Direito Econômico e da Concorrência

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Direito Econômico e da Concorrência 
Art. 170 em diante, CF, trata do Direito Econômico e da Concorrência
Surgimento do Direito Econômico
Pré-História
Fixação no solo: as civilizações nômades, sem cultivo regular;
Geração de conflitos: a partir do momento de fixação no solo;
Uma vez surgindo os conflitos, nasce a necessidade de criação de normas;
Inexistência do Estado e de normas de Direito;
Forma de resolução dos conflitos: inicialmente a partir da Autocomposição (olho por olho, dente por dente) e Arbitragem (eleição de árbitro para resolver os conflitos; surgimento das arbitrariedades), posteriormente.
Antiguidade Clássica
Século V a. c. à VIII d. c.: primeiros momentos da existência da concorrência;
Gregos: monopólio da produção e distribuição de grãos, formando o embrião da concorrência na Grécia Antiga.
Idade Média
Poder descentralizado: ausência de força centralizada do Rei;
Estado ingerente, incapaz de resolver todas as demandas;
Intercâmbio cultural e comercial: navegações, descobertas, novas especiarias, comércio em ascensão;
Criação das primeiras sociedades empresariais, conhecidas como: Corporações de ofício;
Monopólio fechado: a partir do intercâmbio, criado o primeiro monopólio, ainda muito frágil, muito fechado; o fechamento do mercado gera conflito com os excluídos, que geram novos monopólios, formando a concorrência;
Entre séculos XV e XVIII: fortalecimento dos Estados, pelo fato de que ao Estado competia a exploração de novas terras; o Estado chama para si a responsabilidade de resolver os conflitos; surgimento do Estado Absolutista e o enfraquecimento das Corporações de Ofício;
A partir do desenvolvimento do comércio e do enriquecimento individual, o ser humano fica egoísta, buscando cada vez mais o incremento da atividade produtiva e do lucro.
Neste momento o Estado é forte e não preocupado com o indivíduo, mas o indivíduo é egoísta e possuidor de forças de barganha. O interesse do soberano continua sendo a contribuição dos súditos.
Revolução Industrial
Corporações de Ofício perdem força, exatamente por ser um sistema muito fechado, o que as impediu de inovar tecnologicamente; com o surgimento das indústrias e da máquina a vapor enfraquece ainda mais as Corporações de Ofício;
Patrão X Empregados: acirramento da relação, dada a ambição incutida no indivíduo: quanto mais produção, maior rendimento; exigência do patrão de que o empregado trabalhe sempre mais por menor rendimento;
Expansão do mercado consumidor a partir da conquista de novas áreas;
Fortalecimento das indústrias, rendendo dinheiro para o empresário fazer novos investimentos;
Concorrência começa a ser predatória;
Surgimento de pequenos acordos entre algumas indústrias para evitar a destruição dos mercados; sentimento da necessidade do Estado intervir, de forma a manter seu poder; em 1890 a Standard Oil controlava 90% do mercado de petróleo dos EUA;
Grande desenvolvimento dos EUA: ferrovias cruzando os EUA por todos os pontos, estimulando a concorrência; assim como na Europa, o reflexo da concorrência passa a prejudicar os mercados; daí surgem os primeiros acordos entre empresas também para evitar a destruição dos mercados;
Concorrência = baixo lucro;
Acordos: eram muito frágeis, sem um controlador da relação, sem a intervenção do Estado;
Solução: submissão das empresas a fusões, com controlador único, tendo possibilidade de ganhar maior tamanho e potencialmente maior margem;
Neste momento há uma verdadeira rivalização entre o poder econômico privado e o Estado, tendo o primeiro grande poder de barganha, submetendo a vontade estatal aos seus interesses;
O Estado resolve editar as primeiras leis no sentido de combater esta concorrência desleal, predatória e ofensiva aos direitos do consumidor;
Neste momento, os bancos, com seus grandes conglomerados, surgem como outra grande força
Sherman ACT em 1850: primeiro ato estatal, tratando princípios da concorrência, sem grande efetividade prática;
Clayton ACT em 1914: ditadas condutas proibidas e penalidades, passando o Estado a intervir mais efetivamente nas relações econômicas;
1ª Guerra Mundial: Europa ficou totalmente destruída, tornando-se um ótimo mercado para se investir, pela visualização dos EUA;
1929: Crise Mundial: com o Estado diminuto e as empresas coordenando os mercados, ocorre a grande crise mundial; neste momento os especialistas defendem a necessidade do Estado assumir as rédeas do mercado, buscando maior segurança e estabilidade, o que garante o crescimento; sem estabilidade há o rompimento, a destruição. A afirmação dos teóricos é de que as empresas não têm a capacidade de gerir os mercados por conta própria. Daí o surgimento mais fortalecido do Estado para regular a concorrência a partir do Direito Econômico e da Concorrência, para o fim de que haja respeito aos consumidores, trabalhadores, instituições e que culmine na estabilidade das relações.
