Material sobre prova oral

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2018 - 08 - 30 
Revista de Processo
2018
REPRO VOL. 275 (JANEIRO 2018)
TEORIA GERAL DO PROCESSO
A PROVA ORAL E O PROBLEMA DA VERDADE NO DIREITO PROCESSUAL: AS CONTRIBUIÇÕES DO CONSTRUTIVISMO LÓGICO-SEMÂNTICO
2. A prova oral e o problema da verdade no direito processual: as contribuições do
construtivismo lógico-semântico
The oral evidence and the problem of truth in procedural law: the contributions
of logical-semantic constructivism
(Autor)
LUCIANO ATHAYDE CHAVES
Doutorando em Direito Constitucional pela UNIFOR. Mestre em Ciências Sociais pela UFRN. Professor do Departamento de Direito Processual e
Propedêutica (DEPRO) da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Juiz do
Trabalho. lucianoathaydechaves@gmail.com
Sumário:
1.Introdução
2.O construtivismo lógico-semântico: a intervenção do sujeito na formação do objeto por meio da linguagem
3.A prova oral no panorama do construtivismo lógico-semântico
4.O problema da verdade processual: uma abordagem construtivista
5.Conclusão
6.Referências
Área do Direito: Civil
Resumo:
O estudo busca explorar a relação entre a prova oral e o problema da verdade no direito processual, a partir da perspectiva metodológica do
construtivismo lógico-semântico. O exame do referencial teórico permitiu observar que o processo de percepção humana é marcadamente
intersubjetivo e comunicacional. A linguagem assume, assim, papel preponderante na reconstrução dos eventos, por meio da afirmação de fatos
jurídicos pelos sujeitos processuais, dentro das regras estabelecidas pelo sistema. As provas orais constituem exemplo desse fenômeno, uma vez que
sua produção não implica aproximação ou distanciamento da verdade absoluta, nunca possível de alcance. Assim, o estudo permite concluir que a
verdade que se apresenta possível de se atingir é a lógico-semântica, que é o resultado de um rigoroso processo analítico dos elementos discursivos e
das demais fontes cognitivas disponíveis.
Abstract:
The paper seeks to explore the relationship between the oral evidence and the problem of truth in procedural law, from the methodological
perspective of logical-semantic constructivism. The examination of the theoretical reference allowed to observe that the process of human
perception is markedly intersubjective and communicational. Language thus assumes a preponderant role in the reconstruction of events, through
the affirmation of legal facts by the procedural subjects, within the rules established by the system. Oral evidence is an example of this phenomenon,
since its production does not imply approximation or distancing from absolute truth, never possible to reach. Thus, the study allows us to conclude
that the truth that is possible to achieve is logical-semantics, which is the result of a rigorous analytical process of the discursive elements and other
available cognitive sources.
Palavra Chave: Processo civil – Prova oral – Linguagem – Verdade processual – Construtivismo lógico-semântico
Keywords: Civil procedure – Oral evidence – Language – Procedural truth – Logical-semantic Constructivism
É incrível que no problema mais importante da teoria do conhecimento, que é o critério da verdade, nestes 2.500 anos de pensamento filosófico, nenhum
filósofo, seja da linha idealista, seja da linha materialista, tenha encontrado um critério científico da verdade, válido universalmente.
Jacob Bazarian
Mesmo que nos encontremos convencidos de que a natureza humana não é capaz de conseguir as verdades absolutas, é dever de honestidade se
empenhar com todas as forças para tentar se aproximar o mais possível à meta intangível: assim, no processo, mesmo convencidos de que a sentença
final não pode ser mais que um juízo de verossimilitude que não exclua nunca de forma absoluta o erro judicial, ela não tira para que toda a estrutura do
procedimento deva estar previamente ordenada a fazer o mais profunda e controlada possível a investigação da verdade, de maneira que a distância
entre esta e a verossimilitude se reduza ao mínimo.
Piero Calamandrei
1.Introdução
“Devemos desconfiar de nossos olhos, embora somente neles possamos confiar”. Com essa assertiva, Edgar Morin1 procura contextualizar o grande
desafio de recuperar juízos históricos, buscar elementos do passado para deliberar sobre querelas presentes, que a eles se conectam por laços e
nexos lógicos de acontecimentos e suas consequências, causas e efeitos.
Em muitos casos, somente por meio da memória e dos relatos de sujeitos observadores é possível “presentificar” situações pretéritas que se situam
no terreno de interesse do Direito, em função das suas consequências jurídicas. Sucede que se trata, como o senso comum denuncia, de um ambiente
árido, impreciso e que implica grande dificuldade de atuação do sujeito cognoscente, nomeadamente pelo fato da fonte irradiadora das informações
que se deseja obter: o ser humano, em toda sua complexidade de sentidos, memória, (pré)conceitos, valores e interesses. Por isso, precisamos
desconfiar da única coisa digna de confiança de que dispomos para descrever nossa história: o testemunho.2
No fio dessa aparente contradição (desconfiar no que devemos confiar) se equilibram a provas orais (depoimentos, interrogatórios, confissão,
acareação etc.), no sentido de que são fontes de prova admissíveis no regime processual em vigor3, ao mesmo tempo em que são protagonizadas por
pessoas humanas, as quais carregam consigo, nos respectivos processos cognitivos, todas suas idiossincrasias.
Não é incomum se ouvir críticas a esse tipo de prova, muitas vezes tachada de frágil e com grande abertura para a dissimulação e fraude, resultando
em uma percepção de maior prestígio às fórmulas escritas, materializadas em elementos de prova documental.4 Trata-se, contudo, de um aspecto
aparentemente mais cultural do que universal à ciência processual, já que outros sistemas não compartilham dessa mesma visão de mundo.5
Durante muito tempo, aquela contradição – da qual se irradia um campo de insegurança quanto ao objeto cognoscente do esforço probatório –
esteve submersa pelas águas da opacidade produzida por uma ideologia processual que cultivava o dogma da verdade ou certeza processual no
núcleo do sistema, pretendendo que a formal cientificidade, irradiada pelas fórmulas processuais – (re)constituísse o estado de certeza quanto às
situações passadas postas em dúvida, como se a segurança jurídica dependesse desse postulado metodológico. Sucede que esse dogma vem sendo
objeto de profundo questionamento.6
O direito processual não poderia ficar imune e distante às mudanças epistemológicas. Muitos dogmas, antes inquestionáveis – porque os dogmas,
afinal, têm essa pretensão – submetem-se, pela força do tempo, a essa discussão; são conhecimentos potencialmente provisórios7. Vive-se, no dizer
de Fritjof Capra8, um “ponto de mutação” no panorama do conhecimento científico, porquanto até as ciências ditas exatas não mais oferecem a
garantia de absoluta correção em seu método experimental de demonstração de suas leis. A crença cartesiana na obtenção científica da verdade e
das certezas do mundo constituiu aspecto importante em certo momento da trajetória humana. Contudo, o ambiente contemporâneo aponta o
esgotamento desse paradigma, dessa visão de mundo e de seus aportes epistemológicos.
