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DIREITO DO TRABALHO II Professor: Rodrigo Galia Email: rodrigogalia@hotmail.com Grau A Aula dia 08/08/2014 Revisão Empregado: o art. 3º da CLT traz o conceito que define os elementos da relação de emprego. 1) Pessoa física; 2) Pessoalidade – infungibilidade na prestação do serviço, o contrato é “intuitu personae”. No contrato de trabalho terceirizado não há a pessoalidade; 3) Subordinação (dependência); Subordinação é o estado de sujeição do empregado em relação ao empregador. A subordinação é funcional, ou seja, ocorre dentro da função; A subordinação é traço característico da relação de emprego, mas os outros elementos devem estar presentes; Súmula 269, do TST: suspensão do contrato do diretor; Súmula nº 269 do TST DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. Súmula nº 91 do TST SALÁRIO COMPLESSIVO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador. 4) Não-eventualide; Habitualidade na prestação do serviço. Empregada doméstica: A empregada doméstica deve ter continuidade na prestação do serviço (jurisprudência entende que deve trabalhar 3 vezes na semana, ou mais, para mesma pessoa ou família, para caracterizar a relação de emprego). Lei 5.859/72 e Decreto 71.885/73 Todas as características da relação de emprego + âmbito residencial e sem finalidade lucrativa As empregadas domésticas não têm direito ao adicional de insalubridade e de periculosidade; 5) Onerosidade. O salário é a contraprestação do serviço. A FALTA DE QUALQUER UM DESSES 5 ELEMENTOS DESCARACTERIZA A RELAÇÃO DE EMPREGO. Observações: a CLT só se aplica para o empregado urbano. Portanto, o doméstico e o empregado rural têm leis próprias (não se aplica a CLT); A CLT traz regras tanto de direito material, quanto de direito processual; tanto de direito individual, quanto de direito coletivo; A relação de emprego é espécie de relação de trabalho. Cuidar a competência material da justiça do trabalho (art. 114, CF); Servidor público não é a competência da justiça do trabalho. Empregador: art. 2º, da CLT 1) Empresa individual (PF); 2) Empresa coletiva (PJ). Art. 2º, §1º, CLT – empregadores equiparados; § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. art. 2º, §2º, CLT – grupo econômico (solidariedade ativa e passiva). § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. O empregador: Admitir (contratar), assalariar (pagar salário), dirigir a prestação pessoal do serviço (poder diretivo) Poder Diretivo do Empregador Teoria da propriedade: o empregador é o dono dos meios de produção; Teoria contratual: empregado é subordinado e o empregador é subordinante, no momento em que firmam o contrato. Conceito de Maurício Godinho Delgado: “conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador, dirigidas à organização da estrutura e espaços empresariais internos, inclusive o processo de trabalho adotado pela empresa, com a especificação e orientação cotidianas no que tange à prestação de serviços”. a) Poder de organização; Poder de organizar a empresa: quantos empregados vai contratar, onde será a sede da empresa, etc. O poder regulamentar está dentro do poder de organização e consiste em editar regulamentos internos da empresa. Essas normas regulamentadas aderem ao contrato de trabalho. Observação: o empregado que deixa de utilizar EPI pode ser demitido por justa causa, por ato de indisciplina. O regulamento adere ao contrato de trabalho, sendo assim o empregado é obrigado a segui-lo. O regulamento tem que ser de conhecimento do empregado. Para tanto, deve ser fornecida a cópia do regulamento da empresa ao empregado, ou afixá-lo em local que possa ser visto por todos. Súmula nº 51 do TST NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973) II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999). Aula dia 14/08/2014 b) Poder de controle (fiscalizatório) Poder de fiscalizar a execução do contrato de trabalho; Como, por exemplo, no caso do controle do início e término da jornada de trabalho, art. 4º, CLT; Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. A partir de 11 empregados, a empresa tem que ter um sistema de controle de ponto, art. 74, §2º, CLT; Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma. § 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. Revista pessoal: a revista íntima é proibida, art. 373, A, VI, CLT. Essa regra é utilizada por analogia para os homens, amparado no princípio da isonomia, igualdade material. Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. c) Poder disciplinar (advertência, suspensão disciplinar, despedida por justa causa) Poder punitivo do empregador; Poder de punir os empregados quando estes não estiverem executando o trabalho de forma correta; Demissão é ato do empregador; Não tem previsão na CLT, para advertência. Não existe dispositivo legal, mas é inquestionável essa possibilidade, pois se admite punições mais severas, então não há por que não se admitir sanções mais leves. O mais comum é a advertência por escrito; Aula dia 15/08/2014 Continuação: Advertência pode ser verbal ou escrita; Se o empregado se recusar a assinar a advertência, esta deve ser lida na presença de duas testemunhas; Dano mora, pós-contratual (ex.: não pode falar mal do empregado, se algum novo empregador perguntar). A competência para julgar as causas de dano pós-contratual é da justiça do trabalho, uma vez que a situação se originouno direito do trabalho; Suspensão (não recebe salário): significa que não há trabalho, por consequência não há salário pelo período não trabalhado. Ocorre a suspensão temporária das obrigações de contrato de trabalho. É uma suspensão disciplinar, uma vez que o empregado deixará de trabalhar, por certo período, sem receber o pagamento de salário do período correspondente. Período máximo de 30 dias, art. 474, da CLT; Art. 474 - A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho. Não tem recolhimento do FGTS. Despedida por justa causa: sanção mais grave, uma vez que o ocorre o encerramento definitivo do contrato de trabalho, por culpa do empregado. Por ser uma punição, não há pagamento de verbas rescisórias. Contudo, o empregado pode ingressar com ação judicial, a fim de alterar a causa da despedida. Se convertida para demissão sem justa causa, serão pagas as verbas rescisórias. A simples acusação de justa causa, mesmo se convertida pelo judiciário, não gera dano moral (posição jurisprudencial). Remuneração e Salário Art. 457 a 467, da CLT. REMUNERAÇÃO = SALÁRIO + GORJETAS SALÁRIO = SALÁRIO-BÁSICO + SOBRE-SALÁRIO SALÁRIO BÁSICO = SALÁRIO EM DINHEIRO + SALÁRIO-UTILIDADE As utilidades podem ou não ter natureza salarial; Requisitos para que as utilidades tenham natureza salarial: 1. Habitualidade 2. Gratuidade 3. Serem concedidas pelo empregador Cuidar art. 458, §2º e incisos da CLT. Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. § 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro- saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada; VII – (VETADO) VIII - o valor correspondente ao vale-cultura. Sobre-salário: 1. Comissões 2. Porcentagens 3. Gratificações 4. Adicionais (noturno, horas-extras, insalubridade, periculosidade) Princípios do salário: 1. Intangibilidade salarial 2. Impenhorabilidade salarial 3. Irredutibilidade salarial Características do salário: A) Natureza alimentar B) Pós-numerário C) Proporcionalidade D) Onerosidade E) Sucessividade F) Caráter forfetário, ou seja, uma vez executado o trabalho, o salário é sempre devido. GORJETAS: art. 457, §3º, da CLT, independente do valor que o empregado receber de gorjetas, é vedado ao empregador não pagar salário. Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. As gorjetas são sempre pagas por terceiros (clientes da empresa), de duas formas: notas de serviço (10%) ou de forma direta (pago diretamente pelos clientes). As gorjetas são pagas por terceiros, em notas de serviço ou diretamente, de forma facultativa e integram a remuneração do empregado. No entanto, não servirão como base de cálculo das seguintes verbas: Adicional noturno; Horas extras; Repouso semanal remunerado; Súmula nº 354 do TST GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. Sendo assim, a Súmula não excluiu as férias, 13º salário e FGTS. Aula dia 21/08/2014 SALÁRIO BÁSICO = SALÁRIO EM R$ + SALÁRIO UTILIDADE (IN NATURA) Salário básico é o salário contratual, sem levar em conta as parcelas do sobre-salário. Pode ter natureza simples ou composta. Natureza simples (todo pago em dinheiro): Art. 463, da CLT: o salário deve ser pago em moeda corrente nacional. Portanto, será considerado como não pago, se não for em moeda corrente nacional (art. 463, §único): Parágrafo único - O pagamento do salário realizado com inobservância deste artigo considera-se como não feito. Deve ser pago mês a mês (art. 459, caput, CLT): Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações. Até o 5º dia útil do mês subsequente ao trabalhado (art. 459, §1º, CLT): 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido. Natureza composta: Quando parte é pago em dinheiro, parte em utilidades (art. 458, §1º, CLT); § 1º Os valores atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário-mínimo (arts. 81 e 82). No mínimo 30% , deve ser pago em dinheiro; No máximo até 70%, pode ser pago em utilidades; Obs.: cuidado, utilidade pode ou não ter natureza salarial; Se for sobre salário mínimo, art. 82, §único, CLT. Art. 82 - Quando o empregador fornecer, in natura, uma ou mais das parcelas do salário mínimo, o salário em dinheiro será determinado pela fórmula Sd = Sm - P, em que Sd representa o salário em dinheiro, Sm o salário mínimo e P a soma dos valores daquelas parcelas na região, zona ou subzona. Parágrafo único - O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% (trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região, zona ou subzona. Utilidade Tudo aquilo que tem valor econômico, mas não é dinheiro. Ex.: plano de saúde, vale-refeição, mensalidade de curso de graduação, cigarros para o empregado, moradia. Requisitos para que uma utilidade tenha natureza salarial: 1. Habitualidade: não precisa ser paga todo mês. Ex.: cesta básica dada todo final de ano, pode gerar utilidade com natureza salarial. Para que não caracterize, o empregador deve colocar em instrumento normativo coletivo que a cesta básica não tem natureza salarial. Prazo máximo: art. 614, §3º, CLT. 2. Gratuidade; 3. Pergunta: para o trabalho? Natureza instrumental; pelo trabalho? Natureza salarial. Perguntas: 1) Moradia para o caseiro: não tem natureza salarial; 2) Plano de saúde: não tem natureza salarial; 3) Mensalidade de graduação: não tem natureza salarial; 4) Mensalidade de pós-graduação: não tem natureza salarial; 5) Derby azul para doméstica: não tem natureza salarial, pois nocivo à saúde (art. 458, CLT cc Súmula 367, II, TST); Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitidoo pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. Súmula, 367, II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. (ex-OJ nº 24 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996) 6) Vale-compras no valor de 200,00 concedidos mensalmente pela empresa aos empregados, para gastar em qualquer estabelecimento do bairro: tem natureza salarial; 7) Aluguel de apartamento: tem natureza salarial; 8) Veículo fornecido ao vendedor externo da empresa e liberado aos finais de semana para fins particulares: não tem natureza salarial, súmula 367, I, TST Súmula nº 367 do TST UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 24, 131 e 246 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 131 - inserida em 20.04.1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em 07.12.2000 - e 246 - inserida em 20.06.2001) 9) Vale-refeição: tem natureza salarial, súmula 241, TST. Súmula nº 241 do TST SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais. Observação: se a empresa participar do Programa de Alimentação do Trabalhador, não terá natureza salarial (OJ 133, SDI, 1, TST) 133. AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (inserida em 27.11.1998) A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal. 10) Vale-transporte: não tem natureza salarial, pois dispensável, ou seja, o empregado pode dispensar. Tem desconto também, então não é gratuito; Lei 7.418/85, a própria lei diz que não tem natureza salarial; Aula dia 22/08/2014 Sobre-salário: