RESUMO PENAL P1

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RESUMO PENAL P1
Mediação da pena preventiva de liberdade: 
Primeira Fase: CÁLCULO DA PENA BASE: A pena base não encontra definição em lei, mas deve ser entendida como a primeira referência quantitativa da pena. Seu cálculo é realizado mediante a valorização das circunstâncias judiciais previstas no ART 59 CP. 
“É por causa disso que as circunstâncias do art. 59 são chamadas de “judiciais”, ao contrário das circunstâncias “legais” (agravantes, atenuantes, qualificadoras etc.), cuja carga de valor foi conferida a priori pelo legislador. As circunstâncias judiciais são de valores insitamente positivos. Para inverter essa polaridade o prolator da sentença precisará se apoiar em elementos e convicção existentes no bojo dos autos. Não são admissíveis suposições ou argumentos de autoridade. Não atende, pois, a exigência do inciso IX do art. 93 da CF, sendo daí absolutamente nula, a sentença que fizer “(...) simples menção aos critérios enumerados em abstrato pelo art. 59 do CP”, sem propiciar a identificação dos “(...) dados objetivos e subjetivos a que eles se adequariam, no fato concreto, em prejuízo do condenado”(3) ou que invocar fórmulas vagas ou preguiçosas,(4) do tipo “as circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao réu”.”
As circunstâncias judiciais são: 
Culpabilidade
Personalidade
Antecedentes
Conduta social
Motivos do crime
Circunstâncias do crime
Conseqüências do crime
Comportamento da vítima
A opinião majoritária da doutrina diz que culpabilidade está englobada junto com todas as circunstâncias judiciais, ou seja ela seria apenas mais um das sete circunstâncias, não devendo assim ser analisada em separado.
Posições existentes na doutrina sobre o cálculo da primeira fase da pena (pena-base):
ADOÇÃO DO CRÍTERIO TERMO MEDIO COMO LIMITE MAXIMO DA PENA BASE:
Termo médio é o resultado da soma da pena mínima com a pena máxima do tipo penal a ser aplicado, dividido por 2.
EXEMPLO: ART 171 CAPUT CP pena- de 1 a 5 anos. 
1+5=6 divido por 2 = 3. 
TERMO MÉDIO 3 ANOS DE PENA
Divide-se em duas doutrinas:
Utilizada pela 7° TURMA TRF4, que sustenta o peso de 1/8 para cada circunstância judicial, entre o mínimo estabelecido e o termo médio do tipo legal. Para cada circunstância judicial avaliada negativamente a pena aumentaria 1/8 desse cálculo de pena. Idéia de proporcionalidade matemática.
Utilizada pelo TJRS e doutrina do BOSCHI, que sustenta o afastamento da pena mínima do tipo penal para cada circunstância judicial negativa, sem defender um valor fixo, como o 1/8. Assim, cada circunstância judicial poderia ter ser peso, maior ou menor, que 1/8.
Utilizado em alguns julgados do STJ, desconsidera-se o critério do TERMO MEDIO com a consideração do uso do cálculo de 1/8 do espaço existente entre os limites abstratos (mínimo e Maximo do tipo penal) por cada circusntância judicial negativa encontrada. Assim, a pena-base poderia ser fixada no limite Maximo abstrato previsto no tipo. 
Utilizado pela 8° TURMA DO TRF4 E DOUTRINA DO CARVALHO, desconsideração do critério do TERMO MEDIO, com a consideração das circunstâncias judiciais negativas em preso não preestabelecido, vinculado apenas a idéia de individualização proporcional e fundamentada atenta aos limites legais, sendo assim a pena-base também pode ser fixada no limite penal.
DOUTRINA DE NUCCI, desconsideração do TERMO MEDIO com a consideração de pesos específicos conforme a circunstância judicial em questão. 
Personalidade, motivos do crime e antecedentes seriam preponderantes e teriam peso 2.
Conduta social, circunstâncias do crime, conseqüências do crime e comportamento da vítima, por serem menos relevantes teriam pelo 1, por cada considerado negativo.
Assim, nenhum ponto negativo colocaria a pena no mínimo abstrato do tipo legal; 5 pontos negativos colocaria a pena no meio entre o mínimo e o Maximo do tipo pena, como um termo médio; 10 pontos negativos colocaria a pena no Maximo legal do tipo. Ou seja, a pena-base também poderia ser fixada do Maximo previsto no tipo legal.