Acresça-se a isso as novas condições sócio-políticas no palco do processo judicial. O Poder Judiciário, em especial após a segunda guerra, tem sido
progressivamente demandado para oferecer soluções jurídicas diante de uma agenda promocional, de concretização de direitos fundamentais, cuja
tarefa não se esgota com a adoção de fórmulas estanques, porquanto se trata de uma ambiência com forte ênfase no princípio da justiça.9
O presente texto busca refletir sobre a questão da relação entre as provas orais e a verdade processual, a partir dos aportes teóricosoferecidos pela
teoria do construtivismo lógico-semântico, fundada por Lourival Vilanova e desenvolvida por outros pensadores, como Paulo de Barros Carvalho10,
com ênfase nos aspectos dessa teoria aplicáveis ao campo probatório. Trata-se de uma teoria que se mostra bastante útil para desenvolver um
campo analítico sobre as provas orais, pois permite situar a instrução oral probatória como fenômeno comunicacional, enfatizando-se, assim, as
características da linguagem de que essas operações entre os atores do processo estão impregnadas.
Na primeira parte deste estudo, serão explorados os aspectos epistemológicos do construtivismo lógico-semântico e suas principais contribuições
para compreender as características e limites da interação dos sujeitos processuais na formação da certeza passível de ser afirmada na deliberação
judicial. Na sequência, as provas orais, enquanto modalidade de prova admitida pelo Direito Processual, serão estudadas sob o ângulo
comunicacional.
A análise crítica dessa certeza, a partir desse referencial teórico, será objeto da última parte, buscando-se os diálogos possíveis entre o
construtivismo lógico-semântico e alguns outros aportes que colocam em xeque o tradicional significado de certeza, desconstruindo a possibilidade
de (re)constituição do que se convencionou denominar de “verdade real”.11
Ao final, algumas notas conclusivas serão apresentadas.
2.O construtivismo lógico-semântico: a intervenção do sujeito na formação do objeto por meio da linguagem
Na tradição aristotélica, o homem é definido como ser vivo que possui logos, expressão esta compreendida na tradição ocidental como razão ou
pensar. Lembra Hans-Georg Gadamer12, contudo, que “a palavra ‘logos' significa, também, e, sobretudo, linguagem”.
Segundo esse mesmo autor, Aristóteles teria assentado que, no mundo animal, a possibilidade de entender-se mutuamente se limita a mostrar, uns
aos outros, o que causa prazer – a fim de poder buscá-lo – e o que causa dor – a fim de evitá-lo. E complementa: “apenas aos homens foi dado ainda o
‘logos’, para que se informem mutuamente sobre o que é útil ou prejudicial, o que justo ou injusto”.13
Como ser vivo, dotado de linguagem, o ser humano desenvolveu a capacidade única de pensar conceitos comuns, o que lhe possibilitou uma vida
societal complexa, com regras de conduta contra atos atentatórios a sua própria vida; com mecanismos de exercício da política; e a divisão social do
trabalho, aspectos que atribuem ao ser humano uma forma particular de vida no planeta, tão particular que essa própria linguagem é dúctil,
transformando-se, como categoria histórica, ao longo do tempo.
Essa linguagem, no entanto, não é um instrumento que podemos dominar, ou uma ferramenta que podemos lançar mão quando precisamos nos
comunicar. Pelo menos não é apenas isso. É mais, muito mais, já que a nossa consciência está, ela própria, umbilicalmente ligada à nossa capacidade
de pensar e à linguagem.14
Assim, todo o sentido de mundo só pode ser captado e explicado por meio da linguagem, contexto onde está inevitavelmente inserido o Direito,
enquanto sistema social constituído, interpretado e aplicado a partir de signos linguísticos15. Daí a importância da compreensão dessa dimensão, já
que esses signos são, por sua própria natureza, subsumidos a determinadas características (polissemia, vagueza, imprecisão etc.)16, as quais não
podem ser tomadas como meros problemas lexicográficos, mas como problemas jurídicos e políticos, já que a significação dada aos textos é um
aspecto do discurso relacionado com uma prática e um exercício de poder.17
Nesse cenário que relaciona o sujeito e a linguagem, busca se situar o construtivismo lógico-semântico, cujo modelo se propõe a “amarrar” os termos
da linguagem, segundo esquemas lógicos que deem firmeza à mensagem, mediante o foco no arranjo sintático dos signos, sem descuidar do
conteúdo, “escolhendo as significações mais adequadas à fidelidade da enunciação”.18
Cuida-se de uma vertente metodológica relacionada com o estudo semiótico do discurso, com a ideia de intersubjetividade do tecido social e que,
desse modo, toma, assim como na teoria comunicacional, a linguagem como constitutiva da realidade, considerando o caráter textual de tudo que
pode ser interpretado.19-20
Nessa perspectiva, o Direito – e suas múltiplas manifestações institucionais, inclusive processuais –, pode ser considerado como um feixe de
fenômenos comunicacionais, uma vez que a interação entre os sujeitos e seus discursos é mediada linguisticamente, reclamando, assim,
compreensão e construção de sentidos, em função da própria natureza da linguagem.
Nem mesmo o uso de uma linguagem mais rigorosa e técnica, como costuma lançar mão os domínios pretensamente científicos do conhecimento,
assegura a superação dos problemas de significação. Conquanto aspire a linguagem técnica uma posição de univocidade, esse propósito não pode ser
inteiramente assegurado, a não ser mediante a estereotipação do discurso, mediante fabulação, opção que embute sempre um caráter ideológico.21
Por isso, o construtivismo lógico-semântico, enquanto método, considera, em sintonia com os ideais do giro linguístico, que os objetos – inclusive no
Direito – são compostos pela linguagem, implicando dizer que todo o conhecimento é formado por acordos linguísticos intersubjetivos.22-23
Logo, não se pode falar em “fatos históricos” (testemunhos, mens legislatoris, mens legis, valores, dentre outros elementos discursivos presentes no
Direito) meramente relatados ou descritos, como se sua “existência” pressupusesse um descolamento do sujeito que o narra, como se ostentasse
autonomia em relação ao ser cognoscente. Sendo um método construtivista, considera que o sujeito intervém ativamente na construção desse objeto.
