processopenal vol 1 TOURINHO FILHO

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FERNANDO DA COSTA
T O U R I N H O F I L H O
PROCESSO
PENAL
1
32a edição 
revista e atualizada
2010
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Saraiva
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A vio laçío dos direitos autorais é crim e eslabclte ido na Lei n 
9 610/98 r p tm ido pelo artigo 18‘t d o Código Penai
A Sheyla, Hans Marcos, Fernando Eric 
e Sofia Stephanie, meus netos, 
a Lara Michaela Hidalgo Ostlund, bisneta
O AUTOR
índice
C a p í t u lo 1 
NOÇÕES PRELIMINARES
1 O litígio................. ................. .- ............................. ..... .... ............, 17
2 Formas compositivas do litígio......................................................... .......... ........... ., 22
3 O monopólio da administração da justiça. O processo ....... 2.3
4, O processo absorveu as demais formas compositivas do litígio? 26
5-, O ju s p u n ien d i ............................ ...... ............................................ 27
6. O processo como complexo de atos e como relação jurídica........ 35
7 O Processo Civil e o Processo Penal............... ........................... - 38
8 Unidade ou dualidade do Direito Processual?......................... 39
9. Conceito de Direito Processual Penal..... ...................................... 47
10 Autonomia do Direito Processual Penal . ........................................ ......... . 47
11, Instrumentalidade do Direito Processual............................ ........ 48
12.. Nomenclatura......... ................................................................... . 50
13. Finalidade..................................................... ....... .... ..................... 50
14 Posição no quadro geral do Direito....... . .......... ............................ 51
15 Relação do Direito Processual Penal com outros ramos do Direito e
ciências auxiliares.............. ................................................. ............. 52
16. Princípios que regem o Processo Penal ............................ 58
17.. Verdade real..................................................................................... 58
18.. O princípio da imparcialidade do Juiz ......................................... 6.3
19. Princípio do Juiz natural.................. 65
7
20 Princípio da igualdade das parles...... .................................... . 65
21 Princípio da paridade de armas.......... ............................................ 66 ,
22 O principio da persuasão racional ou do livre convencimento...... 67
23. Principio da publicidade .................................. 68
24. Principio do contraditório............................... ................................ 72
25 Princípio da iniciativa das partes.......... ....... .......... ................. 77 '
26, Ne eat judex ultra petita partium.... ........ ..... ................ 78
27. Identidade física do Juiz ............... .............................. .................. 81
28 Princípio do devido processo legal......... ........... .................... ....... 83
29 Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. 84
30 Princípio da presunção de inocência....... ....................................... 88
31 Princípio do favor rei .......... .......... ................................... 101
32 Princípio do duplo grau de jurisdição...... ....................... .............. 103
Capítulo 2
DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO 
DO PROCESSO PENAL
1 O Processo Penal na Grécia ........................ ....................... .......... 107
2 O Processo Penal em Roma... .................... ................................... . 108
3 O Processo Penal entre os germânicos .................... . .................. 112
4 O Processo Penalcanônico.................................... ....................... 113
5 O sistema inquisitivo nas legislações laicas......... .................. ..... 113
6. As inovações após a Revolução Francesa........ ................ ... 117
7. Tipos de Processo Penal....................... ......... .............. .......... 119
8. Direito pátrio........ .............. .................................... .... ................... 124
Capítulo 3 
EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO
1, Vacado legis........................ ............. ............. ................ ...... -......... 127
2 Ab-rogação. Derrogação, Ab-rogação expressa e tácita................. 128
3 Principio da retroatividade.......... ................................... . 128
4 Princípio da iirctroatividade. Ultra-atividade........ ........................ 130
5 Eficácia da lei penal no tempo........................................ ............... 131
6 Eficácia da lei processual penal no tempo ... ............. ...... 142 1
8
I
Capítulo 4
EFICÁCIA DA LEI 
PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO
1. Eficácia da lei penal no espaço............. ............................... .... ........ 159
2. O princípio da territorial idade. O da nacionalidade,. O da proteção
O da Justiça Penal universal... ............. .......................................... 160
3. Lugar do crime......................... ................... ...................... ........... . 169
4. Tempo do crime.... ........................... .......................... ................... 1'76
5. Lei processual penal no espaço.... ........................................ ...... . 177
6. Ressalvas.......................... ........................................................ ....... 182
Capítulo 5 
INTERPRETAÇÃO
1.. Noções..................... ....................... ................. .... ................... .' 203
2, Interpretação autêntica....................................... ........... ............... 204
3. Interpretação doutrinai........ .... .................................... ..... ............ 204
4, Interpretação judicial..... ........................................... ........ ............. 205
5. Interpretação gramatical ........— ..... ...... ............... ......... ..... 205
6 Interpretação lógica................................. ............ ................ ......... 206
7. Interpretação sistemática........ .................. ................ ............ .........* 207
8 Interpretação histórica........................... ................... . ................. 207
9 Interpretação extensiva e restritiva, .,.,........ ..................... ............. 207
10. Interpretação p ro g ress iv a , .......... .................................. ................... ......... ......... 20 9
11. Interpretação analógica...... .............................. ......... .......... ....... 210
12. Analogia............................................ ............... ................. ....... ..... 211
Capítulo 6
FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL
1 Sentido da palavra “fonte” ............ ....... ...................................... 217
2. As fontes formais e substanciais............................. ............ ...... .... 217
3. Classificação das fontes formais ,..... ................. ............................. 218
4. Modalidades das fontes diretas ........................ .............................. 218
9
5. Fontes orgânicas.......................... ................. ................................. 219
6 Fontes indiretas...... ............ ............................... .......................... . 220
7, Fontes secundárias ......................................................................... 222
8 Inovações................................................. ............... - ■.......... ....... 225
Capíiulo 7 
§ p — DA PERSECUÇÃO
1., Da investigação preparatória.... ........................... ............. .,.......... 2.33
2. Polícia....... ....................................................................... ............ . 236
3. Divisão...................... ...................................................................... 236
4. Polícia de Segurança................................ ...................... 237
5., Polícia Civil........................ ............ ............. .................................. 237
6, Do inquérito policial. .............................. ................... ......... ...... 238
7, Finalidade do inquérito..................... ...... ...... ......................... 240
8., Inquéritos extrapoliciais......... ...... ... .... . ................................. 241
9. Competência....... .................................... ......... ................... 244
10. O inquérito é indispensável?........................................... ................. 249
11.. Natureza do inquérito........,............ ......... ...................... ............... 252
12. Incomunicabilidade..................................... ........ ................... ......... 260
§ 2a — DA PERSECUÇÃO
1, Noíiíia criminh............................................... .................... ......... 262
2 Início do inquérito.......... ................................ ............................... 263
.3. Instauração “de ofício” . ..-............................................................ 264
3-A Indiciamento ...................................... ............................. ......... 266
4, Instauração por meio de requisição..... ,.... ............... .... ........... 267
5 Instauração por meio de requerimento 268
6 Conteúdo do requerimento......................................... .... 269
7 A Autoridade Policial tem o dever de instaurar inquérito?.......... 270
8. Pode a Autoridade Policial indeferir requisição do Ministério Pu­
blico? E o requerimento do ofendido? ............................. .......... . 271
9 Providência que o ofendido pode tomar....................... ........ 272
10 A delaíio ciiminis.......... . . . . ................. 273
10
11 Inquérito policial nos crimes de açao penal pública condicionada 277
12 A hipótese de requisição do Ministro da Justiça............................ 282
§ 3Ü — DA PERSECUÇÃO
1 O inquérito policial nos crimes de ação privada...... .,......... .......... 285
2 A mulher casada e o direito de queixa.............„............................. 286
.3 Pi azo para requerer a instauração de inquérito....... ...................... 286
4 Conteúdo do requerimento................................................. ........ 287
§ 4 4 — 0A PERSECUÇÃO
1, Diligências................................. ................................. ................ 289
2 Apreensão de objetos e instrumentos do crime............ ................. 292
3 Da busca e apreensão...<................................................................. 29.3
4 Da ouvida do ofendido................................ .... . ... 295
5 Da ouvida do indiciado . ....... ................ 296