também conhecido como salário indireto, abrange as comissões, porcentagens, gratificações e adicionais. Art. 459, da CLT. Adicionais: 1. Noturno: HORÁRIO ADICIONAL URBANO URBANO DAS 22H ÀS 5H 20% RURAL AGRICULTURA DAS 21 ÀS 5H 25% PECUÁRIA DAS 20H ÀS 4H 25% Exemplo: um empregado urbano trabalhou das 22horas às 6 horas. Pergunta-se: O trabalho exercido das 5h às 6h vale como hora-extra? Sim. Esse empregado terá direito ao adicional noturno? Sim. Fundamento: súmula 60, II, TST. Súmula nº 60 do TST ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974) II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996) Aula dia 28/08/2014 Princípios do Salário 1. Irredutibilidade salarial: por esse princípio o salário não poderia sofrer reduções, nas relações individuais de trabalho. Salvo negociação coletiva de trabalho, art. 7º, VI, CF. art. 611, CLT: CCT art. 611, §1º, CLT: ACT Somente por norma coletiva, pode haver redução de jornada e de salário, art. 614, §3º, CLT (§ 3º Não será permitido estipular duração de Convenção ou Acordo superior a 2 (dois) anos) 2. Impenhorabilidade salarial: como regra geral, não pode haver penhora do salário. Exceção: pensão alimentícia. Art. 649, IV, §2º, CPC, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho, por força do art. 769, da CLT. Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título. Observação: é necessário fazer menção ao artigo da CLT o qual autoriza a utilização do CPC, de forma subsidiária, para alguma eventual questão de processual. Se a questão for de direito material e tiver que ser utilizado o Código Civil, deve ser feito menção ao art. 8º, §único, da CLT. 3. Intangibilidade: o salário, como regra geral, não pode sofrer descontos. Exceções: Grupo 1 – descontos nos salários dos empregados que não dependem de sua autorização: - pensão alimentícia (desconto em folha de pagamento); - em caso de prejuízo ao patrimônio do empregador por dolo do empregado (art. 462, §1º, CLT); - descontos legais, exemplo: contribuição sindical obrigatória (pelo enquadramento, portanto não precisa ser sindicalizado), art. 462, caput, CLT; - adiantamentos salariais, art. 462, caput, CLT. Grupo 2 – descontos nos salários dos empregados que dependem de sua autorização: - desconto no salário do empregado em caso de culpa no prejuízo ao patrimônio do empregador, art. 462, §1º, CLT; - empregado integrar planos de assistência médica, odontológica, súmula 342, TST. Súmula nº 342 do TST DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico. Aula dia 29/08/2014 Características do Salário O salário tem natureza alimentar porque ele serve de subsistência ao empregado: O caráter alimentar do salário deriva do papel socioeconômico que a parcela cumpre, sob a ótica do trabalhador. O salário atende, regra geral, a um universo de necessidades pessoais e essenciais do indivíduo e de sua família. Pós-numerário porque é preciso primeiro trabalhar pra depois receber art. 459 da CLT. Os salários são, desse modo, parcelas devidas e pagas depois de ultrapassada a dilação temporal correspondente a seu cômputo (hora, dia, mês). Proporcionalidade: deve ser proporcional ao trabalho executado, porém no mundo capitalista é lógico que não recebemos na medida que trabalhamos. Onerosidade pra ambas as partes Sucessividade eu vou trabalhando e recebendo salário Caráter forfetário o salário é devido pelo trabalho executado. O caráter forfetário da parcela traduz a circunstância de o salário qualificar-se como obrigação absoluta do empregador, independentemente da sorte de seu empreendimento. O neologismo criado pela doutrina (oriundo da expressão francesa a forfait) acentua, pois, a característica salarial derivada da alteridade, que distingue o empregador no contexto da relação de emprego (isto é, o fato de assumir, necessariamente, os riscos do empreendimento e do próprio trabalho prestado — art. 2a, caput, CLT). Equiparação Salarial É uma ação judicial de competência material da justiça de trabalho tentada pelo empregado (requerente/paragonado) contra a empresa. Paradigma = é o alvo (a quem se compara), é a quantidade salarial que se deseja ganhar; Empresa requerida Art. 461 CLT Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. Súmula6 e 19 TST Partes: Requerente Paradigma = Modelo Salarial Requerido: Empresa Requisitos: (para ter a equiparação salarial deverá ter os 7 requisitos) 1. Mesmo Empregador; Pergunta: Cabe equiparação salarial entre empregados que trabalhem para diferentes empresas de mesmo grupo econômico? Posição Majoritária: cabe equiparação, porque na realidade é um empregador único (empregador único = mesmo grupo econômico) Súmula129 TST. Súmula nº 129 do TST CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. 2. Identidade de Funções; Que o paradigma e o requerente exerçam as mesmas funções; Primazia da Realidade: não importa os nomes dos cargos, mas sim que o requerente e o paradigma exerçam as mesmas atribuições na empresa . Súmula 6 item 3 do TST: III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. 3. Trabalho de Igual valor; Mesma produtividade (critério quantitativo): Mesma qualidade (critério qualitativo): 4. Na mesma localidade: é mesma região metropolitana, mesmo município. Súmula 6 item X: X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. 5. Simultaneidade na prestação de serviços: trabalharem na mesma época pode ser algo do passado ou algo do presente, prazo prescricional 2 anos a serem contados a partir da extinção do contrato. Aula dia 04/09/2014 6. Diferença de tempo na função não superior a dois anos; Súmula 6, II, do TST: Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. 