O método se volta, assim, como meio empregado ao conhecimento de qualquer objeto, em aproximação com a hermenêutica jurídica moderna e sua
pauta linguística, considerando que o sentido a ser extraído do texto é um sentido construído por seu intérprete, de acordo com os referenciais e com
o contexto que ele vivencia.24
Mesmo diante de uma análise apenas normativista do Direito, considerado como um complexo de normas juridicamente válidas no determinado
espaço, o construtivismo lógico-semântico adota uma concepção de examinar essas fontes como manifestações linguísticas, em razão de suas
finalidades. Como tais, os enunciados normativos (plano de expressão do Direito), enquanto fontes textuais, constituem um objeto de trabalho para a
construção da norma jurídica, que é construção do intérprete, “um juízo construído em sua mente e, portanto, sempre condicionada aos referenciais
do intérprete e ao contexto que ele vivencia”.25-26
3.A prova oral no panorama do construtivismo lógico-semântico
Parece seguro afirmar que, na complexidade do fenômeno jurídico, os textos normativos deônticos costumam ocupar uma centralidade na análise,
relegando-se, a um plano secundário, o aprofundamento de outros objetos marcadamente importantes. O estudo das provas, especialmente a prova
oral, situa-se nesse campo de rarefeita atenção, ainda que se saiba da importância que os discursos trazidos pelos atores processuais (partes,
testemunhas, peritos, informantes, advogados, juízes) assume para a deliberações no âmbito processual.
As provas orais, nesse contexto, merecem especial atenção porque constituem fonte muitas vezes indispensável para o conhecimento de eventos da
vida, situações pretéritas de significado para o Direito em razão de suas consequências. E esses eventos somente são objetivados, com o potencial de
compreensão e análise, por meio da linguagem. Assim, os discursos dos atores do processo sobre determinados eventos, situados na moldura
normativa da prova oral (depoimento, testemunho, acareação), são o meio pelo qual o Direito “retorna ao passado para (re)constituí-lo, isto é, para
edificar, pela linguagem, um cenário consumidopelo tempo, esgotado”.27
Sendo, pois, a linguagem a construtora de uma realidade, não se pode considerar que ela a afasta do conhecimento do sujeito, porquanto o fato
passado só ganha existência por meio linguístico, por meio da verbalização (mesmo que apenas no nível do pensamento).
Assim, coloca-se o construtivismo lógico-semântico como um método-atividade de verniz analítico-hermenêutico de grande utilidade para a
interpretação dos discursos processuais, em especial os orais, uma vez que oferece um percurso que pretende: (i) a decomposição analítica do objeto,
mediante de redução de sua complexidade; e (ii) a retomada da visão integral do fenômeno jurídico.28
Nessa perspectiva, os discursos colhidos nos autos, de início por meio de um processo inteiramente comunicacional e oral, mas, em seguida,
subsumido ao registro em um suporte físico (seja mediante transcrição literal ou por paráfrase em uma ata de audiência, seja até mesmo por meio
de uma gravação em mídia eletrônica), devem ser submeter a um processo particular de análise semântica de coerência e significação, para depois
passar pelo crivo da interação entre eles, bem assim com os demais elementos disponíveis sobre o evento a ser (re)constituído.
Aqui, mostra-se particularmente útil, para os fins deste estudo, e em especial quando se investiga temas relacionados a dimensão probatória,
diferenciar “evento” de “fato”. Seguindo a abordagem oferecida por Fabiana Del Padre Tomé29 o “evento” é o acontecimento do mundo fenomênico,
despido de qualquer relato linguístico. É algo inalcançável, eis que consumido ao seu tempo. O “fato”, por seu turno, é o enunciado denotativo de
uma situação delimitada no espaço e no tempo.30
O “evento”, assim, não se confunde com o “fato”, sendo este uma construção linguística relacionada ao evento, a partir não só do ponto de vista do
observador (sujeito cognoscente), mas também em razão das condicionantes desse sujeito.
Dessa importante diferenciação, metodologicamente fundamental para entender os limites da prova oral, compreende-se o processo de percepção
humana como um percurso de múltiplos estágios e obstáculos, cuja resultante não pode ser a mera reprodução de um evento – intangível que é –,
mas uma autêntica construção31, cuja aproximação com o evento, a possibilitar uma deliberação sobre seus efeitos jurídicos, dependerá da
qualidade do processo lógico-semântico de análise dos elementos discursivos presentes.
A Figura 1 pretende ilustrar esse processo de percepção humana, enfatizando a interação de elementos culturais, de que o sujeito se encontra
impregnado, na trajetória dessa (re)constituição do fato, relacionado com um evento do mundo sensível.
Figura 1
Processo cognitivo humano
(Fonte: Morin, Edgar. Op. cit., 1986. Elaboração do autor)
Longe de assegurar fidedignidade, percebem-se as múltiplas influências que agem sobre o sujeito cognoscente – aqui, em particular, o depoente, a
testemunha – para a construção do fato de interesse do Direito. Constitui uma primeira variável a sua capacidade/acuidade de observar o ambiente
em que se desenvolveu o evento a que o fato de relaciona. Uma pessoa com baixa acuidade visual, por exemplo, teria menor credibilidade em
descrever um fato que depende desse sentido humano para sua apreensão enquanto observador do evento. Outra, estaria em situação semelhante
ao apresentar uma narrativa sobre um evento constituído de sons ou falas (como uma ameaça, um ato oral de assédio etc.), se se ressente de
acuidade auditiva, o que reduz a possibilidade hermenêutico-analítica de atribuir ao fato narrado a potencial correspondência com o evento.32
Uma segunda variável se relaciona com os valores culturais compartilhados pelo sujeito cognoscente protagonista da narrativa. Esses valores dão
sentido ao que se percebe, pressupondo atitudes ou mesmo considerando outras como possíveis apenas em razão do ambiente ou das pessoas
envolvidas no evento. Esse aspecto é bastante enfatizado por Edgar Morin33, quando explora o testemunho na perspectiva da história oral, como
método de reconstituição de eventos históricos, desprovidos de outras fontes. Para esse autor, os preconceitos produzidos por esses influxos
culturais, quase um a priori, são muitas vezes decisivos para a elaboração dos discursos constitutivos dos fatos.