6. Do reconhecimento.... ........... .................. ........ . ...................' 299
7 Das acareações......................... ............................... .300
8. Dos exames periciais .................... ............................................ 302
9 Reprodução simulada............... ..... ....... ........................... 306
10 A identificação..................... ....................... ........................................ 307
11.. Tipos e subtipos ............................... ........... .................. ................ 315
12, Pode o indiciado recusar-se a ser identificado? . . . .................. .317
13. Folha de antecedentes................... ... . ............ .319
§ 52 — 0A PERSECUÇÃO
1, Prisão em flagrante ............................................................................3.21
2 O curador no auto de prisãoem flagrante...... .......................... 32.3
3 Conclusão do inquérito.... ............... ................ ................ .323
4., Indiciado menor........... .......................... .............................. ........... 328
5. Relatório.................. .................. ...................... .............................. 330
6 Arquivamento.............................. ......... .. .3.31
7. Controle externo da atividade policial ...... ....... ...... ........ 333
8 Juizado de Instrução ou Inquérito Policial? ................................. 335
9. Pode o Ministério Público investigar?................. ........................ 343
11
Capítulo 8
§ P — DA AÇÃO
1. Noções gerais .................................. .................. .......... ................... 347
2 Fundamento do direito de ação e base constitucional................ 350
3,. Ação penal........................................ .............. ............. ............. . 352
4 Fundamento constitucional da ação penal ... ..................... 354
5. Natureza jurídica do direito de ação ....... ................................. . 355
6 Windsc.heid e Muther ..................... ........................... ................... 357
7 Adoiph Wach e a autonomia do direito de ação............... ............ 359
8 Plòsz e Degenkolb .......................................... .................... .... ... 360
9 A teoria do direito potestativo .................,............................ . ....... 361
10 O conceito de direito de ação .................................. ................... ., 363
11 O direito de ação no plano estritamente processual ...... ....... 364
12 O conceito de ação penal ................................ ................. ............. 368
§2 - — DA AÇÃO PENAL
1. Enquadramento da ação penal no sistema legal normativo......... . 371
2 A influência do Código de Instrução Criminal da França............. 372
3 A orientação do legislador pátrio de 1890.... ...............— ........... 372
4. A orientação nos trabalhos legislativos de 1940 ........................ 372
5 A opinião de Jorge A Romeiro e de Vicente de Azevedo........ ..... 372
6 Críticas de Frederico Marques......................„....... ....... ................. 373
7. Normas penais e processuais...................... ............. ............ .... ..... 373
8 Classificação da ação penal..... ............................... ............... ....... 374
9 Classificação subjetiva,....... .................................. ..................... 380
10 Razão de ser da divisão da ação penal e da subdivisão da ação
penal pública......... .......... ................. ............. ................................ 381
11. Subdivisão da ação penal pública... ....................................... ......... 384
12 Ação penal pública incondicionada............................................... 387
13, Classificação quanto à pretensão................... ............ ..................... 398
§ 3 Ü~ D A AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA
1 Ação penal pública condicionada.................. .......... .......... ........... 400
2 Ação penal pública condicionada à representação................ 400
12
3. Razão de ser..,.. ......................................— .................... .............. 401
4.. Crítica..,............... ............................................................. .............. 402
5 Crimes cuja ação penal depende de representação...... ................... 403
6 Natureza jurídica da representação.............................................. 404
§4^ — da . a ç ã o p e n a l p ú b l ic a c o n d ic io n a d a
1. Ação penal pública condicionada... ................................... ...... ....... 412
2„ Representação................... ........... .......... ................ ...... ................. 413
3. A quem é dirigida a representação?............... .......................... 414
4 Quem pode fazer a representação?, ............................. ................ 416
5. O ofendido incapaz e sem representante legal ............................. 416
6 Natureza jurídica do curador especial..... ....................... .......... . 417
7, Cessação da atividade do curador.,............. ....... ............... .......... 417
8 Morte do ofendido......... .................. ...... ............ ...................... . 418
9.. Retratação,,............. ........... .................... .............................. ........... 420
10 É possível a retratação depois do oferecimento da denúncia? ....... '421
11, É possível a retratação da retratação?.... ............ ........... ................ 422
12.. A pessoa que faz a representação é obrigada a definir juridica­
mente o fato?................................. ......................................... ..... 424
13., Eficácia objetiva .......... ............ ............................................. ,........ 424
14. Prazo para a representação....................................— .............. ...... 426
15. É possível a representação se o representante legal veio a saber quem -
foi o autor do cr ime quando a ofendida, que já o sabia estava com 
mais de 18 anos e 6 meses?,.......................... ............................. . 428
16. Prazo para a representação na hipótese do § Ia do art 24 do CPP 429
17. Prazo para a representação nos crimes de imprensa ..................... 430
18. Como provai que o titular do direito de representação soube quem
foi o autor do crime nesta ou naquela data? ........ ................ .......... 430
19. Como se conta o prazo para a representação?...... ............... ........ 431
20 Ação penal nos crimes contra a liberdade sexual........... ............... 434
21, Crimes contra a honra cometidos contra funcionário público em razão
da função ...... ............. ......................................... .......... ............... 447
22 A representação nos crimes tributários .......... ............... ..... ........... 451
23. Requisição do Ministro da Justiça............................... .................. 456
24. Ação penal no crime complexo....... . ............................ ........ ...... 463
13
§ 5* — INÍCIO DA AÇÃO PENAL PÚBLICA
1 Como se inicia a ação penal pública condicionada ou incondicio-
nada?................................ ...................... .......................... 464
2 Instante inicial da ação penal publica............................ ................ 465
3, Conteúdo da denúncia...................................................................... 466
4„ Prazo para o oferecimento da denúncia.......................................... 478
5, Não oferecimento da denúncia no prazo legal. Conseqüências.... 483
6 Devolução do inquérito....................... ......................................... 484
7. Extinção da punibilidade................ ... ................... . .... . ............ 487
8. Guarda em cartório.... ...... ....................................... ....... ......... 487
9., Inviabilidade da relação processual................................... ............ 487
10, Arquivamento do inquérito........................ ......... .... 488
§ 6~ — DA AÇÃO PENAL PRIVADA
1. Noções gerais............. .............................................. ....................... 514
2, Distinção entre ação penal pública e ação penal privada ............. 515
3 Críticas à ação penal privada........................................................ 516
4 Os crimes de ação penal privada no Código atuai......................... 520
5. Princípios.... ................. ..... ..................... ............ ......................... . 521
6. Quem pode promovê-la?.................................. ........ ................... 525
7. A mulher casada pode exercer o direito de queixa?................... ... 527
8. Pessoasjurídicas... ...................... ................ ............ ..................... 529
9. Prazo...................... ......................... ....................... ......... ................. 533
10. O prazo na hipótese do art 31....... ................................................ 535
11. Contagem do prazo ... ....................... .... .................... .......... ........ 537
12. Divisão da ação penal privada......................... .................... ... . 538
13., A morte do cônjuge ofendido na ação penal privada personalís­
sima........... ................... ........................... ........................ .............. 539
1-1, O ofendido incapaz c o diicito de queixa na ação penal privada
personalíssima ........................ ............ ................................. .......... 539
15. Despesas judiciais...... ............................................. 542
§ 7 * — OUTROS TIPOS DE AÇÃO PENAL
1, Ação penal privada subsidiária da pública.......................... ........... 547
2, Quando ocorre.............................. .......... .... ................. ......... ...... 548
14
3 É inovação do CPP de 1942?........ ........... 549
4 Prazo para oferecimento da queixa................ ................................ 550
5 Requerido o arquivamento dos autos do inquérito, poderá, ainda
assim, o ofendido oferecer queixa substitutiva da denúncia?....... . 553
6.. Ação penal nos crimes falimentares.......... ........................ ...... 556
7. Ação penal popular..... .................. ................................................. 556
8. Ação penal ex officio.................................. .......... ................. ......... 573
9 Outras modalidades de ação penal............ ..................................... 580
§ 8a — INÍCIO DA AÇÃO PENAL PRIVADA
1. Como se inicia a ação penal privada?...... .................. ................. 583
2. Ouvida do órgão do Ministério Público.................... .................... 584
.3 A queixa poderá ser oferecida pelo próprio oíendido?................ 585
