bens de consumo – não se pode deixar de dizer que são muito mais que isto, são bens inalienáveis (...). Para que as atividades humanas sejam açambarcadas pelo Código de Defesa do Consumidor, é necessário que se tenha em primeiríssimo lugar, como ponto inicial e vital, nestas referidas relações, uma atividade consumerista”.
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Em contra partida a esses doutrinadores, para a corrente majoritária a relação entre médico e paciente, é uma relação de consumo abarcada pelo Código de Defesa do Consumidor por consequência das numerosas demandas judiciais contra erros médicos. Tornou-se importante ponderar a cerca dos aspectos sobre a atividade exercida por estes profissionais da saúde e a natureza desta relação, afinal, lidam todos os dias com a vida ou com a integridadefísica das pessoas e, em razão disso, cresce em importância a responsabilidade desses profissionais, sendo para tanto necessário à aplicação de legislações subsidiarias, quando a norma regulamentadora for omissa.
É o que podemos ver pela decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais;
“TJ-MG - Apelação Cível AC 10134070908147001 MG (TJ-MG)
Data de publicação: 01/11/2013
Ementa: RESPONSABILIDADE POR FATO DO SERVIÇO MÉDICO. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. PROFISSIONAL LIBERAL. EXIGÊNCIA DA PROVA DA CULPA. EXEGESE DO ART. 14 , § 4º , CDC . OBRIGAÇÃO DE MEIO. 1. Aplicam-se ao erro médico as normas atinentes à responsabilidade por fato do serviço previstas no art. 14 , § 4º , do CDC , caracterizando-se a atividade do médico profissional liberal, em regra, como obrigação de meio. 2. Na responsabilidade civil subjetiva deve-se provar a conduta culposa do médico ao realizar os procedimentos com imperícia, negligência ou imprudência. É obrigação do profissional liberal médico aplicar os meios necessários à consecução do melhor resultado para a paciente. 3. Cabe ao paciente provar, a teor do art. 333 , I , do CPC , que o médico não teria sido imperito, negligente ou impudente, sendo que allegatio et non probatioquasi non allegatio. A obrigação de meio, como é o serviço médico, não impõe o resultado. A teor de precedente do STJ, "no caso das obrigações de meio, à vítima incumbe, mais do que demonstrar o dano, provar que este decorreu de culpa por parte do médico". 4. Obter dictum, ao nosocômio no qual realizada a cesariana aplicar-se-ia a regra geral do CDC para a responsabilidade pelo fato do serviço, traçada pelo caput do seu art. 14 , que se trata de responsabilidade objetiva, ou seja, independente de culpa do fornecedor. A regra de § 4º do art. 14 do CDC restringe-se à responsabilidade civil dos profissionais liberais, não se estendendo aos hospitais e clínicas médicas, a quem se aplicaria a regra geral da responsabilidade objetiva, dispensando a comprovação de culpa, hipótese na qual caberia ao hospital comprovar as excludentes da responsabilidade previstas no § 3º do art. 14 do CDC”.
Ante ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, também vemos o mesmo entendimento;
“TJ-RS - Apelação Cível AC 70051266104 RS (TJ-RS)
Data de publicação: 18/12/2012
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. RELAÇÃO DE CONSUMO. APLICAÇÃO DO CDC . PRESCRIÇÃO. - Relação de Consumo - Incidência do CDC - O caso envolve relação de prestação de serviço (médico/paciente), sendo indiscutível a incidência das disposições do Código de defesa do Consumidor (art. 14 , § 4º do CDC ) em detrimento da legislação geral ( Código Civil ). Prescrição quinquenal (art. 27 do CDC ). Hipótese em que passados mais de cinco anos entre o possível evento danoso e o ajuizamento da ação. Mantida a sentença de extinção do processo, com julgamento do mérito, forte no art. 269 , IV , do CPC , porém com base em fundamento diverso (art. 27 do CDC ). Precedentes. - Prequestionamento - Para efeito de prequestionamento, o magistrado não está obrigado a manifestar-se sobre todos os dispositivos constitucionais e legais invocados pelas partes, necessitando, apenas, que indique o suporte jurídico no qual embasa seu juízo de valor. APELAÇÃO DESPROVIDA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70051266104, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 28/11/2012)”.
Sendo assim, a relação estabelecida entre médico e paciente é caracterizada como relação de consumo, portanto respaldada pelo Código de Defesa do Consumidor, e possuindo os polos necessários para se estabelecer uma relação, ou seja, fornecedor e consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor traz elencado em seu artigo 3° às qualidades definidoras de fornecedor;
“Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.
O conceito genericamente utilizado não é taxativo, por isso qualquer pessoa física (médico) ou jurídica (hospital), apta profissionalmente ou respectivamente autorizada a realizar procedimentos médicos, tipifica-se no código consumerista como prestador de serviço.
Já o artigo 2º define o consumidor como ”toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".
Sendo assim, "destinatário final" é o paciente, pois utiliza em proveito próprio e pessoalmente os conhecimentos do profissional da área médica e o remunera pela prestação do serviço.