POSIÇÃO 1B
TJRS - TERMO MÉDIO COMO LIMITE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE (SEM VALOR FIXO ARBITRADO, POR CADA CIRCUNSTÂNCIA CONSIDERADA NEGATIVA) APELAÇÃO CRIME. ESTELIONATO. PENA-BASE. TERMO MÉDIO. REINCIDÊNCIA. 1 - Na aplicação da pena-base, havendo no mínimo uma circunstância judicial desfavorável, a pena deve se afastar do mínimo legal. Contudo, o aumento deve respeitar - e guardar proporção - com o limite do termo médio, o qual é alcançado somente quando todas as circunstâncias forem negativas. Desrespeitado o aumento proporcional (de acordo com o número de circunstâncias judiciais negativas) ao limite imposto pelo termo médio, a pena-base deve ser alterada. 2 - É constitucional a aplicação da reincidência, que inclusive decorre de previsão expressa da lei e em relação a qual inexiste declaração de inconstitucionalidade pelo Pretório Excelso. Ao revés, o Plenário do STF assentou a constitucionalidade da aplicação da referida agravante quando do julgamento do RE 453.000/RS, cuja repercussão geral foi reconhecida. Levando em conta o menor percentual de aumento de pena da terceira fase da dosimetria da pena - que é de um 1/6 - a jurisprudência traça um norte na segunda fase para valoração das agravantes, qual seja, o aumento não pode superar o limite de 1/6. APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70057098386, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 29/01/2014)
POSIÇÃO 1A
TRF4 - 7ª TURMA - ADOÇÃO DO CRITÉRIO DO TERMO MÉDIO E CONSIDERAÇÃO DE 1/8 (DO ESPAÇO DO MÍNIMO ATÉ O TERMO MÉDIO) POR CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA: PENAL. MEDICAMENTOS. IMPORTAÇÃO. AUSÊNCIA DE REGISTRO. ARTIGO 273 DO CÓDIGO PENAL. PENA. PROPORCIONALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. CONTRABANDO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENABASE. TERMO MÉDIO. ATENUANTE. PENA DE MULTA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. CUSTAS. 1. A importação irregular de grande quantidade de medicamentos de uso controlado ou sem registro no Brasil impõe o enquadramento do fato no art. 273, §§ 1º e 1º-B, do Código Penal. (...) 8. Com relação ao quantum de aumento da pena-base, prevalece neste Tribunal um critério de proporcionalidade matemática, segundo o qual, em regra, cada judicial considerada negativa implica aumento de um oitavo da diferença entre o mínimo da pena em abstrato e o termo médio. Tal critério leva em conta a previsão de oito circunstâncias judiciais no art. 59 do CP, aliado ao entendimento de que, em casos de predomínio de judiciais desfavoráveis, a pena-base deve se situar no termo médio, apurado mediante soma do mínimo e do máximo em abstrato, dividido por dois. 9. Embora o sistema de fixação da pena adotado pelo Código Penal contemple uma relativa indeterminação, a adoção de critérios matemáticos de proporcionalidade, para além do pragmatismo, permite também a concretização do princípio da igualdade, ao evitar que réus em situações muito assemelhadas venham a ser tratados de forma diversa com base apenas em pautas subjetivas de valoração. Assim, a proporcionalidade matemática é conveniente para a maior parte dos casos, ressalvado o temperamento daqueles que destoem da normalidade, em função do grau acentuado de relevância de determinada circunstância judicial que possa receber valoração mais aguda. (TRF4, ACR 0008051-84.2006.404.7002, SÉTIMA TURMA, Relator JOSÉ PAULO BALTAZAR JUNIOR, D.E. 24/07/2014)
POSIÇÃO 3
TRF4 - 8ª TURMA - TERMO MÉDIO NÃO É CRITÉRIO LEGAL E VEM SENDO ABANDONADO NA JURISPRUDÊNCIA DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE RAZÕES RECURSAIS. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. SONEGAÇÃO FISCAL. CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO II, LEI 8.137/90. DOSIMETRIA DA PENA. CONCURSO DE CRIMES NÃO CONFIGURADO. TERMO-MÉDIO. (...) 4. O critério do termo-médio, embora outrora adotado em julgados deste tribunal, não decorrida de imposição legal e restou superado pela atual jurisprudência.A dosimetria da pena impõe ao julgador o dever de individualizar a sanção, de forma proporcional e fundamentada, em estrita observância aos critérios legais. A inexistência de manifesta violação a tais critérios enseja manutenção da sentença de primeiro grau. (TRF4, ACR 2004.72.05.004771-1, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, D.E. 09/07/2015)
POSIÇÃO 2
STJ - NÃO ADOÇÃO DO CRITÉRIO DO TERMO MÉDIO COM EMPREGO DE 1/8 (DO INTERVALO ENTRE OS LIMITES ABSTRATOS) DE AUMENTO POR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA: CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA OU QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. CÚMULO MATERIAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. MAIORES INCURSÕES SOBRE O TEMA QUE DEMANDARIAM REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) [Considere-se, do voto, o seguinte contexto: “Inicialmente, verifica-se que a impetrante insurge-se contra o quantum de exasperação da pena-base pela valoração negativa das vetoriais circunstâncias e consequências do crime.”] 3. Estabelecido o consagrado parâmetro de aumento ideal de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância desfavorável, fazendo-o incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime de homicídio qualificado (18 anos), resultaria no acréscimo de 2 (dois) anos e 3 (três) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal por cada vetor desfavorável e, portanto, chegar-se-ia à pena-base de 16 (dezesseis) anos e 6 (seis) meses de reclusão. In casu, o Colegiado de origem estabeleceu a básica em 17 (dezessete) anos de reclusão e, por conseguinte, não se cogita qualquer constrangimento ilegal em desfavor do réu na dosimetria, devendo ser mantida a pena-base fixada na decisão colegiada ora impugnada, já que proporcional. Em verdade, deve ser reconhecido que o aumento estabelecido pela doutrina e jurisprudência, diante do silêncio do legislador, para cada circunstância judicial desfavorável não tem caráter absoluto, admitindo-se incremento um pouco superior desde que concretamente motivado, como na hipótese em comento. (...) (HC 377.270/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017)
Termo médio segundo a doutrina de BOSCHI “O termo médio atua como um escudo de proteção contra os excessos do jus puniendi, e ele também se mostra bem ajustado a funcionalidade do método trifásico. Como referência ao método trifásico a pena-base não poderia, desde logo, converter-se a pena máxima, porque isso iria desconsiderar o a progressividade para quantificações reservada as fases seguintes. Em suma, na primeira fase do método trifásico a pena-base é individualizada dentro das margens específicas ( o mínimo legal e o termo médio) jamais podendo excede-los.”