Crise de 2009: semelhante à de 1929; mercados financeiros criando diversos papéis de negociação com lastro enfraquecido.
Intervencionismo: a partir de 1929, presente continuamente até os dias atuais;
Intervenção do Estado com o fim de preservação e condução do mercado; 
Fortalecimento do Direito Econômico.
Ordem Econômica e Jurídica
Conceito de Ordem: não vem da antinomia desordem; não parte do pressuposto de desordem econômica; trata-se de um conjunto de elementos normativos que regulamentam a atividade econômica;
Constituição Econômica: atualmente temos uma Constituição Econômica;
Nasce como uma resposta à relação direito X economia, dada a evolução da economia, mostrando o Estado a sua importância na regulação desta área; nasce anteriormente à 1ª Grande Guerra Mundial, em função da Revolução Industrial;
A CF veio trazendo Normas Programáticas, criando um norte daquilo que o Estado e a Sociedade devem seguir em relação à Economia;
Constituição econômica
Ganha impulso na 1ª Grande Guerra Mundial;
Concretiza-se na crise de 1929;
Sedimenta-se a nossa Constituição Econômica com a 2ª Grande Guerra Mundial;
O que é: conjunto de preceitos e instituições jurídicas que, diante de um sistema econômico, institui a organização e o funcionamento da economia;
Finalidade: norma programática, já que as normas são um conjunto de princípios, preceitos e fundamentos que norteiam a relação econômica;
Constituição de 1824: contexto: Imperialismo, Estado Confessional Católico, Governo Monárquico, Dom Pedro I;
Uma base de princípios filosóficos que visa à inserção do homem na natureza, exaltando a pessoa, acima de tudo Dom Pedro I.
Poder político da soberania
Ideário baseado em Adam Smith
Economia deveria seguir o seu curso; a Mão Invisível conduziria o mercado para uma sociedade justa; o Estado não deveria intervir na economia; pregava a liberdade total para o meio econômico;
Estado: função:
Remover os embaraços, criando bancos de fomento, dando lastro ao mercado;
Não deve querer conduzir a economia;
Constituição de 1891
Alteração do poder político, do Imperialismo para a República dos Estados Unidos do Brasil;
Libertação dos escravos;
Questões sociais: não era o momento; partia-se da premissa de que já havia sido dada a liberdade aos escravos e era o suficiente; questões sociais não eram tão importantes;
Direito de propriedade assegurado; dá um caráter de maior segurança, atraindo investimentos;
Constituição de 1934
Pós-guerra: causa comoção humanitária nas pessoas, dada a grande destruição produzida, principalmente na Europa, culminando em transformações sociais;
Questão trabalhista ganha força na Europa, se espalha por toda a América e chega ao Brasil; surgimento dos primeiros sindicatos, que até então eram proibidos; Getúlio Vargas ganha popularidade ao consolidar as forças trabalhistas;
Europa: constitucionalização
A Constituição Brasileira é criada com base na Constituição Mexicana de 1917, que foi a primeira Constituição escrita com caráter social; deu forma jurídica aosanseios sociais, apesar de manter as mesmas bases em relação à economia; consolida-se que o interesse público prevalece sobre particular; a propriedade é garantida, mas fica subjugada à vontade pública;
Assegurou à Nação: Unidade; Liberdade; Justiça; Bem Estar Social e Econômico; a propriedade será exercida no interesse social ou coletivo;
Foi a 1ª Constituição a ter um título próprio “Da Ordem Econômica e Social”, a partir do art. 115;
Liberalismo Econômico é mantido, mas com garantias sociais, que são defendidas pelo Estado; a liberdade era relativa, com a possibilidade de o Estado monopolizar os meios produtivos segundo seus interesses;
Constituição de 1937: golpe de Getúlio Vargas;
Estado caracterizado pelo fascismo, corporativismo, nacionalismo e aparente liberalismo;