Não por outra razão que o regime processual brasileiro veda a participação de certos sujeitos na cena probatória, por considerar que sua posição de
fala estaria, em linha de princípio, afetada pela relação pessoal estabelecida com as partes, advogados ou até mesmo juízes.34
A percepção, nesse diapasão, ao assumir o influxo de elementos afetivos e culturais, mas não por isso menos racional, acaba por incorporar um
elemento que Morin35 denominou de alucinatório, que é próprio dos testemunhos, que se manifesta até mesmo quando “completamos”
determinados raciocínios – estimulados externamente – com o que imaginamos ser aquilo que seria a sua sequência “normal”, tomando como certo
aquilo que apenas se mostra logicamente estruturado dentro do pensamento do sujeito. Por isso, sintetiza:
Para compreender isso é preciso compreender que a percepção visual não é um puro e simples reflexo daquilo que é percebido. Nosso
espírito/cérebro está fechado numa caixa preta: não “vê” as coisas diretamente: representa-as por meio de um processo complexo de codificação e
tradução (...) Em outras palavras, o espírito/cérebro estrutura e organiza representações, isto é, produz uma imagem do real. Essa produção é uma
tradução, não uma ‘reprodução’ ou um reflexo.36
Nesse contexto, o testemunho se situa como elemento sujeito a crítica, precisamente como sugere o construtivismo lógico-semântico, a partir de sua
vertente analítica. O sujeito que observa o evento e o transforma em fato, mesmo que numa posição ocular, constitui-se apenas de um “elemento
para o trabalho de reconstrução e verificação, através de confrontações”37. O testemunho, ainda que imbuído das mais puras virtudes de relatar
aquilo que se acredita ter presenciado, por exemplo, pode conter erros. De outro lado, o deliberado e consciente falso testemunho pode ser decisivo
para o convencimento do fato que se buscou distorcer ou ocultar. Assim, “a estratégia de pesquisa do verdadeiro deve, então, esforça-se para
determinar o verídico a partir do verossímil”.38
A maneira como todos esses elementos se articulam precisa, ainda, ser verbalizada pelo depoente, o que não é atividade linguística menos complexa,
desafiadora e imprecisa. Como disse Fernando Pessoa, por meio do seu heterônimo Alberto Caeiro39, “falham as palavras quando querem exprimir
qualquer pensamento”. A escolha das palavras certas, a tentativa de emprestar maior precisão aos acontecimentos supostamente levados a efeito no
mundo fenomênico, as possibilidades culturais e linguísticas do sujeito, tudo isso interfere no resultado desse trajeto discursivo: a tradução.
Mais do que isso, as limitações das pessoas não iniciadas na linguagem técnica ou de outras com baixa escolaridade, por exemplo, podem resultar
numa comunicação muito mais difícil entre os interlocutores na cena processual. Por isso, buscar uma sintonia linguística, elucidando os
significados das falas, revelando a semântica de expressões locais ou regionalismos, é tarefa que se mostra integrante da pauta metodológica do
construtivismo lógico-semântico, na dimensão que busca o rigor semântico na construção dos fatos. Sem essa sintonia na linguagem, não há
autêntica comunicação, e todo o esforço pode resultar numa percepção comprometida e distante do que seria possível construir com os corretos
instrumentos comunicacionais.
Há ainda o nível do receptor. O juiz, por exemplo, ao proceder a tomada das provas orais, percorre o mesmo caminho de síntese e significação do
material recolhido ao longo dos depoimentos, porquanto – ressalvadas as situações de registro audiovisual – é preciso transcrever as informações
obtidasnum suporte físico, como já foi sublinhado. Aqui, não é incomum suceder acalorados debates na audiência no que tange à escolha dos signos
que supostamente traduziriam, com a fidelidade possível, os discursos colhidos nos depoimentos. A polissemia e a vagueza, como características da
linguagem, mostram aqui toda sua evidência, o que somente confirmam as questões que aqui se procurou prestigiar, ainda que sem o propósito de
esgotar tema de tantas outras possibilidades de abordagem.
O que é fundamental sublinhar é que entre o evento e o fato há um enorme espaço que é preenchido pelo protagonismo construtivista do sujeito
cognoscente, construindo o sentido ao fato, dando-lhe vida e contornos, delineando, assim, a realidade.40
Essas observações sobre a percepção humana e a contextualização das provas orais, segundo os postulados relacionados ao construtivismo lógico-
semântico, parecem suficientes, nos limites deste estudo, para um breve debate sobre o problema da verdade processual.
4.O problema da verdade processual: uma abordagem construtivista
Os elementos apresentados até aqui já indicam que não é possível tratar a verdade processual num patamar dogmático e cerrado, como se procurou
fazer a ciência processual em momentos em que buscava afirmar a validade científica de seus postulados.41-42
Justifica-se, na trajetória do Direito, o prestígio desse dogma em função da busca por segurança jurídica, bem como na própria afirmação do Estado e
de sua função jurisdicional. Sem a assertiva, ainda que desprovida de cientificidade, de um método que poderia produzir a certeza tão esperada,
talvez não se conseguisse estabelecer a legitimidade do Poder e o enraizamento do seu cariz simbólico na sociedade.43
Também não é menos certo que, no terreno do processo judicial, o processo de afirmação de juízos históricos observa um tempo e formas
específicos. Como afirmou Piero Calamandrei44, ao juiz não lhe é permitido, como se lhe permite ao historiador, que permaneça incerto a respeito
dos fatos que tem que decidir. Deve, de qualquer forma (essa é a sua função), resolver a controvérsia numa certeza jurídica (princípio do non liquet).
Nessa moldura específica, a afirmação de um juízo histórico não passaria de mero cálculo de probabilidade.
Sem embargo, é de se sublinhar que aquela concepção autoritativa de verdade, passível de apreensão e afirmação por procedimentos dialéticos
realizados pela mediação do juiz, ganhou sobrevida apenas nas fronteiras do positivismo-formalista, já que não se colhe, na teoria do conhecimento,
tamanha crença na possibilidade de reprodução dos eventos pelo sujeito cognoscente.
Representa esse referencial da teoria do conhecimento a seguinte abordagem de Jacob Bazarian:
A verdade é o reflexo fiel do objeto na mente, a adequação do pensamento com a coisa. É verdadeiro todo juízo que reflete corretamente a realidade. O contrário da
verdade é o erro. O erro é o conhecimento que não reflete fielmente a realidade e por isso mesmo não corresponde à realidade. O que existe na realidade não pode
ser verdadeiro ou errado, simplesmente existe. Verdadeiros ou errados só podem ser nossos conhecimentos, nossas percepções, nossas opiniões, nossos conceitos ou
nossos juízos a respeito do objeto. Em outras palavras, verdadeiro ou errado pode ser apenas o reflexo subjetivo da realidade objetiva.45
Há, contudo, nessa perspectiva, a ênfase entre na relação entre o sujeito e o objeto, cuja relação desemboca na consideração da “verdade”,
dependendo da fidelidade do reflexo do objeto na mente do sujeito.