CRÍTICA AO CRITÉRIO DO TERMO MÉDIO: Apesar de fornecer um balizamento razoável para a medição da pena-base, mesmo se considerado o 1º Termo Médio como limite máximo nesta fase (jamais como ponto de partida do cálculo), pode-se criticar o método por representar uma tentativa de “matematicização” da tarefa, com retorno à ideia de pena tarifada (presente nos Códigos Criminais de 1830 e 1890 e há muito abandonada). Ainda em nível crítico, deve-se acrescentar que ao predominarem circunstâncias judiciais negativas, pode-se obter, por aplicação do critério em debate, uma pena-base em patamares nitidamente altos demais, ou seja, desproporcionais ao fato que determinou a condenação. Isso ocorre p. ex., no caso do homicídio simples, cuja pena-base máxima ultrapassaria a pena mínima cominada para o homicídio qualificado. 
ANTECEDENTES: Segundo doutrina do Zafarroni e julgados do STJ e STF, quando se avalia os ANTECEDENTES na primeira fase do cálculo da pena é ilegítimo usar crimes prescritos ou infrações penais passadas para negativar essa circunstância. 
Decisão STJ 
“Direito Penal. Reincidência. Antecedentes. O art. 61, I, do CP determina que, para efeito da reincidência, não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior houver decorrido período superior a cinco anos. O dispositivo se harmoniza com o Direito Penal e a Criminologia modernos. O estigma da sanção criminal não é perene. Limita-se no tempo. Transcorrido o tempo referido, evidenciando-se a ausência de periculosidade, denotando, em princípio, criminalidade ocasional. O condenado quita sua obrigação com a Justiça Penal. A conclusão é válida também para afastar os antecedentes. Seria ilógico afastar expressamente a agravante e persistir genericamente para recrudescer a sanção aplicada”.
STF
“Nesta Corte, a defesa argumenta que condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo depurador de 5 anos, que já não mais geram efeitos negativos da reincidência, também não podem configurar maus antecedentes, sob pena de se atribuírem efeitos perpétuos às condenações. Aduz que o entendimento da Primeira Turma (HC 119.200/PR) é no sentido de não poderem ser consideradas maus antecedentes condenações anteriores cujas penas foram extintas há mais de cinco anos.”
Zaffaroni
A norma constitucional do art. 5.º, XLVII, b, que veda a prisão perpétua, não pode ser lida de forma restrita. Segundo o autor, o dispositivo constitucional é indicador do princípio da humanidade e racionalidade das penas, conforme o qual as penas cruéis estão proscritas do Direito Penal brasileiro. Todavia, há um sucedâneo que deve ser depreendido do princípio constitucional: “A exclusão da pena perpétua de prisão importa que, como lógica consequência, não haja delitos que possam ter penas ou consequências penais perpétuas... Por mais grave que seja um delito, a sua consequência será, para dizê-lo de alguma maneira, que o sujeito deve ‘pagar a sua culpa’, isto é, que numa república se exige que os autores de delitos sejam submetidos a penas, mas não admite que o autor de um delito perca a sua condição de pessoa, passando a ser um indivíduo ‘marcado’, ‘assinalado’, estigmatizado pela vida afora, reduzido à condição de marginalizado perpétuo”.
2. Segunda Fase: CALCULO DA PENA INTERMEDIÁRIA OU PROVISÓRIA: Na segunda fase serão consideradas as agravantes e atenuantes previstas em lei (arts. 61 a 65) e também as inominadas (art. 66), com destaque para as preponderâncias previstas no art. 67. O sistema penal não admite quantificação de agravante em volume tal que conduza a pena provisória ao limite máximo cominado em abstrato ao crime, pois ela não possui a força punitiva própria das causas especiais de aumento. Inexiste regra clara dispondo sobre o modo como deve ser estabelecida a quantidade da agravante ou atenuante. Desse modo o cálculo é feito sendo se contando 1/6, 1/5 da pena-base para cada agravante e atenuante.
CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES: as agravantes possuem um ROL TAXATIVO, só podem ser aplicadas quando não integram ou qualificam o crime.
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - A REINCIDÊNCIA
“Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
 Art. 64 - Para efeito de reincidência:
 I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
 II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS (DECRETO-LEI 3.688/41):
Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.
 Requisitos para a configuraçãoda reincidência na sentença:
CRIME POSTERIOR: 
Prática de crime anterior (no Brasil ou no estrangeiro);
 Sentença condenatória definitiva em relação a este crime anterior; 
Prática, cronologicamente posterior a estes dois requisitos anteriores, de um novo crime temporalmente dentro do período de validade da reincidência, que é de 5 anos, a ser contado da concessão do sursis (do art. 77 do CP) se houve o cumprimento do mesmo; ou, se não for este o caso, contado da concessão do livramento condicional (do art. 83 do CP) se houve o cumprimento do mesmo; ou, se também não for esta a hipótese, contado a partir do último dia de pena cumprido (tudo cf. os arts. 63 e 64, inc., I do CP). 