Direito de propriedade está garantido, nos mesmos termos de 1934, possuindo limites;
É mantido o capítulo da Ordem econômica e social, mas aparece a expressão “intervenção do Estado no domínio econômico”; primeiro momento em que o Estado declara seu interesse de intervenção no domínio econômico;
Constituição de 1946
Fim da ditadura, fim da 2ª Grande Guerra Mundial, com anseios ao desenvolvimento; momento que o Brasil começa a receber estrangeiros de diferentes origens;
As idéias discutidas nas diferentes partes do mundo passam a chegar ao Brasil; Liberalismo + ideário social proveniente dos migrantes;
Neoliberal: força econômica tenta manter a liberdade dos mercados e a menor intervenção do Estado;
É mantida a questão da intervenção do Estado no domínio econômico;
Constituição de 1967 + EC de 1969
Objeto da Revolução Militar, criada por uma junta militar;
Ideologia: segurança nacional;
Objetivos: ocupar o território nacional; expandir-se na América Latina, ligando o Atlântico ao Pacífico; formar uma potência mundial;
Ordem econômica e social ganha razão, pois o Estado tem um grande desenvolvimento social, dado, principalmente, pela conquista de alguns direitos sociais;
Base econômica no momento era formada pela: Liberdade de Iniciativa; valorização do trabalho; função social da propriedade; harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produção; repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros; a expansão das oportunidades de emprego produtivo;
Constituição de 1988
Também conhecida como Constituição Cidadã;
Desenvolvimento e proteção social;
Rompimento com o que se pregava com o Estado Neoliberal;
Aspecto social garantido;
Princípios: art. 4º, CF;
Objetivos: art. 3º, CF;
Ordem econômica, a partir do art. 170, CF;
DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA
 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: o Brasil adota o sistema capitalista, mas não menospreza o valor do trabalho humano e a dignidade da pessoa humana;
 I - soberania nacional;
 II - propriedade privada;
 III - função social da propriedade;
 IV - livre concorrência; 
 V - defesa do consumidor; 
 VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
 VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
 VIII - busca do pleno emprego;
 IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. 
 Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
 Art. 172. A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros. 
O Papel do Estado na Economia
Exploração Direta: CF, 173:
 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
 § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: 
 I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; 
 II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; 
 III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; 
 IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; 
 V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
 § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
 § 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
 § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. 
Quando: necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo; exs.: BB financiando a produção agrícola; CEF financiando a habitação;
Papel do Estado na Economia: CF, 174:
 Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
 § 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. 
 § 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. 
 § 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros. 
 § 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.
Agente normativo e regulador da atividade econômica;
Fiscalização, incentivo e planejamento de políticas para o crescimento econômico;
Abuso do Poder Econômico
173 [...] § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. 
