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1 DIREITO DO TRABALHO II – ADRIANA WYZYKOWSKI SISTEMA RETRIBUTIVO E PROTEÇÃO AO SALÁRIO Caracterizado pela onerosidade. Salário vem do latim salarium, e significa “pagar com sal”, devido à importância do sal na época, usado para conservar alimentos. “Deve o salário ser visto como o complexo de parcelas pagas pelo empregador como contraprestação pelos serviços prestados ou disponibilidade do empregado.” - Alice Monteiro de Barros Existem parcelas na área trabalhista que possuem natureza jurídica de salário, que são os chamados complementos salariais. O salário base é o núcleo central do salário e consiste no salário sem o acréscimo dessas outras parcelas que têm natureza salarial. As gorjetas são pagas em decorrência do vínculo empregatício, mas não pelo empregador, consequentemente, têm natureza jurídica de remuneração em sentido estrito. Art. 457, CLT. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. O conceito de Alice Monteiro vai além do conceito trazido pelo dispositivo celetista, ao trazer a complementação da “disponibilidade do empregado”. Assim, o empregado recebe ainda que não esteja de fato prestando um trabalho, como no período de férias. SALÁRIO X REMUNERAÇÃO Não são sinônimos; remuneração é entendido como gênero e salário como espécie. Atualmente, a doutrina e a jurisprudência vêm seguindo a ideia trazida por Maurício Godinho Delgado, que separa a remuneração em sentido amplo, as parcelas estritamente remuneratórias e as parcelas salariais; de modo que a primeira é gênero que composta as demais como suas espécies. As parcelas estritamente remuneratórias são aquelas pagas por um terceiro em decorrência da relação de emprego (ex.: gorjetas). As parcelas salarias seriam aquelas parcelas pagas pelo empregador em decorrência da prestação dos serviços ou disponibilidade do empregado. Súmula 354, TST - As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. Parcelas indenizatórias não compõem a remuneração em sentido amplo, funcionando como uma espécie de compensação ao empregado em face de algum dano sofrido, risco ou até mesmo como uma forma de reembolso. 2 A Reforma Trabalhista transformou algumas parcelas que possuíam natureza jurídica de salário em parcelas indenizatórias, previstas nos arts. 457 e 458 da CLT, a exemplo do prêmio (aos empregados que têm um desempenho destacável). Não é uma redução direta do salário, mas a longo prazo. Também é desvantajoso ao INSS, visto que as parcelas indenizatórias não entram na base de cálculo. Pela lei trabalhista, só possuem natureza jurídica de salário o salário base, as gratificações legais e as comissões. DENOMINAÇÃO DO SALÁRIO 1. DENOMINAÇÕES IMPRÓPRIAS – Parcelas que levam o nome “salário”, mas não são propriamente parcelas salariais. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO – Consiste na base de cálculo da contribuição previdenciária, ao parâmetro remuneratório da pessoa filiada a Previdência Social sob o qual incidirá a alíquota correspondente a seu recolhimento previdenciário. SALÁRIO FAMÍLIA – Corresponde a parcelas monetárias pagas pelo empregador ao trabalhador de baixa renda, como compensação previdenciária posterior, em função do número de seus dependentes, sejam pessoas com deficiência, sejam menores de 14 anos. Em 2021, o valor é de R$51,27 para os trabalhadores que têm remuneração mensal de até R$1503,25, valor este atualizado anualmente. SALÁRIO MATERNIDADE – Trata-se da renda mensal igual à remuneração integral da obreira gestante a ela paga por ocasião do período de afastamento previdenciário para o parto e subsequente período de aleitamento materno, ou em face de adoção de criança ou obtenção de guarda judicial para sua adoção. Também é válido para quem adota uma criança. Existe uma compensação previdenciária a posteriori. Se a trabalhadora é autônoma, o pagamento é feito diretamente pela Previdência Social. É de 121 dias, podendo chegar até 180 dias para aquelas trabalhadoras que laboram em empresas que fazem parte da campanha Empresa Cidadã, além das servidoras públicas. SALÁRIO-EDUCAÇÃO – Parcelas que possui natureza jurídica de contribuição social (tributária), em que o empregador contribui para fins de facilitar o acesso à educação e ensino de seus empregados. Relaciona-se às obrigações empresariais concernentes à prestação de facilidades de educação e ensino a seus empregados. Não é o empregado que será beneficiado diretamente, é recolhido pelo Estado, embora seja o empregador quem custeei. 2. DENOMINAÇÕES PRÓPRIAS: SALÁRIO MÍNIMO – Parcela que foi pensada como uma forma de se garantir uma retribuição mínima a fins de evitar situações que pudessem levar à exploração de pessoas. Está totalmente relacionado à dignidade humana e ao trabalho digno/decente. É o salário que representa o mínimo para que uma pessoa possa ter condições de dignidade. Deve custear direitos fundamentais básicos, como alimentação, habitação, saúde, transporte, lazer. 3 A Austrália e a Nova Zelândia foram as primeiras nações a estabelecer essa noção de salário mínimo, sendo incorporado posteriormente pela OIT na Convenção n. 26 (para indústria e comércio) e na Convenção n. 99 (agricultura) em 1951. Art. 7º, IV, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim. O DIEESE - Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos – tem um estudo que afirma que o brasileiro precisaria de um salário mínimo de R$ 5.403 para suprir suas necessidades básicas por mês. Para chegar ao número, o Dieese usou como base o valor das cestas básicas nas capitais do país. Art. 76, CLT. Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte. Esse dispositivo estabelece o salário mínimo regional, ao lado da Constituição trata do salário mínimo nacionalmente unificado. O salário mínimo regional é possível desde que seja mais favorável ao empregado. SALÁRIO REAL X NOMINAL – O salário real está atrelado ao que efetivamente o empregado consegue adquirir com aquele salário (poder de compra). O salário nominal consiste na expressão numérica do salário. Com o salário, é possível adquirir determinados bens de consumo. Se a economia está ruim, as coisas ficam mais caras e não é mais possível comprar determinados bens. Assim, o salário nominal pode ser o mesmo de um ano para o outro, mas o salário real não o será. SALÁRIO BASE – Consiste no patamar fixo do salário acordado previamente entre empregado e empregador no contrato de trabalho, sem o acréscimo de outras parcelas trabalhistas. As gratificações, comissões e parcelas pagas com habitualidade tem natureza de complemento salarial. SALÁRIO FICTO – Consistem em uma fraude trabalhista. Ocorre quando alguma parcela que tem natureza salarial não é lançada no contracheque do empregado. SALÁRIO COMPLESSIVO – Consistem em uma fraude trabalhista. O salário complessivo é aquele pago sem adiscriminação das verbas trabalhistas. Ocorre quando o empregado não acesso às parcelas trabalhistas que recebe, isto é, não sabe o que recebe em termos de parcelas. 4 Súmula 91, TST – Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador. É direito do trabalhador identificar e conferir a exatidão do pagamento que está sendo efetuado, sendo vedado o pagamento de determinado valor para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador. SALÁRIO CONDIÇÃO – Vinculado a uma condição para que o seu pagamento subsista. Se porventura a condição que lhe deu ensejo deixar de existir, o pagamento daquela parcela também deixa de ser obrigatório. Ex.: Percentual de insalubridade. PISO SALARIAL/SALÁRIO DE CATEGORIA – Consiste no patamar salarial mínimo pago a uma categoria. É fruto de negociação coletiva. SALÁRIO PROFISSIONAL – Consiste no patamar salarial mínimo de uma categoria determinado em lei. Ex.: Médico e dentista = 3x salário mínimo/Profissionais de engenharia, jornada de 6h = 6x salário mínimo Súmula vinculante n. 4 - Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Acaba sendo permitido, ainda que haja uma vedação constitucional, pelo entendimento de que consiste somente no patamar mínimo salarial. NATUREZA JURÍDICA DO SALÁRIO Na busca pela definição da natureza jurídica do trabalho, algumas teorias surgiram. A primeira teoria entende salário como preço do trabalho; assim, a atividade/dispêndio de energia do empregado teria um preço concebível dentro do mercado de consumo. Essa concepção está ultrapassada, pois o ser humano não é mercadoria. Entendeu-se, posteriormente, que o salário seria uma indenização, isto porque o trabalho seria uma espécie de penalidade e o salário compensaria o empregado pelos danos sofridos com o trabalho. Essa concepção também está ultrapassada, visto que trabalho não é mais uma penalidade, ao menos não em sentido formal. A terceira teoria entende que o salário tem natureza alimentícia, isto é, serve para prover o sustento do trabalhador e de sua família. Atualmente, entende-se essa teoria como incompleta. Por conta dessa ideia da natureza alimentar, há uma corrente minoritária (Fábio Rodrigues, juiz do trabalho no Rio de Janeiro) que defende que seria possível aplicar os dispositivos relacionados à prisão por dívida alimentar, na ausência de pagamento de salário, atraso ou até mesmo na execução trabalhista. Uma das teorias mais aceitas é a que defende o salário como contraprestação pelos serviços prestados, contemplado pela CLT, no art. 457. A lógica é a de “trabalhar → receber”. No entanto, autores mais modernos, como Luciano Martinez e Godinho Delgado, defendem 5 um aprimoramento dessa teoria, entendendo o salário como um dever de retribuição, no sentido de imputar um dever ao empregador em relação ao pagamento dos salários. CARACTERÍSTICAS DO SALÁRIO 1. ESSENCIALIDADE – O salário é essencial para a economia, central para a manutenção do capitalismo e para as condições de vida do trabalhador. 