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TEORIA GERAL DA PROVA Aula 01
CONCEITO
Prova é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, destinados a formar a convicção judicial sobre um fato relevante, produzido sob o manto do contraditório. 
FINALIDADE DA PROVA
 A finalidade da prova é o objetivo que se busca alcançar com a apresentação da prova, vale dizer, é a impressão que a parte busca causar na convicção do juiz por meio da demonstração probatória dos fatos narrados no bojo do caderno processual.
A PROVA COMO MEIO
A prova como meio, configura-se no instrumento probatório utilizado para convencer o magistrado sobre a existência ou não de um fato.
São os instrumentos através dos quais o julgador chega ao seu convencimento.
Ex.: Depoimentos das testemunhas, documentos, perícias.
DESTINATÁRIO DA PROVA
O destinatário da prova é basicamente o juiz, a quem compete decidir a lide que lhe fora apresentada pelas partes. 
Todavia se entendermos que as provas não servem apenas para instruir o processo penal, e entendendo que a regra no processo penal pátrio é que o Ministério Público possui a atribuição para propor a ação penal, chegamos à conclusão de que o Ministério Público também é destinatário da prova, porquanto as provas (lato sensu – pois na verdade são elementos informativos, visto que não foi objeto de contraditório)) advindas do inquérito policial ou demais expedientes servem para formar o convencimento do Parquet sobre a possibilidade ou não de apresentar a denúncia, ou seja, na fase pre processual as “provas” também têm a função de formar a opinio delicti do órgão do Ministério Público... (prova no sentido amplo/pq não tem contraditório).
ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL
Ônus está ligado à faculdade que tem um sujeito de agir no sentido de alcançar uma situação favorável no processo.
Ônus processual não se confunde com obrigação.
Ônus da prova é a faculdade que tem a parte de demonstrar no processo penal, a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal.
Quando o Ministério Público ou Querelante imputam ao réu um crime, cabe a esta provar todos os seus elementos.
	Esta visão do ônus de provar, se impõe em razão dos princípios constitucionais da presunção da inocência e do in dubio pro reo.
CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS
Qto ao objeto (Prova Direta e Prova Indireta)
Direta - “Orienta-se no sentido de demonstrar a ocorrência dos elementos típicos de uma norma que se quer aplicar”. (TORNAGHI, 1997, p. 275). Refere-se ao fato principal e ocorre de forma direta como no caso da testemunha visual do delito.
Indireta - “Objetiva outros fatos, estranhos a tipicidade da norma aplicada” e chega-se ao fato principal através do raciocínio, da lógica ou da dedução. (TORNAGHI, 1997, p. 275). Ex. Indícios, Suspeitas, Presunções
Qto ao Sujeito ou Fonte (Pessoal e Real)
Real - Engloba provas como lugar, cadáver, arma, ou seja, provas consistentes em algo externo. “Ex. fotografia, pegadas”, etc. (TÁVORA; ALENCAR, 2010, p. 349).
Pessoal – Emana da manifestação do consciente do ser humano. Ex.: depoimentos 
c) Qto a Forma ou Aparência (Testemunhal, Documental e Material)
Testemunhal - Depoimentos prestados.
 Documental - Por meio de documentos produzidos e constantes no processo (escritas ou gravadas).
Material - Refere-se ao meio físico, químico ou biológico como o exame de corpo de delito.
Qto ao Valor ou Efeito (Plena e Não Plena)
Plena – perfeita ou completa – capaz de conduzir ao convencimento do juiz
Não Plena – imperfeita ou incompleta – não é suficiente, é mera possibilidade.
PROVA EMPRESTADA
É a prova produzida em um processo e utilizada em outro. 
Para Ada Pellegrini a prova emprestada exige 3 requisitos de validade:
 1. Deve ter sido produzida em processo envolvendo as mesmas partes; 
2. No processo anterior deve ter sido observado o contraditório; 
3. No processo anterior deve ter observado as formalidades legais. 
LIMITES AO DIREITO DA PROVA – O que deve ser objeto de Prova
Apesar de trabalharmos com a busca da verdade real, não é ampla e irrestrita a possibilidade de prova. 
