Teoria Geral das Obrigações - Pagamento e suas modalidades

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Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações.
ORIENTAÇÃO AULA. 05
Primeira parte: ADIMPLEMENTO
I – Estrutura do Título III.
II – Adimplemento em sentido estrito e sentido amplo.
III – Adimplemento substancial (ver texto no final da orientação)
IV. Princípios do pagamento.
V – DO PAGAMENTO 
1. Introdução. Conceito. Natureza Jurídica.
2. REQUISITOS 
a) vínculo obrigacional: deve haver uma relação jurídica de onde nasça o dever de pagamento, seja derivada de um negócio jurídico ou da lei. 
b) intenção de pagamento: a entrega da prestação deve ser feita com o propósito de solvê-la. 
c) cumprimento da prestação: o pagamento perfaz-se com o adimplemento da prestação. O pagamento varia de acordo com a qualidade da prestação, podendo consistir na entrega de uma coisa, na realização de um serviço, na prática de determinado ato ou numa abstenção. 
II. REGRAS DO PAGAMENTO 
a) Quem deve pagar. 
b) Quem pode pagar. O solvens: 
c - a quem se deve pagar ( O Accipiens): 
d - a quem se pode pagar: 
4. OBJE TO E PROVA DO PAGAMENTO 
a) Natureza jurídica da quitação 
b) Modos de quitação 
c) Espécies de quitação: 
d) Presunções e ônus da prova 
5. LUGAR DO PAGAMENTO 
IV . TEMPO DO PAGAMENTO.
V – Revisão do contrato e o art. 317.
Introdução. 
- Princípio do nominalismo monetário x Correção monetária.
- “Dívidas de dinheiro” e “dívidas de valor”..
- Súmulas do STJ: 14, 16, 29, 43, 35, 162, 179. STF: 562.
- Moeda corrente: de curso legal X de curso forçado.
Consagração do “aumento das prestações”. V. art. 316.
Correção monetária e “cláusula de escala móvel”.
Cláusula hardship (renegociação).
Limites a pactuação do aumento progressivo.
Art.317: revisão da prestação.
Antecedentes. A cláusula rebus sic stantibus
Teoria da imprevisão (França)
Teoria da base objetiva do negócio (Alemanha).
Teoria da excessiva onerosidade (Itália).
Condições de incidência do artigo 317: 
a) a existência de relação obrigacional, bilateral e comutativa, duradoura, ou de trato sucessivo, ou mesmo instantânea, desde que o adimplemento tenha sido dividido em várias parcelas, a serem pagas ao longo do tempo; 
b) na qual uma das prestações venha a sofrer, por fatores supervenientes à conclusão do contrato e, naquele momento imprevisíveis, isto é, não correspondentes às legítimas expectativas das partes, objetivamente consideradas, e, 
c) não imputáveis ao lesado; 
d) "excessiva onerosidade", tornando manifestamente desproporcional a relação entre o valor ajustado para a prestação devida e aquele a ser pago no momento do adimplemento (assim leia-se o termo "execução" constante do art. 317). 
7. Ação cabível. Objeto: revisão da prestação.
Fichamento resumo do capítulo Teoria do Pagamento, IN GOMES, Orlando. DIREITO DAS OBRIGAÇÕES. 
Segunda Parte - DO “PAGAMENTO INDIRETO”
I - PAGAMENTO EM CONSIGNACÃO (arts.334 a 345)
1. CONCEITO E GENERALIDADES 
2. HIPÓTESES 
3. REQUISITOS 
4. LEVANTAMENTO DO DEPÓSITO PELO DEPOSITANTE. ART.338. Contudo, retorna-se ao status quo ante, ou seja, ao estado anterior, subsistindo integralmente o débito.
II - PAGAMENTO COM SUB-ROGACÃO (arts.346 a 351)
CONCEITO E GENERALIDADES 
2. SUB-ROGAÇÃO LEGAL (art.346 e 350)
3. SUB-ROGAÇÃO CONVENCIONAL 
4. C O N S E C T ÁR I O S 
III - IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO (arts.352 a 355)
1. CONCEITO E GENERALIDADES
2. ELEMENTOS 
3. ESPÉCIES 
IV - DAÇÃO EM PAGAMENTO (arts.356 a 359).
