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1) O que é Hermenêutica Jurídica? É parte da ciência jurídica que tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos, que devem ser utilizados para que a interpretação (fixar uma determinada relação jurídica, mediante a percepção clara e exata da norma estabelecida pelo legislador) se realize, de modo que o seu escopo seja alcançado da melhor maneira. 2) Qual a diferença entre interpretar e aplicar o direito? A hermenêutica pode ser considerada a arte de interpretar as leis, estabelecendo princípios e conceitos, que buscam formar uma teoria adaptada ao ato de interpretar. Já a interpretação é de alcance mais prático, pois, pode-se dizer, que se presta exclusivamente a entender o real sentido e significado das expressões contidas nos textos da lei, e, para que isso seja possível, é necessária a utilização dos preceitos da hermenêutica. Ou seja, a interpretação consiste em aplicar as regras, que a hermenêutica perquire e ordena, para o bom entendimento dos textos legais. 3) Quem interpreta, quem aplica e como aplicar o direito? Qualquer um pode interpretar os códigos, porém nem todo mundo que interpreta, aplica. Quem pode aplicar no Estado brasileiro são os agentes do Estado e pessoas físicas delegadas. Se aplica através do enquadramento de um caso concreto em uma norma jurídica adequada. 4) Como se classifica a interpretação/aplicação do Direito em relação ao agente? I. Pública: é prolatada pelos órgãos do Poder Público, quer do Legislativo, Executivo, Judiciário. ❖ Autêntica: é oriunda do próprio órgão fautor da lei. ex: o significado de “casa” presente no Código penal ❖ Judicial: é realizada pelos órgãos do Poder Judiciário. ex: jurisprudência ❖ Administrativa: é realizada por órgãos do Poder Público que não são detentores do Poder Legislativo nem do Judiciário. a) Regulamentar: a que se destina ao traçado de normas gerais, como a grande massa dos decretos, portarias etc., em relação a certas prescrições das leis ordinárias. ex: decretos e portarias b) Casuística: a que se orienta no sentido de esclarecer dúvidas especiais. ex: A lei do feminicídio em caso de transexual II. Privada: que é levada a efeito pelos particulares, especialmente pelos técnicos da matéria de que a lei trata, também é denominada de interpretação doutrinária. ex: obras científicas 5) Como se classifica a interpretação/aplicação do Direito à extensão dos resultados da norma? I. Declarativa: é aquela cujo enunciado coincide, na sua amplitude, com aquele que, à primeira vista, parece conter-se nas expressões do dispositivo. ex: Administrativo II. Extensiva: aquela que, tendo deduzido a mens legislatoris dentro de limites moderados e cientificamente plausíveis, adapta essa intenção do fautor da norma às novas exigências da realidade social. Ex: Direitos Fundamentais III. Restritiva: aquela cujo resultado leva a afirmar que o legislador, ao exarar a norma, usou de expressões aparentemente mais amplas que o seu pensamento. ex: Penal/Tributário 6) Como se classifica a interpretação/aplicação do Direito à natureza ou método de interpretação realizado? I. Gramatical: que toma como ponto de partida o exame do significado e alcance de cada uma das palavras do preceito legal; II. Lógica: que leva em consideração o sentido das diversas orações e locuções do texto legal, esclarecendo a conexão entre os mesmos; III. Histórica: que indaga as condições de meio e o momento da elaboração da norma legal, bem assim das causas preteridas da solução dada pelo legislador. ❖ Remota: dirigida ao origo legis, isto é, às origens da lei; ❖ Próxima: se dirige ao occasio legis, sendo necessário fazer uso de outras ciências afins, como a sociologia, a economia e a política, para atingir seu objetivo; IV. Sistemática: com relação à própria lei a que o dispositivo pertence ou com relação ao sistema geral do direito em vigor, buscando descobrir a mens legislatoris (o pensamento, a vontade, a intenção do legislador) da norma jurídica. Códigos Uma palavra é um código forte se seu significado corresponder a um fenômeno determinado (Exemplo: Agravo de Instrumento é um tipo único de Recurso); será código fraco se seu significado referir-se a mais de um fenômeno (Exemplo: Tributo é um conceito que pode referir-se a várias coisas, como contribuição, imposto, taxa). 1. Código: estrutura capaz de ordenar, para um item qualquer, dentro de um campo limitado, outro que lhe seja complementar. 2. Código Forte: possui rigor, o qual estreita o espaço de manobra do destinatário, pois dele se exige um comportamento estrito. 