Em regra, o direito não precisa ser provado. Contudo o estrangeiro ou o local devem ser provado.
Os fatos notórios não precisam ser provados.
Prova do estado civil: somente pode ser comprovada de acordo com a norma civil – art. 155 CPP 
No crime falimentar o juiz criminal não pode discutir a validade da sentença que decretou a quebra. 
Coisa julgada. Salvo nas hipóteses de revisão criminal. 
PRINCÍPIOS DE PROVA NO PROCESSO PENAL
Verdade real é a verdade daquilo que efetivamente aconteceu.
X
Verdade formal é a verdade que existe no processo.
Doutrina clássica x Doutrina Moderna
Ex.: Discussão da Advogada de Defesa e Juíza - Caso Lindenberg 
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana – art. 1º, III CRFB/88
 Presunção de Inocência - Art. 5º, LVII
Princípio da Inadmissibilidade das Provas Ilícitas – art. 5º, LVI CRFB/88
Princípio do Contraditório – art. 5º, LV CRFB/88
Princípio da Comunhão ou aquisição das provas 
Principio do Livre Convencimento motivado (exceção – Tribunal do Juri)
PROVA ILÍCITA, ILEGÍTIMA E ILÍCITA POR DERIVAÇÃO
Art. 5º , LVI CRFB/88
Prova Ilegítima – é aquela que viola direito processual, gerando nulidade.
 Ex.: Inversão de ordem de testemunhas
Prova Ilícita – é aquela que viola direito material, gerando a inadmissibilidade e o desentranhamento do processo.
 Ex.: Tortura; Realização de atos sem mandado
A Lei 11.690/08 alterou o art. 157 do CPP trazendo como novidade a determinação de que as provas ilícitas sejam desentranhadas do processo.
Entretanto, caso a parte contrária não concorde com a decisão judicial não há previsão de recurso restando apenas a reclamação prevista no art. 219 do CODJERJ
Prova ilícita por derivação - é aquela prova lícita em si mesma, mas produzida a partir de um fato ilícito.(art.157 § 1º CPP). 
Ela é calcada na TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE CONTAMINADA, o veneno da árvore contamina os frutos. Também conhecida como teoria da prova ilícita por derivação.
- TEORIA DO FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA
Teoria da Árvore Envenenada surgiu no direito norte-americano estabelecendo o entendimento de que toda prova produzida em consequência de uma descoberta obtida por meios ilícitos estará contaminada pela ilicitude desta.
Portanto, segundo esta teoria, as provas obtidas por meio de uma primeira prova que foi descoberta por meios ilícitos, deverão ser descartadas do processo na persecução penal, uma vez que se considerarão ilícita por derivação.
Por essa teoria a prova lícita produzida a partir de uma prova ilícita, por essa está contaminada, deve também ser considerada ilícita. 
Apesar de não ser pacífico na doutrina pátria, a atual jurisprudência do STF não admite esse tipo de prova. 
Neste sentido Guilherme Madeira Dezem alega que a Teoria da Árvore Envenenada corresponde ao dizer que: “as provas ilícitas acabam por contaminar todas as demais provas que dela sejam consequências”. Informando ainda que esta teoria surgiu no caso Silverthorne lumber & Co v. United States de 1920.[1]
No caso em comento, a Suprema Corte Americana considerou inválida uma intimação que tinha sido expedida com base em uma informação obtida por meio de uma busca ilegal. Desta forma, a acusação não poderia usar no processo a prova obtida diretamente da busca ilegal, nem a obtida indiretamente por meio da intimação baseada nesta busca e apreensão. 