4. Prazo,....... ........................ ................................................................. 588
5 Devolução do inquérito.............. .................... ................................ 589
6. Arquivamento................... ...... ................................. ............... 589
§ 92 — CONDIÇÕES DA AÇÃO
1. Introdução.................. ............................................................... .... 590
2, O policiamento do exercício do direito de ação,...................... 590
.3. As condições da ação....... ............... .................... ........................... 592
4 As condições da ação no Processo Penal ............. ..... ................. 595
5 As atuais condições genéricas... .................... ................... ..... 596
6, As condições específicas.,.................... ............ .......... . 605
§ 10 — REJEIÇÃO DA DENÚNCIA OU QUEIXA
1. Rejeição da peça acusatória............. .................... ....................... 612
2. Aspecto formal da denuncia ou queixa Inépcia ............... 612
Capítulo 9
§ P — DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
1 A rejeição da denúncia ou queixa e a extinção da punibilidade . 621
2 Que se entende por extinção da punibilidade?......... . . 621
15
3. As causas extintivas da punibilidade......... ......... ..... ..... ............ 622
4 O art. 107 do CP esgota todas as causas extintivas da punibili- 
dade?..... ...................................... ...................................... .............. 623
5. Morte do agente............................— ................... ...................... 624
6. Anistia, graça e indulto..... .................... ............ ....................... . 633
7.. Anistia......... ................ .............. ......... ........... .......... ................ ...... 633
8. Graça e indulto...................... ................. ......... .......... ....... ............ 637
9 Abolitio criminis................... ........... ............ .............. ................. .. 643
10, Prescrição, decadência e perempção........ ................ ................ ..... 644
11. Prescrição... ........................... ....................... ...... .......... ................ 644
12 Prescrição retroativa......................................................................... 655
13. Decadência... ........... ..... .................... .......... ........ ........... ........... .... 664
§ 2a — DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
1 Conceito de renúncia ..... ................................ ............... ....... 669
2. Renúncia expressa e renúncia tácita..... .................... ..........;........ 670
3 Extensão..... ........ ...... ............... ...... ............................... ............... 674
4.. Perdão... ........ ................... ........ ..................... ... ........ .................. ... 675
5. Divisão — .......... ........................ .................................................... 676
6 Quem pode conceder o perdão?,....... ...... ».......................— 677
7.. Aceitação do perdão................ ........... .... ......... ............. ................ 679
8 Aceitação processual e extraprocessual... .... .................. ....... 680
9 Extensão do perdão......... ..... ............... ............... ......... ..... ........... 681
10. Perdão e renúncia............................................... .............. ...... ....... 681
11. Perempção........... ............................ ....... ........................ ............ . 682
12. Quais as causas que determinam a perempção?.......................... 683
13. Perempção, renúncia e perdão............................ .................... ...... 690
14.. Retratação................................... ...... ............ .................... ........... . 691
15. Subsequens matrimonium........................................ ......... .......... 697
16. O perdão judicial, nos casos previstos em le i................. ....... .... 697
17 O pagamento do tributo no crime de sonegação fiscal................... . 700
BIBLIOGRAFIA...................................................... .............................. 703
16
1
capítulo 1
Noções Preliminares
SUMÁRIO: 1. O litígio 2 Formas compositivas do litígio 3 O 
monopólio da administração da justiça O processo. 4 O proces­
so absorveu as demais formas compositivas do litígio? 5 O jus 
puniendi 6 O processo como complexo de atos e como rélação 
jurídica,. 7 O Processo Civil e o Processo Penal. 8 Unidade ou 
dualidade do Direito Processual? 9. Conceito de Direito Proces­
sual Penal. 10 Autonomia do Direito Processual Penal 11 Ins- 
trumentalidade do Direito Processual 12 Nomenclatura, 13 
Finalidade, 14 Posição no quadro geral do Direito, 15 Relação 
do Direito Processual Penal com outros ramos do Direito e ciên­
cias auxilíares. 16 Princípios que regem o Processo Penal. 17 
Verdade real. 18. O princípio da imparcialidade do Jurz 19 
Princípio do luiz natural,. 20 Princípio da igualdade das partes
21 Princípio da paridade de armas 22 O principio da persuasão 
racional ou do livre convencimento 23 Princípio da publicidade
24, Princípio do contraditório 25. Princípio da iniciativa das 
partes, 26, Ne eat judex ultrapetitapartium 27. Identidade física 
do Juiz. 28 Princípio do devido processo legal 29 Princípio da 
inadmjssibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. 30 Prin­
cípio da presunção de inocência, 31 Princípio do favor rei 32 
Princípio do duplo grau de jurisdição.
1. O litígio
O homem não pode viver senão em sociedade. Ele é um ser gre­
gário, e, como dizia Martins Fontes, o homem obedece ao espírito
17
gregário, é um ser que vive em bando como os pássaros..As socie­
dades são organizaçõesde pessoas para a obtenção de fins comuns, 
em beneficio de cada qual A sociedade é, na expressão do saudoso
Nestor Duarte, uma manifestação natural e necessária da vida..No
gênero humano, principalmente, ela é a expressão mais alta e mais
perfeita dessa vida..Ela completa o indivíduo, transforma-o, educa-
-o, criando, enfim, o ser humano na plena expansão de suas qualida­
des e atributos superiores (Direito, noção e norma, Bahia, Oficina 
Dois Mundos, 1933). Nessa sociedade de homens, há identidade de 
língua, costumes, tradições e um território Mas, se não houvesse um 
poder, nessas sociedades, disciplinando e restringindo as condutas 
humanas mercê de normas de comportamento, elas jamais subsistiriam. 
Cada um faria o que bem quisesse e entendesse, invadindo a esfera 
de liberdade do outro, e, desse modo, qualquer agrupamento humano 
ser ia caótico, A organização política dessas sociedades, desde a anti- 
guidade até hoje, vem evoluindo dia após dia. Da polis grega e da 
civitas romana até o Estado atual A evolução foi paulatina, A origem 
do Estado, com os seus indefectíveis elementos — povo, território e 
governo — , perde-se na voragem dos tempos. Todavia, o Estado com 
a divisão funcional do poder (uma parte deste legislando, a outra 
julgando e a última administrando) começou a ser divulgado no sé­
culo XVIII, com a notável obra de Montesquieu Uesprit de lois (O 
espirito das leis), publicada em 1748, E ainda naquele século, ante­
cipando-se ao Velho Mundo, o estado da Virgínia, nos Estados Unidos, 
já em 1776, deixou gravada, com todas as letras, a lição do filósofo- 
-político francês que, por sua vez, inspirou a Constituição norte- 
-americana de 1787,
Visando à continuidade da vida em sociedade, à defesa das li­
berdades individuais, em suma, ao bem-estar geral, os homens orga­
nizaram-se em Estado, Desde então eles se submeteram às ordens 
dos governantes, não mais fazendo o que bem queriam e entendiam, 
mas o que lhes era permitido ou não proibido Daí dizer Clóvis Be­
viláqua: “O Estado é um agrupamento humano, estabelecido em 
determinado território e submetido a um poder soberano que lhe dá 
unidade orgânica” Enfim: o Estado é uma sociedade politicamente 
organizada
18
Evidentemente, nos seus primeiros anos, naquelas sociedades 
incipientes, todos os poderes se enfeixavam nas mãos dé uma só pes­
soa, como no regime tribal, ou na família de tipo patriarcal ou ma­
triarcal. Mesmo com o surgimento do Estado, durante muito tempo, as 
suas funções básicas — elaborar as leis, aplicá-las e administrar — fi­
caram nas mãos dos monarcas. Foi, relembramos, no Século das 
Luzes, em pleno Iluminismo, meados do século XVIII, que o gênio 
de Montesquieu, no seu célebre Uesprit cie lois, demonstrou ao mun­
do a necessidade de uma divisão funcional do poder: a função de 
elaborar as leis, de aplicá-las e de administrar devem ser entregues a 
órgãos distintos do Governo, sob pena de se estabelecer uma verda­
deira tirania Não há liberdade possível, dizia ele, “se o Poder de julgar 
não estivei separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se estiver 
junto ao Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos 
é arbitrário, porque o juiz será o legislador Juntando-se ao Executivo, 
o juiz teria a força de um opressor” (apud Victor B. Riquelme, lnsti- 
tuciones de derecho procesal penal, Asunción, sem data e sem indica­
ção da editora), Platão, no Diálogo das leis, com a sua antevisão de 
filósofo notável, já asseverava que “não se deve estabelecer jamais uma 
autoridade demasiado poderosa' e sem freios nem paliativos” , queren­
do dizer que deveria haver uma divisão funcional do poder soberano.
É verdade que a origem do Estado é quase tão velha quanto a 
fome, e, até hoje, os sociólogos não chegaram a um acordo sobre o 
seu nascimento, Walter Bagehot, Spencer, Lowie, Sumner Maine, 
Gumplowics, Ratzenhofer, Oppenheímer, Comte, Jacques Novicow, 
Giddings, Albion Small, Haeys e outros tantos sociólogos e pensado­
res não chegaram a um denominador comum sobre o surgimento do 
Estado. Como surgiu? Que forças contribuíram para a sua formação? 
Ele se desenvolveu, gradualmente, a partir da família? Encontrou ele 
seu embrião na disciplina que havia na família patriarcal? Na família 
matriarcal? Na luta entre as classes pela propriedade privada? Na 
conquista de um grupo sedentário por outro nômade? Teve origem na 
guerra, como queriam Machiavelli e Bodin?
Para o nosso estudo, não nos interessa saber como e quando surgiu 
o Estado. O certo e recerto é que ele existe como uma realidade irrever­
sível. Evidentemente, nos seus primeiros anos, todos os poderes se en-
19
feixavam nas mãos de uma só pessoa, como no regime tribal, na família 
de tipo patriarcal Depois, com o crescimento do agrupamento humano, 
por certo houve necessidade de distribuição de funções, e, finalmente, 
num estágio mais avançado, os órgãos que desempenhavam as funções 
mais importantes, as funções básicas, atingiram a posição de Poderes
A transformação foi paulatina.