3. Código Fraco: como o receptor tem como tendência ganhar espaço, este amplia sua possibilidade de comportamento decodificando a prescrição para um código fraco; o qual é pouco rigoroso e flexível. Tipos de Interpretação I. Especificadora: “Uma interpretação especificadora parte do pressuposto de que o sentido da norma cabe na letra de seu enunciado. Tendo em vista a criação de condições para que os conflitos sejam decidíveis com um mínimo de perturbação social (questão de decidibilidade), a hermenêutica vê- se pragmaticamente dominada por um princípio de economia de pensamento. Postula, assim, que para elucidar o conteúdo da norma não é necessário sempre ir até o fim de suas possibilidades significativas, mas até o ponto em que os problemas pareçam razoavelmente decidíveis. Era esse, provavelmente, o propósito de um famoso aforismo jurídico, hoje menos citado, segundo o qual “in claris cessat interpretatio”. II. Restritiva: A que subordina os termos da lei ao que ela realmente exprime; limita o alcance das palavras contidas na norma em seu real sentido, procura restringir o texto que foge aos limites desejados pelo legislador. Subordina os termos da lei à esfera do pensamento que o legislador realmente desejou exprimir. Com efeito, por vezes a linguagem da lei diz mais do que o pretendido: “lex scripta minus voluit”. A interpretação restritiva limita, então o alcance das palavras da lei ao seu sentido real. ● Decodifica uma mensagem codificada num código fraco por meio de um código forte. ● Aplicada nos direitos fundamentais e normas excepcionais. III. Extensiva: Trata-se de um modo de interpretação que amplia o sentido da norma para além do contido em sua letra. quando o texto diz menos do que pretendia o legislador, “lex minus dixit quam voluit”; não expressando sua vontade na extensão que desejara. ● Existem duas situações: ○ 1ª Quando a norma diz menos do que deveria dizer. A extensão vai até o sentido literal da norma. ○ 2ª Quando há lacunas na lei. A extensão vai além do sentido literal da norma. ● Decodifica uma mensagem codificada num código forte para um código fraco. A Imprecisão da linguagem Jurídica: Vagueza, ambiguidade e sofismas 1. Imprecisão: não é resultado da carência de informação sobre o significado das palavras utilizadas num enunciado, mas depende do uso das regras de formação do sentido. Ela é sempre uma questão de grau, umtermo pode ser mais ou menos preciso, mas a dificuldade possível de determinar o seu sentido estará sempre presente. a. Sintática: combinação dos signos b. Semântica: sentido dos signos c. Pragmático: o contexto ● Vagueza: o campo denotativo da palavra ou enunciado é indeterminado e não sabemos quais as situações são por ele abrangidas. ● Ambiguidade: o campo conotativo da palavra ou enunciado é indeterminado e não sabemos que qualidades devem manifestar a situação para merecer o uso do termo. Redefinição 1. Redefinição direta: quando o intérprete explicitamente propõe um novo critério para a significação do termo. 2. Redefinição indireta: quando a significação do texto permanece inalterada, mas o intérprete, pela alteração do contexto, altera o resultado da relação entre o caso concreto e o texto normativo, naqueles casos em que não seria persuasivo propor uma redefinição direta. Indeterminação para Kelsen a. Relativa indeterminação do ato de aplicação do Direito: A relação entre um escalão superior e outro inferior da ordem jurídica – Constituição e Lei, Lei e Sentença, e.g. – é uma relação de determinação ou vinculação: a norma superior estabelece o processo de produção da norma inferior e, eventualmente, seu conteúdo ou ato de execução a realizar. Todavia, a determinação nunca é completa: a norma superior não pode vincular em todas as direções o ato através do qual é aplicada. Há de restar uma margem de livre apreciação: a norma superior, em relação à norma inferior, tem o caráter de um quadro ou moldura a preencher por esse ato. Até uma ordem pormenorizada tem de deixar ao órgão que a cumpre ou a executa uma pluralidade de determinações a fazer. Exemplo: o órgão A emite comando para que órgão B prenda o indivíduo C; é o órgão B que decidirá, por critério próprio (em vista de fatores externos que o órgão A não poderia prever), quando, como e onde realizará a ordem de prisão. b. Indeterminação intencional do ato de aplicação do Direito: Todo ato jurídico, seja ele de criação jurídica ou de pura execução, é, em parte, determinado pelo direito e, em parte, indeterminado. Tal indeterminação pode respeitar tanto ao fato condicionante como à conseqüência condicionada. A indeterminação pode mesmo vir da intenção do órgão que estabeleceu a norma a aplicar. O estabelecimento ou fixação da norma geral superior opera-se sob o pressuposto de que a norma individual inferior, resultado de sua aplicação, continua o processo de determinação que constitui o sentido da seriação escalonada do ordenamento