7. Inexistência de quadro organizado de carreira, em que as promoções dos empregados se dão por alternância (antiguidade/merecimento) – tem que ser homologado pelo Ministério do Trabalho, salvo as empresas da administração pública, súmula 6, I, TST. I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. Casos: 1° Problema: O Leonardo e o Guilherme trabalhavam nas mesmas funções para o mesmo empregador, na mesma localidade. O Guilherme ocupava a função de gerente na empresa e tinha um salário de R$ 10.000, o Guilherme entra em férias e a empresa chama o Leonardo para ocupar a função interinamente. Qual deve ser o salário do Leonardo? Justifique. R: Súmula 159 item 1 do TST 2° Problema: Suponha que no mesmo caso o funcionário Guilherme volte das férias e insatisfeito com seu salário pede demissão. A empresa convida então o Leonardo para ocupar definitivamente o cargo de Guilherme, nesse caso qual deve ser o salário de Leonardo? Vacância do cargo, a partir do momento Súmula 159 item do TST 3º Problema: Alex trabalha na empresa Mumu Ltda. há 20 anos. Iniciou as tarefas como auxiliar de administração de empresa e há 1 ano exerce a função de gerente da empresa. Ananias ingressou na mesma empresa há 1 ano como gerente. Diante do exposto, pergunta-se: Ananias pode ter equiparação salarial? Obs.: a característica da simultaneidade não está na CLT e nem na Súmula. Aula dia 18/09/2014 Extinção do Contrato de Trabalho (art. 477 e ss, CLT) Conceito: é o término do pacto laboral, cessando as obrigações das partes contratantes. Porém, ainda devem ser observadas as obrigações pós-contratuais (deveres anexos do contrato), tanto por parte do empregador, quanto do empregado. Exemplo: empregado – dever de sigilo de dados da empresa; empregador – falar mal do ex- empregado. Diferença entre interrupção, suspensão e extinção do contrato de trabalho: na extinção, há o término do vínculo empregatício e do contrato de trabalho. Por outro lado, na suspensão e na interrupção há o contrato de trabalho. Suspensão híbrida: Súmula nº 378 do TST ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997) II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III – III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91. Art. 118, da Lei n. 8.213/91: Art.118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. art. 19, 20 e 21, da Lei n. 8.213/91 Formas de extinção: 1) Resolução contratual: justa causa de uma das partes ou de ambas. 2) Resilição contratual: quando termina o contrato de trabalho por vontade lícita de uma das partes (diferente de distrato, que não pode). 3) Rescisão contratual: é o término do contrato de trabalho em decorrência de uma nulidade. Ex.: menor em atividade noturna, perigosa e insalubre; apontador do jogo de bicho em relação ao bicheiro. Resolução Contratual Justa causa do empregador; Justa causa do empregado; Culpa recíproca; Circunstâncias alheias à vontade das partes (morte do empregado) Condição resolutiva/decurso do prazo. 1ª hipótese de resolução contratual: Justa Causa do Empregado. Requisitos objetivos: a) Tipicidade; b) Gravidade da falta; c) Imediatidade; d) Nexo causal; e) “Non bis in idem” Aula dia 19/09/2014 Continuação: Tipicidade: só é justa causa aquilo que a CLT disser que é. O juiz não pode criar um novo ponto para justa causa que não esteja previsto na CLT. Gravidade da falta: Imediatidade: o prazo de reação é a partir do momento em que o empregador descobre a falta. É indiferente que o fato tenha ocorrido há algum tempo. Caso contrário, pode ocorrer o perdão tácito. Nexo Causal: está sendo despedido pela justa causa cometida. Singularidade da proibição ou proibição do “non bis in iden”: pela mesma condita só pode haver uma punição Aula dia 25/09/2014 Continuação: Justas Causas do Empregado: a) Ato de improbidade (desonestidade): o ato do empregado que lesa o patrimônio ou do empregador ou de terceiros (colegas de trabalho, fornecedor). Exemplo: furtar dinheiro do caixa da empresa; apresentar atestado médico falso para se ausentar do trabalho. b) Incontinência de conduta ou mau procedimento: Incontinência de conduta: é o ato do empregado incompatível com a moral sexual. Exemplo: colocar a foto da Nanda Costa e colocar o rosto de uma colega e divulgar para os outros colegas de trabalho; empregada que usa o telefone da empresa para ligar para o telessexo; usar a internet da empresa para entrar em sites pornôs; empregados que são pegos furnicando . Mauprocedimento: é a conduta do empregado incompatível com a moral geral, excluída a moral sexual. Obs.: quando eu não conseguir enquadrar em outras hipóteses, posso utilizar mau procedimento (é um critério bem geral). Ex.: empregado que empresta o veículo da empresa que estava sob a sua guarda a um amigo, sem autorização do empregador; bancário que consegue empréstimo a correntista, mesmo sabendo que este não tem como pagar. c) Negociação habitual por conta própria ou alheia, ou ainda, quando constituir ato de concorrência à empresa ou for prejudicial ao serviço: Ex.: venda de produtos na hora do serviço; concorrência desleal (oferecer serviços que são fornecidos pela empresa de forma particular); negociação habitual (gerente de hotel que dá descontos não permitidos). d) Condenação criminal, passada em julgado, caso não tenha havido a suspensão da execução da pena: Vários requisitos somados: Pena privativa de liberdade; Tenha havido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória; Sem a possibilidade de sursis. Se não estiverem presentes todos esses requisitos, não é justa causa. e) Desídia no desempenho das respectivas funções: É o descaso. Empregado que trabalha muito lentamente. Um único ato configura justa causa (aqui não precisa habitualidade), no seguinte caso: Vigilante que dorme em serviço ou abandona o serviço para tratar de assuntos particulares. Aula dia 02/10/2014 Revisão para a prova 1. O que é o poder diretivo do empregador? Como ele se subdivide (3 subdivisões)? Explique cada uma dessas 3 subdivisões, exemplificando-as e dando os respectivos fundamentos legais. O poder diretivo do empregador vem da teoria da propriedade (o empregador é o dono da empresa) e da teoria contratual (a partir do contrato de trabalho o empregado fica subordinado ao empregador). Esse poder diretivo se subdivide em três poderes que são: poder organizacional – regimentos internos, por exemplo, quantos empregados irá contratar e onde será a sede da empresa; poder de controle (fiscalizatório) (ex: Art. 74, parágrafo 2º e Art. 4º CLT) fiscalizar a execução do contrato de trabalho. Poder disciplinar – poder punitivo do empregador (aplicação de advertências, suspensão disciplinar (Art. 474, CLT) e despedida por justa causa (Art. 482, CLT). 