2. PERIODICIDADE – O salário é pago em prestações periódicas e, em regra, não se pode ultrapassar um mês para fins de pagamento. Deve o salário ser pago até o quinto dia útil do mês subsequente. Em alguns casos o pagamento é feito por diária, como no caso do trabalho intermitente. 3. CARÁTER ALIMENTAR – O salário existe para a manutenção das condições básicas do trabalhador. 4. IRREDUTIBILIDADE SALARIAL – A doutrina entende que o art. 503 da CLT deve ser interpretado em conjunto com a Constituição, somando os requisitos. Necessariamente deve ter acordo ou convenção coletiva, força maior ou crise comprovada, não podendo a redução ser superior a 25%. Art. 7º, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VI - Irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo. Art. 503, CLT. É lícita, em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, a redução geral dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente aos salários de cada um, não podendo, entretanto, ser superior a 25% (vinte e cinco por cento), respeitado, em qualquer caso, o salário mínimo da região. 5. INDISPONIBILIDADE – Não é possível renúncia ou transação em relação ao salário, isto é, não é possível que o empregado abra mão do seu salário ou transacione seu salário com outra verba trabalhista, justamente por conta do seu caráter de essencialidade. Em relação à transação, discute-se se seria possível transacionar parcelas de natureza exclusivamente salarial. Em relação ao salário, a maioria da doutrina e jurisprudência entende que a transação não é possível. 6. CARÁTER FORFETÁRIO – Relaciona-se com a noção de alteridade; o risco da atividade econômica é do empregador. Assim, ainda que a atividade empresarial passe por problemas econômicos, não é permitido que afete o salário do empregado. MODOS DE AFERIÇÃO DO SALÁRIO A. SALÁRIO POR UNIDADE DE TEMPO – Leva-se em consideração a jornada do empregado para a determinação do salário. É a forma mais comum, sendo usada no cálculo do salário mínimo. B. SALÁRIO POR UNIDADE DE OBRA – Leva-se em consideração a produtividade do empregado. Cálculo = Quanto a pessoa produziu x Valor fixado para a produção. 6 Godinho Delgado defende o respeito ao salário mínimo, de modo que caso o trabalhador não atinja esse valor, cabe ao empregador completar esse valor. Ademais, é preciso ter cuidado com a vedação à redução de peças de forma a afetar sensivelmente os salários. Pode-se considerar até mesmo assédio moral por isolamento, por não dar atividades para o empregado. Essa redução significativa das peças poderia a ensejar a rescisão indireta (art. 483, g, CLT – justa causa do empregador). C. SALÁRIO-TAREFA – Mistura os dois critérios anteriores, determinando o salário com base na produtividade e na jornada do empregado. Comum para quem trabalha com vendas. POLÍTICA DE METAS: (1) Se o empregado atingir a meta em menor número de dias, será liberado de prestar o restante da jornada ou paga-se a produção adicional. (2) Se o empregado não alcança a produção dentro da jornada estabelecida, cabe ao empregador fazer o pagamento do salário mínimo e, se deseja que a produção ocorra, cabe a ele pagar hora extra a este empregado. COMPONENTES DO SALÁRIO O salário é composto pela importância fixa (salário base), as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. As demais parcelas têm natureza jurídica indenizatória, ainda que o pagamento seja habitual. Art. 457, CLT. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. No que tange à gratificação legal, pela interpretação restritiva, seria apenas aquela prevista no texto de lei. Porém, deve ser feita uma interpretação ampliativa, para entender que a gratificação legal comporta também as que são fruto de convenção e acordo coletivo. Quanto aos adicionais, quando pagos com habitualidade, possuem natureza jurídica de remuneração em sentido amplo, ou seja, salário-condição. Art. 458, CLT. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário,para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. 7 Salário in pecúnia é aquele pago em dinheiro (moeda corrente nacional). Pelo menos 30% do salário precisa ser em dinheiro, o restante pode ser salário in natura, que é o salário- utilidade, pago em bens ou utilidades salariais (ex.: moradia, cursos, etc.). Art. 82, CLT. Quando o empregador fornecer, in natura, uma ou mais das parcelas do salário mínimo, o salário em dinheiro será determinado pela fórmula Sd = Sm - P, em que Sd representa o salário em dinheiro, Sm o salário mínimo e P a soma dos valores daquelas parcelas na região, zona ou subzona. Parágrafo único. O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% (trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região, zona ou subzona. A CLT foi modificada em 1994 para estabelecer o percentual de algumas utilidades. Dessa forma, a habitação não pode exceder 25% do salário contratual (art. 458, §3º, CLT), alimentação não pode exceder 20% do salário e em relação à habitação coletiva, o salário- utilidade será a divisão do valor da habitação pelo número de coabitantes (art. 458, §4º, CLT). Os outros bens fornecidos pelo empregador são apurados pelo real valor da utilidade. SALÁRIO UTILIDADE – Pagamento salarial com prestações que correspondem a bens in natura. Para que um bem/utilidade seja considerado salário, é preciso o preenchimento de dois requisitos: (1) Habitualidade – esse bem deve ser fornecido com periodicidade, com constância; e o (2) Intuito retributivo – o empregador dá o bem como forma de retribuir o empregado pelo serviço prestado. Se o bem estiver sendo dado para que o trabalhador possa exercer a atividade, não é considerado salário (ex.: capacete, celular corporativo). Se o bem decorre de um dever legal (em sentido amplo – abarcando acordo ou convenção coletiva), não pode ser considerado salário (ex.: na convenção ficou estabelecido que o empregador deveria fornecer cursos de atualização para todos os empregados). Caso o bem seja fornecido com as duas premissas (ex.: carro com combustível pago, que pode ser usado para atividade particulares e visitação de clientes), não é considerado salário, pois predomina-se que o bem foi fornecido para o desenvolvimento da atividade. UTILIDADES NÃO SALARIAIS Art. 458, § 2o, CLT. Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I – Vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; 8 II – Educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos à matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – Transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; Fornecimento de veículo – Em regra, se a empresa fornece veículo ao empregado, este veículo não é considerado salário, ainda que o utilize para atividades particulares. Súmula 367, I, TST - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. Vale-transporte – Estabelecida em 1985 pela Lei 7.418, é obrigatório o pagamento do vale- transporte aos empregados que utilizam o transporte público se o valor ultrapassa 6% do salário base do empregado. IV – Assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; § 5o O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio ou não, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido em diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário do empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição, para efeitos do previsto na alínea q do § 9o do art. 28 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991. V – Seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – Previdência privada VII – VETADO VIII - O valor correspondente ao vale-cultura. Lei 12.761/12 – Para os empregados que recebem até 5 salários mínimos, há um desconto de 10% nesse caso. A empresa ganha desconto tributário ao aderir o vale-cultura. Auxílio-alimentação – Antes da Reforma Trabalhista, era