1. CONCEITO E GENERALIDADES 
2. OBJETO E REQUISITOS 
3. EQUIPARAÇÃO DA DATIO IN SOLUTUM À COMPRA E VENDA. NCC, art.357:
4. EVICÇÃO DA COISA RECEBIDA EM PAGAMENTO. ART.359.
Pergunta-se: o credor que perde a coisa em favor do verdadeiro dono, ou possuidor, terá os mesmos direitos anteriores ao pagamento, ou apenas os direitos de comprardor evicto?
V – NOVAÇÃO (arts. 360 a 367)
1. CONCEITO E GENERALIDADES
A novação nasce da vontade dos interessados; jamais da lei.
2. ESPÉCIES 
3. MODOS 
4. REQUISITOS 
a) existência de obrigação anterior: b) criação de nova obrigação para substituir a anterior. c) intenção de novar (animus novandi) d) partes legítimas e capazes.
5. EFEITOS 
VI – COMPENSAÇÃO (arts. 368 a 380).
1.CONCEITO E GENERALIDADES 
2. REQUISITOS
3. ESPÉCIES 
4. EFEITOS 
5. DÍVIDAS NÃO COMPENSÁVEIS
6. COMPENSAÇÃO DE DIREITOS DE TERCEIROS
VII – CONFUSÃO (NCC, art.381/384 – CC/16, 1.049/1.052). O instituto não sofreu qualquer alteração no novo CC. 
Confundir significa fundir, misturar, reunir. 
CONCEITO: é a extinção parcial ou total de certos direitos e obrigações em virtude de reunir-se na mesma pessoa, em única relação jurídica, as qualidades de credor e devedor. 
ESPÉCIES.
Pode ser total (ou confusão própria) se disser respeito a dívida toda, e parcial (ou confusão imprópria) na eventualidade de ocorrer parte dela (art.382). Assim, se no fato causa mortis o herdeiro é apenas credor de uma parte da dívida divisível do de cujus, a confusão é parcial. No caso da dívida indivisível, a questão resolve-se pelos princípios já vistos da indivisibilidade das obrigações, não deixando existir, porém, a confusão.
No caso de herança, existindo sempre o benefício de inventário (art.1587; art.1792), temos de ver que enquanto houver separação de patrimônios entre credor e devedor, isto é, enquanto não houver partilha, não se opera a confusão.
Mesmo no caso da solidariedade os efeitos da confusão são limitados à parcela do crédito ou débito que se confundiram em um única pessoa. Não se comunica aos demais credores.
Conclusão do efeitos da confusão nas obrigações solidárias e indivisíveis segundo Silvio Rodrigues:
Se a obrigação é solidária, a regra do concursu partes fiunt não se aplica; mas o liame jurídico representa o enfeixamento de tantas relações individuais quantos forem os credores ou os devedores. De modo que, se a confusão se processa na pessoa de um dos credores ou de um dos devedores solidários, uma das relações individuais autônomas desaparece, mas só ela; a obrigação se extingue até a concorrência da parte do crédito, ou na dívida, daquele devedor ou credor, não se alterando no demais a relação jurídica, que remanesce idêntica, subsistindo inclusive a solidariedade (art.383).
Já na indivisibilidade: A obrigação indivisível não se reparte entre os credores ou devedores, em virtude da natureza do objeto, insuscetível de divisão. Se, entretanto, há confusão parcial, pelo fato de um dos devedores herdar o crédito de um dos credores, a obrigação se extingue em relação a ele, e o credor que cobrar de um dos co-devedores deverá descontar a quaot cabente ao primeiro, por aplicação analógica do artigo 262.
EFEITOS (art.384).
VIII – REMISSÃO DE DÍVIDAS (arts.385/388)
1. Conceito. 
2. Formas de Remissão.
3. Remissão em caso de solidariedade: art.388
TEXTO PARA LEITURA:
Teoria do adimplemento substancial limita o exercício de direitos do credor (TEXTO RETIRADO DO SITE DO STJ)
Como regra geral, se houver descumprimento de obrigação contratual, “a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”, conforme dispõe o artigo 475 do Código Civil (CC). Entretanto, a doutrina e a jurisprudência têm admitido o reconhecimento do adimplemento substancial, com o fim de preservar o vínculo contratual.
Segundo a teoria do adimplemento substancial, o credor fica impedido de rescindir o contrato, caso haja cumprimento de parte essencial da obrigação assumida pelo devedor; porém, não perde o direito de obter o restante do crédito, podendo ajuizar ação de cobrança para tanto. 