Para atingir os seus fins, as funções básicas do Estado — legis­
lativa, administrativa e jurisdicional — são entregues a órgãos distin­
tos: Legislativo, Executivo e Judiciário. Tai repartição, sobre ser ne­
cessária, em virtude das vantagens que a divisão do trabalho propor­
ciona, torna-se verdadeiro imperativo, para que se evitem as prepo- 
tências, os desmandos, o aniquilamento, enfim, das liberdades indi­
viduais Insuportável seria viver num Estado em que a função de le­
gislar, a de administrar e a de julgar estivessem enfeixadas nas mãos 
de um só órgão. Mas foi a partir da lição de Montesquieu (1748) que 
os Estados passaram a adotar essa divisão funcional dos Poderes em 
Legislativo, Judiciário e Executivo, começando com a Constituição 
dos estados da Virgínia, Massachusetts, Maryland e da própria U.. S, 
Constitution, de 17-9-1787.
Três, pois, os órgãos que se altearam a Poderes.
Eles devem ser independentes e harmônicos entre si. Nenhum 
deles pode sobrepor-se aos demais dentro nos seus círculos de atri­
buições. Não há nem deve haver hierarquia entre eles. Cada qual atua 
dentro nas suas respectivas esferas,
O Legislativo não pode elaborar leis que afrontem a Constituição. 
Se o fizer, cabe ao Judiciário julgá-las sem eficácia, O Executivo não 
pode cometei arbitrariedades e desmandos,. Mas, se isso acontecer, 
encontrará um basta partido do Judiciário, tal como ocorre com a 
concessão de habeas corpus, quando agentes do Executivo levam a 
efeito medidas restritivas da liberdade individual, sem a observância 
das formalidades legais.
A função do Legislativo é legislar, elaborando leis que venham 
ao encontro dos reclamos da sociedade, sem ferir a Constituição A 
do Executivo, administrar, obser vando os preceitos legais. A do Judi­
ciário, julgar, aplicando as leis aos casos concretos.
20
Para manter a harmonia no meio social e, enfim, paia atingir os 
seus objetivos, um dos quais se alça à posição de primordial — o 
bem-estar geral — , o Estado elabora as leis, por meio das quais se 
estabelecem normas de conduta, disciplinam-se as relações entre os 
homens e regulam-se as relações derivadas de certos fatos e aconte­
cimentos que surgem na vida em sociedade. Essas normas, gerais e 
abstratas, dispõem, inclusive, sobre as conseqüências que podem 
advir do seu descumprimento. Em face de um conflito de interesses, 
dês que juridicamente relevante, a norma dispõe não só quanto à re­
levância de um deles, como também quanto às conseqüências da sua 
lesão.
Tais normas são, pois, indispensáveis para que se saiba o que se 
pode e o que não se pode fazer. O homem precisa, assim, contribuir 
para que a sociedade não se destrua, não se aniquile, porquanto sua 
destruição implica seu próprio aniquilamento. Se ele precisa da so­
ciedade, obviamente deve pautar seus atos de acordo com as normasde conduta que lhe são traçadas pelo Estado, responsável pelos des- 
tinos, conservação, harmonia e bem-estar da sociedade.
Entretanto não é isso o que ocorre. Os conflitos de interesses, 
dos mais singelos aos mais complexos, verificam~se com frequência.
Quando “o sujeito de um dos interesses em conflito encontra 
resistência do sujeito do outro interesse”, fala-se em lide. Assim, se 
Mévio deve determinada soma a Caio e não quer saldá-la, o interesse 
de Caio em recebê-la está encontrando resistência por par te de Mévio. 
Surge, então, a lide.
Lide, pois, na difundida lição de Carnelutti, é um conflito de 
interesses qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita (Sis­
tema dei diritto processuale civile, Padova, 1936, v 1, p. 40) .
Ainda segundo o ensinamento do mestre, denomina-se pretensão 
a exigência de subordinação de um interesse alheio ao interesse pró­
prio. Na lide, há um interesse subordinante e um subordinado. Um 
que deve prevalecer, por ser protegido pelo Direito, e outro que deve 
ser subordinado, por lhe faltar a tutela jurídica. No exemplo dado, o 
interesse que deve prevalecer é o de Caio, prejudicado com a resis­
tência de Mévio em pagá-lo.
21
Mas pouca impor tância teria essa taref a do Estado em estabelecer 
normas de conduta aos seus coassociados com a ameaça de uma san­
ção se, porventura, não conseguisse um modo razoável para solucio­
nar esses conflitos de interesses que surgem a todo instante na vida 
em sociedade,, E os conflitos se resolvem e ficam solucionados quan­
do se faz prevalecer o interesse que realmente for tutelado pelo direi­
to objetivo.
Estabelecer as normas de conduta que devem ser observadas por 
todos é tarefa do Estado-legislação, elaborando as leis reguladoras e 
disciplinadoras dos fatos e relações emergentes da vida, como as re­
lações decorrentes do casamento, da propriedade, do comércio etc 
Ao Poder Legislativo cumpre, pois, elaborar as normas disciplinado­
ras dessas relações (normas civis, comerciais, trabalhistas, penais etc.), 
surgindo, assim, conforme pondera Manzini, uma relação de sujeição 
geral, pois todos quantos se encontrem no território do Estado estão 
obrigados à observância de suas leis
Mas de nada valeriam essas normas se o legislador não cominas- 
se sanções àqueles que, porventura, viessem a transgredi-las., Norma 
de conduta sem sanção é luz que não ilumina- Para as infrações mais 
graves, sanções mais severas; para os ilícitos menos graves, sanções 
mais brandas.
2. Form as com positivas do litígio
O emprego da força maior devia ter sido a forma mais usual para 
a solução do conflito Era a “autodefesa”, Mas, sobre ser uma solução 
egoísta, era por demais perigosa, já que, às vezes, como preleciona 
Alcalá-Zamora, o ofendido podia sei mais fraco que o autor do ataque 
e, assim, longe de obter a reparação do delito ou do dano sofrido, 
podia experimentar um novo e mais grave ataque, E se o prejudicado 
não reagisse? E se por ele ninguém assumisse a defesa-vingança? A 
justiça privada traduzir-se-ia em impunidade (Derechoprocesalpenal, 
v l,p . 10).
E até hoje, conforme observa Calamandrei, ante a ausência de 
um poder supraestatal capaz de impor com a força as próprias decisões 
aos Estados, a extrema ratio para resolver os conflitos é a guerra
22
Assim, também, na coassociação primitiva, o único meio de 
defesa residia na força Evidente que a violência armada, o emprego 
da força, “como meio de defesa do direito, implica a negação de todo 
o direito e de toda convivência social pacífica”., Mais: seria uma te­
meridade deixar aos próprios interessados a incumbência de resolve­
rem por si sós os próprios conflitos, porquanto ficaria “excluída a 
possibilidade de uma decisão imparcial”. Poderia haver excessos E 
se um dos litigantes fosse mais fraco? Haveria então impunidade, 
porquanto o mais forte teria sempre razão, como na fábula de La 
Fontaine: “La raison du plus fort est toujours la meilleure” .... Em vez 
do lema silent leges inter arma, o que deve prevalecer, na lição de 
Cícero, é o cedant arma togae..
Outro meio para a solução dos litígios era a “autocomposição”. 
Pela economia de despesas, de gastos, seria uma forma excelente 
Todavia a “autocomposição”, embora vigente, ainda hoje, para nume­
rosos casos, não pode ser estendida à generalidade dos conflitos, uma 
vez que, com frequência, “envolve uma capitulação do litigante de 
menor resistência” , Ademais, e se um dos conflitantes não quisesse a 
composição?
3. O monopólio da administração da justiça. O processo
Era preciso, destarte, que a composição, a solução do litígio (e 
por solução de litígio se entende a aplicação da vontade concreta da 
lei, fazendo prevalecer o interesse tutelado pelo direito) se fizesse de 
maneira pacífica e justa, Era preciso, também, que tal função (a. de 
solucionar o litígio) ficasse a cargo de um terceiro Mas quem, no 
meio social, poderia desincumbir-se desse mister? Não bastava ser 
um terceiro, um árbitro enfim Era preciso, antes de mais nada. que 
se tratasse de um terceiro forte demais, de modo a tornar sua decisão 
respeitada e obedecida por todos, principalmente pelos litigantes
Como se percebe, somente o Estado é que podia ser esse terceiro. 