CONTRAVENÇÃO PENAL POSTERIOR: 
Prática de crime anterior (no Brasil ou no estrangeiro), ou de contravenção penal anterior (no Brasil); 
 Sentença condenatória definitiva em relação a este crime, ou contravenção penal, anterior; 
 Prática, cronologicamente posterior a estes dois requisitos anteriores, de uma nova contravenção penal temporalmente dentro do período de validade da reincidência, que é de 5 anos, a ser contado da concessão do sursis (do art. 77 do CP) se houve o cumprimento do mesmo; ou, se não for este o caso, contado da concessão do livramento condicional (do art. 83 do CP) se houve o cumprimento do mesmo; ou, se também não for esta a hipótese, contado a partir do último dia de pena cumprido (tudo cf. os arts. 63 e 64, inc., I do CP). 
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: 
II – TER O AGENTE COMETIDO O CRIME:
POR MOTIVO FÚTIL OU TORPE
 Cuidar a figura típica do art. 121, §2º, incs. I e II do CP. Onde o agravante já qualifica a pena do tipo penal
 “Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. (...) 
Homicídio qualificado §2°Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo fútil; (...) Pena - reclusão, de doze a trinta anos”. 
PARA FACILITAR OU ASSEGURAR A EXECUÇÃO, A OCULTAÇÃO, A IMPUNIDADE OU VANTAGEM DE OUTRO CRIME
Só se aplica ao crime meio:
No Art 211 (destruição, subtração ou ocultação de cadáver) quando p/ 121 (homic.); 
No Art 147 (ameaça) quando p/ 171 (estelionato); 
No Art 344 (coação no curso do processo) quando p/ 312 (peculato);
No Art. 318 (facilitação de contrabando ou descaminho) é elementar;
Cuidar novamente a figura típica do art. 121, §2º, inc. V do CP: 
“Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. (...) 
Homicídio qualificado §2°Se o homicídio é cometido: (“...) V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: Pena - reclusão, de doze a trinta anos”.
À TRAIÇÃO, DE EMBOSCADA, OU MEDIANTE DISSIMULAÇÃO, OU OUTRO RECURSO QUE DIFICULTOU OU TORNOU IMPOSSÍVEL A DEFESA DO OFENDIDO
Exs.: surpresa; superioridade numérica; sonífero; etc. 
Traição e relação prévia de confiança; lesão nas costas e pelas costas. 
No art. 171 (estelionato) e 215 (violação sexual mediante fraude) é elementar. • 
Cuidar a figura típica do art. 121, §2º, inc. IV do CP: 
“Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. (...) 
Homicídio qualificado §2°Se o homicídio é cometido: (...) IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; (“...): Pena - reclusão, de doze a trinta anos”
COM EMPREGO DE VENENO, FOGO, EXPLOSIVO, TORTURA OU OUTRO MEIO INSIDIOSO OU CRUEL, OU DE QUE PODIA RESULTAR PERIGO COMUM
Ex.: arremesso de ácido para lesão corporal (vitriolagem). 
 No crime de tortura (art. 1º, da Lei 9.455/97) a tortura – por óbvio – é elementar. 
Nos crimes dos arts. 250 a 259, que são os “Crimes de Perigo Comum”, esta circunstância aparece como uma elementar. 
 
Cuidar a figura típica do art. 121, §2º, inc. III do CP: “Art. 121. 
Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. (...) 
Homicídio qualificado §2°Se o homicídio é cometido: (...) III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; (...): Pena - reclusão, de doze a trinta anos”.
CONTRA ASCENDENTE, DESCENDENTE, IRMÃO OU CÔNJUGE
• Alguns podem ser causa de aumento/majorante nos crimes sexuais (cf. art. 226 do CP); • 
Alguns podem qualificar a pena do sequestro e cárcere privado (cf. art. 148, §1º, inc. I do CP) • Qualificam o crime de lesão corporal leve com violência doméstica (cf. art. 129, §9º do CP)
COM ABUSO DE AUTORIDADE OU PREVALECENDO-SE DE RELAÇÕES DOMÉSTICAS, DE COABITAÇÃO OU DE HOSPITALIDADE, OU COM VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER NA FORMA DA LEI ESPECÍFICA;” •
Abuso de autoridade refere-se a autoridade privada: poder familiar, tutela e curatela. Ex. de incidência da agravante: em crime de ameaça (art. 147 do CP); 
Relação de autoridade com abuso é causa de aumento/majorante nos crimes sexuais (cf. art. 226 do CP); • Qualifica (a violência contra a mulher) o crime de feminicídio: (Art. 121. (...) Feminicídio VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: (...) Pena - reclusão, de doze a trinta anos. § 2 o -A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I - violência doméstica e familiar; II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher”). 
Na apropriação indébita praticada por tutor ou curador, com abuso, pois, de autoridade, esta circunstância aparece como causa de aumento/majorante (cf. art. 168, §1º, inc. II do CP) e, assim, deve ser considerada na 3ª etapa da medição da pena privativa de liberdade.
 É elementar no §9º, do art. 129 do CP.
COM ABUSO DE PODER OU VIOLAÇÃO DE DEVER INERENTE A CARGO, OFÍCIO, MINISTÉRIO OU PROFISSÃO;” 
Abuso de poder refere-se a poder público; 
No crime de abuso de autoridade é elementar (cf. arts. 3º e 4º, da Lei 4.898/65);
Nos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral (arts. 312 a 326) sempre haverá violação de dever inerente ao cargo, que neles será sempre uma elementar; 
É elementar nos crimes omissivos impróprios (comissivos por omissão) das alíneas “a” e “b”, do §2º, do art. 13 do CP: quando o agente se omite de um dever de agir, consciente do mesmo, quando tinha condições de atuar sem risco pessoal e com probabilidade de sucesso); 
 No patrocínio infiel é elementar a violação de dever inerente a ofício/cargo (cf. art. 355 do CP). 