Origem:
A substancial performance teve origem no direito inglês, no século XVIII. De acordo com o ministro Paulo de Tarso Sanseverino, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o instituto foi desenvolvido “para superar os exageros do formalismo exacerbado na execução dos contratos em geral”. 
Embora não seja expressamente prevista no CC, a teoria tem sido aplicada em muitos casos, inclusive pelo STJ, tendo como base, alémdo princípio da boa-fé, a função social dos contratos, a vedação ao abuso de direito e ao enriquecimento sem causa. 
De acordo com o ministro Luis Felipe Salomão, da Quarta Turma do STJ, “a insuficiência obrigacional poderá ser relativizada com vistas à preservação da relevância social do contrato e da boa-fé, desde que a resolução do pacto não responda satisfatoriamente a esses princípios”. Para ele, essa é a essência da doutrina do adimplemento substancial.
Boa-fé:
O princípio da boa-fé, que exige das partes comportamento ético, baseado na confiança e na lealdade, deve nortear qualquer relação jurídica. De acordo com o artigo 422 do CC, “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. 
Segundo Paulo de Tarso Sanseverino, “no plano do direito das obrigações, a boa-fé objetiva apresenta-se, especialmente, como um modelo ideal de conduta, que se exige de todos integrantes da relação obrigacional (devedor e credor) na busca do correto adimplemento da obrigação, que é a sua finalidade última”. 
No julgamento do Recurso Especial (REsp) 1.202.514, a ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma do STJ, afirmou que uma das funções do princípio é limitar o exercício de direitos subjetivos. E a essa função aplica-se a teoria do adimplemento substancial das obrigações, “como meio de rever a amplitude e o alcance dos deveres contratuais”. 
No caso objeto do recurso, Indústrias Micheletto e Danilevicz Advogados Associados firmaram contrato de serviços jurídicos, que previa o pagamento de prestações mensais, reajustáveis a cada 12 meses. 
Durante os seis anos de vigência contratual, não houve nenhuma correção no valor das parcelas. A contratada optou por renunciar ao reajuste, visando assegurar a manutenção do contrato. Entretanto, no momento da rescisão, exigiu o pagamento retroativo da verba. 
Nancy Andrighi explicou que nada impede que o beneficiado abra mão do reajuste mensal, como forma de persuadir a parte contrária a manter o vínculo contratual. 
Nessa hipótese, haverá redução da obrigação pela inércia de uma das partes, ao longo da execução do contrato, em exercer direito, “criando para a outra a sensação válida e plausível de ter havido a renúncia àquela prerrogativa”, disse. 
Por isso, o princípio da boa-fé tornou inviável a pretensão da firma de advocacia de exigir valores a título de correção monetária, pois frustraria uma expectativa legítima, construída e mantida ao longo de toda a relação contratual, explicou Andrighi.
Função social:
Para o ministro Luis Felipe Salomão, o contrato deixou de servir somente para circulação de riquezas: “Além disso – e principalmente –, é forma de adequação e realização social da pessoa humana e meio de acesso a bens e serviços que lhe dão dignidade.”
“Diante da crescente publicização do direito privado, o contrato deixou de ser a máxima expressão da autonomia da vontade para se tornar prática social de especial importância, prática essa que o estado não pode simplesmente relegar à esfera das deliberações particulares”, disse o ministro, no julgamento do REsp 1.051.270. 
BBV Leasing Brasil ajuizou ação de reintegração de posse contra um cliente, em razão da falta de pagamento de cinco das 36 parcelas devidas em contrato para aquisição de automóvel. Como não obteve sucesso nas instâncias ordinárias, a empresa recorreu ao STJ. 
Salomão entendeu que a teoria do adimplemento substancial deveria ser aplicada ao caso, visto que o cliente teria pagado 86% da obrigação total, além de R$10.500 de valor residual garantido (VRG). 
De acordo com o relator, a parcela da dívida não paga não desaparecerá, “o que seria um convite a toda sorte de fraudes”, porém o meio de realização do crédito escolhido pela instituição financeira deverá ser adequado e proporcional à extensão do inadimplemento – “como, por exemplo, a execução do título”, sugeriu. 
