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Anotações Helson Nunes da Silva DIR120 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Leonardo Vieira Santos leonardo@ocav.com.br (Professor) 2018.2 56 Anotações de Helson Nunes da Silva 9. Transmissão das obrigações (art. 286 ao art. 303). 9.1. Considerações iniciais O crédito ou o débito que integram o patrimônio do indivíduo podem ser cedidos ou transmitidos para outro(s) sujeito(s). Nessas situações, não se deve falar em “venda”, “compra” ou “alienação” de créditos e débitos. A cessão ou transmissão requer a presença de, ao menos, uma terceira pessoa, que não integra o liame obrigacional da relação original. 9.2. Modalidades de Cessão Cessão de Crédito Conceito A cessão de crédito é uma nova relação obrigacional entre o credor original e o(s) novo(s) credor(es), onerosa ou gratuita, que se firma independentemente da concordância do devedor. “A cessão de crédito é um negócio jurídico, em geral de caráter oneroso, pelo qual o sujeito ativo de uma obrigação a transfere a terceiro estranho ao negócio original, independentemente da anuência do devedor” (Silvio Rodrigues). Pressupostos o A cessão do crédito se estabelece entre o credor original e o novo credor, que é um terceiro sujeito não integrante da relação original4; O credor que transfere o crédito é denominado de CEDENTE; O novo credor é denominado de CESSIONÁRIO; O devedor é denominado de CEDIDO; Observação Havendo a cessão, a única mudança na relação obrigacional diz respeito à composição do polo ativo. o O devedor não precisa aquiescer, anuir ou concordar com a cessão de crédito; Concordar não se confunde com tomar conhecimento. Isso porque o devedor tem direito de saber com quem irá cumprir sua obrigação. Se o devedor não dor comunicado da cessão de crédito, poderá extinguir sua dívida pagando ao credor original, sem riscos de sofrer uma ação de reparação por parte do novo credor, uma vez que estará agindo de boa-fé. Por outro lado, se o devedor for comunicado, só poderá extinguir a obrigação junto ao novo credor. o A cessão de crédito não se confunde com a extinção da obrigação; o A cessão pode ser gratuita ou de caráter oneroso; 4 Salvo pela possibilidade de cessão de crédito em uma relação de multiplicidade de credores, com objeto indivisível. DIR120 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 57 o A cessão pode ser total ou parcial; o A cessão pode ser convencional, pode ser derivada da lei, ou, ainda, pode ser judicial. Convencional – é a mais comum e decorre da vontade das partes; Lei – deriva da lei, a exemplo do art. 287, CC: “Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios. Judicial – decorre de decisão judicial. o A cessão pode ser pro soluto ou pro solvendo: Pro soluto – o cedente responde pela existência e legalidade do crédito, mas não responde pela solvência do devedor; Os efeitos da cessão entre cedente e cessionários são plenamente produzidos independentemente de cessionário conseguir receber o crédito do devedor. Pro solvendo – o cedente responde também pela solvência do devedor. Os efeitos só serão produzidos se e quando efetivamente o cessionário conseguir receber o crédito cedido. o Requisitos: Art. 104, CC – agente deve ser capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei. Em geral, o cedente e cessionário podem adotar uma forma livre na elaboração do ato de cessão, salvo poucas exceções, a exemplo da cessão de crédito hereditário, em que se exige que o instrumento será necessariamente público, por escritura. Gráfico ilustrativo Cessão de débito ou Assunção de dívida Conceito A cessão de débito ou assunção de dívida reside em uma substituição do devedor originário por uma terceira pessoa que assume o polo passivo da obrigação. Pressupostos 58 Anotações de Helson Nunes da Silva o A assunção de dívida se estabelece entre o devedor original e o novo devedor, que é um terceiro sujeito não integrante da relação original5; O devedor que transmite o crédito é denominado de CEDENTE; O novo devedor é denominado de ASSUNTOR; O credor é denominado de CEDIDO; Observação Havendo a assunção, a única mudança na relação obrigacional diz respeito à composição do polo passivo. o Só produzirá efeitos se o credor aquiescer A ideia é a de proteção do patrimônio do credor, pois a garantia deste é o patrimônio do devedor. Gráfico ilustrativo Cessão de posição contratual. Conceito Situação em que ao mesmo tempo as partes possuem créditos e débitos na relação obrigacional. Observação Na cessão de posição contratual (cessão de contratos) Pressupostos o Uma das partes resolve transmitir sua posição contratual para terceiro. A parte que resolve transmitir sua posição contratual é o CEDENTE; A outra parte é o CEDIDO; O terceiro é o CESSIONÁRIO; o Da mesma forma que a assunção de dívidas, só será admitida se cedido aquiescer, pois na posição contratual existe tanto a cessão dos créditos, quanto a cessão dos débitos, o que faz recair na mesma situação de proteção do crédito já estudada na assunção de dívida. 