MECANISMO DE ATENUAÇÃO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS
- TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE 
A Teoria da Fonte Independente parte da ideia de que, havendo duas fontes das quais a prova pode ser obtida, sendo uma admissível e outra ilícita, deve-se considerar a prova como lícita e não contaminada.
Ou seja, caso haja uma fonte lícita e independente da fonte ilícita, a prova derivada deverá ser admissível e não precisará esta ser desentranhadas dos autos, pois ela poderia ter sido obtida da fonte legal.
Explica Thiago André Pierobom de Ávila que esta teoria surgiu em 1988 com o caso Murray v. United States e afirma que: 
Nesse caso, os policiais haviam percebido uma atividade suspeita de tráfico de drogas em uma residência, entraram ilegalmente na casa e confirmaram a suspeita; posteriormente requereram um mandado judicial para busca e apreensão indicando apenas as suspeitas e sem mencionar a anterior entrada e, de posse do mandado, entraram novamente na residência e apreenderam as drogas. A Corte entendeu que a prova era válida, pois ainda que os policiais não houvessem realizado a primeira violação, de qualquer forma seria obtido o mandado a justificar a segunda entrada legal, com base apenas nos indícios iniciais.
Da leitura do leading case, verifica que a Corte Americana considerou a prova (droga) obtida por meio de busca e apreensão lícita, uma vez que reconheceram duas fontes independente, quais sejam: por meio ilícito – busca e apreensão sem o mandado judicial; e por meios lícita – busca e apreensão autorizada pelo MM. Juiz de Direito.
- TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL 
Esta teoria, também chamada pelo autor Thiago André Pierbom Ávila de Exceção da Fonte Hipoteticamente Independente, pressupõe que, se a prova derivada seria descoberta de qualquer forma, com ou sem a prova ilícita, então não há o que se falar em contaminação da prova derivada. 
A descoberta inevitável é aquela em que a prova obtida por meio ilícito poderá ser valorada, desde que concluíssemos que tal prova inevitavelmente seria descoberta por meio lícito. Ou seja, a prova seria admitida, por ser fruto possível de uma investigação hipotética.
O autor Thiago André Pierbom Ávila esclarece esta teoria citando o leading case Nix. V. Williams, julgado em 1984:
Nesse precedente, o acusado havia matado uma criança e escondido o corpo; iniciado um processo de busca por 200 voluntários, os municípios vizinhos foram divididos em zona de busca; durante a busca, o acusado realizou uma confissão, obtida ilegalmente, na qual especificou o local onde se encontrava o corpo; foi paralisada a busca, que estava algumas horas de descobrir onde o corpo estava, dirigindo-se a polícia ao lugar indicado na confissão e apreendido o corpo. A Corte considerou que a confissão do acusado sobre o local onde o corpo se encontrava era uma prova ilícita, mas a pressão do corpo era válida, pois sua descoberta era inevitável. Também se entendeu, pelo voto concorrente do Juiz Stevens, que o ônus da prova sobre conjectura da descoberta inevitável recai sobre a acusação.
Verifica-se assim que, no leading case acima não havia a necessidade da determinação de forma legal para a realização da busca do corpo, após a confissão forçada do réu, pois em razão da força tarefa realizada pelos moradores, o corpo seria descoberto de qualquer forma, mesmo sem a confissão ilícita do réu e mesmo sem a busca realizada pelas autoridades policiais.
Veja-se que no entendimento da Suprema Corte Norte Americana o fato, descoberto através de prova derivada da ilícita, seria apurado de qualquer maneira, por isso, não havia portanto, motivo para o desentranhamento da prova, pois não houve verdadeiramente a contaminação desta.
A redação dada ao dispositivo – art. 157 CPP, nos seus parágrafos, faz profunda confusão entre as duas teorias (fonte independente e descoberta inevitável).
Em resumo:
Teoria da Fonte Independente – Existem efetivamente duas fontes de prova, um lícita e outra ilícita, porém mesmo após a exclusão da fonte ilegal, o elemento de prova subsiste por ter relação de causalidade com a fonte lícita.