jurídico. Exemplo: uma lei de sanidade, para evitar alastramento de epidemia, determina que os indivíduos observem certas disposições sob pena de prisão ou multa; as disposições serão prescritas pela autoridade administrativa de acordo com a doença e será o juiz quem decidirá pela aplicação da pena ou multa, bem como suas respectivas ponderações. c. Indeterminação não-intencional do ato de aplicação do Direito: A indeterminação do ato jurídico também pode ser não intencional, conseqüência da própria estrutura da norma. Uma situação ocorre quando o sentido verbal da norma abriga uma pluralidade de significações; a segunda situação, reconhecida pela jurisprudência, se dá quando o aplicador da norma presume que há discrepância, total ou parcial, entre o sentido verbal da norma ou contrato e a vontade do legislador ou contratantes. O aplicador deverá investigar a norma ou contrato a partir de outras fontes que não a expressão verbal nos pontos em que a expressão não corresponde às suas significações possíveis. Outra situação de indeterminação do ato jurídico é verificada quando duas normas que pretendem valer simultaneamente – encontram-se na mesma lei, por exemplo – contradizem-se total ou parcialmente. d. O direito a aplicar como uma moldura dentro da qual há várias possibilidades de aplicação: O direito que será aplicado formará uma moldura dentro da qual existem diversas possibilidades de aplicação: é conforme o direito todo ato que se mantenha dentro da moldura, preenchendo-a em qualquer sentido possível. Como interpretação é a fixação por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado da interpretação jurídica é a fixação da moldura que representa o direito a interpretar e o conhecimento das possibilidades que existem dentro da moldura. Assim, a interpretação de uma lei não conduz necessariamente a uma única solução, mas possivelmente a várias soluções de igual valor, apesar de apenas uma se tornar direito positivo no ato do aplicador do direito. Dizer que uma sentença é fundada em lei significa que ela se contém na moldura que a lei representa – ela não é “a norma individual”, mas “uma das normas individuais” que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral. e. Os chamados métodos de interpretação: Todo método de interpretação até então elaborado conduz a um resultado possível, nunca a um único correto. Tem o mesmo valor, do ponto de vista do direito positivo, privilegiar o teor verbal ou a vontade do legislador. É inútil tentar fundamentar juridicamente uma, com exclusão da outra. Que a interpretação do “argumentum a contrario” e da “analogia” são destituídos de valor resulta já do fato de que ambos conduzem a resultados opostos e não há critério que justifique a utilização de um ou outro. Também o “princípio da apreciação dos interesses” é apenas uma formulação, e não solução, do problema. Não fornece critério objetivo através do qual se possa comparar os interesses contrapostos e, por conseguinte, dirimir o conflito. Tal critério não pode ser retirado do dispositivo, da lei ou do ordenamento jurídico, como pretende a teoria da “Ponderação de Interesses”. A necessidade da interpretação resulta do fato da norma ou sistema de normas deixarem possibilidades em aberto, de não conterem ainda a decisão sobre qual dos interesses vale mais, mas deixarem a decisão sobre a posição relativa dos interesses a um ato de produção normativa subseqüente, como uma sentença, por exemplo. Sofismas ou Falácias São raciocínios que pretendem demonstrar como verdadeiros argumentos que são logicamente inválidos. ● Conclusão irrelevante: As premissas não sustentam a conclusão, que não decorre logicamente daquelas, ou não está com elas relacionada. ● Petição de princípio: Quando o orador pressupõe como certo exatamente aquilo que deveria demonstrar. ● Círculo vicioso: O ponto de partida (a premissa) e a conclusão são apoiados um no outro, formando um círculo entre duas afirmações não demonstradas. ● Falsa causa: Atribui causalidade àquilo que que é mera sucessão. ● Causa comum: Quando dois fatos relacionados entre si são tomados como sendo um causa do outro, sem considerar que ambos são efeitos de um terceiro fato. ● Generalização apressada/indução viciosa: Consiste na generalização apressada em se atribuir ao todo o que é próprio da parte, em considerar como regra a exceção.● Acidente: Aplica-se uma conclusão baseada em regras gerais, sem levar em consideração as exceções a que essa regra não se aplica. ● Ad hominem: O argumento que repele a tese-idéia argumento de outro com base em qualidades ou condições especiais dessa pessoa, sem considerar a validade ou a invalidade do seu argumento. Ataca-se o homem e não a idéia.
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