Esse mesmo referencial relacional (sujeito – objeto), embora de forma mais mitigada, também vai aparecer na prestigiada obra de Nicola Framarino
dei Malatesta, ao afirmar:
A verdade, em geral, é a conformidade da noção ideológica com a realidade; a crença na percepção desta conformidade é a certeza. A certeza é, portanto, um estado
subjectivo do espírito, que pode não corresponder à verdade objetiva. A certeza e a verdade nem sempre coincidem: por vezes tem-se a certeza do que
objectivamente é falso; por vezes duvida-se do que objectivamente é verdade; e a própria verdade que parece certa a uns, aparece por vezes como duvidosa a outros,
e por vezes até como falsa ainda a outros.46
Essa abordagem, como se pode perceber desse fragmento, prefere adotar a “certeza” como medida da verdade tangível decorrente da percepção, e
que seria a correspondência entre o percebido (estado subjetivo do espírito) e o objeto (verdade objetiva). Isso fica ainda mais evidente quando
Malatesta afirma que essa certeza deriva da verdade objetiva, conquanto possa sofrer do ruído de percepção em função das imperfeições do sujeito
cognoscente.47
Ainda assim, Malatesta toma como referencial o objeto, preocupação que não mais se vê na linha construtivista lógico-semântica. Para essa, a
verdade não diz com a relação entre a palavra e o objeto, mas entre as próprias palavras, como uma “verdade” linguisticamente construída. Não é
simplesmente descoberta, mas criada pelo ser humano no interior de um determinado sistema.48
Segundo Fabiana Tomé, essa semântica da verdade é percebida no Direito, enquanto sistema, quando estabelece – e afirma – como existentes fatos
que somente são considerados por meio de ficção legal (preclusão, coisa julgada etc.), fenômenos processuais que toma como verídicas situações
apenas hipotéticas, mesmo que mais ou menos prováveis.49
A verdade, inclusive processual, seria, assim, construída e não uma verdade objetiva. Trata-se de uma construção não mais pensada na relação
sujeito-objeto, mas numa relação sujeito-sujeito, porquanto estruturada apenas pelas vias comunicacionais.50
Essa compreensão poderia ser objetada por implicar relativismo na análise dos fatos jurídicos, já que autoriza que o processo de afirmação sobre
esses, mesmo no âmbito processual, possa operar sob circunstância contrária às expectativas de credibilidade das deliberações em face dos eventos
que constituem a fonte dos laços comunicativos estabelecidos.
Em face dessa, e de outras possíveis objeções, o construtivismo lógico-semântico responde que a verdade jurídica não é nem material (verdade
absoluta, real) nem formal, mas corresponde à verdade lógico-semântica, isto é, a verdade “construída a partir da relação entre as linguagens dentro
de determinado sistema”51. As regras do sistema, como o jurídico-processual, definem, assim, a moldura para o estabelecimento das assertivas
construtoras da certeza. Essa conformidade asseguraria não só a solução operacional para o Direito – que sequer pode, como já assinalado, deixar
uma querela sem solução, ou dedicar-se, de forma indefinida, à busca de elementos adicionais à reconstrução de juízos históricos –, como também
lhe daria a necessária legitimidade para atuar como última ratio, posto que a segurança jurídica, como postulado fundamental nos regimes
constitucionais, reclamada solução, pacificação, ponto final nas controvérsias.
Daí a síntese oferecida por Fabiana Del Padre Tomé: “a verdade que se busca no curso do processo de positivação do Direito, seja ele administrativo
ou judicial, é a verdade lógica, quer dizer, a verdade em nome da qual se fala alcançada mediante a constituição de fatos jurídicos, nos exatos termos
prescritos pelo ordenamento: a verdade jurídica”.52
A essa altura, já é possível tratar da prova oral como instrumento probatório de persuasão, desenvolvido dentro de uma moldura formal do Direito,
sujeito a regras e limites, portanto. Como qualquer elemento do sistema processual, longe está de assegurar a formulação de qualquer juízo absoluto
sobre os eventos que se busca reconstruir em favor de uma solução jurídica de uma controvérsia.
As sobrevivências metodológicas, ainda vinculadas à concepção da teoria do conhecimento baseada na ideia sujeito-objeto, apontam para uma
improvável possibilidade de atender às expectativas de uma verdade absoluta, de uma presentificação do passado,por meio da oportunização de
todas as verbalizações admissíveis em direito processual. Nessa linha, o esgotamento, por exemplo, de todo o rol de testemunha seria uma
homenagem a essa possibilidade.53
A verdade ou certeza processual, a partir do paradigma do construtivismo lógico-semântico, é, como se afirmou aqui, uma construção discursiva.
Logo, a qualidade do resultado a ser alcançado não está, necessariamente, relacionada com a quantidade de depoentes ouvidos; depende do rigor
metodológico do processo lógico-semântico de análise dos elementos discursivos presentes, da coerência dos discursos e da confrontação das demais
fontes de persuasão disponíveis, inclusive provas documentais, provas emprestadas (inclusive orais), periciais, dentre outras.
A solução, nunca expressão da verdade absoluta, mas lógico-semântica, deve, de sua parte, observar a indispensável argumentação (art. 93, IX, CF),
indicando-se, com coerência e lógica, a concatenação do argumento até a conclusão.
E é precisamente essa argumentação racional que examina esse material discursivo que possibilidade o controle da “verdade processual” ou da
certeza processual, pois permite a sua crítica e sua eventual impugnação.
Assim, a abordagem construtivista lógico-semântica, ao exigir esse rigor analítico, contribui não apenas para ajustar o conhecimento do processo às
possibilidades discursivas do sujeito, como também para o controle do arbítrio no exame das provas pelo órgão julgador.
5.Conclusão
Sem a pretensão de esgotar tão vasto tema, o estudo permitiu verificar a contribuição que o construtivismo lógico-semântico, enquanto método do
Direito, aplicável em vários campos de análise, para a compreensão dos limites humanos que se impõem à solução das controvérsias por meio das
provas orais.
Ainda que, na tradição brasileira, diferentemente do que sucede em outros modelos, a prova oral não receba a necessária importância científica, não
é seu uso que define o alcance do esforço de reconstrução dos eventos. Tampouco, é o exaustivo manejo desse recurso, com o esgotamento do rol de
testemunhas, por exemplo, que assegura o alcance de uma verdade absoluta, inalcançável que é.
A diferença entre eventos e fatos, apresentada neste estudo, sobreleva o caráter comunicacional da prova, principalmente a oral. Não há uma
presentificação do passado, por meio de uma revelação, mas a tradução do evento por intermédio dos discursos, que devem ser analiticamente
examinados, em confronto com todos os elementos disponíveis.
Trata-se, assim, de uma verdade intersubjetiva, e, portanto, derivada de uma ação construtivista dos sujeitos envolvidos. E, como tal, deve estar
sujeita à crítica.
Nesse contexto, conclui-se que a metodologia jurídica, nessa abordagem, não sustenta qualquer afirmação de “verdade real”, mas apenas de certezas
produzidas no âmbito das regras do sistema jurídico. Verdade lógico-semântica, que reafirma a opção do construtivismo lógico-semântico pela
compreensão da realidade como uma decorrência da relação sujeito-sujeito, intercomunicacional, e não sujeito-objeto, onde parecem ter se alojado
muitas das vertentes que buscaram explicar a fragilidade do dogma da verdade em processo.
6.Referências
BAZARIAN, Jacob. O problema da verdade: teoria do conhecimento. São Paulo: Alfa-Omega, 1994.
BRASIL. Código de Processo Civil (Lei Federal 13.105/2015). Disponível em: [www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm]. Acesso
em: 27.11.2016.