tida como salário. Após a Reforma, questiona-se qual é a natureza jurídica do auxílio nos contratos de trabalho anteriores a 2017. Art. 457, §2o, CLT. As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm#art28%C2%A79q 9 contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. A CLT proíbe o pagamento do vale-alimentação em dinheiro, devendo ser por ticket. A exceção diz respeito ao emprego doméstico. No caso de PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador (Lei 6.321/76) não possui caráter salarial (OJ 133, SDI-I, TST). Cesta básica concedida por instrumento normativo também não tem caráter salarial. Em razão da súmula 367, TST, habitação, energia elétrica e celular não possuem natureza salarial. A CLT e essa súmula proíbem o pagamento com bebidas alcóolicas e drogas. Súmula 367, II, TST - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. COMPLEMENTOS SALARIAIS – COMISSÕES Consistem em parcela trabalhista de natureza salarial destinada a retribuir ao empregado em face de venda ou atividade realizada por ele no âmbito de sua função. É, necessariamente, um salário variável. Comissionista puro é aquele empregado que não recebe patamar fixo, sendo remunerado apenas por meio de comissões. Já o comissionista impuro é aquele empregado que possui patamar salarial fixo, além da parte variável, que diz respeito às comissões. Art. 466, CLT. O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem. É possível que as comissões sejam pagas em unidades ou em percentuais (ex.: a cada venda realizada, ganha x reais – unidade, ou 5% - percentual, do valor vendido). Na parte final do dispositivo acima, entende-se que a CLT pensa aqui nas situações a longo prazo; assim, a última transação é aquela que indica que o negócio foi concluído. § 1º - Nas transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento das percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação. Nas vendas realizadas a prestação, o empregado receberia o valor de forma proporcional à respectiva liquidação. Todavia, esse dispositivo precisa ser interpretado à luz da alteridade, de forma que o empregador deve ser responsável pelo risco da atividade, não podendo passá-lo ao empregado. Situação de insolvência do comprador – O comprador simplesmente deixa de pagar o valor relativo ao negócio jurídico firmado com o empregador, caindo m insolvência. Não haveria aqui o estorno das comissões que já foram pagas ao empregado, pois este estaria sofrendo as consequências do risco do negócio. 10 As comissões repercutem no cálculo de todas as parcelas trabalhistas que tenham por base o salário (férias, 13º salário, FGTS). Súmula 340, TST – O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direitoao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas. Valor das comissões ÷ Nº de horas trabalhadas = Valor da hora de trabalho do empregado comissionista. COMPLEMENTOS SALARIAIS - GRATIFICAÇÕES A maioria das gratificações são parcelas que têm natureza jurídica de salário condição, uma vez que são pagas enquanto perdurar a condição que lhe deu ensejo. Segundo a CLT, apenas as gratificações legais possuem natureza jurídica de salário. Súmula 159, TST – SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. O empregado que substitui outro empregado terá direito a todas as vantagens salariais enquanto durar a substituição. Se a gratificação for em face de vantagem pessoal, esta não será compartilhada (ex.: gratificação de doutorad0). Manutenção do pagamento da gratificação – CLT afirma expressamente que independentemente do tempo de serviço, a alteração contratual não assegura ao empregado o pagamento da gratificação. Ex.: Gratificação de função – Se o empregado deixar o cargo ou função de confiança, não haverá manutenção do pagamento da gratificação. Antes da Reforma Trabalhista, o TST entendia que se o empregado estivesse por 10 anos ou mais na posição de confiança, e não tivesse dado causa a reversão, haveria a necessidade de manutenção do pagamento (o pagamento da gratificação deveria ser mantido). Contratos anteriores a 2017 seguem nessa linha. Após 2017, a CLT deixou claro que não deve ser feita a manutenção da gratificação. Art. 468, § 2o, CLT. A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à 11 manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. CLASSIFICAÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES a. QUANTO À PERIODICIDADE – Mensal, semestral (ex.: gratificação de balanço) e anual (ex.: gratificação natalina). b. QUANTO AO VALOR – Fixas (tem valor permanente, que não se altera no tempo) ou variáveis (podem ser alteradas conforme a situação concreta). c. QUANTO À FONTE – Fontes autônomas (fruto de acordo ou convenção coletiva) ou heterônomas (fruto de lei). d. QUANTO A CAUSA – De função (leva em consideração o cargo exercido pelo empregado), de festas (tem como base algum evento comemorativo – 13º salário) ou de balanço (tem como base o balanço empresarial – tudo que entrou e saiu na empresa). GRATIFICAÇÃO NATALINA (13º SALÁRIO) – Lei 4.749/62. A primeira metade é paga entre fevereiro e novembro, com a base de cálculo o salário do mês anterior; e a segunda parcela é paga até o dia 20 de dezembro, cálculo é feito levando em conta a remuneração do mês de dezembro. COMPLEMENTOS SALARIAIS - ADICIONAIS Art. 457, CLT. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. Não menciona os adicionais enquanto parcela salarial ou indenizatória. Lapso do legislador. Todavia, há jurisprudência trabalhista consolidada que entende que os adicionais são parcelas remuneratórias, se o seu pagamento se der de forma habitual (TST, final dos anos 1990). Os adicionais foram criados como uma espécie de compensação ao trabalhador em face do labor em condições gravosas. RODRIGUES PINTO SUBDIVIDE OS ADICIONAIS EM: 1. ADICIONAIS DE DANO - Adicionais em que o dano já é visualizado na vida do trabalhador e por isso servem como uma forma de compensação acerca desse dano. Adicional de hora extra - Implica uma sobre jornada = dispêndio de energia maior, o trabalhador tem menos tempo livre de descanso e lazer. Adicional noturno - Ritmo biológico e socialização comprometidos Adicional de transferência - Empregado é transferido de forma provisória para um local que implica mudança de residência, o que implica no convívio familiar e social. 12 2. ADICIONAIS DE RISCO - Adicional de insalubridade, periculosidade e penosidade. O dano encontra-se presente de forma mediata, existe um risco de dano nessas condições que não são ideias. PARCELAS DE NATUREZA NÃO SALARIAL Art. 457, §2o, CLT. As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. Corresponde às parcelas pagas em decorrência da relação de emprego, mas não compõe o complexo salarial. A. DIÁRIAS - Parcelas trabalhistas pagas aos empregados em razão de eventuais deslocamentos e viagens a serviço. Situações fraudulentas devem ser levadas em consideração em razão do princípio da primazia da realidade. B. AJUDA DE CUSTO - Parcela paga ao empregado em decorrência de eventual remoção, transferência. Reembolso ao empregado, pois ele vai se fixar em uma outra localidade. Paga tanto em transferências provisórias quanto em transferências definitivas. É uma parcela única paga na transferência. C. ABONO SALARIAL - Antes da Reforma Trabalhista era considerado como salário. Abonar = adiantar. Logo, o abono correspondia aos adiantamentos salariais. Com o passar do tempo, essa característica foi se perdendo no Direito do Trabalho. Hoje trata-se de alguma vantagem de natureza não salarial. D. PRÊMIOS OU BÔNUS - Liberalidades pagas aos empregados que tenham um desempenho superior aos demais. Política de metas, por exemplo. Técnica de incentivo. Parcela de natureza indenizatória. Parágrafo quarto, art. 457 E. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - Lei 10.101/00 Forma de motivação do empregado. Compreende uma atribuição obrigatória ou facultativa paga pelo empregador ao empregado de uma parte de seus resultados líquidos. Sua instituição se dá por meio de comissão paritária escolhida pelas partes, com a presença de um representante sindical, ou por meio de negociação coletiva (acordo ou convenção). Art. 7°, XI, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: Participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. Art. 218, CF. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação. 13 As regras relativas à participação nos lucros devem ser claras e objetivas, de fácil entendimento pelos empregados. É possível que contemple em seu regramento índice de metas e produtividade. Podem ser estabelecidas múltiplas PLs na empresa. Sua distribuição segue o padrão semestral ou anual. É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores em mais de duas vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a um trimestre civil. É possível negociação coletiva, que prevalece sobre a lei (art. 611-A, CLT). Há também a possibilidade de negociação individual de PL se o empregado é hipersuficiente. Não substitui ou complementa a remuneração do empregado, logo, ainda que o empregador tenha pagado a PL naquele mês, o salário é devido. F. STOCK OPTIONS - Distribuição de ações da empresa para os seus empregados. Técnica de coincidência de interesses, de incentivo. A empresa se beneficia, dando visibilidade às açõese deixando o empregado satisfeito. E, por outro lado, os empregados podem tanto vender essas ações quanto permanecer como acionistas. Os valores, normalmente, são inferiores ao praticado no mercado de ações ou na Bolsa de Valores. G. GORJETA - Antes da Reforma Trabalhista, foi editada uma lei sobre gorjetas (Lei 12.419/17), modificando a CLT (art. 457), que foi modificada com a Reforma. A lei estabelecia que os empregadores podiam reter parte das gorjetas. Em novembro de 2017, a MP 808 buscou retomar tudo que havia sido reformado em relação as gorjetas. Essa MP caducou. MP 905, de 2019, (contrato de trabalho verde e amarelo) retoma tudo que havia sido revogado, trazendo a possibilidade de retenção das gorjetas pelo empregador. Essa MP também não foi votada a tempo e caducou. De 2020 em diante, tem-se a redação original que impossibilita a retenção. GORJETA ESPONTÂNEA: Aquela que não vem prefixada pelo empregador, fruto da escolha do cliente. Aqui o cliente também escolhe o valor, não vindo contada na nota de serviço. GORJETA COBRADA NA NOTA DE SERVIÇO: Vem prefixada pelo dono do estabelecimento, inclusa no pagamento da conta (os 10% do serviço). Os critérios de rateio de gorjeta são estabelecidos via negociação coletiva ou pelo empregado juntamente com seu empregador. Atualmente não é possível que o empregador retenha a gorjeta do empregado. Tem o empregador a obrigação de anotar na carteira de trabalho as gorjetas, uma vez que, embora não componham o salário do empregado, fazem parte da sua remuneração. OBS.: Gueltas – Consistem em incentivos fornecidos por um terceiro, estranho à relação de emprego, para que o empregado indique os seus produtos ou serviços. Ex.: Quando o farmacêutico indica um outro medicamento, no lugar do solicitado pelo cliente, por receber um incentivo da indústria farmacêutica para tanto. 14 Discute-se se seria lícito ou não ao trabalhador aceitar essas Gueltas, já que possui vínculo trabalhista. Parte da doutrina entende que a guelta é ilícita por violar questões de natureza ética e por desnaturar a relação de emprego. A maioria da doutrina, porém, entende que a guelta pode ser considerada lícita, desde que o empregador tenha ciência e concorde com essa prática – assume o risco de determinado consumidor vir a ingressar com uma ação contra o empregador em razão de algum vício no produto vendido. Essa parte da doutrina entende que deve ser feito uma interpretação analógica com o regime das gorjetas, embora sejam parcelas diferentes. Poucos são os casos de gueltas que chegam ao âmbito judicial, mas os que chegam acabam indo na mesma linha de que as gueltas possuem natureza jurídica de remuneração em sentido estrito – não podem ser consideradas como salário, no entanto, integram a remuneração do empregado. MECANISMOS DE PROTEÇÃO AO SALÁRIO CONTRA ABUSOS DO E MPREGADOR A. GARANTIAS DE RECEBIMENTO CONFORME O QUE FOI ACORDADO – Se houve acordo no sentido de que o pagamento salarial se daria em dinheiro, esse pagamento deve se manter dessa forma. Não é possível que o empregador, posteriormente, altere o mecanismo de pagamento por bens ou utilidade, por exemplo. Princípio de proteção à estabilidade e o planejamento financeiro do empregado. Da mesma forma, geralmente, se houve acordo no sentido de que o pagamento seria feito em dinheiro e em utilidades, isso deve se manter. Todavia, é possível a substituição de utilidades por dinheiro em face do alto grau de liquidez do dinheiro. O salário pode ser aferido levando-se em consideração o tempo, unidade de obra ou tarefa. O critério temporal tem por base a jornada de trabalho; o critério obra tem por base a produtividade do empregado; e o critério tarefa leva em consideração tanto a jornada quanto a produtividade. Via de regra, não se pode fazer também alterações nesse sentido, em face do princípio da inalterabilidade contratual lesiva. B. IRREDUTIBILIDADE SALARIAL – O salário não pode ser reduzido, salvo por acordo ou convenção coletiva de trabalho (prazo máximo de dois anos). Segue a ideia de que é mais vantajoso ter uma redução salarial por determinado tempo do que a demissão do empregado. Art. 7º, VI, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: Irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo. Art. 503, CLT. É lícita, em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, a redução geral dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente aos salários de cada um, não podendo, entretanto, ser superior a 25% (vinte e cinco por cento), respeitado, em qualquer caso, o salário mínimo da região. 15 Discute-se se esse dispositivo foi recepcionado pela Constituição Federal, uma vez que não faz menção à negociação coletiva. Essa redução se dá em situações de força maior ou crise econômica, não podendo ser superior a 25% do salário dos empregados, respeitando o salário mínimo. A primeira corrente defende que esse dispositivo não é compatível com o texto constitucional. Já a segunda corrente, majoritária, defende a interpretação conforme a Constituição, no sentido de entender que esses critérios se somam à necessidade de acordo ou convenção coletiva para que a redução salarial seja possível. C. VEDAÇÃO DO TRUCK SYSTEM E DESCONTOS SEM RESPALDO – Truck system é tido como um sistema de troca em que o empregador compele o empregado a consumir os seus produtos, especialmente nas situações em que o empregador tem venda própria, como supermercados. É uma conduta ilícita, visto poder ensejar trabalho escravo. Retira a liberdade do empregado em termos de escolha do que ele quer consumir, e pode acabar ensejando uma servidão por dívida. Art. 462, §2º, CLT. É vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços estimados a proporcionar-lhes prestações " in natura " exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços. Não são possíveis os descontos nos salários dos empregados, a não ser que seja fruto de adiantamentos, disposição legal ou negociação coletiva. Além disso, o desconto salarial é possível quando o empregado comete alguma conduta dolosa que implica em algum prejuízo ao empregador, ou culposa, desde que esta previsão esteja disposta no contrato de trabalho. Art. 462, §1º, CLT. Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. O dispositivo legal não traz a porcentagem desses descontos. Dessa forma, aplica-se a analogia aos descontos relativos à pensão alimentícia, a própria previsão legal. A jurisprudência vem entendendo pelo desconto de até 30% do salário do empregado, mais do que isso comprometeria a sua subsistência. D. PONTUALIDADE DOS PAGAMENTOS: TEMPO, LUGAR E FORMA – A regra é que o pagamento se utilize do critério mensal – até o 5º dia útil do mês subsequente. O atraso no pagamento dos salários consiste em falta grave do empregador, cabendo rescisão indireta pelo empregado. Em relação ao local, o pagamento deve se dar em dia útil, no local de trabalho, horário de serviço, salvo depósito. Realizado o depósito, o comprovante já serviria como recibo de quitação. Se esse depósito não acontece, além do contracheque, o empregado também tem que receber um recibo. 