Repressão ao abuso: CF, 173, § 4º;
A Privatização (desestatização – iniciada a partir de plano desenvolvido no governo militar): o afastamento do Estado das atividades que não estão relacionadas com a manutenção da Soberania Nacional;
CF/1988: altera a direção do Estado na economia;
CF, 170: liberdade de iniciativa
Limita a intervenção do Estado
Intenção do legislador: vedar que o Estado atue como empresário;
Papel do Estado: agente normativo e regulador;
CF/1988: atividades essenciais do Estado – Título VIII
A Efetivação das Privatizações
CF/1988: afastamento do Estado da economia; consagração da desestatização a partir da positivação deste interessena CF/1988; princípio do Neoliberalismo; o Estado sai da Economia e volta suas ações para questões Sociais;
Iniciadas na década de 1970, com a venda das empresas que o BNDES possuía cotas;
Dec. 91991/85: processo de privatização de empresas sobre controle direito ou indireto do governo federal;
Dec. 95886/88: programa federal de desestatização; o programa ganha bases dentro do governo federal, a partir de comissão que passou a analisar quais empresas deveriam ser privatizadas;
MP 155/90, convertida na lei 8031/90 pelo governo Fernando Collor; medida necessária para que o Estado pudesse sanear suas contas;
Finalidade: reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo poder público; contribuir para a redução da dívida pública, saneando as contas públicas; permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada; contribuir para a modernização do parque industrial do país; permitir que a administração pública concentre os esforços nas prioridades do Estado (seguridade social, saúde, previdência); contribuir para o fortalecimento do mercado de capital;
Que empresas poderiam ser privatizadas: aquelas controladas direta ou indiretamente pela União e aquelas criadas pelo setor privado que passaram ao controle direto ou indireto da União;
Intervenção do Estado no domínio econômico
Atuação direta: empresas públicas e sociedades de economia mista;
Atuação Direta Concorrencial com o capital privado; ex.: Economia Mista: BB; Empresa Pública: CEF;
Monopólio: ex.: Empresa Pública: Correios (CF, Art. 21, X); ex.: Economia Mista: Petrobrás (art. 177, II);
Assunção da gestão (lei 6024/1974 trata da intervenção do Banco Central nas instituições financeiras): quando a Administração Pública assume a gestão de alguma empresa privada; ex.: Banco Santos;
Atuação indireta: fiscalização, incentivo e planejamento;
Quadrado Mágico: o Estado deve atuar na economia de forma a sempre propiciar o Quadrado Mágico: Crescimento, pleno emprego, estabilidade de preços e equilíbrio exterior;
 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. 
 Parágrafo único. A lei disporá sobre:
 I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
 II - os direitos dos usuários;
 III - política tarifária; 
 IV - a obrigação de manter serviço adequado.
 Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
 § 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. 
 § 2º - É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei. 
 § 3º - A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.
 § 4º - Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida.
 Art. 177. Constituem monopólio da União:
 I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
 II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
 III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
 IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
 V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. 
 § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. 
 § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre:
 I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional;
 II - as condições de contratação;
 III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União;
 § 3º A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional.
 § 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: 
 I - a alíquota da contribuição poderá ser: 
 a) diferenciada por produto ou uso; 
 b)reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b; 
 II - os recursos arrecadados serão destinados: 
 a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo; 
 b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás; 
 c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes. 
 Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. 
 Parágrafo único. Na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras. 
 Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. 
 Art. 180. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão e incentivarão o turismo como fator de desenvolvimento social e econômico.
 Art. 181. O atendimento de requisição de documento ou informação de natureza comercial, feita por autoridade administrativa ou judiciária estrangeira, a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País dependerá de autorização do Poder competente.
Definição de Consumidor: arts. 2º, 17, 29 da Lei 8078/1990:
 Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
 Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que hajaintervindo nas relações de consumo.
Definição de Fornecedor: arts. 3º da Lei 8078/1990:
 Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
 § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
 § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Trabalho sobre Função regulatória
2) O que é função regulatória?
Função regulatória é o meio pelo qual o Estado atua na economia, promovendo a livre concorrência, a defesa do consumidor e os demais princípios positivados no art. 170 da CF. A atuação do Estado ocorre, principalmente, a partir de suas agências reguladoras, que exercerão as funções de fiscalização, incentivo e planejamento econômico.
