apelação criminal

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA MM. 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE NOVO HAMBURGO/RS.
 
 
Autor: Justiça Pública
Réu: Cleisson Wallisson
 
	
Processo n° XXX.XX.XXXX.XXXXXX-X
 
CLEISSON WALLISSON, já qualificado, nos autos da Ação Penal, processo em epígrafe, que lhe move a JUSTIÇA PÚBLICA, por seu advogado, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por não se conformar, data vênia, com a r. sentença prolatada, apresentar RECURSO DE APELAÇÃO com suas razões, em anexo, requerendo assim a remessa dos autos à Superior Instância, para os fins de Direito.
Termos em que, respeitosamente
Pede e aguarda deferimento.
Novo Hamburgo, 31 de março de 2017.
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ADVOGADO(A)
OAB/RS n°:
 
 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL
 
Autora: Justiça Pública
Réu: Cleisson Wallisson
 
Processo n° XXX.XX.XXXX.XXXXXX-X
Trâmite processual original: 3ª Vara Criminal da Comarca de Novo Hamburgo/RS.
Informativo: Peça de interposição do Recurso de Apelação ofertada tempestivamente junto ao juízo processante, nos termos do art. 593, I e 600, IV do CPP.
CLEISSON WALLISSON, ora Apelante, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, perante essa Egrégia Corte, por intermédio de seu Advogado, ao final nomeado e assinado, interpor as presentes RAZÕES DE APELAÇÃO, dentro do prazo legal.
SÍNTESE DO PROCESSO
Em face da inexistência de hipóteses de rejeição liminar da acusação, o Juiz da 3ª Vara Criminal de Novo Hamburgo-RS recebeu a denúncia em 12 de dezembro de 2016 (fl. 77). 
A audiência de instrução e julgamento fora realizada em 27 de janeiro de 2017, o réu CLEISSON WALLISSON foi devidamente interrogado, oportunidade em que:
 
“asseverou o total desconhecimento do conteúdo ilícito da entrega efetuada. Mencionou que fora contratado na véspera da prisão para entregar um pacote fechado a um estudante de química da FEEVALE, que estaria esperando a entrega. Ressalta que ficou surpreso e apavorado ao ser abordado pelos policiais e descobrir que carregava sementes de maconha”. 
Após o interrogatório, procedeu-se à oitiva das testemunhas de acusação (dois policiais militares que efetuaram a prisão e afirmaram a participação do acusado no esquema de distribuição de drogas), bem como das testemunhas de defesa (meramente abonatórias). 
Substituídos os debates orais por razões escritas, o Ministério Público, entendendo provadas a autoria e a materialidade do crime, manifestou-se pedindo a procedência da denúncia. 
Por sua vez, a defesa, em caráter preliminar, arguiu a ilicitude da prova que ensejou o início do processo em comento e, no mérito, requereu a absolvição de CLEISSON WALLISSON, em face da atipicidade do fato e da inexistência de liame subjetivo a configurar concurso de agentes.
 
Após a atualização dos antecedentes criminais (que atestaram a absoluta primariedade), sobreveio sentença condenatória julgando totalmente procedente a denúncia e aplicando ao réu CLEISSON WALLISSON a sanção corpórea de 05 ANOS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA NO REGIME INICIAL FECHADO, COM FORÇA NO ART. 2º, §1º DA LEI Nº 8.072/90.
DAS RAZÕES
 
Colenda Câmara, Ínclitos Julgadores!
Egrégia Turma!
 
DAS PRELIMINARES
Primeiramente, deve-se observar a nulidade das provas acostadas nos autos de forma ilícita apresentando vício formal, que levaram o réu CLEISSON a ser denunciado e condenado pelo juízo a quo, especificamente falando da apreensão do aparelho celular de PABLITO ESCOBAR (preso em fragrante), em que constava o seu contato de aplicativo WHATSAPP, conversas de caráter de contratação para realização de transporte e entrega das respectivas sementes de cannabis sativa para outro sujeito em um ponto especifico.
Vencida esta premissa, vale salientar o posicionamento dos tribunais superiores sobre esta matéria em que se enquadra o réu, vejamos:
	
“RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 51.531 - RO (2014⁄0232367-7)
	RELATOR
	:
	MINISTRO NEFI CORDEIRO
	RECORRENTE
	:
	LERI SOUZA E SILVA
	ADVOGADOS
	:
	ROBERTO PEREIRA SOUZA E SILVA E OUTRO (S)
	
	
	BRUNO ESPINEIRA LEMOS
	RECORRIDO
	:
	MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE RONDÔNIA
EMENTA
PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A PERÍCIA NO CELULAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial.
2. Recurso ordinário em habeas corpus provido, para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos.”
DOS FATOS
“No dia 09 de setembro de 2016, por volta das 11h30min, na ERS 239, na Cidade de Novo Hambugo, o denunciado CLEISSON WALLISSON trazia consigo, para fins de comércio, 127 sementes de ‘cannabis sativa’, vulgarmente conhecida como maconha, pesando aproximadamente 45g, substância entorpecente que determina dependência física e psíquica (laudo de constatação da natureza da substância da fl. 34 e de auto de apreensão de fl. 28 do APF), sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. 
Após o cumprimento da prisão em flagrante de PABLITO ESCOBAR no dia anterior (08/09/2016), a Polícia Militar apreendeu o celular do mesmo, momento em que, após pesquisarem as conversas do aplicativo WhatsApp do preso, verificaram que o denunciado CLEISSON WALLISSON, na qualidade de motoboy, tinha sido contratado para transportar as referidas sementes de maconha até a Universidade FEEVALE.
Com base na conversa mencionada, observou-se que CLEISSON WALLISSON deveria entregar a droga a um sujeito chamado ‘Germinador’. De posse de tal informação, a Polícia Militar (sem autorização judicial para validar tal prova), aguardou no local planejado até que, por volta das 11h30, um motoboy apareceu para entregar a encomenda.
Após um período de espera sem que o ‘Germinador’ aparecesse, os policiais resolveram surpreender o denunciado CLEISSON WALLISSON e, de pronto, abriram o pacote, que continha 127 sementes de maconha”. 
Não obstante a sentença condenatória monocrática ter sido exarada por Magistrado de alto saber jurídico, merece ser reformada. 
DO DIREITO
É de se observar que as provas apresentadas na fase de instrução são nulas, e que em momento algum o Apelante sabia que em sua posse estavam sementes de Maconha, pois negou que elas pertenciam a ele e, também, que as estivesse comercializando.
 Reafirmando a tese debatida, resta claro que a denúncia ofertada pelo Ministério Público afirmava que o Apelante transportava para fins de comércio sementes de maconha, logo para fins de tráfico.
 Ocorre que se deve levar em conta a Atipicidade da conduta, pois foram apreendidas com o réu apenas sementes de maconha, que não possuem a substância entorpecente, desqualificando o objeto da apreensão, o que torna nula sua condenação.
Vajamos o posicionamento dos tribunais sobre tal matéria:
 