16 Art. 465, CLT. O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no local do trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária, observado o disposto no artigo anterior. O pagamento deve se dar em moeda corrente nacional, para contratos firmados no Brasil, ainda que o empregado seja estrangeiro. Art. 463, CLT. A prestação, em espécie, do salário será pagaem moeda corrente do País. MEDIDAS PROTETIVAS CONTRA CREDORES DO EM PREGADOR Lei 11.101/05 – Regula a Recuperação Judicial e Falência Situação de falência: A empresa tem um passivo maior que os ativos, o que resulta na inexistência de saúde econômica por parte do empregador. Diante da falência, o crédito trabalhista é visto como privilegiado, até o valor de 150 salários mínimos. Busca-se o pagamento da dívida trabalhista em face do seu caráter alimentar, logo, há garantias até mesmo em relação aos créditos tributários, aos credores que tenham garantia real etc. Tem algumas despesas na falência que são pagas antes, que são os créditos extraconcursais – relação com as despesas da própria manutenção do juízo da falência. Mas, após esse pagamento, privilegia-se o crédito trabalhista. Se a dívida ultrapassar o limite de 150 salários mínimos, vai para o crédito quirografário, que é aquele que não tem nenhum privilégio, está no final da fila. MEDIDAS DE PROTEÇÃO AO SALÁRIO CONTRA FAMILIARES DO EMPREGADO O pagamento deve se dar diretamente ao empregado, ainda que ele seja menor de 18 anos. É difícil comprovar na prática que os pais ou responsáveis estão de fato gastando esse dinheiro em prol do filho. Art. 439, CLT. É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida. MECANISMO DE PROTEÇÃO AO SALÁRIO CONTRA CREDORES DO EMPREGADO O principal mecanismo de proteção do salário do empregado em relação a seus credores é a impenhorabilidade salarial. Art. 833, CPC. São impenhoráveis: IV - Os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como 17 as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2º. § 2º O disposto nos incisos IV e X do caput não se aplica à hipótese de penhora para pagamento de prestação alimentícia, independentemente de sua origem, bem como às importâncias excedentes a 50 (cinquenta) salários-mínimos mensais, devendo a constrição observar o disposto no art. 528, § 8º, e no art. 529, Segundo esse dispositivo, as pessoas que recebem patamar salarial elevadíssimo ou diante de duas verbas de natureza alimentar, poder-se-ia ter a hipótese de penhora salarial. A jurisprudência já admitia a penhora na situação da verba de natureza alimentar, desde que essa penhora não comprometesse a subsistência do executado. O percentual estabelecido pela jurisprudência de penhora é de 30%. EQUIPARAÇÃO SALARIAL Foi criada com base no princípio da isonomia, na ideia de que os trabalhadores que estejam exercendo as mesmas funções, com o mesmo grau de perfeição técnica, com um tempo de serviço semelhante e trabalhando para o mesmo empregador, recebam de forma igualitária. Art. 461, CLT. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade. EMPREGADO PARADIGMA – Aquele que serve de modelo para o pleito da equiparação salarial. EMPREGADO PARAGONADO – Empregado que pleiteia a equiparação salarial. REQUISITOS: 1. IDENTIDADE DE FUNÇÃO – A função corresponde ao objeto e meios de realização de um trabalho. Logo, significa dizer que o paradigma e o paragonado devem exercer as mesmas tarefas com as mesmas prerrogativas – pouco importa a nomenclatura que o cargo assuma (súmula 6, III, TST). 2. LABOR EXERCIDO PERANTE O MESMO EMPREGADOR – Não é possível pleitear equiparação salarial com outro empregado vinculado a um empregador diferente. Empresas integrantes de um mesmo grupo econômico – Um grupo econômico é composto por duas ou mais empresas, podendo haver o controle de uma delas sobre as demais – grupo econômico por subordinação, ou a atuação conjunta dessas empresas, sem que percam suas autonomias – grupo econômico por ordenação. 18 A doutrina discute se haveria a possibilidade de pleitear a equiparação salarial pensando em empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico – empregado da empresa A pleiteando equiparação com o empregado da empresa B. Todavia, não seria possível em razão de as empresas possuírem realidades econômicas distintas (posição majoritária na doutrina e na jurisprudência). 3. MESMO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL – Modificado com a Reforma Trabalhista. Antes da Reforma, o requisito era que o paradigma e o paragonado deveriam prestar o serviço na mesma localidade (cidade ou região metropolitana). Após a Reforma, a equiparação salarial só é possível se paradigma e paragonado laboram no mesmo estabelecimento empresarial. 4. TRABALHO DE IGUAL VALOR – Mesma perfeição técnica e mesma produtividade. É um critério extremamente subjetivo. Buscando trazer alguma objetividade, usa-se como parâmetro o cumprimento de metas, as avaliações periódicas etc. 5. TEMPO DE SERVIÇO – O advogado que tem mais experiência pode ganhar mais. Prazos para pleito da equiparação trabalhista – (1) A diferença no tempo de prestação de serviços para o mesmo empregador não pode ser superior a quatro anos. Após esses quatro anos, deve-se analisar o segundo requisito. (2) A diferença do tempo na função não pode ser superior a dois anos. 6. QUADRO DE CARREIRA COMO OBSTÁCULO À EQUIPARAÇÃO SALARIAL – Se a empresa possuir quadro de carreira organizado (critérios para promoção, progressão na carreira etc.), não é possível equiparação salarial. Antes da Reforma Trabalhista, o quadro de carreira de uma empresa precisava ser homologado pelo Ministério do Trabalho. Após a Reforma, não havia mais necessidade dessa homologação, podendo ser adotado por norma interna da empresa ou via negociação coletiva. É possível outros pleitos além da equiparação salarial. O reenquadramento visa enquadrar o empregado de forma adequada no cargo que na prática ele vem realizando; esse pleito normalmente vem cumulado com os pleitos de desvio de função e acúmulo de função. Há desvio de função quando o empregado não exerce a função para a qual foi contratado. Há acúmulo de função quando o empregado exerce a função para a qual foi contratado, além de outra função estranha ao contrato. OBS.: Só é possível equiparação salarial entre empregados contemporâneos no cargo, não é possível indicação de paradigmas remotos. OBS.: Se a discriminação que implica na necessidade de revisão salarial envolve sexo ou etnia, o parágrafo sexto do art. 461 prevê multa de 50% do teto da previdência, além da equiparação salarial. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Relaciona-se com o princípio da inalterabilidade contratual lesiva, afinal trará situações em que as alterações contratuais serão possíveis. 19 A formação contratual segue um rito típico da área trabalhista, sendo possível a alteração por escrito, verbal ou até mesmo o contrato tácito de trabalho. Há a obrigatoriedade da assinatura da carteira de trabalho, para fins de identificação socioprofissional, e o lançamento desses dados contratuais nos livros administrativos que o empregador deve possuir (preenchimento das formalidades administrativas). O ideal é que o contrato possa identificar as partes, o seu objeto, a função que será desempenha por aquele empregado, bem como as questões que envolvem retribuição. Art. 442-A, CLT. Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade. Esse dispositivo impede que o empregador exija na contratação experiência préviasuperior a seis meses. Visa resguardar o mercado de trabalho, principalmente dos mais jovens e daqueles que não tenham experiência em determinada função. Porém, a prática é completamente diferente. Essa prática segrega o mercado de trabalho, visto não dar oportunidades para que as pessoas ingressem. Firmado o contrato de trabalho, ter-se-á o estabelecimento de diversas cláusulas contratuais aplicáveis às partes. No Direito do Trabalho, a autonomia privada é limitada devido à vulnerabilidade do empregado. Portanto, muitas vezes essas cláusulas acabam por reproduzir os preceitos normativos previstos em normas autônoma ou heterônoma. Por isso o princípio aplicável é o da inalterabilidade contratual lesiva - as alterações contratuais só podem ocorrer em benefício do empregado. Porém, há exceções. Art. 468, CLT. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. ALTERAÇÕES CONTRATUAIS TRABALHISTAS SUBJETIVAS As alterações contratuais subjetivas são aquelas que atingem os sujeitos contratuais. No caso do contrato de trabalho, restringe-se apenas ao polo passivo (figura do empregador) da relação de emprego. Em relação ao polo ativo (figura do empregado), não é possível modificação no contrato, por ser a relação de emprego intuitu personae. ALTERAÇÕES CONTRATUAIS TRABALHISTAS OBJETIVAS Atingem o conteúdo do contrato de trabalho, modificam cláusulas integrantes deste contrato. A doutrina classifica as alterações objetivas da seguinte maneira: ALTERAÇÕES QUALITATIVAS – São aquelas que dizem respeito à natureza das prestações. Envolvem o próprio caráter da prestação, a situações contratual ali trazida. Ex.: Alterações que envolvem função, tipo de trabalho. 20 ALTERAÇÕES QUANTITATIVAS – São aquelas que tratam do montante das prestações. Extensão da prestação, da atividade do empregado. Ex.: Intensidade do trabalho ou da jornada (aumento ou diminuição), ou montante do salário. ALTERAÇÕES CIRCUNSTANCIAIS – São aquelas que dizem respeito à situação ambiental ou organizativa da empresa. Ex.: Modificações que atingem o local de trabalho – mudanças na sede da empresa, transferência. DIRETRIZES APLICÁVEIS 1. DIRETRIZ DO JUS VARIANDI – Informa qual o conjunto de prerrogativas que o empregador tem para ajustar a prestação laboral do obreiro, sendo, portanto, uma forma de concretização do poder diretivo. 1.1. ORDINÁRIO – Consiste na alteração unilateral de aspectos da prestação laboral não regulados por norma autônoma ou heterônoma. Ex.: Troca de maquinário utilizado pelo empregado; troca de uniforma (art. 456-A, CLT); modificações no espaço físico. 