CAEIRO, Alberto. Poemas. Disponível em: [https://books.google.com.br/books?
id=XXJPAgAAQBAJ&pg=PT21&lpg=PT21&dq=alberto+caeiro+as+palavras+falham&source=bl&ots=qaZa4157TH&sig=rtrZjMghLfoWl2uuSBnZYkByWBw&hl=pt-
BR&sa=X&ved=0ahUKEwj4naXu_NDQAhXJFZAKHbF_BAMQ6AEIW DAM#v=onepage&q=alberto%20caeiro%20as%20palavras%20falham&f=false].
Acesso em: 30.11.2016.
CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1999. v. III.
CAPRA, Fritjof. Ponto de mutação. São Paulo: Cultrix, 1996.
CARVALHO, Paulo de Barros. Algo sobre o construtivismo lógico-semântico. In: CARVALHO, Paulo de Barros (Coord.); CARVALHO, Aurora Tomazini
(Org.). Construtivismo lógico-semântico. São Paulo: Noeses, 2014. v. 1.
CARVALHO, Aurora Tomazini de. O construtivismo lógico-semântico como método de trabalho na elaboração jurídica. In: CARVALHO, Paulo de
Barros (Coord.); CARVALHO, Aurora Tomazini de (Org.). Construtivismo lógico-semântico. São Paulo: Noeses, 2014. v. 1.
DIAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 1999.
FERRAZ JR., Tércio Sampaio.Introdução do estudo do direito. São Paulo: Atlas, 2001.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. Petrópolis: Vozes, 2007. v. II.
IVO, Gabriel. O direito e a inevitabilidade do cerco da linguagem. In: CARVALHO, Paulo de Barros (Coord.); CARVALHO, Aurora Tomazini (Org.).
Construtivismo lógico-semântico. São Paulo: Noeses, 2014. v. 1.
MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal. Trad. J. Alves de Sá. Lisboa: Livraria Clássica Editora, 1927.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
MORIN, Edgar. Para sair do século XX. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.
MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
POPPER, Karl. Lógica das ciências sociais. 3. ed. Trad. Estevão de Rezende Martins, Ápio Cláudio Muniz, Acqquarone Filho, Vilma de Oliveira Moraes
e Silva. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004.
STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1997.
TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributário. São Paulo: Noeses, 2011.
TOMÉ, Fabiana Del Padre. Teoria do fato jurídico e a importância das provas. In: CARVALHO, Paulo de Barros (Coord.); CARVALHO, Aurora Tomazini
(Org.). Construtivismo lógico-semântico. São Paulo: Noeses, 2014. v. 1.
VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palácios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. Corpo e alma da
magistratura brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 1997.
WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Fabris, 1995.
Pesquisas do Editorial
VERDADE E FINALIDADE DA PROVA, de Guilherme Setoguti J. Pereira - RePro 213/2012/161
NÃO EXISTEM FATOS, MAS APENAS INTERPRETAÇÕES:, de Poliana Moreira Delpupo - RTSP 8/2014/307
PROCESSO E VERDADE: BREVÍSSIMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE FUNÇÕES E CONCEITOS, de Gabriel Felipe Roqueto Riguetti - RePro
250/2015/61
NOTAS DE RODAPÉ
1
MORIN, Edgar. Para sair do século XX. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p. 30.
2
MORIN, Edgar. Op. cit., p. 24.
3
Cf.: os seguintes dispositivos do Novo Código de Processo Civil (2016, on-line): arts. 369 (admissibilidade de provas legais e moralmente legítimas); 385 e ss.
(depoimento pessoal); 389 e ss. (confissão); 442 e ss. (prova testemunhal); 461 (acareação).
4
Ainda que o sistema processual não adote hierarquização de prova, exige-se mais das provas orais para a desconstituição dos documentos, que representariam,
nesse sentido, uma certeza mais forte. Representa essa tendência julgados como o seguinte: “Férias. Prova documental x prova oral. Prevalência da primeira.
Ineficazes os argumentos obreiros tendentes a privilegiar a prova oral em detrimento da documentação acostada pela reclamada, uma vez que as informações
colhidas da inquirição da única testemunha vão de encontro aos dados contidos não apenas nos recibos, mas também nos demonstrativos de pagamento e nos
cartões de ponto (...)” (TRT-15ª Região, RO 018.172, rel. Olga Ainda J. Gomieri, j. 21.05.2004). Veja-se, igualmente, os seguintes pronunciamentos do Supremo
Tribunal Federal, que assentam não constituir a prova oral (testemunhal) como sendo “prova material”:
“Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Pensão vitalícia aseringueiro, colaborador da 2ª Guerra Mundial, prevista no art. 54 do ADTC. 3. Decisão
agravada que afasta condenação do INSS a pagamento do benefício. 4. Acórdão de segunda instância fundamentado exclusivamente em prova testemunhal. 5.
Reconhecimento, pelo Tribunal a quo, de insubsistência de prova material. 6. Descumprimento de decisão do Supremo Tribunal Federal proferida com efeito
erga omnes na ADI 2555. 7. Constitucionalidade da exigência de início de prova material inserida no art. 3º da Lei 9.711/98. 8. Agravo regimental a que se nega
provimento”. (STF, RE 509.629/AgR (segundo), Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 22.02.2011)
“Aposentadoria. Tempo de serviço. Prova exclusivamente testemunhal. Inadmissibilidade como regra. A teor do disposto no § 3º do artigo 55 da Lei n. 8.213/91, o
tempo de serviço há de ser revelado mediante início de prova documental, não sendo admitida, exceto ante motivo de força maior ou caso fortuito, a
exclusivamente testemunhal. Decisão em tal sentido não vulnera os preceitos dos artigos 5º, incisos LV e LVI, 6º e 7º, inciso XXIV, da Constituição Federal.” (STF,
RE 226.588, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª Turma, j. 15.08.2000)
5
Com efeito, outros importantes sistemas jurídicos dão ênfase toda especial à oralidade e ao testemunho, o que faz parecer absolutamente epitelial a crítica
assentada no Brasil ao largo uso da prova testemunhal processo. Observe-se, por exemplo, a lição de Lawrence Friedman, citado por Lênio Streck (1995, p. 53-
54), a respeito do Direito norte-americano: “No es que los tribunales sean refractarios a los pepeles. Por el contrario, nadan entre papeles; en muchas causas se
presentam cajas y mas cajas de prueba documental, deposiciones y documentos de todas clases (...) Los documentos son indispensables, pero la palabra viva
constituye todavía la base fundamental del proceso del common law; el testimonio fresco que sale de la boca de testigos vivos, que respiran, que se hallan de pie
o sentados a plena vista em la sala, preguntados e repreguntados por los abogados. Es un sistema tan familiar y está tan arraigado, que no podemos imaginarlo
de otro modo; los americanos encuentran sorprendente que haya otras formas de celebrar juicios; que existam sistemas en que, básicamente, los jueces
procedan a base de manejar papeles y documentos” (Em tradução livre: Não que os tribunais são refratários a papéis. Pelo contrário, eles nadam entre papéis;
em muitos casos, caixas e caixas de provas documentais, deposições [declarações escritas ou provas, inclusive depoimentos, tomados antes do julgamento, em
fase preparatória ao ajuizamento da ação, de acordo com as tradições da common law norte-americana] e documentos de todos os tipos (...) os documentos são
indispensáveis, mas a palavra viva ainda é a base principal para a common law; o testemunho fresco que sai da boca de testemunhas vivas, que respiram, que
estão em pé ou sentados em plena vista em sala e interrogadas e reperguntadas pelos advogados. É um tão sistema familiar e está tão arraigado que não
podemos imaginar o contrário; norte-americanos acham surpreendente que haja outras maneiras de realizar juízos; outros sistemas nos quais, basicamente, os
juízes procedam à base de papéis e documentos).