· Teoria da Exceção da Descoberta Inevitável – Somente existe efetivamente uma fonte de prova, a ilícita, porém, as circunstâncias do caso concreto permitem, por um juízo hipotético, inferir que ela seria descoberta inevitavelmente por algum outro meio lícito.
Para facilitar na distinção das teorias supracitadas é só lembrarmos os seguintes:
 “Caso do Mensalão” (Teoria da Fonte Independente), onde havia a presença concreta de dois meios para a obtenção das informações bancárias, um meio ilícito (quando o Procurador obteve diretamente junto ao Banco Central informações bancárias, quebrando o sigilo bancário, sendo certo que o Procurador não tem competência para tal, pois depende de autorização judicial) e outro lícito (autorização da quebra do sigilo bancário pelo Presidente da CPI – que possui competência - e compartilhamento do dados bancários que constam na CPI, com autorização judicial) e; Caso Nix v. Williams (Teoria da Exceção da Descoberta Inevitável), só existe um meio de prova, o ilícito, mas através do exercício mental pode-se, de forma hipotética, constatar que o corpo seria encontrado inevitavelmente. 
Sendo assim, acreditamos que dada as similaridades dos institutos, o legislador acabou por equivocar-se e, ao criar o artigo 157, §§ 1º e 2º positivou o mecanismo da Fonte Independente, utilizando-se no entanto, o conceito do mecanismo da Exceção da Descoberta Inevitável (ou Fonte Hipoteticamente Independente).
Diante do exposto, entende-se que o parágrafo segundo do artigo 157 do Código de Processo Penal, trata, por um lapso do legislador brasileiro, da Exceção da Descoberta Inevitável (Fonte Hipoteticamente Independente), quando deveria trazer o conceito de Teoria da Fonte Independente, que era a real intenção da Lei nº 11.690/08.
Quando o parágrafo 1º utiliza a expressão puderem ser produzidas - descrevendo a fonte independente, leva a uma interpretação de que basta a mera possibilidade de produção, o que não é correto, pois a prova tem que ter sido produzida por uma fonte independente.
Fonte Independente – baseia na ausência fática de relação de causalidade ou dependência lógica ou temporal
No parágrafo 2º a redação dá a entender, que basta a possibilidade de aquisição por meio lícito, o que também não é real, pois é necessário que já exista uma investigação prévia ou contemporânea quedirecione à aquisição de forma lícita.
Diante de todo exposto acima, devemos ressaltar que a doutrina brasileira está dividida em duas posições, em relação a intenção do legislador ao criar o parágrafo 2º do artigo 157: A primeira sustenta que de fato o parágrafo 2º conceitua a fonte independente (com conceito diverso da teoria norte americana); A segunda corrente entende que o parágrafo 2º refere-se à exceção da descoberta inevitável (ou fonte hipoteticamente independente, compatível com a doutrina norte americana).
PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE EM MATÉRIA PROBATÓRIA
Princípio da Proporcionalidade
Conhecido como o princípio da restrição das restrições.
A doutrina defende que os direitos fundamentais podem ser restringidos, na medida do Princípio da Proporcionalidade.
 A inadmissibilidade de provas ilícitas no CPP é absoluta?
 É admissível pro réu?
 É admissível pro societatis?
SIGILO DAS COMUNICAÇÕES
LEI 9.296/1996 – INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS
Art. 5º, CRFB/88
 Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
 XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;   
Art. 1º da Lei 9.296/1996
A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
SISTEMA DE APRECIAÇÃO DA PROVA
a) Sistema da Prova Legal ou Prova Tarifada ou Certeza Moral do Julgador (art. 155 § único)
b) Sistema da Íntima Convicção ou Certeza Moral do Julgador
c) Sistema do Livre Convencimento Motivado ou Persuasão Racional (art. 155 CPP e art. 93, IX CRFB/88)