5 Salvo pela possibilidade de cessão de débito em uma relação de multiplicidade de devedores, com objeto indivisível. DIR120 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 59 Observação Essa modalidade não está prevista expressamente no código civil. 9.3. Cessão de crédito 9.3.1. Código comentado Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação. A regra geral é que o crédito pode ser cedido, salvo nas situações abaixo: o Natureza da obrigação O crédito referente à pensão alimentícia não pode ser cedido, pois está atrelado à própria subsistência do alimentando. o Lei O art. 298, CC veda a cessão do crédito penhorado. o Convenção As partes podem pactuar no título de origem da obrigação a vedação de cessão do crédito. O terceiro de boa-fé que se tornar cessionário de um crédito para o qual existe cláusula proibitiva da transmissão que não consta do instrumento original da obrigação. o O normal é que a cláusula proibitiva esteja no instrumento original da obrigação, mas nada impede que os sujeitos da relação pactuem a proibição em documento diverso. Assim, pode acontecer de o cessionário ter adquirido o crédito, de boa-fé, sem ter tido conhecimento da vedação imposta a posteriori. Nessa situação, o credor original e devedor não poderão opor a cláusula proibitiva contra o cessionário. Art. 287. Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios. No direito, em regra, o acessório segue o principal, por isso que nas cessões de crédito, os acessórios (multa, juros, etc.) seguem a obrigação principal. Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar- se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1o do art. 654. A não observação da formalidade do instrumento público ou do instrumento particular, que contenha “a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos”, implica a ineficácia da transmissão do crédito em relação a terceiros. Mantém-sea eficácia da transmissão do crédito entre o cedente, o cedido e o cessionário. 60 Anotações de Helson Nunes da Silva Art. 289. O cessionário de crédito hipotecário tem o direito de fazer averbar a cessão no registro do imóvel. 44’34’’.P1 de 24/09 CRÉDITO HIPOTECÁRIO – é a garantia de hipoteca, qual seja aquela oferecida ao credor face a uma relação obrigacional, aumentando assim a proteção ao seu crédito, uma vez que sem a garantia real, os bens do devedor podem ser alienados antes do adimplemento. Hipoteca – é uma garantia real que recai sobre o bem imóvel, com eficácia erga omnes, oferecida pelo devedor ou por um terceiro. GARANTIA PIGNORATÍCIA – é uma garantia de penhor, ou seja, uma garantia real que recai sobre o bem móvel. GARANTIA FIDEJUSSÓRIA – aquela que é prestada por um terceiro da relação obrigacional, abrangendo todo o seu patrimônio de forma indistinta. o Fiança e Aval; Como se trata de garantia real, com eficácia erga omnes, é indispensável que ocorra o registro no cartório de imóveis, então, o dispositivo do art. 289 prevê a possibilidade de o cessionário pode fazer averbar esse registro. Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita. 1ª parte – O devedor não precisa anuir ou concordar, mas faz-se necessário haver a comunicação, para que os efeitos da cessão recaiam plenamente sobre o devedor. 2ª parte – Não há um rigor formal na maneira de se comunicar, podendo ser por escrito público ou ato particular em que conste a declaração do devedor sobre a ciência da cessão realizada. Art. 291. Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido. Prioriza o cessionário que tiver de posse do título de origem da obrigação. o Cheque ou duplicata; Princípio da cartularidade – o título corporifica o crédito. Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação. 1ª parte – Se não há comunicação, o devedor é considerado de boa-fé, então estará liberado da obrigação se: o Pagar ao credor primitivo; o Pagar ao cessionário que lhe apresentar juntamente com o título da cessão, o título de origem da obrigação, nos casos de mais de uma cessão notificada; 2ª parte – Se o crédito constar de escritura pública, este prevalecerá sobre os demais notificados. DIR120 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 61 Art. 293. Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido. Atos conservatórios do direito cedido – é permitido ao cessionário praticar atos que evitem que o crédito original, que lhe foi cedido, pereça ou perca valor, ainda que o devedor não esteja comunicado da cessão do crédito. o Notificar o devedor para pagamento diante da ameaça da prescrição. Curiosidade A cessão de crédito aplica-se às relações consumeristas. Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente. As exceções pessoais que o devedor tem para com o cessionário podem ser aplicadas na hipótese de cessão; e ainda, As exceções pessoais entre cedente e devedor (cedido), existentes no momento da comunicação da cessão, podem ser oponíveis à relação cessionário-cedido. o O objetivo é não prejudicar o devedor, que já possuía algumas exceções para opor contra o cedente. Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé. O cedente responde pela existência jurídica do crédito ao tempo em que o cedeu onerosamente ao cessionário; Se a cessão for gratuita, só responderá o cedente se tiver procedido à cessão de má- fé. Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor. No silêncio das partes, o cedente não responde pela insolvência do devedor, arcando o cessionário com o prejuízo. Art. 297. O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança. 1ª parte – Se o cedente excepcionalmente tiver que responder pela insolvência do devedor (quando pactuado em contrato), responderá, no máximo, pelo que recebeu do devedor na origem, com os respectivos juros. 2ª parte – Mas o cessionário pode cobrar as despesas que teve com a cessão, além daquelas decorrentes da cobrança. 62 Anotações de Helson Nunes da Silva Art. 298. O crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora; mas o devedor que o pagar, não tendo notificação dela, fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro. 1ª parte – A regra geral é que o crédito pode ser cedido. Mas, excepcionalmente, se o crédito estiver penhorado, estando o credor notificado da penhora, não poderá ele transmitir o crédito. Exemplo: o “C” tem um crédito em relação a “D” e “C” deve a “A”. “A” na condição de credor de “C”, identificando que este só possui de patrimônio o crédito em relação a “D”, obtém uma penhora desse crédito. A partir do momento em que o juiz notificar a “C” que seu crédito em relação a “D” está penhorado, “C” não poderá mais transmiti-lo por cessão (ou mesmo alienação). 2ª parte – Se o devedor não tiver conhecimento da penhora do crédito, e efetuar o pagamento, ficará exonerado, subsistindo contra o credor apenas os direitos de terceiro. Exemplo: o No exemplo acima, se “D” de boa-fé não foi comunicada da penhora do crédito entre “A” e “C”, pagar a “C”, nada poderá ser exigido de “D”. Assim, “A” ao penhorar o crédito de “C” em relação a “D”, deverá ter duas preocupações: Notificar a “C” e a “D” da penhora, pois a partir do momento em que “D” for notificada, não poderá mais pagar a “C” sem incorrer na máxima do “Quem paga mal, paga duas vezes”. Ao devedor, tomando conhecimento da penhora, caberia a possibilidade de pagar em juízo. 9.4. Cessão de débito ou assunção de dívida 9.4.1. Considerações iniciais É um negócio pelo qual o devedor transfere para outra pessoa sua posição na relação jurídica, de modo que esta o substitua na relação com a necessária anuência do credor (baseada no conceito de Silvio Rodrigues). Pressupostos: Art. 104, CC; Necessariamente deve haver a anuência do credor. A cessão de débito pode se dar de duas maneiras: Expromissão Expromissão é o ajuste entre o credor e terceiro (expromitente), para que este assuma a dívida, sem que o devedor original participe desse ajuste. Observação O devedor admite a chegada de X no polo passivo sem sua interferência. DIR120 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 63 Delegação O devedor originário identifica a terceira pessoa, pactua com ela a assunção e vai buscar a anuência do credor. É o ajuste entre o terceiro (delegado) e o devedor (delegante) com a anuência do credor (delegatário). A assunção de dívida que se dá por EXTROMISSÃO: Liberatória o O devedor originário fica, em regra, liberado após a cessão. o Só é “chamado de volta”, seo assuntor é insolvente e não se sabia à época. (Dúvida acerca da lógica de se “chamar de volta” para extromissão) Cumulativa o O assuntor se torna devedor SOLIDÁRIO do devedor originário. o O polo passivo será composto por um bloco devedor solidário. A assunção de dívida que se dá por DELEGAÇÃO: Privativa o O devedor primitivo (delegante) fica liberado, em regra. o Não retorna à relação, nem nas hipóteses de insolvência. (Dúvida acerca da lógica de se “chamar de volta” para extromissão) Simples o O devedor originário fica vinculado como devedor SUBSIDIÁRIO. o O patrimônio do devedor delegante só será atingido se o credor não conseguir atingir o patrimônio do devedor delegado. 