Por fim, no parágrafo 2º do artigo 3° do mencionado código, define-se serviços como:
“[...] § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
Tendo isto posto, e considerando a definição de fornecedor no âmbito das relações médico-paciente, é perfeitamente possível vislumbrar o médico como sendo um fornecedor de serviços, isto porque, ao prestar determinado tratamento médico, o faz de forma onerosa, com habitualidade, e emprega conhecimentos técnicos e específicos para tal. Além disso, o médico pode atuar de maneira individual ou, ainda, receber o auxilio de outros profissionais, que podem ser igualmente médicos ou não – caso de enfermeiros e auxiliares de enfermagem, por exemplo -, ou ainda ser empregado de entidade hospitalar.
Como já podemos observar anteriormente, a responsabilidade adotada no Código Civil é a subjetiva, caracterizada na averiguação de culpa do agente. Porém, para o Código de Defesa do Consumidor, em relação aos fornecedores de serviço de maneira padrão sua responsabilidade é determinada de forma objetiva, como se verifica da leitura do artigo 14, caput:
"Art. 14: O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.
Ruy Rosado de Aguiar Junior diz que;
“O termo “padrão” é aqui empregado para designar relações de consumo no exato sentido em que ela normalmente são pensadas; de um lado, uma empresa especializada no fornecimento de algum bem de consumo especifico, seja ele produto ou serviço; e de outro, um consumidor (pessoa física) desprovido de conhecimentos técnicos no que diz respeito ao bem adquirido.
Também podemos observar o julgado proferido pelo TJRS, abaixo transcrito:
“RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. ERRO MÉDICO NÃO CONFIGURADO.
I – A doutrina distingue duas hipóteses de responsabilização médica: a responsabilidade decorrente da prestação do serviço direta e pessoalmente pelo médico como profissional liberal, e a responsabilidade médica decorrente da prestação de serviços médicos de forma empresarial, aí incluídos os hospitais.
Na hipótese dos autos, trata-se de responsabilidade médica empresarial, uma vez que a autora moveu a ação contra a clínica que lhe prestou os serviços”.
Tal regra, no entanto como já podemos observar no julgado, é excepcionada pelo paragrafo 4° do referido artigo, exatamente para proteger as relações dos profissionais liberais, que de padronizadas nada tem.
Ruy Rosado de Aguiar Júnior aduz que,
“Essa opção feita pela legislação encontra substrato na ideia de que as relações firmadas entre um profissional liberal e o seu respectivo cliente (consumidor) serão, em regra, personalíssimas – intuitu personae -, baseadas na confiança, razão pela qual não se mostra razoável que estes fornecedores respondam objetivamente pelos danos que vierem a causar, haja vista inexistir, nesses casos, a complexidade e a impessoalidade características do consumo em massa e dos contratos de adesão”.
E MiguelKfouri Neto, citando Zelmo Denari (2001, p. 192) discorre acerca das disposições do estatuto consumerista:
 
“Os médicos e advogados – para citarmos alguns dos mais conhecidos profissionais – são contratados ou constituídos com base na confiança que inspiram aos respectivos clientes. Assim sendo, somente serão responsabilizados por danos quando ficar demonstrada a ocorrência da culpa subjetiva, em quaisquer das suas modalidades: negligência, imprudência ou imperícia”.
Segundo Décio Policastro;
“Sendo caso de atividade médica empresarial, o fundamento da responsabilidade objetiva atribuída ao estabelecimento “está na imprudência em escolher pessoa inapta para a atividade que será desenvolvida (culpa in eligendo) e/ou na falta de vigilância sobre o trabalho dos subordinados (culpa in vigilando). Partindo dessa premissa, há que se distinguir os casos em que o médico é considerado empregado/preposto de determinada pessoa jurídica que tenha por atividade a prestação de serviços médicos, dos casos nos quais o médico é independente/profissional liberal mas se vale, por alguma razão, das dependências de determinado hospital para prestar seus serviços. No primeiro caso, necessariamente, a responsabilidade será objetiva; o mesmo, no entanto, não ocorre na segunda hipótese, pois entende-se que a responsabilidade deverá ser apurada individualmente, de modo a ser possível identificar se o profissional agiu com culpa – responsabilidade apurada sob a ótica subjetiva – ou, ainda, se o dano foi provocado pelo próprio hospital, por seus materiais ou prepostos (enfermeiros, etc). Nesse último caso, o hospital poderá ser considerado o único responsável pelo prejuízo, ou poderá responder solidariamente com o médico, caso comprovada a culpa de ambos”.
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Para que se entenda o motivo que conduziu o legislador pátrio a estabelecer tal diferenciação, importante distinguir as “obrigações de meio” das “obrigações de resultado”. Algumas profissões liberais são consideradas como “de meio”, a exemplo da profissão médica. Outras, por sua vez, são classificadas “de resultado”, como a profissão de engenheiro. É de suma importância, portanto, estabelecer se a obrigação é de meio ou de resultado, para que se caracterize perfeitamente a responsabilidade do profissional liberal.