1.2. EXTRAORDINÁRIO – Consiste nas alterações unilaterais de cláusulas no contrato de trabalho, autorizadas por norma autônoma ou heterônoma. Atingem o contrato de forma permanente ou provisória Ex.: Readaptação funcional (art. 461, §4º, CLT) – Alteração da função por conta da perda da capacidade laboral para o exercício de determina função que exige muita movimentação. Reversão do cargo de confiança (art. 468, CLT) – O empregado perde a gratificação de confiança quando deixa o cargo. Alterações de local de trabalho (art. 469, §3º, CLT). 2. PRINCÍPIO DA RESISTÊNCIA DO OBREIRO OU JUS RESISTENTIAE – Direito que o empregado possui de negar o cumprimento de uma ordem ilegal ou contrária ao ordenamento, e resistir a alterações contratuais que lhes sejam prejudiciais. É uma forma de preservar a liberdade e a dignidade do trabalhador. A resistência pode ser de três tipos: INDIVIDUAL – Quando se tem a figura de um empregado individualizado resistindo a uma alteração lesiva no contrato. PLÚRIMA – Quando há um conjunto de trabalhadores unidos por uma causa em comum, mas ainda é possível identificar quem são as pessoas. Ex.: Telemarketing, controle de banheiro, temperatura do ar condicionado; os trabalhadores se negam a trabalhar ou realizar o trabalho de forma lenta. COLETIVA – Abarca toda a categoria. Ex.: Greve de trabalhadores. 21 A resistência é considerada LEGAL quando se ajusta ao disposto na legislação, e é considerada LEGÍTIMA quando, embora não esteja ferindo a legislação, se adequa à ideia de justiça (contornos fixados nas declarações de direitos). Art. 7º, I, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; Via de regra, é possível dispensar sem motivação, bastando que haja o pagamento das verbas trabalhistas. Havendo conduta abusiva do empregador, o empregado terá direito a pleitear a rescisão indireta do seu contrato de trabalho, quando há justa causa do empregador (art. 483, CLT). CRITÉRIOS AUTORIZATIVOS DO JUS VARIANDI EMPRESARIAL ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO TIPO QUALITATIVO – Abarcam o objeto do contrato, a sua estrutura constitutiva. ALTERAÇÃO DE FUNÇÃO A função é o conjunto sistemático de atividades, atribuições e poderes laborativos integrados entre si, formando um todo unitário. Tarefa, por sua vez, é uma atividade laboral específica, estrita e delimitada existente na divisão do trabalho estruturada na empresa ou no estabelecimento. Além das tarefas, as funções podem envolver poderes – consistem em um conjunto de prerrogativas laborais, derivadas do contrato. REGRAS APLICÁVEIS PARA DESCOBRIR A FUNÇÃO OBREIRA Se há um contrato de trabalho formal, é mais fácil identificar qual a função do empregado. É por meio do contrato que se consegue enxergar qual tipo de trabalho e qual função empregada pelo empregado. Importa lembrar que a real função prevalece sobre o rótulo do cargo. Se não tem prova da função do empregado, entende-se que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível a sua condição pessoal (isso é na última ratio). ALTERAÇÕES FUNCIONAIS LÍCITAS 1. CIRCUNSTÂNCIAS EMERGENCIAIS OU SUBSTITUIÇÕES TEMPORÁRIAS – São acolhidas como parte do jus variandi empresarial, por serem situações de curta duração. Situações de força maior, não previstas inicialmente em contrato. Não é possível prejuízo salarial nesse período. Ainda que se trate de uma substituição curta, o empregado substituto terá direito ao acréscimo salarial caso esteja acumulando as suas funções com as funções do substituído, ou no caso de ele deixar de exercer sua função 22 para exercer a do substituído, terá direito ao salário do substituído enquanto durar a substituição. Súmula 159, I, TST – Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. Art. 450, CLT. Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior. 2. DESTITUIÇÃO DE CARGO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA – O cargo de confiança é aquele que possui elevados poderes de mando e gestão, pautado na fidúcia entre empregado e empregador. REVERSÃO (LÍCITA) X RETROCESSÃO (ILÍCITA) X REBAIXAMENTO (ILÍCITA): Na reversão, o empregado deixa o cargo de confiança e volta a ocupar o cargo antigo. Na retrocessão, tem-se um empregado que foi promovido anteriormente e passa a ocupar um cargo inferior ao qual foi promovido por decisão do empregador. No rebaixamento, o empregado que fora promovido passa a ocupar um cargo inferior, com intuito punitivo. A alteração contratual não assegura o direito à manutenção do pagamento da gratificação, independentemente do tempo de serviço. Não hádireito adquirido ao empregado acerca da gratificação de confiança. Quando o empregado perde o cargo de confiança, também perde a gratificação correspondente. Art. 468, § 2o, CLT. A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. 3. EXTINÇÃO DO CARGO OU FUNÇÃO, DO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS OU QUADRO DE CARREIRA – Modificações que podem acontecer, pois fazem parte do dia a dia trabalhista. Se a função for preenchida por outras duas funções distintas, por exemplo, a alteração no contrato seria possível, desde que não houvesse prejuízo financeiro ao empregado. A função nova deve ser compatível com a qualificação do empregado, para que não corra o risco de assédio moral. Deve haver afinidade entre a função antiga e a função nova. 4. READAPTAÇÃO POR CAUSA PREVIDENCIÁRIA – Quando há uma perda da capacidade laboral do empregado para o exercício da função que ele outrora exercia. O objetivo é evitar uma aposentadoria precoce. Art. 461, §4º, CLT. O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão 23 competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial. Quem é readaptado não pode ser paradigma de equiparação salarial. Como fica o patamar salarial do readaptado? Corrente 01: Defende que é possível que se tenha redução do salário, desde que não haja perda da renda do empregado. Deve haver, porém, complementação dessa renda por meio de benefício previdenciário. Corrente 02: Defende a aplicabilidade do princípio da irredutibilidade salarial, logo, ainda que o readaptado exerça uma função inferior, não se pode ter uma redução do salário. Proteção do mercado de trabalho da pessoa com deficiência. ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO TIPO QUANTITATIVO – Atingem o montante das prestações pactuadas, possuem relação direta com a quantidade ou intensidade do trabalho. 1. ALTERAÇÕES NA DURAÇÃO DO TRABALHO – Possibilidade de sobrejornada. Podem ocorrer nas hipóteses do art. 59 (horas suplementares) e art. 61, CLT (horas extraordinárias). HORAS SUPLEMENTARES - Previamente acordada, por acordo individual, coletivo ou convenção coletiva de prorrogação de jornada. Ex.: Banco de horas. Haverá prorrogação de jornada quando houver necessidade de trabalho e o empregado realizar essa hora complementar. Na compensação de jornada não se paga imediatamente o correspondente a essa hora extra, fica em uma espécie de banco, para que depois o empregado possa pegar. HORAS EXTRAODINÁRIAS - Estão fundamentadas em força maior, serviços inadiáveis ou reposição das paralizações empresariais. Não são previamente acordadas. Deverão ser pagas com um adicional de no mínimo 50%. A irregularidade enseja, além do pagamento da hora normal acrescida de no mínimo 50%, sanções de natureza administrativa. Art. 75, CLT. Os infratores dos dispositivos do presente Capítulo incorrerão na multa de cinquenta a cinco mil cruzeiros, segundo a natureza da infração, sua extensão e a intenção de quem a praticou, aplicada em dobro no caso de reincidência e oposição à fiscalização ou desacato à autoridade. 2. ALTERAÇÕES REDUTORAS DA DURAÇÃO DO TRABALHO – É possível desde que não haja uma redução salarial para os empregados. Não é possível, em regra, que reduza a jornada de trabalho e tenha a redução salarial ao mesmo tempo. Se for por vontade do empregado, se é o empregado que deseja por uma questão de vontade pessoal dele, seria possível uma redução salarial. 24 Tempo parcial, diminuindo a jornada: Já tem um contrato em tempo integral e a empresa deseja reduzir a jornada. É possível? Em âmbito individual não é possível, só pode por negociação coletiva. A MP 1045 permitiu que no tempo da pandemia poderia estabelecer redução de jornada sem negociação coletiva. 3. ALTERAÇÕES NO HORÁRIO DE TRABALHO - As alterações que só modificam o horário de trabalho, mas dentro da jornada padrão são lícitas, fazem parte do dia a dia trabalhista. Se elas causam prejuízo ao obreiro, por óbvio, não são consideradas lícitas. Alteração do período noturno para o diurno é válida, está dentro do jus variandi. É possível pois o empregado ganha em qualidade vida, em saúde. Súmula 265, TST – ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno. Já a alteração do diurno para o noturno, por imposição do empregador, é inválida. ALTERAÇÕES DO SALÁRIO – MODALIDADES 1. ELEVAÇÕES SALARIAIS – As elevações salariais são sempre possíveis. Todavia, é possível também que o empregado negue essa elevação, em razão de, muitas vezes, estrem associadas a aumento dos trabalhos. 