Então o Estado chamou a si, avocou a tarefa de administrar justiça, isto 
é, a tarefa de aplicar o direito objetivo aos casos concretos, dando a 
cada um o que é seu. Os litígios afetavam e afetam sobremaneira a 
segurança da ordem jurídica, e, assim, para manter a ordem no meio
23
social, para restaurar a ordem jurídica quando violada, a justiça — ar te 
de dar a cada um o que é seu — passou a ser exercida, administrada 
pelo Estado,
Foi, pois, pela necessidade de pacificar o grupo e de “restabele­
cei, em benefício dele, a ordem jurídica, ameaçada ou violada, que o 
Estado interveio no campo da administração da justiça” ,
Essa intervenção, entretanto, ocorreu paulatina e gradativamente 
A princípio, o Estado disciplinou a “autodefesa” . Mais tarde, despon­
tou em algumas civilizações sua proibição quanto a certas relações, a 
certos conflitos E, assim, aos poucos, foi-se acentuando a intervenção 
do Estado, culminando por vedá-la, Não de todo, como veremos 
adiante, mas vedando-a No decreto de Marco Aurélio, castigava-se 
com a perda de direito o credor que, sem recorrer ao Juiz, fizesse 
pagai a dívida paia si com o emprego da força (quisquis igitur pro- 
batus mihi fuerit rem ullam debitoris vel pecuniarn debitam non ab 
ipso sibi sponte datam sine ullo judice temere possidere vel accepis- 
so, isque sibi jus in eam dixisse: jus crediti non abe bit). Esclarece 
Chiovenda que, nas leis de Hamurabi, notavam-se, também, enérgicas 
sanções contra a violência privada (Instituições de direito processual 
civil, Saraiva, 1965, v 1, p. 38).
Aquelas proibições de “autodefesa” para determinados litígios 
foram-se generalizando até chegar à proibição total, “como uma das 
premissas fundamentais sobre que assenta o edifício constitucional 
do Estado”
Hoje, portanto, somente o Estado é que pode dirimir os conflitos 
de interesses Diz Graf Zu Dohna que o Estado detém o monopólio 
da administração da justiça. E tanto isso é exato que em todas as le­
gislações existe norma semelhante àquela do art, 345 do nosso CP: é 
proibido fazer justiça com as própr ias mãos, embora a pretensão seja 
legítima. Só o Estado, e exclusivamente o Estado, é que pode admi- 
nistrá~la„ Daí se infere que, detendo ele o monopólio da administração 
da justiça, surge-lhe o dever de garanti-la.
Desse modo, se apenas o Estado é que pode administrar justiça, 
solucionando os litígios, e ele o faz por meio do Poder Judiciário, é 
óbvio que, se alguém sofre uma lesão em seu direito, estando impos­
24
sibilitado de fazê-lo valer pelo uso da força, pode dirigir-se ao Estado, 
representado pelo Podei Judiciário, e dele reclamaia prestação juris- 
dicional, isto é, pode dirigir-se ao Estado-Juiz e exigii dele se faça 
respeitado o seu direito. A esse direito de invocar a garantia jurisdi- 
cional chama-se direito de ação,
Por essas razões é que o Estado põe à disposição de todos nós os 
órgãos próprios da administração da justiça (são os Juizes), a fim de 
solucionarem os litígios que os interessados levarem ao seu conheci­
mento. O direito de ação encontra, pois, seu fundamento na proibição 
de se fazei justiça com as próprias mãos. Só o Estado, por meio do 
Poder Judiciário, é que pode fazer justiça, dando a cada um o que é 
seu. Aí está a raiio essendi do art. 5a, XXXV, da Magna Carta, ao 
estabelecer que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário 
lesão ou ameaça a direito” ,
Mas de que maneira o Estado procede à composição da lide? De 
que maneira o Estado consegue dirimir os conflitos de interesses? Por 
meio do processo. Este nada mais é senão forma de composição de 
litígios,. Em sua etimologia, a palavra processo traz a ideia de ir para 
frente, de avançar. Ensina Fenech: o processo é, e outra coisa não 
pode ser, senão um fato com desenvolvimento temporal, um fato que 
apresenta mais de um momento, um fato que não se esgota no instan­
te mesmo da sua produção. Fato que se desenvolve no tempo eqüiva­
le à série encadeada de fatos parciais, menores, que constituem ou 
integram o fato total (Derecho procesal penal, v. 1, p 54). E acres­
centa o mestre: essa dimensão temporal, esse desenrolar-se ou desen- 
volver-se no tempo é a nota essencial do processo, de todo processo 
e de qualquer piocesso,. Não pode haver processo se não há um de­
senvolvimento no tempo, e, por outro lado, não pode havei nenhum 
fato que se desenvolva no tempo ao qual não se possa corretamente 
aplicar a palavra processo (Derecho, cit., p. 54).
Podemos falar em processos patológicos, em processos cósmicos 
e assim por diante. O processo de que cuidamos, forma compositiva 
de litígios, está integrado por atos que se desenrolam, também, em 
sua dimensão temporal. Já não se fala em fatos, mas em atos, porque 
o processo, como forma civilizada de solução de lides, inicia-se, de­
senvolve-se e termina pela vontade do homem Então o processo é
25
uma sucessão de atos com os quais se procura dirimir o conflito de 
interesses. Nele se desenvolve uma série de atos coordenados visando 
à composição da lide, e esta se compõe, fica solucionada, quando o 
Estado, por meio do Juiz, depois de devidamente instruído com as 
provas colhidas, depois de sopesar as razões dos litigantes, dita a sua 
resolução com força obrigatória. Assim, quando o proprietário deixa 
de receber os alugueres do imóvel locado, porque o inquilino se re­
cusa a pagar-lhe, não podendo aquele fazer valer o seu direito à força 
(pois somente o Estado é que administra justiça), poderá dirigir-se ao 
Estado-Juiz (direito de ação), narrando-lhe, por escrito, em que con­
sistiu a lesão do seu direito e, ao mesmo tempo, solicitando-lhe a 
aplicação da vontade concreta da lei, fazendo com que o seu interes­
se, realmente tutelado pelo direito objetivo, prevaleça em face da 
resistência do inquilino, O Juiz, então, determina seja o inquilino 
cientificado da pretensão exposta em juízo, chamando-o para vir de- 
fender-se. O inquilino atende ao chamamento. Defende-se. Proprie­
tário e inquilino pr ocuram, com provas exibidas e dando as suas razões, 
convencer o Juiz de que o pedido deve ser julgado procedente ou 
improcedente, e, a final, o Magistrado, como órgão imparcial, após 
estudo meticuloso das provas e das alegações das partes contendoras, 
vale dizer, após reunido o material de cognição, aplica coativamente 
a norma jurídica adequada à solução da referida lide., Isso é processo, 
é um complexo de atos que se sucedem, coordenadamente, com um 
objetivo comum, com uma causa finalis: a solução, a composição da 
lide. Pode-se dizer, também, que processo é aquela atividade que o 
Juiz, encarregado que é de solucionar os conflitos de interesses de 
maneira imparcial, secondo verità e secondo giustizia, desenvolve, 
visando dar a cada um o que é seu
4. O processo absorveu as demais formas compositivas do litígio?
Insta acentuar que, embora a composição dos litígios se opere 
por meio do processo, este não absorveu totalmente as demais formas 
compositivas da lide. Caso se dê uma vista d ’olhos no nosso jus po- 
situm, constatar-se-á que, excepcionalmente, permite a lei ao indivíduo 
prover a conservação ou a obtenção de um bem jurídico com a exe­
cução de atos que regra geral lhe são defesos A observação é feita
26
por Chiovenda, e a acomodação ao Direito pátrio levada a cabo poi 
Liebman (cf, Instituições de direito processual civil, tradução do Prof. 
J Guimarães Menegale, e acompanhadas de notas do Prof. Liebman, 
Saraiva, 1965, v 1, p. 38). Vejam-se, a propósito, as normas que se 
contêm nos arts. L210, § 1Q (desforço incontinenti), 1 283 (árvores 
limítrofes) e 644 (retenção do depósito), todas do Código CiviL 
Trata-se de casos de verdadeira “autodefesa”, consentida e moderada 
pelo Estado. Por outro lado, proclamam os arts. 188 do Código Civil 
e 24 e 25 do Código Penal serem lícitos os atos praticados em legíti­
ma defesa ou em estado de necessidade
Quanto à autocomposição, ainda se mantém, quando em jogo 
interesses disponíveis As transações são muito comuns na esfera 
extrapenaL Dispõe o art 447 do CPC que em se tratando de direitos 
patrimoniais de caráter privado e em causas relativas à família, antes 
de iniciar a instrução o Juiz tentará conciliar as partes. Atualmente, 
com a criação dos Juizados Especiais Criminais, nas causas penais 
de menor potencial ofensivo, vale dizer, nas contravenções e nos 
crimes cuja pena máxima não supere 2 anos, dês que o autor do fato 
seja primário, não se instaura processo. Procura-se dar uma resposta 
imediata à pequena criminalidade propondo ao autor do fato uma 
multa, prestação de serviço à comunidade ou simplesmente a entrega 
por uma, duas ou três vezes, de uma cesta básica a alguma entidade 
beneficente., É a “ transação” , que, como se viu, não passa de verdadeira 
“ autocomposição” .