Ele explicou que a faculdade que o credor tem de rescindir o contrato, diante do inadimplemento do devedor, deve ser reconhecida com cautela, principalmente quando houver desequilíbrio financeiro entre as partes contratantes, como no recurso julgado. 
Carretas:
Caso semelhante foi analisado também pela Terceira Turma, em junho deste ano. Inconformada com o débito de seis parcelas, do total de 36, correspondentes a contrato cujo objeto eram 135 carretas, a empresa Equatorial Transportes da Amazônia ajuizou ação de reintegração de posse contra Costeira Transportes e Serviços.
No REsp 1.200.105, a Equatorial pediu a extinção do contrato, sustentando que o fato de faltar apenas um quinto do valor a ser quitado não servia de justificativa para o inadimplemento da outra contratante.
O ministro Paulo de Tarso Sanseverino, relator do recurso especial, deu razão à Costeira e aplicou a teoria do adimplemento substancial. “Tendo ocorrido um adimplemento parcial da dívida muito próximo do resultado final, limita-se esse direito do credor, pois a resolução direta do contrato mostrar-se-ia um exagero, uma iniquidade”, disse. 
Ele afirmou que, atualmente, o fundamento para aplicação da teoria é o artigo 187 do CC. De acordo com o dispositivo, o titular de um direito que o exerce de forma a exceder os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, comete ato ilícito. 
Na hipótese, Sanseverino explicou que o credor poderá exigir seu crédito e até indenização, mas não a extinção do contrato. 
Imóvel rural:
Em agosto deste ano, a Terceira Turma reconheceu o adimplemento substancial de um contrato de compra e venda, cujo objeto era um imóvel rural. Do valor da dívida, R$ 268.261, o comprador deixou de pagar, à época do vencimento, apenas três parcelas anuais, que totalizavam R$ 26.640. Esse valor foi quitado posteriormente.
“Se o saldo devedor for considerado extremamente reduzido em relação à obrigação total, é perfeitamente aplicável a teoria do adimplemento substancial, impedindo a resolução por parte do credor, em favor da preservação do contrato”, afirmou o ministro Massami Uyeda (AREsp 155.885).
Enriquecimento ilícito:
Quando o comprador, após ter pagado parte substancial da dívida, torna-se inadimplente em razão da incapacidade de arcar com o restante das prestações devidas, tem a possibilidade de promover a extinção do contrato e de receber de volta parte do que pagou, sem deixar de indenizar o vendedor pelo rompimento. Esse foi o entendimento da Quarta Turma, ao julgar o REsp 761.944.
Planec Planejamento Educacional firmou contrato de compra e venda com a Companhia Imobiliária de Brasília (Terracap) para aquisição de um imóvel, localizado em Águas Claras (DF). A cláusula relativa ao pagamento previa que 30% do valor do imóvel deveriam ser pagos a título de sinal.
O tribunal estadual considerou que o comprador, por ter dado causa à rescisão contratual, não tinha direito ao ressarcimento de parte substancial do valor pago ao vendedor. Entretanto, o ministro João Otávio de Noronha, relator do recurso especial, entendeu que o acórdão deveria ser reformado.
Para o ministro, o pagamento inicial do valor devido deixa de ser caracterizado como sinal quando representa adimplemento de parte substancial da dívida. “Assim sendo, é incabível a retenção de tais valores no desfazimento do negócio, sob pena de enriquecimento ilícito do vendedor”, disse.
Ele citou precedente, segundo o qual, “o promissário comprador que se torna inadimplente em razão da insuportabilidade do contrato assim como pretendido executar pela promitente vendedora tem o direito de promover a extinção da avença e de receber a restituição de parte substancial do que pagou, retendo a construtora uma parcela a título de indenização pelo rompimento do contrato” (REsp 476.775). 
Exceção do contrato não cumprido:
No julgamento do REsp 883.990, a Quarta Turma analisou um caso em que a teoria do adimplemento substancial foi afastada. Um casal ajuizou ação ordinária, visando a reintegração de posse de um imóvel, situado na Barra da Tijuca (RJ),e a consequente rescisão do contrato milionário.
O casal de compradores havia deixado de pagar mais da metade do valor do imóvel, aproximadamente R$ 1 milhão, em razão de os vendedores não terem quitado parcela do IPTU, de R$ 37 mil.
Para suspender o pagamento das prestações devidas, o casal invocou a norma disposta no artigo 470 do CC – exceção do contrato não cumprido –, argumentando que a responsabilidade pela quitação dos débitos fiscais incidentes sobre o bem era dos vendedores. 