 Exs.: 129 por policial militar; 33 da Lei de Drogas por policial civil; 213 por padre;..
CONTRA CRIANÇA, MAIOR DE 60 (SESSENTA) ANOS, ENFERMO OU MULHER GRÁVIDA
• Ratio essendi: plus de gravidade pela maior covardia face a menor capacidade de defesa da vítima. 
 Ex. de incidência da agravante: em crime de furto (art. 155 do CP). 
 Contra criança é majorante no crime de redução a condição análoga à de escravo (cf. art. 149, §2º, inc. I do CP); 
Contra criança / maior de 60 anos são causas de aumento/majorantes no crime de homicídio doloso (cf. §4º, do art. 121 do CP) e no de lesão corporal (cf. §7º, do art. 129 do CP); 
 Contra criança / maior de 60 anos e mulher grávida são causas de aumento/majorantes no crime de feminicídio (cf. §7º, incs. I e II, do art. 121 do CP);
QUANDO O OFENDIDO ESTAVA SOB A IMEDIATA PROTEÇÃO DA AUTORIDADE
Exs.: linchamento de preso em flagrante depois de já ter sido detido por policial; homicídio de preso em delegacia, por familiar de vítima de crime; etc..
EM OCASIÃO DE INCÊNDIO, NAUFRÁGIO, INUNDAÇÃO OU QUALQUER CALAMIDADE PÚBLICA, OU DE DESGRAÇA PARTICULAR DO OFENDIDO
EM ESTADO DE EMBRIAGUEZ PREORDENADA.
AGRANTES NO CASO DE CONCURSO DE PESSOA
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
 I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; 
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; 
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
 O inc. IV é elementar no inc. I, do §2º, do art. 121 do CP (qualificadora do homicídio). 
 Induzir é elementar no crime do §2º, do art. 33 da Lei de Drogas; • Instigar / induzir são elementares no crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (cf. o art. 122 do CP); 
Algumas hipóteses atingem o chefe da quadrilha, o líder dos demais criminosos, que pode ser o autor intelectual e/ou executor material do(s) crime(s) também; 
“coage” se aplica ao coator (na coação moral irresistível – cf. art. 22, primeira parte do CP); “determina” se aplica ao superior hierárquico autor da ordem manifestamente ilegal ou não (na obediência hierárquica – cf. art. 22, segunda parte do CP); e, “determina” também se refere ao terceiro que (ab)usa de agente menor / maior inimputável (cf. o §2º, do art. 20 do CP) para fazê-lo praticar o crime em seu lugar (hipótese de autoria mediata)
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES:
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
 I - SER O AGENTE MENOR DE 21 (VINTE E UM), NA DATA DO FATO, OU MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS, NA DATA DA SENTENÇA
O dispositivo contém as atenuantes chamadas de menoridade relativa (primeira parte) e maioridade senil (segunda parte).
Considera-se já completadas as idades referidas no primeiro minuto do dia em que o agente aniversaria.
Assim, v.g., se pratica crime no primeiro minuto do dia em que completa 21 anos, já não é menor de 21 anos e a atenuante não se configura. Se pratica crime no primeiro minuto do dia em que completa 70 anos (ainda que tenha nascido às 23:59hrs., conforme o registro), já é maior de 70 anos e a atenuante se aplica. 
Atenção para a Súmula 74/STJ: “PARA EFEITOS PENAIS, O RECONHECIMENTO DA MENORIDADE DO RÉU REQUER PROVA POR DOCUMENTO HÁBIL”.
II - O DESCONHECIMENTO DA LEI;” 
• Trata-se de atenuante de dificílima, senão de impossível, aplicação. 
 Nesse sentido, atenção para o disposto no art. 21, caput, e Parágrafo Único, do CP: 
Erro sobre a ilicitude do fato 
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
O comprovado e inevitável desconhecimento da lei (“erro sobre a ilicitude do fato”) configura o chamado erro de proibição e, assim, revela a falta de consciência da ilicitude nas circunstâncias, levando à absolvição do agente face a ausência de culpabilidade. 
Configurado o erro de proibição vencível/evitável (do parágrafo), a pena haverá de ser reduzida na terceira etapa do cálculo (na hipótese é minorante/causa de diminuição da pena). 
Como se vê, se não for caso de absolvição (cf. o art. 21, primeira parte, do CP), ou de condenação com redução da pena na terceira etapa do cálculo (cf. o art. 21, segunda parte, do CP), é porque havia plena consciência da ilicitude nas circunstâncias (ou seja, é porque restou totalmente sem fundamento a alegação do réu no sentido de que desconhecia a ilicitude do fato). Nesta última hipótese, não é razoável aplicar a atenuante em foco, a menos que pudéssemos alcançá-la a réu que meramente a tenha alegado, embora sem a mínima credibilidade da alegação, o que não parece ser a via mais justa.
III – TER O AGENTE:
A) COMETIDO O CRIME POR MOTIVO DE RELEVANTE VALOR SOCIAL OU MORAL
Ex.: cárcere privado de filho dependente químico (no delito do art. 148 do CP); apropriação indébita de medicamento por funcionário, para auxiliar vizinho doente (no crime do art. 168 do CP); auxílio ao suicídio com fins humanitários (para abreviação de sofrimento em doença terminal e insidiosa, no delito do art. 122 do CP). 
 Atenção para o homicídio e para a lesão corporal, quando ocorrer alguma destas circunstâncias, pois, nestes crimes, configuram minorantes/causas de diminuição, com redução da pena a ser procedida na terceira etapa do cálculo. 