5. O “jus pianiendii5’
Dos bens ou interesses tutelados pelo Estado (por meio das normas), 
uns existem cuja violação afeta sobremodo as condições dc vida cm 
sociedade. O direito à vida, à honra, à integridade física são exemplos 
Tais bens e muitos outros são tutelados pelas normas penais, e sua 
violação é o que se chama ilícito penal ou infração penal., O ilícito 
penal atenta, pois, contra os bens mais caros e importantes de quantos 
possua o homem, e, por isso mesmo, os mais importantes da vida social
Mas como esses bens ou interesses são tutelados em função da 
vida social, como tais bens ou interesses são eminentemente públicos,
27
eminentemente sociais, o Estado, então, ao contrário do que ocorre 
com outros bens ou interesses, não permite que a aplicação do pre­
ceito sancionador ao transgressor da norma de comportamento, inser­
ia na lei penal, tique ao alvedrio do particular, mas a ele próprio, 
Estado (que é a própria sociedade politicamente organizada). No 
fundo, quem pune é a própria sociedade,. Conforme acentua Fenech, 
quando ocorre uma infração penal, quem sofre a lesão é o próprio 
Estado, como representante da comunidade perturbada pela inobser­
vância da norma jmidica, e, assim, cabe ao próprio Estado, por meio 
dos seus órgãos, tomar a iniciativa motu proprio, para garantir, com 
sua atividade, a observância da lei.
Por essa razão, quando se comete uma infração penal, quem 
sofre a lesão é o próprio Estado, a par da lesão sofrida pela vítima. 
Observe-se, como bem recorda Aníbal Bruno, que muitos autores 
distinguem, no crime, um sujeito passivo geral, genérico ou cons­
tante, que é o Estado, sob a alegação de que há sempre um interesse 
público violado pelocrime e um sujeito passivo particular, que é o 
titular do bem jurídico ofendido (Direito penal, t . 2, p. 562).
Porque os bens tutelados pelas normas penais são eminentemen­
te públicos, eminentemente sociais, o jus puniendi, o direito de punir 
os infratores, o direito de poder impor a sanctio juris àqueles que 
descumprirem o mandamento proibitivo que se contém na lei penal, 
corresponde à sociedade. Ninguém desconhece que a prática de in­
frações penais transtorna a ordem pública, e a sociedade é a principal 
vítima e, por isso mesmo, tem o direito de prevenir e reprimir aqueles 
atos que são lesivos à sua existência e conservação.
Nota muito bem Gonzales Bustamante que o jus puniendi eqüiva­
le à legitima defesa que se reconhece aos particulares. A sociedade 
tem o direito de defender-se, adotando contra qualquer pessoa que 
ponha em perigo sua tranqüilidade as medidas preventivas e repres­
sivas que sejam condizentes (Princípios de derecho procesal penal 
mexicano, Porrúa, p. 3).
Como a sociedade, assim entendida, é uma entidade abstrata, a 
função que lhe cabe, de reprimir as infrações penais, permanece em 
mãos do Estado, que a realiza por meio dos seus órgãos competentes.
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O jus puniendi pertence, pois, ao Estado, como uma das expres­
sões mais características da sua soberania. Observe-se, contudo, que 
o jus puniendi existe in abstracto e in concreto. Com efeito Quando 
o Estado, por meio do Poder Legislativo, elabora as leis penais, co- 
minando sanções àqueles que vierem a transgredir o mandamento 
proibitivo que se contém na norma penal, surge para ele o jus punien­
di num plano abstrato e, para o particular, o dever de abster-se de 
realizar a conduta punível, Todavia, no instante em que alguém rea­
liza a conduta proibida pela norma penal, aquele jus puniendi desce 
do plano abstrato para o concreto, pois, já agoia, o Estado tem o dever 
de infligir a pena ao autor da conduta proibida. Surge, assim, com a 
prática da infração penal, a “pretensão punitiva” Desse modo, o Es­
tado pode exigir que o interesse do autor da conduta punível em 
conservar a sua liberdade se subordine ao seu, que é o de restringir o 
jus libertatis com a inflição da pena.
A pretensão punitiva surge, pois, no momento em que o “jus 
puniendi” in abstracto se transfigura no “jus puniendi1’ in concreto. 
Nesse exato instante surge a lide penal, “Nel processo penale, pertan- 
to’\ diz Giovanni Leone (Trattato di diritto processuale penale, Na- 
poli, Jovene, 1961, p. 181), “sussiste sempre un conííitto, un contras­
to di interessi.. il contrasto tra il diritto soggettivo di punire dello
Stato e il diritto di liberta delPimputato”. (No processo penal, portan­
to, subsiste sempre um conflito, um contraste de interesses.., um 
contraste entre o direito subjetivo de punir do Estado e o direito de 
liberdade do réu),
Observa-se, aqui, um fenômeno interessante: com o simples 
surgimento da pretensão punitiva forma-se a lide penal. Mesmo que 
o autor da conduta punível não queira resistir à pretensão estatal, 
deverá fazê-lo, pois o Estado também tutela e ampara o jus libertatis 
do indigitado autor do crime. Revela-se, assim, a lide penal por meio 
do binômio direito de punir versus direito de liberdade. É, portanto, 
sui generis o litígio penal.
Cumpre notar não ser pacífico falar em “lide” no campo proces­
sual penal. Se a lide é caracterizada por uma pretensão resistida ou 
insatisfeita, diz-se, não se pode conceber lide no Processo Penal à 
semelhança do que ocorre no cível, Sendo o Estado o titular do direi-
29
to de punir e o do bem-estar social, e sendo este a maior das suas 
finalidades, quando alguém comete uma infração penal, não é vonta­
de dele infligir a pena àquele que foi denunciado, mas, simplesmente, 
querer que o Juiz aprecie aquele fato e diga se o seu autor merece ou 
não ser punido., Sustenta-se, então, não haver conflito de interesses, 
e sim, tão somente, um único interesse: o de apurar se o réu merece 
ou não receber a reprimenda, se foi ele, ou não, quem cometeu a in­
fração, Assim, quando o Juiz absolve o réu, o Estado, titular do direi­
to de punir, não sofre nenhum prejuízo, nenhuma lesão; ele não su­
cumbe, seu desejo repousa, simplesmente, num julgamento justo. E 
se o Juiz fez justiça, o Estado se satisfez..a sociedade saiu vencedo­
ra., “A sentença absolutória não compõe um conflito, mas, antes o 
exclui” , como bem o disse Giulio Paoli, citado por José Carlos T, 
Giorgis (A lide como categoria comum no processo, Porto Alegre, 
Lejur, 1991, p, 101). Por isso mesmo o Ministério Público, atuando 
em nome do Estado, atua com imparcialidade.. Se houver algum mo­
tivo que possa afetar a imparcialidade do Ministério Público, o impu­
tado pode postular seu afastamento do processo, nos termos do a rt 
258 c/c o art. 104, ambos do CPP. Já na lide propriamente dita, não 
se pode exigir imparcialidade dos litigantes.
Sem embargo, a doutrina majoritária fala de “lide pena]” , O Es­
tado é o titular único e exclusivo do direito de punir, Poderia reprimir 
os delitos pelos seus órgãos administrativos, ou pelos seus Juizes, 
como acontecia no processo inquisitivo, mas, como ninguém supor­
taria viver num Estado em que o titular do direito de punir pudesse 
exercê-lo desenfreadamente, ele autolimitou o seu poder repressivo, 
preferindo, tal como se dá no cível, o uso das vias judiciárias para 
julgar o seu interesse na repressão, e, ao mesmo tempo, tutelando o 
direito de liberdade, exigindo a paridade de armas, o contraditório e 
a ampla defesa, não admitindo que o autor da conduta punível se 
submeta à pena sem reação, criou um verdadeiro processo de partes. 
Sua pretensão punitiva, nascida no instante mesmo em que se verifi­
ca a infração, deve ser resistida Daí por que ninguém poderá ser 
pr ocessado sem Defensor, ainda que ausente ou foragido,, Daí por que 
o Estado não pode, em nenhuma hipótese, deixar de oferecer ao acu­
sado a oportunidade de defender-se. Queira ou não, o acusado é
.30
obrigado a defender-se Nada impede que ele reconheça a sua culpa 
(pleas guilty — submissão) ou abdique dos seus direitos, como na 
transação E não basta a defesa material, ou autodefesa. Exige-se, sob 
pena de nulidade absoluta, a defesa técnica. Não é pelo fato de o 
Estado desejar um julgamento justo, imparcial, que deixa de existir a 
lide penal O interesse do réu em não sofrer restrição na sua liberda­
de, tenha ou não razão, contrapõe-se ao interesse do Estado, que é o 
de puni-lo, se culpado for. Contudo, embora não haja absoluta iden­
tidade entre lide civil e lide penal, não será possível negar a existência 
de uma lide penal Pouco importa se ela é artificial ou não, Nem por 
isso deixa de ser lide , Se a lide civil pode ser solucionada amigavel­
mente, se no processo civil, quando em jogo interesses disponíveis, 
hã sempre a fase de conciliação e no processo penal, de regra, a pre­
tensão deve ser obrigatoriamente resistida, o mínimo que se poderá 
dizei é que a lide penal é sui generis,
E de que forma consegue o Estado tornar efetivo o seu direito de 
punir, infligindo a pena ao culpado? Também por meio do processo, 
Mas, se o Estado é o titular único e exclusivo do direito de punir, por 
que razão necessita ele recorrer às vias processuais para demonstrar 
o seu direito de punir, abdicando de sua soberania? Não lhe seria mais 
fácil e mais cômodo autoexecutar o seu poder repressivo? E, assim 
procedendo, a repressão ao criminoso não seria feita com mais r apidez 
e mais energia?