De acordo com o relator do recurso especial, ministro Fernando Gonçalves (hoje aposentado), há uma flagrante desproporcionalidade entre o descumprimento parcial dos vendedores com a quitação dos débitos fiscais e a retenção das parcelas devidas pela compra do imóvel.
Ele entendeu que a falta de pagamento do IPTU não acarretou diminuição patrimonial para os compradores, o que serviria de justificativa para que estes deixassem de cumprir sua obrigação. Mencionou que o valor das prestações supera em muito o quantitativo referente ao imposto, que, inclusive, poderia ser abatido do valor devido. 
Para o ministro, a exceção do contrato não cumprido favoreceu os vendedores. “Há flagrante mora dos recorridos [compradores], porque, por uma escassa importância, suspenderam o pagamento de aproximadamente R$ 1 milhão, já na posse do imóvel até hoje mantida”, concluiu. 
Contrato de previdência:
“Para a resolução do contrato, inclusive pela via judicial, há de se considerar não só a inadimplência em si, mas também o adimplemento da avença durante a normalidade contratual”, disse o ministro Luis Felipe Salomão, no julgamento do REsp 877.965 
Após a morte do cônjuge, uma beneficiária de contrato de previdência privada, firmado com o Bradesco Vida e Previdência, foi informada de que o acordo havia sido cancelado administrativamente, devido à inadimplência de três parcelas. Conforme acordado, a beneficiária deveria receber pecúlio em razão de morte, no valor de R$ 42 mil. 
Entretanto, seis dias após o cancelamento pela instituição financeira, antes de ter ocorrido a morte do cônjuge, as três mensalidades devidas foram pagas. Em razão do cancelamento, a empresa devolveu o valor pago em atraso. Diante disso, a beneficiária ajuizou ação de cobrança. 
No recurso especial, ela alegou nulidade da cláusula contratual que autorizou o cancelamento do contrato de seguro devido ao inadimplemento de parcelas, sem que tenha ocorrido a interpelação judicial ou extrajudicial para alertar o devedor a respeito do cancelamento ou rescisão do contrato. 
Para o ministro Salomão, a conduta da beneficiária “está inequivocamente revestida de boa-fé, a mora – que não foi causada exclusivamente pelo consumidor – é de pequena importância, e a resolução do contrato não era absolutamente necessária, mostrando-se também interessante a ambas as partes a manutenção do pacto”. 
Segundo o ministro, o inadimplemento é “relativamente desimportante em face do substancial adimplemento verificado durante todo o período anterior”, além disso, “decorreu essencialmente do arbítrio injustificável da recorrida – entidade de previdência e seguros – em não receber as parcelas em atraso, antes mesmo da ocorrência do sinistro, não agindo assim com a boa-fé e cooperação recíproca, essenciais à harmonização das relações civis”. 
SENTENÇA: ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL
Cuida-se de ação de REIVINDICATÓRIA, com pedido liminar, oriunda de contrato de alienação fiduciária de imóvel, proposta por xxxxxxxx em face de YYYYYYYY, objetivando a retomada do imóvel situada na quadra n. 201, bloco "C", ap.701, Residencial Imprensa I, Águas Claras-DF. 
Aduz o autor que em 02 de setembro de 2003 entabulou com a ré contrato de alienação fiduciária do aludido imóvel, no entanto, a parte requerida deixou de efetuar o pagamento das parcelas, ocasionando a propositura ação de cobrança judicial dessas parcelas e sua condenação no valor de R$24.949,46. Sustenta que tem direito de seqüela do imóvel nos termos do contrato de alienação fiduciária e Lei n. 9524/1997, arts. 22 a 33. Pede a concessão da liminar para retomada do bem. A inicial veio instruída com documentos (fls.14/40 e fl. 46/67).
Às fls. 68/69, a ré requereu o indeferimento da liminar. Juntou documentos (fls.70/74).
Deferida Liminar à fl. 90. AGI interposto pela ré foi provido para revogar a liminar (fls.197/201).