“Art. 121. (...) Caso de diminuição de pena §1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.”
 “Art. 129. (...) Diminuição de pena § 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.” 
Exs.: homicídio eutanásico; lesão corporal em filho ladrão, para evitar que saísse para roubar, etc..
PROCURADO, POR SUA ESPONTÂNEA VONTADE E COM EFICIÊNCIA, LOGO APÓS O CRIME, EVITAR-LHE OU MINORAR-LHE AS CONSEQÜÊNCIAS, OU TER, ANTES DO JULGAMENTO, REPARADO O DANO
 Atenção para o art. 16 do CP, que, se configurado, reduz a pena na terceira etapa do cálculo (é minorante/causa de diminuição da pena): 
“Arrependimento posterior Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.” 
Atenção para os termos da Súmula 554/STJ, no crime de estelionato por meio de cheque (cf. o art. 171, inc. VI, do CP: “Fraude no pagamento por meio de cheque. VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento”):
 “Súmula 554. O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.” “III - ter o agente: (...) 
COMETIDO O CRIME SOB COAÇÃO A QUE PODIA RESISTIR, OU EM CUMPRIMENTO DE ORDEM DE AUTORIDADE SUPERIOR, OU SOB A INFLUÊNCIA DE VIOLENTA EMOÇÃO, PROVOCADA POR ATO INJUSTO DA VÍTIMA;” •
Atenção para o art. 22 do CP: a atenuante se coloca quando não verificadas as excludentes de culpabilidade em referência neste dispositivo. Isto é, se aplica em condenações por crimes praticados sob coação moral resistível e obediência a ordem de autoridade superior manifestamente ilegal. 
“Coação irresistível e obediência hierárquica
 Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.
Atenção para o §1º, do art. 121 e para o §4º, do art. 129 do CP: ambos preveem a especial redução da pena quando o delito for cometido “sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima”, que é minorante/causa de diminuição da pena (entre 1/6 a 1/3) a ser considerada na terceira etapa da medição. Se os requisitos mais exigentes destas minorantes não forem atingidos no caso concreto, ainda é possível que reste a configuração da circunstância atenuante da pena prevista nesta alínea “c”, do inc. III, do art. 65 do CP.
CONFESSADO ESPONTANEAMENTE, PERANTE A AUTORIDADE, A AUTORIA DO CRIME
• Incide a atenuante ainda que o réu tenha sido orientado a confessar, p. ex., pelo seu defensor (o que não afasta a espontaneidade referida). 
 Incide a atenuante ainda quando se tratar da chamada confissão qualificada, isto é, quando admitida a autoria, perante a autoridade, com a acoplagem de alguma tese de defesa (como uma excludente de tipicidade, ilicitude ou de culpabilidade) - cf. HC 99.436/STF e HC 318.184/STF. Assim, p. ex., se o réu admite a autoria de um homicídio, mas nega o dolo de matar (o chamado animus necandi). 
 Atenção para a Súmula 545/STJ: “Súmula 545. Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
COMETIDO O CRIME SOB A INFLUÊNCIA DE MULTIDÃO EM TUMULTO, SE NÃO O PROVOCOU.
“Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, emboranão prevista expressamente em lei.” 
Prevê cláusula de abertura do rol das atenuantes, que, portanto, constam apenas em lista exemplificativa no art. 65 do CP. 
 Caso de redução da pena pela atenuante em foco, por conta da chamada co-culpabilidade:
DOUTRINA DO ZAFFARONI SOBRE O ART 66 E CO-CULPABILIDADE:
No Direito Penal muito se discute se as influências das desigualdades sociais devem ou não ser consideradas em prol do acusado quando da fixação da pena no caso da prolação de um edito condenatório. Em relação à questão acima levantada, entendemos que, quando uma pessoa não possui capacidade o suficiente para se autodeterminar em razão de condicionantes sociais, que a impossibilitaram de criar mecanismos culturais e intelectuais que levassem a agir de forma condizente com o esperado pela sociedade, essas pessoas, em face desse condicionamento negativo oriundo das desigualdades e disparidades sociais, merecem uma reprovabilidade atenuada do Estado caso venham a cometer uma infração ao ordenamento jurídico penal. Para solucionar esse conflito de interesses e desigualdades, criou-se a chamada teoria da co-culpabilidade, donde se impõe uma atenuação da reprovabilidade e da culpabilidade àqueles que possuem um menor âmbito de autodeterminação condicionado por causas sociais, devendo a sociedade suportar tal ônus, uma vez que essas condicionantes negativas que vêm de um meio social injusto.Não é justo reprovar totalmente aqueles que por condicionantes sociais negativas não obtiveram condições de criar um maior âmbito de autodeterminação, portanto, a estes, deve-se aplicar a chamada co-culpabilidade, atenuando a reprovação de sua culpa, devendo a sociedade arcar com este ônus. Não podemos esquecer que a grande maioria dos crimes tipificados no ordenamento jurídico penal, são perpetrados por pessoas de poucas posses, de baixa instrução cultural e intelectual, pessoas simples, as quais podemos afirmar são frutos dessa sociedade cruel e desigual em que vivemos no presente momento. Aos sujeitos com menor âmbito de autodeterminação, condicionado assim por causas sociais, caso venham a perpetrar um delito e se ao final de uma instrução processual penal vierem a ser condenados, quando da fixação da pena, no momento oportuno, respeitando-se o sistema trifásico de aplicação da reprimenda, devem fazer jus à circunstância atenuante inominada inserta no art. 66 do Diploma Penal, já que faz parte da ordem jurídica atual de todo Estado Social de Direito, o reconhecimento de direitos econômicos e sociais. Quando a medida da culpabilidade passar a ser sopesada sobre a contribuição de todos os culpados e co-culpados para a ocorrência do delito, suportando cada um as conseqüências de seus atos na medida de sua contribuição, estaremos caminhando para a construção de uma sociedade mais justa, igualitária e menos demagoga.