Caio Mario da Silva Pereira ensina que;
"Nas obrigações de resultado a execução considera-se atingida quando o devedor cumpre objetivo final; nas de meio, a inexecução caracteriza-se pelo desvio de certa conduta ou omissão de certas precauções a que alguém se comprometeu, sem se cogitar do resultado final".
Da mesma forma, na precisa lição de Carlos Roberto Gonçalves:
"Para o cliente é limitada a vantagem da concepção contratual da responsabilidade médica, porque o fato de não obter a cura do doente não importa em reconhecer que o médico foi inadimplente. Isto porque a obrigação que tais profissionais assumem é uma obrigação de meio e não de resultados. O objeto do contrato médico não é a cura, obrigação de resultado, mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência. Comprometem-se ao tratar o cliente com zelo utilizando-se de todos os recursos adequados, não se obrigando, contudo, a curar o doente."
Veja-se o que diz a jurisprudência acerca do assunto:
"Responsabilidade civil do médico é de meio e não de fim... em se tratando de médico a culpa não decorre do resultado da operação, mas dos meios empregados, se a prescrição da medicação foi pertinente e cercada das cautelas recomendáveis e não havendo prova de que o profissional da medicina foi negligente, imperito ou imprudente no acompanhamento do tratamento, não há como considerar procedente a ação de indenização." (RT 613/46).
“INDENIZAÇÃO - Responsabilidade civil - Erro médico - Obrigação de meio e não de resultado- Dever de indenizar, no entanto, quando comprovadas negligência ou imperícia do profissional - Ação procedente - Recurso não provido” - JTJ 134/153 - (TJ/ SP).
Conclui-se, portanto, que sendo de meio a obrigação, a responsabilização deverá ser feita respeitando os critérios estabelecidos pela teoria subjetivista, ou seja, com a demonstração antecipada da culpa do profissional. Sendo de resultado, a inversão do ônus da prova deverá ser obrigatória, devendo o profissional liberal responder apenas com presunção de culpa - cujos efeitos são praticamente idênticos à responsabilidade objetiva que é aplicada pelo Código de Defesa do Consumidor aos demais fornecedores-. 
Porém no que diz respeito tanto ao profissional contratado quanto ao profissional liberal, é necessário lembrar que, um dos direitos básicos do consumidor é o direito à informação, inclusive no tocante aos riscos inerentes ao serviço prestado, mesmo que estes sejam substanciais.
Como diz o artigo 6°, III do Código de Defesa do Consumidor,  verbis:
“Art. 6º- São direitos básicos do consumidor:
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”
Com base neste direito, surge para o profissional médico o dever de informar ao paciente (consumidor) sobre os riscos do serviço, sobretudo aqueles ligados a saúde. 
Como diz o artigo 8° do código consumerista;
“Art. 8º - Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito”.
Ou seja, o médico tem a obrigação legal de prestar informações claras e precisas ao paciente, principalmente as que correspondam aos riscos dos procedimentos a serem adotados.
 Esta é uma abordagem que precisa ser devidamente analisada, pois o médico pode se ver responsabilizado por violação do dever de informar, dever este inclusive constante do Código de Ética Médica baixado pelo CFM – Conselho Federal de Medicina (Art. 59 do CEM);
“É vedado ao médico: 
Art. 59 - Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta ao mesmo possa provocar-lhe dano, devendo, nesse caso, a comunicação ser feita ao seu responsável legal.”
Pois agindo assim o profissional médico irá facilitar e muito a sua defesa em caso de eventual demanda, pois possuindo prova contundentes de que agiu de forma ética, idônea e leal, o erro não será aferido de forma nequice.
Neste sentido afirma a professora GIOSTRI:
“Cuidados são requeridos como exigência subjetiva do risco permitido, não sendo este considerado como violador da relação de confiança estabelecida entre fornecedor e consumidor. A obrigação de bem informar é um daqueles cuidados, pois os consumidores devem estar habilitados, pela informação, a fazer a escolha acertada de bens e de serviço”.
A CULPA
Embora utilizada desde os primórdios da humanidade, a noção de culpa ainda não é precisa, e permanece ainda obscura, confusa e imprecisa.
No sentido literal da palavra, culpa se refere à responsabilidade dada à pessoa por um ato que provocou prejuízo material, moral ou espiritual a si mesma ou a outrem. O processo de identificação e atribuição de culpa refere-se à descoberta de quem determinou o primeiro ato ilícito ou prejudicial, e pode se dar no plano subjetivo, intersubjetivo e objetivo.
No sentido subjetivo, a culpa é um sentimento que se apresenta à consciência quando o sujeito avalia seus atos de forma negativa, sentindo-se responsável por falhas, erros e imperfeições. O processo pelo qual se dá essa avaliação é estudado pela Ética e pela Psicologia.
No sentido objetivo, ou intersubjetivo, a culpa é um atributo que um grupo aplica a um indivíduo, ao avaliar os seus atos, quando esses atos resultaram em prejuízo a