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 28, §1º, DA LEI Nº. 11.343/2006. SEMEAR, CULTIVAR OU COLHER PLANTAS DESTINADAS À PRODUÇÃO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS CONDUTAS TÍPICAS. SENTENÇA REFORMADA. A guarda ou posse de semente de maconha não perfaz as condutas previstas no §1º do art. 28 da Lei 11.343/06, restritas à semeadura, cultivo e colheita de planta destinada à produção de drogas. No caso dos autos, não há evidências de que o réu praticava ou estava na iminência de praticar atos de semeadura, cultivo ou colheita de maconha. Absolvição por atipicidade da conduta. RECURSO PROVIDO. (Recurso Crime Nº 71005431044, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Luis Gustavo Zanella Piccinin, Julgado em 28/09/2015).Consequentemente, após o enfrentamento da respectiva matéria, resta evidente a boa-fé do Apelante, restando claro no campo da subjetividade o afastamento do dolo no caso concreto.
DA APLICAÇÃO DO § 4°, DO ARTIGO 33
Tem-se, ainda, que o Apelante tem bons antecedentes, sendo assim primário. No entanto o magistrado não lhe facultou o direito de ter sua pena reduzida, nos termos do § 4º, do artigo 33, da Lei antidrogas.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)
Desta forma, caso este Egrégio Tribunal não entenda pela absolvição, o que somente se aceita a título de argumentação, que seja aplicada a minorante do § 4º, no teto máximo, ou seja, dois terços, para assim reduzir a pena, haja vista que o réu tem bons antecedentes e sendo primário e não faz parte de organização criminosa.
DA POSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA
Seguindo o enfrentamento de tais matérias, cabe ressaltar a possibilidade do afastamento da conduta delitiva tipificada na lei de drogas, ao qual são crimes de natureza hediondos para o enquadramento de tal fato para trafico privilegiado, como já vem sendo evidenciado com clareza nos autos, caso não atendida as preliminares. 
Se o legislador decide abrandar as respostas penais relativas aos crimes hediondos e equiparados, cuja execução não inclui grave ameaça ou violência à pessoa, e simultaneamente, em violação ao princípio da homogeneidade, mantém o regime fechado de cumprimento de pena, vedando também a liberdade provisória, a lógica jurídica deve ser preservada cuidando de cada caso segundo a avaliação de seus elementos subjetivos.
Neste sentido o posicionamento do tribunal e claro e preciso vajamos:
Ementa: DELITO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ.POSSIBILIDADE. Considerando as decisões das Cortes Superiores sobre a não hediondez do tráfico privilegiado, e, em particular, o que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça: "acompanhando entendimento do STF, a 3ª seção do STJ estabeleceu que o tráfico privilegiado de drogas não constitui crime de natureza hedionda. A nova tese foi adotada de forma unânime durante o julgamento de questão de ordem. O colegiado cancelou a súmula 512, editada em 2014 após o julgamento do REsp 1.329.088 sob o rito dos repetitivos.", a decisão do juízo da execução deve ser modificada, sendo alterada a guia de execução. DECISÃO: Agravo defensivo provido. Unânime. (Agravo Nº 70072330780, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 29/03/2017)
 
Em sede doutrinária entende- se:
 
 “Não resta a menor dúvida de que em tese, pela pena aplicada cabe a substituição da pena de prisão nos denominados crimes hediondos, tal como é o caso, por exemplo, do delito de tráfico de drogas...”
LUIZ FLÁVIO GOMES, Penas e Medidas Alternativas à Prisão, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1.999, pág. 111.
Sendo assim, não escapa à hermenêutica do Direito Penal, que o regulamento da substituição de penas do Código atua em relação a crimes hediondos ou assemelhados da mesma forma como atuam as regras do concurso de agentes.
Também não constitui impedimento à substituição da pena o fato do regime ser inicialmente fechado, pois se trata de institutos e momentos distintos, até mesmo porque se frustrada a substituição, será convertida em pena privativa de liberdade a ser cumprida no regime pertinente.
DOS PEDIDOS
“Ex positis”, de acordo com o princípio do “favor rei”, que assevera que as dúvidas quanto à veracidade dos fatos devem sempre beneficiar o acusado, não tendo sido carreadas quaisquer provas efetivamente concludentes do Apelante com o crime de tráfico de entorpecentes, requer, reiterando o disposto nos debates, seja reconhecida de plano a matéria suscitada em preliminares para reconhecer a nulidade da prova, a nulidade do processo e, consequentemente, absolver sumariamente o Réu.
Caso não sejam atendidas as preliminares, que seja conhecido e PROVIDO o presente Recurso de Apelação para, reformar a sentença de primeiro grau e ABSOLVER o Apelante do crime de tráfico ou, caso assim não entendam os eminentes Desembargadores e, mantenham a condenação, requer, desde logo, a aplicação da minorante prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei antidrogas em 2/3, para reduzir sua pena, com a consequente SUBSTITUIÇÃO DA PENA corpórea nos termos do artigo 44 do Código Penal.
Termos em que, respeitosamente
Pede e aguarda deferimento.
Novo Hamburgo, 31 de março de 2017.
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	ADVOGADO(A)
OAB/RS n° :