A ré ofertou contestação às fls.112/126 com documentos (fls.127/166), aduzindo, em resumo, o seguinte: 1) Preliminar de falta de interesse de agir, ao argumento de que a autora está cobrando o débito em outra ação judicial, perante a 2ª. Vara Cível de Brasília, o que implica em ter afastado a prerrogativa conferida pela garantia contratual de reaver o imóvel; 2) Mérito: a) Não há registro da alienação fiduciária; logo, o autor não tem direito real; b) A relação é de consumo e a ré tem direito de purgar a mora.
Réplica às fls. 206/213.
Saneamento à fl.219, quanto à produção de provas.
Vieram os autos conclusos para em 15-02-2011.
É o relatório. Decido.
Entendo que o caso é de julgamento antecipado da lide, na forma do artigo art. 330, inciso I, do CPC.
De início, cumpre enfrentar a questão processual suscitada pela ré quanto à carência de ação por falta de interesse processual.
Sustenta a ré a carência de ação com fundamento no fato de a autora cobrar o débito em outra ação judicial, perante a 2ª. Vara Cível de Brasília, o que implica em afastar a prerrogativa conferida pela garantia contratual de reaver o imóvel.
Assiste razão à ré, mas por outro fundamento: adimplemento substancial.
Consoante documentação acosta aos autos, a ré entabulou contrato de alienação fiduciária de imóvel com preço ajustado em R$170.000,00. 
Desse valor, restou apenas um saldo devedor de R$24.949,46, relacionado a sete parcelas inadimplidas (documentos de fls. 77/79).
Assim, tendo em conta as parcelas adimplidas chega-se ao pagamento de cerca de 85% do valor contratado, o que caracteriza, portanto, o adimplemento substancial.
Sabe-se que a teoria do adimplemento substancial atua como instrumento de eqüidade colocado à disposição do intérprete, impondo que, nas hipóteses em que a extinção da obrigação pelo pagamento esteja muito próxima do final, exclua-se a possibilidade de resolução do contrato, permitindo-se tão-somente a propositura da ação de cobrança do saldo em aberto. 
De fato, o autor buscou o cumprimento do contrato quanto propôs ação de cobrança do saldo remanescente perante o juízo da 2ª. Vara Cível de Brasília.
Sobre tema assinalam de Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald, na obra "Direito Civil - Teoria Geral", 8ª Ed., Lúmen Júris, RJ, 2010, p. 619, quando lecionam sobre a tese do adimplemento substancial que, atento à boa-fé objetiva, o magistrado deve avaliar a gravidade da infração contratual, para evitar o desfazimento do negócio, diante da insignificância do descumprimento. São suas palavras: "Pois bem, em contratos de promessa de compra e venda e de adimplemento substancial não são raras as situações em que o contratante praticamente liquida o débito, porém, ao final do negócio jurídico, sucumbe diante de pequena parcela do contrato. Em tese, o credor poderá ajuizar ação de reintegração de posse ou busca e apreensão e reaver o bem imóvel ou móvel, como conseqüência do surgimento da pretensão ao crédito, decorrente da lesão ao direito patrimonial. Nada obstante, a perda do bem (apartamento, automóvel) é um sacrifício excessivo ao devedor, em face do pequeno vulto do débito". 
No mesmo compasso a jurisprudência do STJ:
"ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Busca e apreensão. Deferimento liminar. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. Não viola a lei a decisão que indefere o pedido liminar de busca e apreensão considerando o pequeno valor da dívida em relação ao valor do bem e o fato de que este é essencial à atividade da devedora. Recurso não conhecido". (Recurso Especial nº 469.577 - SC, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, Superior Tribunal de Justiça, julgamento 25.03.2003).
Portanto, ante a constatação doadimplemento substancial do preço por parte do da ré visto que pagou mais de 85% da parcelas contratadas, impõe-se o reconhecimento de que a presente demanda não é adequada para tutelar a pretensão da autora.
No direito pátrio o adimplemento substancial, embora não tenha sido expressamente consagrado, vem sendo aplicado a partir da interpretação sistemática dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e da vedação ao enriquecimento sem causa, todos previstos no Código Civil de 2002. 
Por todo o exposto, acolho a preliminar argüida pela parte requerida para DECLARAR EXTINTO O PROCESSO sem resolução da lide na forma do artigo 267, inciso VI, do CPC.
Condeno a parte autora no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), consoante artigo 20, § 4º, do CPC. Para a fixação dos honorários foi considerado o fato de não ser necessária a produção de outras provas.