2. REDUÇÕES SALARIAIS: 2.1. DIRETAS – É aquela que atinge a parcela salarial em sua essência. 2.1.1. NOMINAL – Implica em redução na expressão numérica do salário. Não atinge o salário-condição (só se mantém enquanto a condição que lhe deu ensejo se mantiver). Essa redução só poderá acontecer por instrumento normativo negociado. 2.1.2. REAL – Aquela que implica em diminuição do poder aquisitivo do empregado. Não há uma diminuição numérica. Não há mecanismos eficientes para combatê-la. 2.2. INDIRETAS – São aquelas que atingem cláusula contratual diversa da regulatória do salário, mas que causam impactos salariais. Esse tipo de redução é tida como lesiva, inclusive podendo ensejar rescisão indireta do contrato de trabalho. Art. 483, CLT. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: d) Não cumprir o empregador as obrigações do contrato; 25 g) O empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. Redução da zona do trabalhador viajante – Situação em que o empregado trabalha viajando e o empregador reduz os locais que esse empregado vai passar. Consequentemente, há uma redução salarial. ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO TIPO CIRCUNSTANCIAL - Impactam diretamente em modificações na estrutura organizativa da empresa, na situação ambiental. Modificação da localidade da prestação dos serviços. Art. 469, CLT. Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. As REMOÇÕES NÃO RELEVANTES são aquelas que não implicam em modificação na residência do empregado. O trabalhador irá continuar residindo na mesma cidade, embora haja uma alteração no local da prestação de serviços. Quando essa remoção é não relevante, não há grandes repercussões trabalhistas. Porém, se houver necessidade de suplementação Do valor do transporte, deverá ocorrer. Súmula 29, TST - Empregado transferido, por ato unilateral do empregador para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte. As REMOÇÕES RELEVANTES representam situações em que há modificação na residência do empregado e ele, necessariamente, terá que se mudar. REMOÇÕES LÍCITAS 1. Remoções não relevantes. 2. Situações em que a remoção é relevante, mas o ordenamento jurídico permite a sua ocorrência: 2.1. Modificação no interesse do obreiro – Extracontratual, não é necessário comprovar o interesse. Visto depender da vontade do empregado, não é possível coação ou vício de consentimento. 2.2. Modificação independentemente da vontade do empregado, contempladas pelo jus variandi empresarial (art. 469, CLT): 2.2.1. Extinção do estabelecimento a que se vincula o empregado pela empresa – Há a necessidadede motivo de força maior que leve a essa extinção. 2.2.2. Empregado exercente de cargo ou função confiança, uma das implicações é ser transferido a qualquer momento. 2.2.3. O contrato de trabalho possuir cláusula de transferibilidade. Contratos que envolvem trainee são comuns de possuir esse tipo de cláusula. 26 2.2.4. A transferência é provisória desde que se tenha real necessidade de serviço Súmula 43, TST - Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º, do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA – Só é devido nos casos de transferência provisória. Esse entendimento demorou de ser consolidado. O adicional de transferência é devido enquanto durar a remoção. Art. 469, §3º, CLT. Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. A doutrina entende que não é possível se falar em adicional de transferência para as remoções não relevantes e nem as remoções por interesse do obreiro. O TST firmou entendimento na OJ 113 na SDI-I, que só cabe nas transferências provisórias. OBS.: Nas situações em que o empregado exerce cargo ou função de confiança ou o contrato tem cláusula de transferibilidade, essa remoção poderá ser definitiva ou provisória. Sendo provisória, caberá adicional de transferência. LEI MARIA DA PENHA (LEI 11.340/06) Possibilidade de suspensão do contrato de trabalho para afastar a vítima de violência doméstica do seu agressor. Para servidora pública empregada há previsão legal acerca da sua transferibilidade (art. 9º, §2º). Não há previsão de quem deverá realizar o pagamento do adicional de transferência nesses casos. Há uma decisão da 6º Turma STJ, de setembro de 2019, específica para os casos de suspensão do contrato de trabalho. Caso o empregador se veja tendo que suspender o contrato de trabalho dessa empregada, o STJ entende que o pagamento desse período deve se dar pelo INSS. Lei 13.871/2019 – Prevê que o agressor tenha que ressarcir os danos causados, inclusive ao SUS. Não trata especificamente da transferência, mas, pode-se pensar que se o empregador pagar o adicional de transferência, poderia posteriormente ingressar contra o agressor para pedir o ressarcimento desse valor. VALOR DO ADICIONAL - Valor de 25% do salário contratual. É uma espécie de salário condição, pois o seu pagamento só se dará enquanto a transferência durar. A natureza 27 jurídica é de adicional, porque essa transferência implica em um dano à vida pessoal e familiar do empregado. AJUDA DE CUSTO - Sendo a transferência provisória ou definitiva, é cabível ajuda de custo paga pelo empregador em relação às despesas quanto à transferência. Parcela paga uma única vez. Art. 470, CLT. As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador. EMPREGADOS INTRANSFERÍVEIS – Situações em que a transferência não poderia ocorrer devido a uma condição pessoal do empregado. (1) Empregados estáveis – Antigo estável decenal (aquele que após 10 anos de serviço na mesma empresa adquiria estabilidade nos mesmos moldes do setor público – figura extinta com a CF/88) ou aqueles que tenham estabilidade concedida pelo empregador. O dirigente sindical tem uma estabilidade provisória, ou garantia de emprego, que vai do registro da candidatura até um ano após o fim do mandato. Essa estabilidade está vinculada à base territorial de exercício do dirigente sindical. Em relação aos membros da CIPA, representante dos empregados, entende-se que também ocorreria essa intransferibilidade pelo mesmo motivo, embora a CLT não fale nada sobre isso. Aqui é uma interpretação analógica para o membro da CIPA (2) Menores de 18 anos – Não podem ser transferidos, pois isso poderia impactar no desenvolvimento escolar e familiar destes empregados. HIGIENE E MEDICINA DO TRABALHO, MEIO AMBIENTE O meio ambiente consiste no conjunto de interações, de influências de ordem química, física e biológica e abrange a vida em todas as suas formas. O meio ambiente artificial rege todas as formas de vida em contato com aquilo que foi criado pelo ser humano. O meio ambiente de trabalho consiste no local em que as pessoas exercem as suas atividades, sendo estas remuneradas ou não (esse conceito abarca as formas de trabalho lato sensu). É uma parcela do direito fundamental à vida digna. Pode-se pensar, inclusive, o meio ambiente de trabalho até mesmo no local de moradia no trabalhador para aqueles que estão em teletrabalho. Surge aqui o questionamento de como verificar as condições laborais na residência da pessoa. Por isso é importante o treinamento e cursos que busquem a conscientização do empregador acerca da melhor forma de prestar serviço. PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO Uma agressão ao meio ambiente de trabalho é uma agressão à toda sociedade, pois os afastamentos previdenciários são custeados pela sociedade (INSS – pautado no sistema da solidariedade). 