Da mesma forma que não haveria equilíbrio estável no meio so­
cial se se permitisse, no campo extrapenal, às próprias partes litigan­
tes decidirem, pelo uso da força, seus litígios, também e principal­
mente no campo penal, na esfera repressiva, os abusos indescritíveis 
se multiplicariam em número sempre crescente, em virtude dos des­
mandos que o titular dodireito de punir, cego e desenfreado, passaria 
a cometer, Quem poderia viver num Estado em que a repressão às 
infrações penais, a imposição da pena ao presumível culpado ficasse 
a cargo exclusivo do próprio titular do direito de punir?
Pondo os olhos nessa realidade incontrastável, o Estado, então, 
autolimitou o seu poder repressivo O Direito Penal, pois, não é um 
direito de coação direta Apesar de o Estado deter o direito de punir, 
ele próprio não pode executá-lo Submete-se, assim, ao império da
31
lei Em suma: embora o Estado detenha o jus puniendi, não poderá 
fazê-lo atuar com o uso direto da força Pondera Eberhard Schmidt: 
“hecha abstracción de las empresas guerreras de los detentadores dei 
poder, nada hay causado a la humanidad tantos sufrimientos, tormen­
tos y lágrimas, como el poder dei Estado que se realiza en la actividad 
penal pública. Es por esto que la gran idea dei Estado dei derecho, 
que se desconfia a si mismo y que por eso reprime y compromete su 
poder teniendo en cuenta las trágicas experiencias que la historia dei 
derecho penal nos proporciona, se impone en forma subyugante a 
cualquiera que se muestre sensible a las ensenanzas de la historia” 
(.Derecho procesal penal, trad. esp José M. Nunez, Ed„ Argentina, 
1957, p. 24).
Reconheceu, portanto, o Estado que o processo, mesmo para as 
relações jurídico-penais, é fator indispensável, pois visa a proteger os 
cidadãos contra os abusos do Poder Público, “porque insensiblemen- 
te el uso ilimitado dei poder se presta a abusos”. E é porque todo o 
manejo do podei envolve a possibilidade de abusos que o próprio 
Estado reconheceu a necessidade de que a pena seja aplicada median­
te um processo Como diz Carnelutti, os três termos, delito, pena e 
processo, são rigorosamente complementar es; excluído um, não podem 
subsistir os outros dois; não há delito sem pena e processo; nem pena 
sem delito e processo; nem processo penal senão para determinai o 
delito e executai a pena (apud Emilio Gomez Orbaneja, Derecho 
procesal penal, Madrid, Artes Gráficas y Ediciones Rodriguez San 
Pedro, 1975, p. 2).
Assim, pelo respeito à dignidade humana e à liberdade individu­
al é que o Estado fixa a manifestação do seu poder repressivo não só 
em pressupostos jurídico-penais materiais (,nullum crimen nulla poe- 
na sine lege), como também assegura a aplicação da lei penal ao caso 
concreto, de acordo com as formalidades prescritas em lei, e sempre 
por meio dos órgãos jurisdicionais (nulla poena sine judice, nulla 
poena sine judicio), O pr incípio do nullum crimen nulla poena sine 
lege se complementa com os princípios nulla poena sine judice e nulla 
poena sine judicio , o que significa que as leis mater iais, o processo e 
o órgão jurisdicional são fatores indispensáveis nas relações jurídico- 
-penais. As leis penais materiais descrevem as figuras típicas e cominam
32
i
as respectivas sanções. As leis processuais estabelecem as regras, os 
princípios e formalidades que devem ser observados para se lograr a 
decisão do Juiz. Finalmente, o Juiz é a pessoa investida do poder 
soberano do Estado, para, em cada caso concreto, declarar o direito.
Daí a elevação dos princípios nulliim crimen nulla poena sine 
lege, nulla poena sine judice e nulla poena sine judicio à categor ia de 
dogmas constitucionais, como autolimitação da função punitiva do 
Estado. Não há crime sem lei anterior que o defina; não há pena sem 
prévia cominação legal.
É como soa o inc,. XXXIX do art, 5e da Magna Carta, enfatizado 
no art, l s do CP, consagrando, assim, o princípio da reserva legal.
Nulla poena sine jud ice . Nenhuma pena poderá ser imposta 
senão pelo Juiz. Com efeito, dispõe o inc. XXXV do art. 52 da Lei 
das Leis: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão 
ou ameaça a direito”. Ora, se a liberdade é um direito individual, 
talvez até o mais importante de quantos possua o homem, e se a in­
flição de uma pena lesiona tal direito, não poderá a lei, por mais'im­
portante que seja, subtrair dos Juizes a apreciação de tal lesão, Só o 
Juiz e exclusivamente o Juiz é que poderá dizer se o réu é culpado, 
para poder impor a medida restritiva do jus libertatis.
Nulla poena sine judicio. Nenhuma pena poderá ser imposta ao 
réu senão com obser vância do dite process oflaw . Se a Lei Maior, no 
inc. LIV do art. 5S, proclama que “ninguém será privado da liberdade 
ou de seus bens sem o devido processo legal”, conclui-se que a im­
posição de pena ao pretenso culpado é precedida de um regular pro­
cesso presidido pelo seu Juiz natural, ficando as partes, acusadora e 
acusada, situadas em um mesmo plano processual de direitos e deve- 
res, a fim de que a justiça não fique menoscabada em benefício da 
parte mais bem situada processualmente. “A expressão ‘devido proces­
so legal’, oriunda da Magna Carta de 121,5, diz Ada Pellegrini Grino- 
ver, indica o conjunto de garantias processuais a serem asseguradas à 
parte, para a tutela de situações que acabam legitimando o próprio 
processo” (cf. Rev da PGES, 19/13), Quando a Suprema Corte dos 
EUA teve de estabelecer em que consistiam essas garantias do due 
process o flaw e law o f the land proclamou: “determinando o que é o 
‘due process o f law’ nas Emendas V e XIV, a Corte deve referir-se
33
aos usos estabelecidos, aos procedimentos consagrados antes da emi­
gração dos nossos antepassados” Era última análise, diz Couture, o 
due process of law consiste no direito de não ser privado da liberdade 
ou de seus bens, sem a garantia que supõe a tramitação de um pro­
cesso desenvolvido na forma que estabelece a lei (Fundamentos dei 
derecho procesal civil, Depalma, 1972, p, 101)
Dessa igualdade entre as partes, acusadora e acusada, veio a 
máxima: non debet actori licere quod reu non permittitur (não é líci­
to permitir ao autor o que não for permitido ao réu),, E indispensável 
que o Estado, na qualidade de titular do direito de punir, e o réu, ti­
tular do direito de liberdade, na pugna judiciária, encontrem-se no 
mesmo pé de igualdade “Donde se conceda más en esta lucha judicial 
a la sociedad que al indivíduo, o viceversa, no se puede esperar la 
justicia de la sentencia, ya porque esto mismo es una injusticia, ya 
porque no se puede llegar a 1 descubrimiento de la verdad entre dos 
afirmaciones contrarias, si a una y otra parte no se dejase igual facul- 
tad de presentar lo que conduzca a sostener la afirmación propia” (E 
J. Asenjo, Derecho procesal penal, v, 1, p 104)
O Estado, desse modo, somente poderá infligir pena ao violador 
da norma penal após a comprovação de sua responsabilidade (por 
meio do processo) e mediante decisão do órgão jurisdicionaL
Daí o acerto desse ensinamento de Frederico Marques: “uma vez 
que a regra do nulla poena sine judicio foi acolhida pelo legislador 
constitucional quando estabeleceu a necessidade de processo e sen­
tenças judiciais para a condenação penal, é óbvio que o direito de 
punir não é autoexecutável, dependendo sempre da apreciação juris- 
dicional” (Curso de direito penal, v, 3, p, 333).