6
Cf.: DIAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 236 e ss.
7
Cf.: POPPER, Karl. Lógica das ciências sociais. 3. ed. Trad. Estevão de Rezende Martins, Ápio Cláudio Muniz, Acqquarone Filho, Vilma de Oliveira Moraes e Silva.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004.
8
Cf.: CAPRA, Fritjof. Ponto de mutação. São Paulo: Cultrix, 1996.
9
Cf.: VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palácios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. Corpo e alma da magistratura
brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 1997.
10
CARVALHO, Paulo de Barros. Algo sobre o construtivismo lógico-semântico. In: CARVALHO, Paulo de Barros (Coord.); CARVALHO, Aurora Tomazini (Org.).
Construtivismo lógico-semântico. São Paulo: Noeses, 2014. v. 1. p. 3-12.
11
Reflete a crença a essa fórmula a seguinte opinião: “No âmbito da ciência processual, entretanto, o conceito de verdade não é unitário; fraciona-se para tornar-se,
no mínimo, dicotômico, eis que aqui se proclama a existência de uma verdade ‘real’ (ou substancial) e de outra ‘formal’ (ou processual). ‘Real’ é a que se pode
denominar de verdade em si, vale dizer, aquilo que efetivamente aconteceu no mundo sensível; ‘formal’ é a que se estabelece nos autos, como resultado das
provas produzidas pelas partes. Nem sempre, todavia, a verdade formal corresponde à real, o que é sobremaneira lamentável e atentatório à respeitabilidade do
processo como instituição jurídica e como instrumento estatal de composição dos conflitos inter-subjetivos de interesse.” (TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A
prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1997. p. 37-38)
12
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. Petrópolis: Vozes, 2007. v. II. p. 173.
13
GADAMER, Hans-Georg. Op. cit., p. 173.
14
“Uma das características do instrumento é dominarmos o seu uso, e isso significa que lançamos mão e nos desfazemos dele assim que prestou o seu serviço. Não
acontece o mesmo quando pronunciamos as palavras disponíveis de um idioma e depois deixamos que retornem ao vocabulário comum de que dispomos. Esse
tipo de analogia é falso porque jamais nos encontramos como consciência diante do mundo para num estado desprovido de linguagem lançarmos mão do
instrumental do entendimento. Pelo contrário, em todo conhecimento de nós mesmos e do mundo, sempre já fomos tomados pela nossa própria linguagem. É
aprendendo a falar que crescemos, conhecemos o mundo, conhecemos as pessoas e por fim conhecemos a nós próprios. Aprender a falar não significa ser
introduzido na arte de designar o mundo que nos é familiar e conhecido pelo uso de um instrumento já dado, mas conquistar a familiaridade e o conhecimento
do próprio mundo, assim como ele se nos apresenta” (GADAMER, Hans-Georg. Op. cit., p. 176).
15
“A linguagem da teoria jurídica tradicional é vista por seus produtores como uma linguagem técnica que, sem as formalizações concretas, fala de uma linguagem
(ideologicamente) vista como formal: a linguagem da lei. Contudo, a linguagem da teoria jurídica é também outra variedade da linguagem natural que, além de
cumprir importantes funções políticas e ideológicas, opera com um nível de significação prescritiva, encoberto nos próprios textos legais. Na verdade, a
linguagem da lei e da teoria jurídica são a mesma linguagem, apenas falada por emissores diferentes.” (WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. Porto
Alegre: Fabris, 1995. p. 54-55)
16
Esse aspecto é enfatizado por Carlos Maximiliano, em obra bastante conhecida, onde afirma: “Talvez constitua a hermenêutica o capítulo menos seguro, mais
impreciso da ciência do Direito; porque partilha da sorte da linguagem.” (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense,
1995. p. 11)
17
WARAT, Luis Alberto. Op. cit., p. 101.
18
CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 4.
19
CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 7.
20
Nota, desde logo, que os discursos direcionados ao processo judicial, sejam as falas das partes, diretamente ou por meio de representantes, sejam as das
testemunhas, constituem “textos” para efeito do construtivismo lógico-semântico, e, como tal, objeto analítico.
21
WARAT, Luis Alberto. Op. cit., p. 70-71.
22
CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 8.
23
Por isso, sublinha Aurora T. Carvalho que tudo a que temos acesso são textos, um conjunto de palavras devidamente estruturadas com o objeto de incitar na
mente de quem os interpreta a construção de uma mensagem prescritiva (cf.: CARVALHO, Aurora Tomazini de. O construtivismo lógico-semântico como método
de trabalho na elaboração jurídica. In: CARVALHO, Paulo de Barros (Coord.); CARVALHO,Aurora Tomazini de (Org.). Construtivismo lógico-semântico. São Paulo:
Noeses, 2014. v. 1. p. 24).
24
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Op. cit., p. 15 e 17.
25
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Op. cit., p. 20.
26
No mesmo sentido, cf.: Gabriel Ivo (O direito e a inevitabilidade do cerco da linguagem. In: CARVALHO, Paulo de Barros (Coord.); CARVALHO, Aurora Tomazini
(Org.). Construtivismo lógico-semântico. São Paulo: Noeses, 2014. v. 1. p. 73), ao ressaltar, inclusive, o caráter histórico da produção do Direito, tornando-se
mutável. Percebe-se, aqui, uma aproximação com a teoria estruturante do Direito de Friedrich Müller (Teoria estruturante do direito. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009), para quem as normas são o produto da atuação concreta do intérprete e aplicador do Direito, nas situações que demandam um discurso
prático, de decisão (processo de concretização).
27
IVO, Gabriel. Op. cit., p. 83.
28
Cf.: TOMÉ, Fabiana Del Padre. Teoria do fato jurídico e a importância das provas. In: CARVALHO, Paulo de Barros (Coord.); CARVALHO, Aurora Tomazini (Org.).
Construtivismo lógico-semântico. São Paulo: Noeses, 2014. v. 1. p. 325.