2. Explique o princípio da intangibilidade salarial, destacando os seus dois grupos de exceções, ou seja, quando é possível efetuar descontos nos salários dos empregados sem a sua autorização, dando três exemplos para este grupo e quando é possível efetuar os descontos nos salários dos empregados apenas com a sua autorização, dando dois exemplos para este caso. O princípio da Intangibilidade diz que o salário como regra, não pode sofrer descontos. 1º grupo – descontos nos salários dos empregados que não dependem de sua autorização: em caso de prejuízo ao patrimônio do empregador por dolo do empregado (462, parágrafo 1º, da CLT), em caso de adiantamentos (Art. 461 da CLT) e descontos legais, por exemplo, contribuição sindical obrigatória ou em caso de pensão alimentícia descontada em folha. 2º grupo – descontos nos salários dos empregados que dependem de sua autorização: dano ao patrimônio do empregador por culpa (Art. 462, parágrafo 1º da CLT) e em caso de plano de saúde, (súmula 342 do TST). 3. O que é a ação de equiparação salarial? É uma ação judicial de competência material da justiça do trabalho tentada pelo empregado (requerente/paragonado) contra a empresa. Paradigma é o alvo a quem se compara, é o salário que se deseja ganhar. A empresa é a requerida. Art. 461 CLT. 4. Quais são os 7 requisitos? 1º Mesmo empregador 2º identidade de funções 3º trabalho de igual valor, com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica. 4º Na mesma localidade 5º simultaneidade na prestação de serviços 6º cuja diferença de serviço não seja superior a 2 anos. 7º inexistência de quadro organizado de carreira Art. 461, caput, parágrafo 1º e 2º da CLT. 5. CASO JOÃO E MÁRIO (PROVA QUE TEMOS): No caso em tela não cabe equiparação salarial entre João e Mário, pois há uma diferença de mais de dois anos na função de operador de empilhadeira entre os dois, mais precisamente uma diferença de 2 anos e 6 meses. Dessa forma, não preenche o requisito da diferença de serviço não superior a 2 anos, a qual dispõe o Art. 461, parágrafo 1º da CLT. Podemos fundamentar também na Súmula 6 item II do TST, pois essa súmula demonstra que o tempo a ser contado é na função e não no emprego, motivo pelo qual não sendo possível a equiparação do presente caso tendo em vista a diferença na função de mais de 2 anos. Diferença entre indisciplina e insubordinação: Breve resumo: Descumprimento de uma norma para todos é indisciplina. Descumprimento de uma norma específica para mim é insubordinação. Indisciplina: É o descumprimento de normas gerais e abstratas (abstratas porque trazem hipóteses), porque se referem a qualquer empregado da empresa, de qualquer escalão, oriundas de portarias, circulares, regulamentos internos da empresa e da própria CLT. Exemplos: 1º empregado que se nega a usar EPI. 2º Empregado que fuma contrariando regimento interno da empresa. Insubordinação: Descumprimento pelo empregado de normas específicas (dirigidas a ele) e concretas emanadas do empregador ou superior hierárquico. Exemplos: 1º Servente de café que se nega a passar o café. 2º Secretária que se nega a passar o fax. 3º Gerente da empresa que se nega a fazer relatórios para o chefe, se esse gerente não passar o café, por exemplo, não é insubordinação, pois essa função não é específica dele. Aula dia 03/10/2014 PROVA Grau B1 Aula dia 16/10/2014 Continuação do art. 482: f) Embriaguez habitual: fora do serviço, mas repercute no serviço. Embriaguez no serviço: chegar bêbado ou beber em serviço. Obs.: pela CLT, é hipótese de justa causa. Contudo, poderia ser auxílio-doença A embriaguez não é somente o uso do álcool, mas também de substâncias tóxicas de uma forma geral. g) Violação do segredo de empresa (fere o dever de fidelidade, de lealdade) Não precisa dizer que é segredo (como no caso de uma fórmula industrial) Obs.: contrato de trabalho que prevê que, depois da despedida, o empregado deve ficar por seis meses sem trabalhar para concorrência. A jurisprudência diz que, nesses casos, deve haver uma gratificação no salário. Se não houver, pode configurar cláusula contratual abusiva. h) Ato de indisciplina e insubordinação: vide revisão da prova no dia 02/10 I) Abandono de emprego: a jurisprudência fixou mais de 30 dias consecutivos sem comparecer ao serviço. Deve ser enviado AR. Se comprovar que o empregado arrumou outro emprego, configura abandono de emprego, mesmo antes dos 30 dias. j) Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; Dentro do serviço. k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; Fora do serviço. l) Prática constante de jogos de azar: para configurar, deve atrapalhar o serviço. Verbas Rescisórias 1. (Para a prova) saldo de salários e férias vencidas + 1/3 (férias proporcionais não) Art. 146, §único, CLT: Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias. 2. (Para o escritório) saldo de salários e as férias (de qualquer tipo) + 1/3 – TRT/4ªRegião) Pela Convenção 132 da OIT, com fundamento no princípio da proteção ao trabalhador, com a aplicação da norma mais favorável. Aula dia 17/10/2014 Ação de Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho É uma ação judicial de competência da Justiça do trabalho em que o empregado busca desconstituir o vínculo contratual por justa causa do empregador(art.483, das alíneas a à g, CLT) EX: Mora salarial *não há fundamento no empregado pedir demissão por que não está recebendo salário, isto é justa causa do empregador. Obs1: Se a sentença do Juiz for de procedência o empregado terá direito a todas as verbas rescisórias como se fosse uma despedida imotivada ou sem justa causa. Verbas rescisórias: Saldo de salário Férias + 1/3 13º Aviso Prévio Levantamento do FGTS Indenização de 40% sobre o FGTS Seguro Desemprego Obs2: Se a sentença for de Improcedência o Juiz converterá o pleito de rescisão indireta do empregado em simples pedido de demissão. Obs3: Determinado empregado pleiteia a rescisão indireta do seu contrato de trabalho perante a Justiça do Trabalho, mas continua trabalhando na empresa. Na instrução processual o Juiz do Trabalho percebe que além da justa causa do empregador o empregado também cometeu justa causa. O que deverá decidir o Juiz na sentença? Havendo culpa recíproca, art.484 da CLT e súmula 14, o juiz em sentença nesse caso decidirá pela culpa recíproca. Diante do exposto quais verbas rescisórias serão devidas? Saldo de salário 100% Férias +1/3 * As proporcionais 50% valor, as integrais 100% do valor. 