CONCURSO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES: 
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
Preponderantes dos motivos: fútil e torpe (pelas agravantes – cf. o art. 61, inc. II, alínea “a” do CP); e, relevante valor moral e relevante valor social (pelas atenuantes - cf. o art. 65, inc. III, alínea “a” do CP); 
Preponderantes da personalidade: menoridade relativa; maioridade senil; confissão espontânea 
Reincidência (cf. os arts. 61, I, 63 e 64 do CP).
Reincidência VS. Confissão Espontânea 
ENTENDIMENTO STF: Para os julgados da STF a agravante da reincidência não compensa com a atenuante da confissão espontânea.
”Ementa: Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário. Roubo circunstanciado. Compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade 1. O acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal, “a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada” (RHC 110.727, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual. (HC 105543, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma”
ENTENDIMENTO STJ: Para os julgados do STJ é possível sim a compensação entre a reincidência e a confissão espontânea, dependendo das circunstâncias do caso concreto.
“CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FURTO QUALIFICADO. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO CRIME. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.
5-Consoante julgamento da Terceira Seção desta Corte Superior, sob o rito dos recursos repetitivos, em sede do EREsp 1.154.752/RS, uniformizou o entendimento no sentido da possibilidade de compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, dependendo das circunstância concretas de reprovação. Malgrado ter sido confissão do réu efetivamente valorada em sentença, influindo no convencimento do magistrado acerca da materialidade e da autoria dos crimes, a circunstância de sua reincidência ser específica em crimes patrimoniais demostra maior reprovabilidade da conduta, suficiente a inviabilizar a compensação, porquanto preponderante no caso concreto, haja vista o evidente desprezo ao ordenamento jurídico e ao caráter pedagógico da pena, em especial à sua finalidade de prevenção especial negativa. 
6. Habeas corpus não conhecido. (HC 313.851/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 26/04/2016)”
CÁLCULO DA PENA PROVISÓRIA: Que quantidade de aumento / redução, por cada circunstância configurada, deve ser considerado? 
➢ RUI ROSADO DE AGUIAR JR.: “Parece conveniente atender, em princípio, para a proporção de 1/4 ou 1/5 da pena sobre a qual incide”, para cada agravante/atenuante configurada (cf. AGUIAR JR., Rui Rosado de. Aplicação de Pena. 5ª ed.. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 105); 
➢ BOSCHI / BITENCOURT: De 1 dia até 1/6 da pena sobre a qual incide, para cada agravante/atenuante configurada (cf. BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 5ª ed.. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, pp. 240-241); BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. Vol. I. 17ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 762), considerando-se – para a atribuição de maior ou menor peso – as características da circunstância em foco mais a análise da culpabilidade já realizada na primeira etapa do cálculo. Ou seja, atribuiremos maior proporção de modificação por cada agravante/atenuante também levando em conta o maior ou menor número de circunstâncias judiciais negativas apuradas na primeira fase: quanto maior, maior será a pena base, porque maior será o juízo de reprovação (maior culpabilidade); quanto menos circunstâncias judiciais negativas houver, menor será a pena base, porque menor será o juízo de censura (menor culpabilidade). A culpabilidade apurada na pena base é, assim, um importante guia mesmo nas fases seguintes da medição da pena.
 ➢ NUCCI (MAJORITÁRIA NA JURISPRUDÊNCIA): 1/6 (fixo) da pena sobre a qual incide, para cada agravante/atenuante configurada (cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. 6ª ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 243). 
➢ CARVALHO: De 1 dia até 1/6 para aumentar; e, de 1 dia até 1/3 para diminuir (em analogia in bonam partem / interpretação extensiva com os Arts. 21; §Ú, 26; §2º, 28, §1º, 121), sendo que na confissão é possível reduzir a pena entre 1/3 e 2/3 (por analogia in bonam partem/ interpretação extensiva com o delator - §4º, 159; §Ú, 8º, Lei 8.072/90; §5º, 1º, Lei 9.613/98; Art. 4º, Lei 12.850/2013) – cf. CARVALHO
ENTENDIMENTO STF: AUMENTO DE 1/6 FIXO PARA CADA AGRAVANTE / ATENUANTE, NA SEGUNDA ETAPA DA MEDIÇÃO, É ACEITO COMO RAZOÁVELE PROPORCIONAL PELA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE
“PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. CRIME DE TRÁFICO. NULIDADE. OITIVA DAS TESTEMUNHAS. LEITURA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE NORMA PROIBITIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 3. AGRAVAMENTO DA PENA. PATAMAR SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. 4. CAUSAS DE AUMENTO. CRIME PERTO DE ESCOLA E COM ADOLESCENTE. PLEITO DE DECOTE. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. 5. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Não há se falar em nulidade da sentença condenatória, em virtude da leitura da denúncia antes da oitiva das testemunhas, quer por ausência de violação de princípio ou norma do processo penal quer por ausência de demonstração de eventual prejuízo. Como é cediço, a moderna processualística não admite o reconhecimento de nulidade que não tenha acarretado prejuízo à parte, porquanto não se admite a forma pela forma. 3. As circunstâncias judiciais bem como as agravantes e atenuantes não possuem patamares fixos de aplicação da pena, ficando o quantum de elevação a critério do magistrado, desde que observada a razoabilidade. A jurisprudência, visando a balizar um critério razoável, assentou que seria adequada uma elevação que não fosse superior a 1/6 (um sexto). No entanto, cuidando-se de réu multirreincidente ou reincidente específico, revela-se escorreita a agravação da pena em patamar maior, uma vez que devidamente motivada em elemento concreto dos autos. Portanto, não há qualquer ilegalidade no agravamento da pena em 1/5 (um quinto) em virtude de o réu ser reincidente específico. 4. Tendo as instâncias ordinárias reconhecido a incidência das causas de aumento previstas nos incisos III e IV do art. 40 da Lei de Drogas, não é possível fazer o decote na via eleita, haja vista a prática do crime nas proximidades de uma escola e com o envolvimento de adolescente ter sido reconhecida com fundamento no arcabouço carreado nos autos, não sendo possível, desconstituir referidas conclusões em habeas corpus.”