29
TOMÉ, Fabiana Del Padre. Op. cit., p. 337.
30
Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr. “‘fato’ não é algo concreto, sensível, mas um elemento linguístico capaz de organizar uma situação existencial como
realidade”. (FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução do estudo do direito. São Paulo: Atlas, 2001. p. 274)
31
TOMÉ, Fabiana Del Padre. Teoria do fato jurídico e a importância das provas cit., p. 338.
32
Ilustra essa variável de confiabilidade/credibilidade da prova oral, em função da acuidade sensorial do sujeito, a narrativa desenvolvida no filme “12 Angry
Men” (traduzido, no Brasil, como “12 homens e uma sentença”), de 1976 (direção de Sydney Lumet), na qual um dos integrantes do júri, reunido para deliberar
sobre um crime de homicídio, aponta potenciais carências sensoriais de algumas testemunhas para a afirmação de fatos relacionados com o crime (evento). Ao
final, o corpo de jurados se convence dessas carências e conclui pela dúvida razoável em relação às provas produzidas pela acusação, em especial as provas
orais/testemunhais. O acusado, um jovem porto-riquenho, é, ao final, considerado inocente, não porque supostamente não tenha cometido o crime, mas porque
as provas orais não se mostraram confiáveis na tradução do evento.
33
MORIN, Edgar, Op. cit., passim.
34
Cf. arts. 144 e ss., Código de Processo Civil.
35
MORIN, Edgar. Op. cit., p. 23-25.
36
MORIN, Edgar. Op. cit., p. 26.
37
MORIN, Edgar. Op. cit., p. 29.
38
MORIN, Edgar. Op. cit., p. 30.
39
CAEIRO, Alberto. Poemas. Disponível em: [https://books.google.com.br/books?
id=XXJPAgAAQBAJ&pg=PT21&lpg=PT21&dq=alberto+caeiro+as+palavras+falham&source=bl&ots=qaZa4157TH&sig=rtrZjMghLfoWl2uuSBnZYkByWBw&hl=pt-
BR&sa=X&ved=0ahUKEwj4naXu_NDQAhXJFZAKHbF_BAMQ6AEIW DAM#v=onepage&q=alberto%20caeiro%20as%20palavras%20falham&f=false]. Acesso em:
30.11.2016.
40
TOMÉ, Fabiana Del Padre. Teoria do fato jurídico e a importância das provas cit., p. 338.
41
DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 236 e ss.
42
Nada obstante, ainda se vê sinais de sobrevivência dessa perspectiva absoluta de verdade, especialmente em matéria penal, traduzida na ideia de “verdade real”,
como indicam os seguintes julgados:
“(...) a existência de novas provas é requisito apenas para o desarquivamento de inquérito policial arquivado em razão de promoção do Ministério Público ao
Juízo, podendo o órgão acusador, a qualquer tempo antes da sentença, oferecer aditamento à denúncia, em observância aos princípios da obrigatoriedade da
ação penal pública e da busca da verdade real” (HC 197.886/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, 25.04.2012).
“Agravo interno no recurso especial – Ação de investigação de paternidade – Ausência de exame de DNA – Coisa julgada – Mitigação – Possibilidade. Decisão
monocrática que deu parcial provimento ao reclamo. Insurgência do demandado. 1. Configura inovação recursal a matéria que não foi objeto de análise
anteriormente e é suscitada apenas no agravo regimental/interno. Inviabilidade de exame diretamente por esta Corte, mesmo em se tratando de tema de ordem
pública. Precedentes. 2. Nas ações de estado, como as de filiação, deve-se dar prevalência ao princípio da verdade real, admitindo-se a relativização ou
flexibilização da coisa julgada. 3. Agravo interno desprovido.” (AgInt no REsp 1.155.302/PB, rel. Ministro Marco Buzzi, 4ª Turma, j. 25.10.2016)
“(...) A decisão pela oitiva de qualquer testemunha é discricionária do julgador, devendo ser considerada a necessidade da prova para a busca da verdade real.
Assim, se a instância ordinária não constatou a necessidade de oitiva das testemunhas indicadas a destempo, para a formação de seu convencimento, não há que
se falar em cerceamento de defesa. Outrossim, só se declara nulidade quando evidente, de modo objetivo, efetivo prejuízo para o acusado (art. 563 do CPP), o
qual não restou evidenciado neste caso (...).” (HC 373.836/SP, rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 25.10.2016)
43
A esse respeito, afirmou Cândido Rangel Dinamarco (Op. cit., p. 238): “Em todos os campos do exercício do poder, contudo, a exigência de certeza é somente uma
ilusão, talvez uma generosa quimera. Aquilo que muitas vezes os juristas se acostumaram a interpretar como exigência de certeza para as decisões nunca passa
de mera ‘probabilidade’, variando somente o grau da probabilidade exigida e, inversamente, os limites toleráveis dos riscos”.
44
CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1999. v. III. p. 27.
45
BAZARIAN, Jacob. O problema da verdade: teoria do conhecimento. São Paulo: Alfa-Omega, 1994. p. 132-133.
46
MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal. Trad. J. Alves de Sá. Lisboa: Livraria Clássica Editora, 1927. p. 21.
47
MALATESTA, Nicola Framarino dei. Op. cit., p. 4.
48
TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributário. São Paulo: Noeses, 2011. p. 16.
49
TOMÉ, Fabiana Del Padre. Op. cit., 2011, passim.
50
© edição e distribuição da EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA.
Nessa concepção, afirma Tomé (Op. cit., p. 19), “inexistem verdades absolutas. Todas são relativas: dependem do sistema em que se insere, das condições de
tempo e de espaço”.
51
TOMÉ, Fabiana Del Padre. Op. cit., 2011. p. 26.
52
TOMÉ, Fabiana Del Padre. Op. cit., 2011. p. 28.
53
“Indeferimento de oitiva de testemunha. Inoportuno quando acarreta cerceamento de defesa e prejuízo na apuração da verdade real. Não obstante tenha o juiz
ampla liberdade para conduzir o processo e caiba a ele velar pelo rápido andamento das causas, é seu dever avaliar as provas sob todos os aspectos, para que
estas possam refletir, tanto quanto possível, a realidade dos fatos, em face do princípio da primazia da realidade. A liberdade de condução da instrução do
processo para excluir ou restringir a produção de provas tem como limite o cerceamento de defesa, que se constitui no obstáculo imposto pelo juiz à produção de
provas quanto aos fatos controversos e importantes para a solução da lide. Assim, caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento da oitiva de testemunha da
parte que, a teor do art. 821 da CLT têm o direito de indicar até três testemunhas para a prova de suas alegações” (TRT da 3ª Região, Processo 0001078-
96.2014.5.03.0109/RO, 5ª Turma, rel. Manoel Barbosa da Silva, revisor Convocado João Alberto de Almeida, j. 30.05.2016).