3) A função regulatória confunde-se com a função legislativa? Explique.
Não se confunde, pois apenas à função legislativa cabe a inovação no mundo jurídico, criando direitos e obrigações, competência que não pode ser delegada à norma regulatória. Como a lei é genérica, abstrata, distante, portanto, da realidade dos fatos, a norma regulatória assume o papel de efetivar a ligação entre a lei e o administrado, nos limites dispostos na lei.
5) Busca-se com a função regulatória unicamente a promoção da competitividade? Explique.
O objetivo principal da função regulatória é a promoção da competitividade entre os diferentes agentes de mercado, com vistas na proteção aos interesses do consumidor. Onde não seja possível a promoção da competição, o objetivo da regulação será impedir que dos oligopólios ou monopólios surjam abusos em função de sua ausência.
9)Quais são os critérios de decisão levados em consideração pela agência reguladora?
Como as Agências Reguladoras são formadas por profissionais técnicos na atividade econômica, os critérios utilizados por estas agências são critérios essencialmente técnicos, e não critérios políticos, que é a essência da função legislativa.
10) Qual a vantagem da adoção da agência reguladora?
Algumas são as vantagens da adoção da agência reguladora, entre as quais: as decisões são pautadas em critérios técnicos; as decisões são mais rápidas e econômicas, já que o trabalho de um órgão especializado é muito mais eficaz do que uma reunião parlamentar que tenha o mesmo fim; e a substituição do controle político e burocrático pelo controle técnico.
 
2º BIMESTRE
Direito da Concorrência
Introdução:
Não está ligado ao Estado Liberal; uma das formas que o Estado utilizava-se para obter receita era a partir das guerras e da escravização dos povos inimigos; num momento posterior o Estado estabeleceu monopólios para ter possibilidade de renda distinta da tributação;
Só há concorrência onde há comércio; o Direito da Concorrência tem como finalidade regular a relação de concorrência entre dois ou mais fornecedores;
Fases Históricas:
Antes do Capitalismo:
Só o lucro interessa ao Estado;
Grécia: o Estado centralizava o comércio de Chumbo e de Sal; a pena para quem comercializasse estes produtos era de morte; em 337 d. C. houve o primeiro acordo entre comerciantes para regular a comercialização dos produtos para a guerra;
Roma:
Idade Média:
Monopólio: privilégio, regalia; os monopólios eram concedidos segundo o relacionamento do comerciante com o rei;
Formação das corporações de ofício, cuja finalidade era que as pessoas pudessem estabelecer um vínculo para aumentar a produtividade; possuíam estatutos, que proibiam expressamente a venda informal;
Feiras medievais: o Estado estabeleceu que os produtos apenas poderiam ser comercializados nas Feiras, de forma a controlar a concorrência e a tributação; foram implementados os primeiros controles sobre a concorrência (ex.: cortar o rabo do peixe); os títulos de crédito também foram formados nestas Feiras;
Cruzadas: fixação do preço do pão;
Algumas Cidades: fixação do lucro máximo;
Teoria do Justo Preço: formulada por São Tomaz de Aquino; o preço deve refletir o trabalho do homem, deve ser justo; a Igreja Católica afirma que o lucro deve ser justo, estabelecendo as primeiras bases para a legalização do Lucro;
Burguesia se alia ao rei, em vista de que o rei possuía o exército e esta precisava de proteção para o comércio e para as viagens marítimas; a cobrança dos tributos faz com que o Estado comece a sair da atividade do comércio e passe a sobreviver da tributação;
Concorrência no Capitalismo:
Nem todos os monopólios são ruins;
Monopólios com selo real: são todos concedidos pelo rei, segundo sua conveniência;