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/06). APREENSÃO DE 124 PEDRAS DE CRACK E UMA PORÇÃO DE MACONHA. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL (8 ANOS DE RECLUSÃO). QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO. SÚMULA 444/STJ. INVIABILIDADE DA INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIMINUIÇÃO PELA MENORIDADE EM 1/6. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE, NO PONTO. REFAZIMENTO DA PENA-BASE: 6 ANOS E 8 MESES DE RECLUSÃO, DIMINUÍDA DE 1/6 PELA ATENUANTE DA MENORIDADE, TOTALIZANDO 5 ANOS, 6 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO, MAIS MULTA. REGIME INICIAL FECHADO. PARECER DO MPF PELA PARCIAL CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, TÃO SOMENTE PARA ADEQUAR O APENAMENTO DO PACIENTE.”
3. Terceira fase: PENA DEFINITIVA: Na terceira fase, desde que observada a regra do parágrafo único do art. 68 do CP, será calculada a pena definitiva mediante acréscimos ou diminuições, por cascata, das quantidades de penas determinadas pelas eventuais causas especiais de aumento ou diminuição, previstas na Parte Geral e na Parte Especial do CP, sendo elas fixas ou variáveis. Estas últimas exigem a própria e prévia mensuração dentro das respectivas margens, antes de serem as quantidades acrescidas ou extraídas da pena provisória. Também não há critérios explícitos para essa prévia quantificação, salvo para as hipóteses do crime tentado (art. 14, II) – cujo critério é o do iter criminis – do concurso formal (art. 71) e da continuidade delitiva (art. 71 e parágrafo único do CP) – cujo critério comum é o do número de vítimas ou de crimes. Nessas últimas hipóteses é indispensável o esgotamento do método trifásico para cada crime (em concurso formal ou continuado) e, depois, a realização do cálculo voltado à imposição das respectivas causas de aumento sobre a pena de um só dos crimes (se iguais) ou a mais grave (se diversas), para se poder resguardar o princípio do concurso material mais benéfico (arts. 70, parágrafo único e 71, parágrafo único, in fine). Para os demais casos, como o silêncio é geral, nossa sugestão é de mensuração da majorante ou minorante em quantidade que reflita o grau da culpabilidade determinado no momento da individualização da pena-base.
Causas Majorantes: Parte Geral CP – Arts. 70 (concurso formal) e 71 (crime continuado) e na Parte Especial (no próprio artigo do crime constam as causas majorantes).
Causas Minorantes: Parte Geral CP (ver lista abaixo) e na Parte Especial (estão no artigo do crime). Causas Minorantes que estão na Parte Geral do CP: Art.14 § único, Art. 16, Art.21, Art.24 §2º, Art.26, §único, Art. 28,§2º, Art. 29,§1º. 
Regras Gerais da Terceira Fase:
•Se houver mais de uma majorante ou mais de uma minorante, os aumentos e 
diminuições de pena deverão ser realizados em cascata (sucessivamente);
•Primeiro aplicam-se as causas de aumento, depois as de diminuição; Primeiro as de fração maior e depois as de fração menor.
•Concorrendo mais de uma causa de aumento ou mais de uma de diminuição da parte especial, o juiz poderá limitar-se a consideração de apenas uma delas. Neste caso deve optar pela de maior aumento ou maior diminuição. Art. 68, § único, do CP;
•No caso de concurso de causas majorantes e minorantes da parte geral, ou entre majorantes e minorantes da parte especial e geral, deverão ser todas consideradas.
•Não havendo majorantes e nem minorantes, na terceira fase, a pena provisória deverá ser tornada definitiva;
•Não havendo agravantes, nem atenuantes, nem majorantes e nem minorantes, a pena-base deverá ser tornada definitiva.
•As majorantes decorrentes do concurso formal e da continuação delitiva (art. 70 e 71 do CP) deverão ser consideradas por último.
Exemplo: Tentativa de roubo com emprego de arma de fogo – art. 157, § 2º, I.
Pena provisória estabelecida: 6 anos
Presentes a majorante específica do art. 157, § 2º, I: aumento da pena de um terço até metade.
•Presente a minorante da tentativa – art. 14, II, § único.
•Estabelecida a majorante em 1/3:
1/3 de 6 anos: 2
6+2: 8
•Estabelecida a minorante em 2/3:
2/3 de 8 anos:
2/3 de 96 meses: 64 meses
96 meses – 64 meses: 32 meses
2 anos e 8 meses de pena definitiva