28 A doutrina diverge quanto à natureza jurídica do meio ambiente de trabalho, questionando se seria o meio ambiente do trabalho um direito difuso, de terceira dimensão, ou se seria um direito trabalhista em sentido estrito. Os ambientalistas, como Guilherme Feliciano, defendem que se trata de um direito fundamental de terceira dimensão, direito difuso incluído na tutela jurídica do meio ambiente. Existe repercussões em questão de prescrição, aplicação de prazos mais favoráveis às vítimas. Se ao contrário, se pensa-se que se trata de um direito trabalhista em sentido estrito, ter-se-á que aplicar todas as normas inerentes à área trabalhista (prazo prescricional bienal e quinquenal, limitações em termos de alegação etc.). PREVISÃO CONSTITUCIONAL – Delega ao SUS a atribuição de colaborar com o meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (art. 200, VIII, CF). O direito à vida, previsto no art. 5º, CF, contempla também o aspecto da vida laboral. O art. 225, CF, trata do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado também contempla o meio ambiente de trabalho. Por isso motivo se entende que os princípios ambientais gerais são aplicáveis à área trabalhista (princípios da prevenção, da educação etc.). Trata também da redução dos riscos inerentes ao trabalho enquanto direito fundamental do trabalhador (art. 7º, CF). PREVISÃO EM CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS – Quando se trata de competência para legislar acerca do Direito do Trabalho, esta é concorrente. Constituição da Bahia, no art. 218. Constituição de Rondônia e de São Paulo com direito de recusa ao trabalho, sem redução salarial, em caso de risco iminente. A Constituição de Rondônia traz ainda a garantia de emprego nessas situações. GREVE AMBIENTAL – Diante de más condições de trabalho que podem causar danos à saúde e à segurança, surge a possibilidade aos trabalhadores de greve ambiental, paralisando suas atividades e buscando melhores condições de saúde. Título II, Capítulo V, CLT – Diretrizes de fiscalização e cumprimento, inspeção em empresas, interdição. Normas sobre bem-estar físico e psicológico dos trabalhadores. O Ministério do Trabalho tem competência para criar normas regulamentadores (NR) sobre a saúde e segurança no trabalho. Portaria n. 3.214/78 MTE. NR-5 CIPA – COMISSÃO INTERNA PARA PREVENÇÃO DE ACIDENTES A CIPA é um órgão paritário, formado por representantes dos empregados e dos empregadores, cujo objetivo é zelar por adequadas condições de saúde e segurança no trabalho, evitando-se, portanto, acidentes de trabalho e seus equiparáveis (ex.: doença ocupacional, acidente de percurso). Os representantes dos empregados sãoeleitos, enquanto os representantes dos empregadores são indicados. A CIPA elabora o mapa de risco, o plano de trabalho que permita ação preventiva (anualmente a CIPA revê o que pode ser melhorado acerca dessa ação preventiva), avalia as prioridades de ação no local de trabalho e faz a verificação dos ambientes. Divulga aos empregados as ações de melhorias no ambiente de trabalho, atua com o SESMT nas 29 discussões sobre saúde e segurança. Requisita cópias das CATs (comunicação de acidente de trabalho) emitidas, organizar com o SESMT a SIPAT (semana interna para prevenção dos acidentes de trabalho). O dimensionamento da CIPA se dá de acordo com o número de empregados e o grau de risco de cada estabelecimento (CNAE – classificação nacional das atividades econômicas). Quem é eleito para cargo de direção da CIPA terá uma garantia de emprego (art. 10, II, a, ADCT). É só para representantes dos empregados, e vai do registro da candidatura até um ano após o fim do mandato. Esse representante dos empregados não pode ser despedido de forma arbitrária, terá, portanto, uma estabilidade provisória. Os suplentes também têm garantia de emprego. O ADCT fala em vedação à dispensa arbitrária, que é diferente da dispensa sem justa causa. A dispensa deveria ser motivada, por motivo técnico, disciplinar, estrutural ou econômico. Se a dispensa não se enquadra em nenhuma dessas hipóteses, é, naturalmente, arbitrária. Na dispensa sem justa causa não precisa indicar a motivação, apenas deve-se pagar as verbas rescisórias. NR-4 SESMT – SERVIÇO ESPECIALIZADO EM ENGENHARIA DE SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO O SESMT anda lado a lado com a CIPA, sendo também um órgão interno da empresa, destinado a promover a saúde e a integridade no local de trabalho. Conta com a presença de médicos do trabalho, enfermeiros do trabalho, técnicos de segurança no trabalho, engenheiros de segurança no trabalho. Na iniciativa privada, as empresas precisam contratar essas pessoas com essas especializações para que componham o SESMT. O dimensionamento da SESMT se dá de acordo com o número de empregados e o grau de risco de cada estabelecimento (CNAE – classificação nacional das atividades econômicas). Cabe a CIPA analisar o meio ambiente do trabalho e solicitar as intervenções, que são executadas pelo SESMT. Cabe ao SESMT estudar essas observações para correção e soluções preventivas. Atribuições: Usar os conhecimentos de segurança e medicina do trabalho, buscando eliminar os riscos. Determinar a utilização do EPI, conscientizar e esclarecer acerca dos fatores de prevenção de acidente de trabalho, registrar os dados de acidente de trabalho. NR-7 PCMSO – PROGRAMA DE CONTROLE MÉDICO DE SAÚDE OCUPACIONAL Os exames médicos fazem parte do PCMSO, mas este á mais complexo. Buscou-se criar um programa empresarial que cuida da saúde ocupacional. Desde o momento da admissão até o encerramento do vínculo empregatício. A interação individual e em âmbito coletivo para que se possa fazer um diagnóstico e rastreamento precoce dos agravos à saúde. Deve ser emitido CAT (Comunicação de Acidente de Trabalho). EXAMES MÉDICOS: 30 1. EXAME ADMISSIONAL – Realizado no processo de contratação do empregado. Busca realizar uma avaliação clínica, abrangendo a anamnese ocupacional e exame físico e mental. Deve ter relação com a função desempenhada. Exames complementares - Tem por objetivo sanar dúvidas acerca da saúde ocupacional do empregado. Forma de proteção do trabalhador. É uma garantia para o empregado e para o empregador. Para o empregador é uma garantia importante em termos de responsabilidade civil, visto que se torna possível marcar a condição laboral do empregado. É uma superproteção ao empregado, pois também terá a marca de aptidão. É possível se identificar discriminação ilegítima, podendo o empregador pleitear a responsabilidade civil. LEI 9.029/95 - Não é permitido exame de gravidez, esterilização e teste de HIV no exame admissional. O fato de o local ser insalubre não impede a contratação da mulher, todavia, havendo insalubridade, deverá acontecer o afastamento dessa gestante, devendo ser alocada em uma outra função ou encaminhada ao INSS para fins de afastamento previdenciário. 2. EXAME DEMISSIONAL – Realizado no final do contrato de trabalho com o objetivo de verificar as condições de saúde do empregado no momento da dispensa. Visa resguardar o empregado e o empregador. Busca-se evitar futura alegação de problemas de saúde. Obrigatoriedade: Último periódico tenha sido realizado há mais de 135 dias para empresas de grau 1 e 2 (risco) e 90 dias para as de grau risco 3 e 4. Deve-se analisar se o empregado está apto, isto é, em perfeitas condições de saúde ocupacional. Nesse caso, a empresa vai emitir o ASO (Atestado de Saúde Ocupacional). Verificada a doença, deve-se identificar se tem nexo com o trabalho. Se houver, trata de uma doença ocupacional; e, portanto, não pode demitir o empregado, deve emitir CAT, e encaminhar o empregado ao INSS. Ao ser encaminhado, ele irá receber um benefício pela incapacidade laboral temporária (auxílio doença acidentário). Quando o empregado retorna do afastamento, não poderá ser dispensado por um período de doze meses após o retorno do afastamento previdenciário. Súmula 378, TST – Seguridade social. Acidente de trabalho. Garantia de emprego. Estabilidade provisória. Pressupostos. Auxílio-acidente. Lei 8.213/1991, art. 118 (constitucionalidade). Lei 8.213/1991, art. 86. I - É constitucional o art. 118 da Lei 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ 105/TST-SDI-I - Inserida em 01/10/97). https://www.legjur.com/legislacao/art/lei_00082131991-118 https://www.legjur.com/legislacao/art/lei_00082131991-86 https://www.legjur.com/legislacao/art/lei_00082131991-86 https://www.legjur.com/legislacao/htm/lei_00082131991 31 II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (Primeira parte - ex-OJ 230/TST-SDI-I - Inserida em 20/06/2001). III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei 8.213/1991. Não havendo nexo com o trabalho, e não há impedimento à continuação no exercício das atividades, é possível a dispensa. Não havendo nexo com o trabalho, mas o empregado não apresenta condições para laborar, deve haver encaminhamento ao INSS, mas não receberá o benefício que garante a estabilidade provisória. Dessa forma, com o seu retorno, haverá a efetivação da despedida. Receberá, porém, o benefício por incapacidade temporária chamado auxílio doença Caso o INSS identifique que há nexo com o trabalho, será considerada posteriormente ocupacional e haverá garantia de emprego. Súmula 440, TST - Assegura-se o direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pela empresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxílio doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez. Súmula 443, TST - Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego. A ADPF 648, STF, está discutindo a súmula 443, entendendo que há ofensa ao devido processo legal, visto que prevê de forma genérica que a dispensa seria discriminatória sempre que estiver relacionada à doença, devendo ser analisado caso a caso. 3. EXAMES PERIÓDICOS – Exames realizados anualmente ou semestralmente para
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