Assim, na forma do disposto no artigo 475-J do CPC, fica a ré intimada com a publicação da presente sentença para que no prazo de quinze dias, a contar de sua intimação efetue o pagamento dos honorários acima arbitrados, sob pena de acréscimo de 10% (dez por cento) sobre o montante da condenação.
Após, não havendo requerimento de execução, arquivem-se os autos, sem prejuízo de desarquivamento a pedido da parte (§5º do art.475-J do CPC).
Publique-se, Registre-se e intimem-se.
JOÃO PAULO DAS NEVES Juiz de Direito
Juiz de Direito
RECURSO INTERPOSTO CONTRA A SENTENÇA:
	Órgão
	4ª Turma Cível
	Processo N.
	Apelação Cível 20090710093926APC
	Apelante(s)
	XXXXX
	Apelado(s)
	YYYYYY
	Relator
	Desembargador CRUZ MACEDO
	Revisor
	Desembargador FERNANDO HABIBE
	Acórdão Nº
	589.284
E M E N T A
PROCESSO CIVIL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. ANTERIOR AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE COBRANÇA. PEDIDOS INCOMPATÍVEIS. POSSIBILIDADE DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PAGAMENTO CONSIDERÁVEL DO CONTRATO. AFASTAMENTO DA RESOLUÇÃO ANTECIPADA. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. 
1. A comprovação do pagamento de quase a totalidade do contrato de alienação fiduciária atrai a aplicação da teoria do adimplemento substancial, impedindo, pois, a resolução antecipada do contrato, a fim de se afastar o desequilíbrio entre as partes, especialmente se o credor, antes da ação reivindicatória, ajuizou ação de cobrança, apresentando como causa de pedir o aludido instrumento contratual, para receber os valores em atraso. 
2. Recurso não provido.
	A C Ó R D Ã O
Acordam os Senhores Desembargadores da 4ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, CRUZ MACEDO - Relator, FERNANDO HABIBE - Revisor, ANTONINHO LOPES - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador ANTONINHO LOPES, em proferir a seguinte decisão: NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.
Brasília (DF), 9 de maio de 2012
Certificado nº: 44 36 13 0C
24/05/2012 - 15:46
Desembargador CRUZ MACEDO
Relator
R E L A T Ó R I O
Trata-se de recurso de apelação interposto por XXXXXXX contra a sentença proferida pelo juízo da Primeira Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Taguatinga - DF (fls. 222/223) que, nos autos da ação reivindicatória movida em desfavor de YYYYYY, julgou improcedente o pedido inicial de reintegração do imóvel descrito nos autos, em razão de inadimplemento do contrato de alienação fiduciária de imóvel firmado entre as partes. Face à sucumbência da autora, condenou-a ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).
Nas razões recursais, fls. 228/237, ressalta que a ré não quitou as parcelas do contrato de alienação fiduciária. Sustenta ter o direito de sequela, com base na avença e nos arts. 22 a 33 da Lei nº 9524/97. Diz que o descumprimento contratual prejudica entidade e demais cooperados. Logo, defende que, constatada a mora da ré, deve ser promovida a sua reintegração na posse do imóvel negociado, bem como consolidá-lo na propriedade plena daquele, afastando-se o reconhecimento do adimplemento substancial. 
Sem contrarrazões, conforme decisão à fl. 246.
Preparo regular à fl. 227.
É o relatório.
V O T O S
O Senhor Desembargador CRUZ MACEDO - Relator
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
De início, cumpre esclarecer que a recorrente ajuizou contra a recorrida ação de cobrança autuada sob o nº 2007.01.1.004090-6, distribuída em 12/01/2007, e que atualmente se encontra na fase de cumprimento de sentença, perante a Segunda Vara Cível da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília/DF, tendo como causa de pedir o contrato de alienação fiduciária de imóvel ora em discussão. Acrescenta-se que a cooperada foi condenada ao pagamento de R$ 15.406,63 (quinze mil, quatrocentos e seis reais e sessenta e três centavos), acrescidos de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, contados da citação, e correção monetária pelo INPC, a contar do ajuizamento da ação, além de encargos e taxas contratadas e não pagas até a prolação da sentença. Condenou ainda a ré ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação.
Assim, muito embora não seja o caso de reconhecimento de conexão, uma vez que a ação de cobrança fora sentenciada antes mesmo da proposição da ação reivindicatória, infere-se a incompatibilidade entre as ações ajuizadas.