Assim, quando alguém comete uma infração penal, o Estado, 
como titular do direito de punir, impossibilitado, pelns razões expos­
tas, de autoexecutar seu direito, vai a juízo (tal qual o particular que 
teve seu interesse atingido pelo comportamento ilícito de outrem) por 
meio do órgão próprio (o Ministério Público) e deduz a sua pretensão. 
O Juiz, então, procura ouvir o pretenso culpado. Colhe as provas que 
lhe foram apresentadas por ambas as partes (Ministério Público e réu), 
recebe as suas razões e, após o estudo do material de cognição reco­
lhido, procura ver se prevaleceu o interesse do Estado em punir o
.34
culpado, ou se o interesse do réu, em não sofrer restrição no seu jus 
libertatis, Em suma: o Juiz dirá qual dos dois tem razão Se o Estado, 
aplica a sanctio juris ao culpado Se o réu,absolve-o Isso é processo.
Também aqui (no campo penal), e com mais razão ainda, é o 
Estado que administra justiça por meio dos Juizes, Não se poderia 
confiar tal função à “autodefesa” dos particulares. Segundo os dados 
da experiência, adverte Beling, da “autodefesa” não se pode esperar 
uma execução adequada das penas (Derecho procesal penal, trad M 
Fenech, Labor, 1945, p., 19).
Se o direito de punir pertence ao Estado, se a pena somente po­
derá ser imposta pelo órgão jurisdicional por meio de regulai proces­
so, se este se instaura com a propositura da ação, é óbvio que o Esta­
do necessita de órgãos para desenvolverem a necessária atividade, 
visando obter a aplicação da sanctio juris ao culpado Essa atividade 
é denominada persecutio criminis E tal direito à persecução penal 
(investigar o fato infringente da norma e pedir o julgamento da pre­
tensão punitiva) é, como diz Manzini, uma obrigação funcional do 
Estado para lograr um dos fins essenciais para os quais o próprio 
Estado foi constituído (segurança e reintegração da ordem jurídica),
Para que o Ministério Público, como órgão do Estado, possa 
exercer o direito de ação penal, levando ao conhecimento do Juiz a 
notícia sòbre um fato que se reveste de aparência criminosa, apontan­
do-lhe, também, o autor, é curial deva ele ter em mãos os dados in­
dispensáveis Tais informaçõés preliminares são colhidas, no primei­
ro momento da persecução, pela Polícia Judiciária, ou Civil, como 
diz a Constituição, outro órgão do Estado incumbido de investigar o 
fato típico e sua respectiva autoria, a fim de possibilitai a propositura 
da ação penal. Assim, a persecutio criminis apresenta dois momentos 
distintos: 0 da investigação e o da ação penal Esta consiste no pedi­
do de julgamento da pretensão punitiva, enquanto a primeira é ativi­
dade preparatória da ação penal, de caráter preliminar e informativo.
6 . O processo como complexo de atos e como relação jurídica
Vimos que, praticada a infr ação penal, surge a pretensão punitiva 
(Strafanspruch), exigência do Estado de subordinação do interesse do
35
réu, em manter íntegro o jus libertatis, ao seu, que é o de puni-lo, a 
fim de conservar e resguardar a ordem jurídica e a segurança da co­
letividade. Formada a lide penal, o Estado, por meio dos órgãos 
competentes, põe-se, inicialmente, a desenvolver intensa atividade 
investigadora para tornar possível conhecer o genuíno autor da infra­
ção penal, bem como para colher as primeiras informações a respeito 
do fato infringente da norma, das circunstâncias que o motivaram e 
daquelas que o circunvolveram. Essa primeira fase da persecução, 
embora não integre propriamente o processo, a ele se liga por uma 
necessidade lógica Colhidas as primeiras notícias sobre a infração e 
identificado o seu autor, o Estado, já agora representado por outro 
órgão, o Ministério Público, leva ao conhecimento do .Juiz, em petição 
circunstanciada, a pretensão punitiva, instaurando-se, assim, o pro­
cesso, Vários atos, com relevância para o processo, sucedem-se, então, 
de acordo com as regras e formalidades que devem ser observadas: 
ofertada a denúncia ou queixa, se o Juiz não a rejeitar liminarmente, 
determinará seja o réu ou querelado notificado para, no prazo de 10 
dias, dar a sua “resposta” . Se, notificado, não o fizer, o Juiz nomear- 
-lhe-á um Defensor para fazê-la Se não for encontrado, quando apa­
recer o prazo será iniciado Dada a “resposta”, o Juiz pode absolver 
o réu sumariamente (dês que o fato narrado não constitua crime, es­
teja extinta a punibilidade ou haja prova manifesta de que houve uma 
excludente de ilicitude ou de culpabilidade). Não o absolvendo, rece­
berá a peça acusatória e determinará a citação do réu para comparecer 
à audiência de instrução e julgamento, quando, então, serão ouvidas 
as testemunhas da Acusação e da Defesa, proceder-se-á a eventuais 
esclarecimentos de peritos, acareações ou reconhecimento, interro­
gando-se por derradeiro o réu Colhido todo o material probatório, o 
acusador e o acusado se manifestam sobre tudo quanto se apurou, e, 
finalmente, o Juiz, já devidamente instruído, profere a sua decisão, 
dizendo se procede ou improcede a pretensão punitiva. Se proceden­
te, impõe ao culpado a sanctio juris; se improcedente, absolve-o 
Visto dessa maneira, o processo não passa de uma série de atos 
visando à aplicação da lei ao caso concreto. Entre o ato inicial, exer­
cício do direito de ação, e a decisão final sobre o mérito, numerosos 
atos são realizados, de acordo com as regras e formalidades previa­
36
mente traçadas, e esses atos vão avançando até atingir o ponto culmi­
nante do processo, que é a decisão sobre o meritum causàe, quando, 
então, o Juiz dirá se procede ou improcede a pretensão punitiva.
Mas o processo não é apenas um conjunto de atos coordenados 
visando ao julgamento da pretensão punitiva. Essa seqüência de atos 
coordenados, dispostos segundo as regras e formalidades previstas em 
lei, nada mais representa senão a exteriorização de uma verdadeira 
relação jurídico-processual. O processo, tal como antevira o gênio de 
Oskar von Bulow, no segundo quartel do século passado, tem o cará­
ter de uma relação jurídica autônoma, eminentemente pública, entre 
o Estado-Juiz e as partes. Realmente, quem procurar ver o processo 
intrinsecamente, pelo lado de dentro, há de convir que ali se entrete- 
ce um complexo de vínculos juridicamente relevantes e juridicamen­
te regulados. Trata-se de uma relação jurídico-processual “unitária, 
complexa, progressiva e continuativa”. Se de um lado encontramos o 
Estado-Administração, representado pelo Ministério Público, como 
titular de um direito subjetivo (direito de ação), do outro vamos en­
contrar o Estado-Juiz, como titular de uma obrigação jurídica, já que 
a prestação jurisdicional tem, inegavelmente, o caráter de obrigação 
jurídica. O Estado-Administração, representado pelo Ministério Pú­
blico, tem o direito subjetivo público de exigir a tutela jurisdicional, 
mesmo porque o próprio Estado autolimitou seu poder de punir. De 
outro lado, o Estado-Juiz tem a obrigação de proferir a decisão,‘tem 
a obrigação de se manifestar sobre a procedência ou improcedência 
da pretensão do Estado-Administração. Trata-se, ademais, de relação 
jurídico-processual de natureza triangular, e não angular. A relação 
jurídico-processual não é apenas entr e as partes, acusador a e acusada 
Essa relação existe como um dos aspectos da relação jurídico-proces­
sual, que é de natureza complexa. Ao lado dessa relação entre as 
partes, baseada no princípio do contraditório, tendo por conteúdo 
poderes de iniciativa, aos quais corresponde, na parte contrária, uma 
sujeição jurídica (Betti, Diritto processitale civile, p 105 e 107), há 
a relação entre o Juiz e as partes, relação que decorre da sujeição ao 
poder jurisdicional: as par tes com o direito de exigir do órgão juris­
dicional sua decisão sobre a lide, e o órgão jurisdicional com a obri­
gação de resolver o litígio. A relação jurídico-processual é unitária,
37
progressiva e continuativa. Constituída a relação processual, ela per­
corre várias fases: postulatória, probatória, das alegações, decisória. 
Mesmo havendo recurso, a relação processual continua com a sua 
unidade e vai-se estendendo, sem perder seu objeto, até que o Estado- 
-Juiz, em definitivo, entregue a prestação jurisdicional É, também, 
relação autônoma e complexa., Sua autonomia decorre da circunstân­
cia de que a relação jurídico-material, que surge com o antagonismo 
direito de punir versus direito de liberdade, não se confunde com a 
relação jurídico-processuai. Seus objetos são diversos, Como bem diz 
Tornaghi, a relação processual é antes o laço que liga o direito do 
Estado-Administração (no caso da relação processual penal) a pedir 
tutela jurisdicional e a obrigação dos órgãos jurisdicionais de prestá-