Monopólio nos mares: Veneza, Espanha e Portugal começam a explorar suas colônias; o comércio entre a colônia e a metrópole era de exclusividade, não podendo a colônia comercializar (nem comprar nem vender) produtos com outros países; monopólio dos transportes pela empresa holandesa Companhia das Índias Orientais; Inglaterra começa a questionar este monopólio; em 1603, na Inglaterra, ocorre a primeira decisão do monopólio da fabricação e comercialização das cartas de baralho (justificativa: controlar o jogo, que estimula o ócio e mantém o trabalhador fora do trabalho); em 1624, o Parlamento, questionando as decisões do rei, cria o primeiro estatuto dos monopólios, no sentido de tirar do rei o direito de escolher ao seu arbítrio os detentores de monopólio;
Concorrência e liberalismo econômico (Adam Smith): a mão invisível do mercado garante seu autocontrole; dizia que em condições regulares o mercado propiciaria o bem do consumidor, o que não se confirmou com o passar do tempo; Decreto de Allarde e a Lei Shapelliert em 1791: primeiros regulamentos assegurando a garantia da liberdade de comerciar; surgem os grandes conglomerados e a ganância coloca em risco os mercados;
EUA: emerge a figura do TRUST (troca de ações; primeira grande formação foi a Standar Oil, empresa de petróleo, que chegou a controlar 94% da produção americana); surgem os efeitos negativos para os pequenos e médios empresários exploradores de petróleo, pois o grande conglomerado reduzia o preço a margens não competitivas e estas empresas ficavam sem mercado consumidor;
1ª Lei combatendo o Trust: Canadá, em 1889: teve pouca relevância e aplicabilidade;
EUA: Sherman Act, em 1890: bases ideológicas: defesa da liberdade econômica e do pequeno comércio, e proteção do consumidor contra os monopólios; em 1914 foi editado o Clayton Act, que descreve condutas passíveis de punição;
No Brasil:
Fase Fiscalista:
Monopólios estatais; o Estado forçava que o Brasil vendesse apenas a ele os seus produtos;
Produtos ruins
Fim: vinda da família real;
Em 1808, com a criação do BB, o direito da concorrência ganha uma nova roupagem, pois ainda não havia um sistema financeiro no Brasil; abertura dos portos para as nações amigas, o que se culminou num desastre, já que o Brasil não possuía indústria interna eficaz, o que a assolou com a vinda de produtos estrangeiros;
Carta de 1934: primeira regulamentação de controle da concorrência dentro da Constituição;
Decreto 869/1938 (dos crimes contra a economia popular): tutela da economia popular;
Lei Malaia (7666/1945)
CF/1946: surge o termo “abuso do poder econômico”;
Lei 4137/1962: criação do CADE; com a ditadura militar o Estado passou a manter os principais monopólios;
CF/1988: título Da Ordem Econômica;
Tríade de normas: Leis 8137/1990 (caráter penal às condutas anticoncorrenciais), 8158/1991 (criação da Secretaria Nacional de Direito Econômico, vinculada ao Ministério da Justiça) e 8884/1994 (transforma o CADE em autarquia e regulamenta as infrações à ordem econômica);
Cade – Conselho Administrativo de Defesa EconômicaO que é: autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça; tem poder de julgar; é a última ou única das esferas competentes a julgar questões de infração à ordem econômica e questões preventivas de infrações à ordem econômica; obs.: as decisões do Cade podem ser levadas ao Poder Judiciário, já que se tratam de decisões administrativas;
 Art. 3º O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional, criado pela Lei nº 4.137, de 10 de setembro de 1962, passa a se constituir em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e atribuições previstas nesta lei.
Finalidade: prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica;
Lei 8884/1994 Art. 1º Esta lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
 Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei.
Atuação: prevenção e repressão;
Composição: um presidente e seis conselheiros;
 Art. 4º O Plenário do CADE é composto por um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal.
 § 1º O mandato do Presidente e dos Conselheiros é de dois anos, permitida uma recondução. Recebem um Mandato, para que possam gozar de independência;
 § 2º Os cargos de Presidente e de Conselheiro são de dedicação exclusiva, não se admitindo qualquer acumulação, salvo as constitucionalmente permitidas.