De fato, a ação de cobrança, cujo objeto são os valores inadimplidos pela recorrida, não se coaduna com a proposição da ação reivindicatória, na qual a agravada pede a reintegração do imóvel sob o argumento de inadimplência da agravante.
Ora, se a recorrente pleiteia o recebimento dos valores não pagos, cumprindo ressaltar mais uma vez que aquela lide se encontra em fase de execução, não há razão, em princípio, para que ela pleiteie também a reintegração de posse sobre o mesmo imóvel, eis que são pedidos antagônicos, que demonstram intenções opostas, uma de simplesmente receber o que lhe é devido, sem a rescisão contratual e mantendo a recorrida no imóvel, outro que enseja a rescisão contratual e a consequente imissão da credora na posse, além do que, no caso de provimento de ambos, vislumbra-se, em princípio, o enriquecimento ilícito da apelante.
Ademais, conforme consignado na sentença, a apelada pagou cerca de 85% (oitenta e cinco por cento) do valor contrato, porquanto restaram apenas sete parcelas em aberto, do total de 64 (sessenta e quatro), conforme planilha apresentada à fl. 77. Acrescenta-se, o valor original do contrato é de R$ 86.971,21 (oitenta e seis mil, novecentos e setenta e um reais e vinte e um centavos), ao passo que o total pago é de R$ 107.403,41 (cento e sete mil, quatrocentos e três reais e quarenta e um centavos). 
Na ação de cobrança, como visto, foi reconhecido o débito no valor de R$ 15.406,63 (quinze mil, quatrocentos e seis reais e sessenta e três centavos), sendo que na ação reivindicatória, com as correções incidentes, a autora, ora apelante, declina ser credora de R$ 24.949,46 (vinte e quatro mil, novecentos e quarenta e nove reais e quarenta e seis centavos).
Sob tal perspectiva, tenho por aplicável a teoria do adimplemento substancial na espécie, que decorre, em verdade, da aplicação direta e imediata do princípio da razoabilidade (proporcionalidade) na esfera das relações contratuais, atributo do princípio do devido processo legal substantivo, segundo o qual “ninguém será privado de sua liberdade e de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5ºº, LIV, da CF/88).
O efeito imediato da teoria do adimplemento substancial está em afastar a eficácia das cláusulas resolutivas expressas e peremptórias, admitidas pelo Código de Defesa do Consumidor de forma alternativa (artigo 54, § 2º), fazendo com que a resolução seja transferida à apreciação do Poder Judiciário, a quem cabe a última palavra acerca da ocorrência da inadimplência, após o examedos efeitos e da natureza desta inadimplência, de forma que, considerando o seu valor insignificante ou diminuto, no bojo da relação contratual, possa afastá-la quando demonstrado que seria inadequada e não razoável a pena de inadimplemento absoluto do acordo.
A teoria do adimplemento substancial, inclusive, já foi aplicada por esta e. 4ª Turma Cível em caso análogo. Confira-se: 
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. PAGAMENTO DE 87,5% DAS PRESTAÇÕES DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE DE RESCISÃO DO CONTRATO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 
1. Diante dos princípios da conservação dos contratos e da boa-fé objetiva, o pagamento de 42 das 48 prestações do financiamento caracteriza adimplemento substancial, que impossibilita a rescisão da avença, restando ao credor, tão-somente, a busca de seu crédito pelos meios ordinários de cobrança, faltando-lhe interesse de agir para requerer a resolução do pacto e a busca e apreensão do veículo. 2. Preliminar acolhida de ofício. Extinção do processo sem resolução do mérito, por carência de ação. (20080710318930APC, Relator ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, 4ª Turma Cível, julgado em 07/12/2011, DJ 10/01/2012 p. 95)”
Desse modo, entendo correto o posicionamento adotado pelo eminente magistrado sentenciante, ao julgar o autor carecedor da ação de reintegração, ainda mais porque o credor, como dito alhures, está exigindo em outra ação o cumprimento da obrigação mediante execução de título judicial, cuja sentença teve como parâmetro o inadimplemento contratual ora noticiado.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo ilesa a r. sentença impugnada.
É como voto.
O Senhor Desembargador FERNANDO HABIBE - Revisor
Com o Relator
O Senhor Desembargador ANTONINHO LOPES - Vogal
Com o Relator.
D E C I S Ã O
NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, UNÂNIME.