13º * 50% integral ou proporcional Aviso Prévio *50% FGTS 100% Indenização de 20% FGTS (art.484 CLT) Seguro Desemprego- Não tem direito. Pois ele deu causa. Súmula 14 TST: Súmula nº 14 do TST CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais. Artigo 483 da CLT – O empregado poderá pleitear a indenização considerando que o contrato está rescindido quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; Quando for exigida força superior a sua capacidade física ou psicológica. Para mulher 20kg continuo ou 25 kg no ocasional (art.390) . Art 405,§5º da CLT. Serviços defesos por lei art.7º, XXXIII Atitudes alheias ao contrato de trabalho(desvio de função). Para ser desvio de função tem que ser desviada a função a pouco tempo, se for desde o início de contrato esta acaba fazendo parte do contrato. Aula dia 23/10/2014 b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; Tratar o empregado com rigor excessivo. Porta para assédio moral, que nada mais é que conduta repetitiva (em torno de seis meses ou mais) em que o empregador ou superior hierárquico ofende a esfera imaterial do empregado(honra, dignidade, direitos da personalidade) c/c art. 5ª, V e X c) correr perigo manifesto de mal considerável; Correr perigo manifesto de mal considerado- Não são os riscos inerentes à profissão, quando empregador não fornece EPI, ou manda o empregado para local endêmica. d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; Não cumprir, o empregador, o contrato de trabalho 1) Mora salarial (o TRT tem aceitado 2 meses de atraso de salário ao teor do decreto lei 368/68) A CLT aponta 3 meses ou mais. 2) Não conceder férias ou conceder após o período concessivo. Seria uma justa causa do empregador não recolher os depósitos do FGTS mês a mês na conta vinculada do trabalhador? Para jurisprudência majoritária sim. Observação: 1. Hipóteses de saque do FGTS I. Despedida imotivada (depósitos FGTS + indenização de 40%) II. Quando o juiz, por sentença, reconhece a procedência do pedido do empregado de justa causa do empregador (depósitos FGTS + indenização de 40%) III. Culpa recíproca - empregado e empregador – (depósitos FGTS + indenização de 20%) IV. HIV V. Neoplasia VI. Estado de calamidade pública, decretado por ato do Governo Federal, que tenha atingido a área de residência do trabalhador/dependentes VII. Por determinação judicial (o juiz pode entender outras situações) VIII. Permanência de conta sem depósitos do FGTS (fora do sistema) IX. Falecimento do trabalhador X. Aposentadoria XI. Término do contrato de trabalho a prazo determinado pelo decurso do tempo (2 anos). 2. Não depósito do FGTS (justa causa do empregador): I. O FGTS é um direito de constitucional dos trabalhadores urbanos, rurais e domésticos – art. 7º, III, CF II. É um encargo social, do empregador, recolher o FGTS mês a mês na conta vinculada do trabalhador III. Única segurança do trabalhador frente ao desemprego, uma vez que, após a promulgação da CF/88, caiu a estabilidade decenal. e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; NÃO SE ESTENDE AOS FAMILIARES (diferentemente da alínea anterior) g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. Aula dia 24/10/2014 Resolução Contratual Circunstâncias alheias à vontade das partes que impedem a continuidade do contrato de trabalho 1) Morte do empregado Sucessores recebem: Saldo de salários Férias + 1/3 13º salário FGTS (sem a indenização) Não recebem o seguro desemprego e o aviso prévio. 2) Morte do empregador com a extinção total da empresa, nos termos do art. 485, da CLT (empresa individual) O empregado recebe todas as verbas rescisórias. 3) Decurso do prazo (término do contrato de trabalho, ou pelo decurso do prazo, ou condição) Decurso do prazo: 2 anos ou 90 dias para os contratos de experiência Contrato sob condição resolutiva: evento futuro e incerto. Exemplo: contrato de safra, art. 14 da Lei 5.859/1972 Resilição Contratual É o término do contrato de trabalho pelo exercício lícito de vontade de uma das partes contratantes. Obs. 1: cabe distrato no Direito do Trabalho? NÃO CABE DISTRATO. Ou o empregado pede demissão, ou o empregador o dispensa, com fundamento no princípio da irrenunciabilidade ou indisponibilidade das normas trabalhistas. Formas: 1) Despedida ou dispensa sem justa causa, também conhecida como imotivada (forma mais comum) É o poder potestativo do empregador. O empregado recebe: Saldo de salários Férias + 1/3 13º salário Aviso prévio FGTS + indenização de 40% Habilita-se ao seguro desemprego 2) Pedido de demissão do empregado O empregado recebe: Saldo de salários Férias + 1/3 (Súmula 261 do TST: FÉRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO VIGENTE HÁ MENOS DE UM ANO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O empregado que se demite antes de complementar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais) 13º salário Não saca o FGTS Não se habilita ao seguro desemprego Observação: no aviso prévio ou o empregado trabalha, ou paga. A proporcionalidade será utilizada, quando a dispensa for concedida pelo empregador, art. 7º, XXI, CF. 3) Gestante e menor (quando o emprego trouxer prejuízo) – art. 394 e 498, da CLT Recebe: Saldo de salários Férias + 1/3 13º salário Não saca o FGTS Demissão qualificada: não recebe, mas também não paga o aviso prévio 4) Contrato a prazo determinado com cláusula asseguratória – direito recíproco de rescisão (art. 481, CLT) É umacláusula que diz que qualquer uma das partes pode pedir rescisão antes do fim do contrato a prazo por tempo determinado. Se não usar a cláusula, o contrato termina pelo decurso do prazo. Maurício Godinho Delgado: A presença dessa cláusula muda, substancialmente, os efeitos rescisórios do respectivo contrato a termo: se ela for acionada (isto é, se for antecipada a ruptura pelo empregador), os efeitos rescisórios passam a se reger segundo as regras dos contratos por tempo indeterminado (art. 481, CLT). Neste contexto, incidem todas a parcelas rescisórias típicas de contratos sem prazo: aviso-prévio, inclusive com projeção no contrato; 13º salário proporcional; ferias proporcionais com 1/3; FGTS com 40%. Não há que se falar aqui, pois, em indenização a base da metade dos salários devidos pelo período restante, uma vez que o tratamento jurídico aplicável e aquele próprio aos contratos de duração indeterminada (arts. 481 e 479, CLT). Aula dia 30/10/2014 Rescisão Contratual Corresponde à extinção do contrato de trabalho em decorrência de uma nulidade, seja esta com efeitos “ex tunc” (nulidade absoluta), seja com efeitos “ex nunc” (nulidade relativa). Exemplo: 1. Apontador do jogo do bicho em relação ao bicheiro – nulidade absoluta, efeitos “ex tunc”. É um trabalho ilícito, contrário à lei, os efeitos retroagem desde a data da formação do vínculo. 199. JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO (título alterado e inserido dispositivo) - DEJT divulgado em 16, 17 e 18.11.2010 É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico. 2. Menor em atividade noturna, perigosa ou insalubre, art. 7º, XXXIII – nulidade relativa, com efeitos “ex nunc”. Obs.: o proibido tem objeto lícito EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO (ART. 477 E SS) RESOLUÇÃO CONTRATUAL HIPÓTESES FUNDAMENTO VERBAS RESCISÓRIAS OBSERVAÇÃO Justa Causa do Empregado Art. 482, alíneas a - i Saldo de salários e férias vencidas + 1/3 (férias proporcionais não) Requisitos objetivos: tipicidade, gravidade da falta, imediatidade, nexo causal e proibição do “non bis in iden” Ação de Rescisão Indireta Art. 483, alíneas a - g Saldo de salários, férias + 1/3, 13º salário, aviso Se a sentença do Juiz for de procedência, o prévio, saque do FGTS + indenização de 40%, seguro-desemprego empregado terá direito a todas as verbas rescisórias como se fosse uma despedida imotivada ou sem justa causa. Culpa Recíproca Art. 484, CLT e Súmula 14, do TST Saldo de salários, férias + 1/3 (proporcionais 50%), 13º salário (50% integral ou proporcional), aviso prévio (50%), saque FGTS (100%) + indenização de 20% Não tem direito ao seguro-desemprego Circunstâncias alheias à vontade das partes Morte do empregado Sucessores recebem: saldo de salários, férias + 1/3, 13º salário, saque do FGTS Não recebem: seguro- desemprego e aviso prévio Morte do empregador com a extinção total da empresa, nos termos do art. 485, da CLT O empregado recebe todas as verbas rescisórias Ocorre nos casos de empresas individuais Condição resolutiva ou decurso do prazo Decurso do prazo: 2 anos ou 90 dias para os contratos de experiência Contrato sob condição resolutiva: evento futuro e incerto Exemplo: contrato de safra EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO (ART. 477 E SS) RESILIÇÃO CONTRATUAL HIPÓTESES FUNDAMENTO VERBAS RESCISÓRIAS OBSERVAÇÃO Despedida ou dispensa sem justa causa, imotivada Saldo de salários, férias + 1/3, 13º salário, aviso prévio, saque do FGTS + indenização de 40%, seguro-desemprego Pedido de demissão do empregado Saldo de salários, férias + 1/3, 13º salário, aviso prévio (trabalha ou paga) Não saca o FGTS e nem se habilita ao seguro- desemprego. Vide súmula 261, TST, em relação às férias proporcionais Gestante e menor (quando o emprego trouxer prejuízo) Art. 394 e 498, da CLT Saldo de salários, férias + 1/3, 13º salário Não saca o FGTS. Demissão qualificada: não recebe, mas também não paga o aviso prévio Contrato a prazo determinado com cláusula asseguratória – direito recíproco de rescisão Art. 481, da CLT EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO (ART. 477 E SS) RESCISÃO CONTRATUAL Corresponde à extinção do contrato de trabalho em decorrência de uma nulidade Efeitos Consequência Casos Observação “ Ex tunc” NULIDADE ABSOLUTA Os efeitos retroagem desde a data da formação do vínculo Apontador do jogo do bicho em relação ao bicheiro (Súmula n. 199, do TST) O trabalho tem objeto ilícito “ Ex nunc” NULIDADE RELATIVA É deferido ao trabalhador os direitos a que faz jus durante todo o período em que laborou, já que como ofereceu sua força de trabalho, mesmo que de forma irregular, não deve ser gerado o enriquecimento ilícito do empregador. Menor em atividade noturna, perigosa ou insalubre (art. 7º, XXXIII) O proibido tem objeto lícito Aula dia 31/10/2014 Exercício Aula dia 06/11/2014 Correção do exercício Aula dia 07/11/2014 PROVA Aula dia 13/11/2014 Correção da prova Grau B2 Aula dia 14/11/2014 Estabilidades Legais Em 1966 – Regime de Estabilidade Decenal Maurício Godinho Delgado: O Direito do Trabalho brasileiro, no que toca aos princípios da continuidade da relação de emprego e da inserção do trabalhador na empresa, desde sua origem, mesmo na fase denominada de manifestações incipientes e esparsas, buscou criar mecanismos de afirmação de tais princípios, valorizando a permanência do vínculo empregatício e a mais profunda inserção do obreiro na vida e dinâmica empresariais. Nesta linha, ainda na década de 1920, através da Lei Previdenciária n.4.682, de 24.1.1923 (Lei Eloi Chaves), que criou as Caixas de Aposentadoria e Pensões dos Ferroviários, foi garantida “estabilidade, depois de 10 anos de serviços, aos empregados daquela categoria profissional”. Segundo Russomano, alguns “anos depois, essa norma foi ampliada, de molde a atingir aos empregados de todas as empresas ferroviárias (Decreto n. 5.109, de 20 de dezembro de 1926), e, logo no ano imediato, os portuários, nas mesmas condições, foram amparados pela estabilidade”. No período pós-1930, denominado de institucionalização do Direito do Trabalho, o sistema estabilitário ampliou-se e sofisticou-se. Pela Lei n. 62, de 5.1.1935, a estabilidade deixou de “ligar- se a previdência, passando a constar de diploma legal relativo ao contrato de trabalho”, generalizando-se para o mercado laborativo urbano. Viria a constar, logo em seguida, da Carta de 1937, do corpo da Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943, e, finalmente, da Constituição de 1946, que a estendeu também aos trabalhadores rurais (art. 157, XII). Em 1967 – Foi criada a Lei do FGTS n. 5.107/67 – o empregado optava pelo regime do FGTS. Maurício Godinho Delgado: Criado pela Lei n. 5.107, de 1966 (hoje regido pela Lei