 § 3º No caso de renúncia, morte ou perda de mandato do Presidente do CADE, assumirá o Conselheiro mais antigo ou o mais idoso, nessa ordem, até nova nomeação, sem prejuízo de suas atribuições.
 § 4º No caso de renúncia, morte ou perda de mandato de Conselheiro, proceder-se-á a nova nomeação, para completar o mandato do substituído.
 Art. 5º A perda de mandato do Presidente ou dos Conselheiros do CADE só poderá ocorrer em virtude de decisão do Senado Federal, por provocação do Presidente da República, ou em razão de condenação penal irrecorrível por crime doloso, ou de processo disciplinar de conformidade com o que prevê a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e por infringência de quaisquer das vedações previstas no art. 6º.
 Parágrafo único. Também perderá o mandato, automaticamente, o membro do CADE que faltar a três reuniões ordinárias consecutivas, ou vinte intercaladas, ressalvados os afastamentos temporários autorizados pelo Colegiado.
Aplicação da lei 8884/1994
Territorialidade: para todos os efeitos, a lei também se aplica às empresas estrangeiras que estão situadas no território nacional, sendo elas intimadas a partir de sua filial, sucursal ou representação no território nacional;
 Art. 2º Aplica-se esta lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos.
Estudar material do professor e a lei 8884/1994
1- Há cartel permitido no Brasil?
Os atos de concentração de empresas são permitidos no Brasil se não configurarem abuso do poder econômico ou infrações à ordem econômica. Desde que o ato de concentração não atinja algum dos efeitos previstos nos incisos do art. 20, da lei 8884/1994, o cartel é lícito e legítimo.
“Não se cogita do poder econômico legítimo, assim configurado o alcançado mediante mecanismos próprios da atividade mercantil. Mesmo o monopólio é lícito, desde que não resulte de processo, gradual ou não, de eliminação de concorrentes, mediante abuso do poder econômico. Quem é titular de uma patente detém um monopólio legal, e sua exploração somente se tornará ilegítima se dela resultar aumento arbitrário dos lucros, ante a ausência de processo concorrencial que impeça, controle ou imponha limite em tais lucros.”
2- Quais são os critérios necessários para aprovação de ato de concentração? Há exceção a tais requisitos? Fundamente.
Os critérios necessários para aprovação de ato de concentração são os previstos no artigo 54, § 1º, da lei 8884/1994. A exceção a tal regra é prevista no § 2º do mesmo artigo, admitindo o ato de concentração quando: são atendidos ao menos três dos critérios definidos no § 1º; o ato é necessário por motivo preponderante da economia nacional e do bem comum; e desde que o ato não implique prejuízo ao consumidor ou usuário final.
3- Acerca do direito de associação versus controle dos atos de concentração efetuado pelo Cade, explique como se harmoniza tal duelo na CF.
Desde que a associação não configure abuso do poder econômico... é livre...
4- Acerca da concorrência potencial, tal teoria é adotada pelo Brasil? Fundamente.
Concorrência potencial: “... em certas e especialíssimas circunstâncias, não se permite a um concorrente potencial ingressar em um mercado por meio de uma associação com um produtor já estabelecido, no pressuposto de que tal impedimento o obrigue a fazê-lo ingressar isoladamente, passando então a constituir-se em mais um concorrente. Com isso, estaria aumentando a concorrência e desconcentrando o referido mercado.”
5- O Cade é órgão fomentador de política de estímulo à concorrência? Fundamente.
O Cade não é um órgão fomentador da política de estímulo à concorrência; sua competência é prevenir e reprimir condutas que possam “limitar ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação de mercados de bens e serviços”.
Estudar para prova:
competência do Cade
extraterritorialidade da lei
composição do Cade
art. 20 da lei 8884/1994
atos de concentração
como funciona a apreciação dos atos de concentração pelo Cade