n. 8.036/90), o FGTS organizava sistema alternativo ao modelo celetista, sujeito a uma opção expressa (por escrito) no instante da celebração do contrato. Inserindo-se, por meio da opção escrita, no FGTS, o empregado estaria excluído, automaticamente, do sistema de indenizações crescentes por tempo de serviço previsto na CLT, não podendo também mais alcançar, em consequência, a clássica estabilidade no emprego, apos nove ou dez anos de tempo de serviço na empresa. Contudo, teria direito ao saque do Fundo de Garantia, no caso de sua dispensa desmotivada (denuncia vazia do contrato). Em 1988 – Os dois regimes duraram até aqui, pois a CFextinguiu o regime da estabilidade decenal. Maurício Godinho Delgado: A Constituição de 1988 universalizou o sistema do FGTS: a um só tempo eliminou a exigência de opção escrita pelo Fundo (excetuada a opção retroativa, evidentemente), fazendo do FGTS um direito inerente a todo contrato empregatício. Notas Introdutórias Legais porque existem na lei; Provisórias, pois existem por determinado tempo; OBS: estabilidades provisórias convencionadas (criadas por norma coletiva). Ex.: pode ser criada norma prevendo que o empregado não poder ser dispensado 2 anos antes de se aposentar. 1. Gestante Fundamento: Art. 10 (ADCT) Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. É um critério objetivo. Portanto, basta que a mulher esteja grávida. Não confundir com licença maternidade (benefício previdenciário). Obs. 1: o desconhecimento do estado gravídico da gestante pelo empregador não afasta dela o direito à estabilidade ou à indenização da estabilidade (Súmula 244, I, TST). Súmula nº 244 do TST GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). Obs. 2: O empregador não pode exigir atestado médico de gravidez da mulher, nem na fase pré contratual, nem durante o contrato de trabalho. Sendo terminantemente proibido, se faz, pode configurar caso de dano moral por prática discriminatória. Art. 373-A (CLT) Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego; Lei n. 9.029/95: Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias: IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego; Obs. 3: Quando o empregador vai extinguir o contrato de trabalho, pode exigir o atestado? O empregador não pode exigir atestado de gravidez na dispensa. Obs. 4: se a mulher for contratada em contrato de experiência e engravidar no último dia do contrato ela ganhará a estabilidade. Súmula nº 244 do TST GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. PERGUNTAS Se a mulher engravidar durante o aviso prévio, terá direito a estabilidade? R.: Tem estabilidade 391-A da CLT. Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. OBS: Não é obrigatório o inquérito de falta grave para mulheres grávidas. Art. 4°-A, da Lei n. 5.859/72: Art. 4o-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. Gestante é despedida. Nasce seu filho e, quando a criança completa 6 meses, ingressa com a ação de reintegração do emprego. Terá direito a reintegração? Fundamente. R: súmula 244 item II TST Súmula nº 244 do TST GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. 2. Acidentário Arts. 19, 20 e 21 da Lei n. 8.213/91 Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. § 1º A empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador. § 2º Constitui contravenção penal, punível com multa, deixar a empresa de cumprir as normas de segurança e higiene do trabalho. § 3º É dever da empresa prestar informações pormenorizadas sobre os riscos da operação a executar e do produto a manipular. § 4º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social fiscalizará e os sindicatos e entidades representativas de classe acompanharão o fiel cumprimento do disposto nos parágrafos anteriores, conforme dispuser o Regulamento. Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas: I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social; II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I. § 1º Não são consideradas como doença do trabalho: a) a doença degenerativa; b) a inerente a grupo etário; c) a que não produza incapacidade laborativa; d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho. § 2º Em caso excepcional, constatando-se que a doença não incluída na relação prevista nos incisos I e II deste artigo resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, a Previdência Social deve considerá-la acidente do trabalho. Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei: I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação; II - o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em consequência de: a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho; b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho; c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho; d) ato de pessoa privada do uso da razão; e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior; III - a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade; IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho: a) na execução de ordem ou na realização de serviço soba autoridade da empresa; b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito; c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado; d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado. § 1º Nos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este, o empregado é considerado no exercício do trabalho. § 2º Não é considerada agravação ou complicação de acidente do trabalho a lesão que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou se superponha às consequências do anterior. Nos primeiros 15 dias, suspensão. Depois do 16° dia de afastamento, vai gerar suspensão híbrida. Art.118.O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio- doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. Súmula nº 378 do TST ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997) II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91. 3. Cipeiro 4. Dirigente Sindical 5. Membros do Conselho Curador do FGTS 6. Membros do Conselho Nacional da Previdência Social 7. Diretor Cooperativa 8. Membros das Comissões de Conciliação Prévia de Âmbito Empresarial
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