9.4.2. Código comentado Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava. Exige-se o consentimento expresso do credor; O devedor primitivo fica liberado, salvo se a assuntor, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor desconhecia esse fato; Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa. O silêncio do credor será considerado recusa. A justificativa é assegurar a máxima de que a garantia do credor é o patrimônio do devedor. Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor. 64 Anotações de Helson Nunes da Silva Se houver assunção de dívida, em regra, todas as garantias especiais dadas pelo devedor primitivo ao credor serão consideras extintas, salvo se houver concordância expressa daquele. Crítica doutrinária e jurisprudencial A crítica é tão relevante que ensejou, inclusive, um projeto de lei para a mudança do Código Civil. o Garantia original prestada pelo próprio devedor original Se a garantia foi prestada pelo próprio devedor primitivo, não irá ocasionar nenhum tipo de problema, na ocasião em que se firmar a assunção de dívida; o Garantia original foi prestada por terceiros. Imaginemos a situação em que o devedor original decidiu oferecer, junto à assunção do crédito, a garantia que foi dada por terceiro na relação original. Note que não há impedimento, por lei, de o devedor proceder a essa opção, pois só depende dele. Cria-se uma situação esdrúxula para o terceiro que ofereceu a garantia no título original do crédito, pois passaria a expor seu patrimônio para assegurar um crédito devido por um assuntor com quem ele não guarda qualquer relação de confiança. Atenção No caso de garantias prestadas por terceiros, para além da aquiescência do devedor primitivo, essa garantia somente haveria de perdurar, no caso de assunção de dívida, na hipótese de o terceiro garantidor também concordar. Art. 301. Se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vício que inquinava a obrigação. No caso de anulação da assunção, em regra, a situação original do débito é restabelecida, com todas as suas garantias; A garantia prestada por terceiro não retorna à relação restabelecida após a anulação, exceto se o terceiro tivesse conhecimento do vício do ato de assunção. Art. 302. O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo. O novo devedor (assuntor) não pode opor ao credor as exceções pessoais que o devedor primitivo possuía frente ao credor. Art. 303. O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento. Situação específica – casos em que há aquisição de imóvel hipotecado. Tomar a seu cargo – significa que quem adquirir o imóvel hipotecado vai assumir a garantia da dívida. O imóvel hipotecado pode ser negociado. Quem comprar deve saber que a garantia real vai atingir o imóvel, independente de quem seja a propriedade. Diferentemente da regra geral, nesse caso, em situação oposta, o silêncio do credor importará a concordância. DIR120 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 65 A lógica é que a garantia hipotecária normalmente não cobre o crédito todo, então o credor ainda precisa concordar. 9.5. Cessão de posição contratual 9.6. Outros modos de transmissão Em uma abordagem multidisciplinar, surgem outros modos de transmissão. Usufruto de créditos – direito real que confere ao usufrutuário amplas prerrogativas semelhantes ao proprietário, mas não todas, a exemplo de não poder dispor dos créditos. Observação O usufruto pode recair sobre os créditos. Fato é que ao se tornar usufrutuário do crédito, é como se houvesse ocorrido a transmissão do crédito, ainda que provisória. Penhor de créditos – a garantia real que recai sobre bem móvel pode ser oferecida como crédito. Se o credor executar a garantia, haverá a transmissão desse penhor, por vias transversas, de modo que o credor passa a ser seu proprietário. Endosso – nota promissória ou cheque. Se o detentor do título endossar para terceiros, haverá a transmissão do crédito. Cessão da garantia sobre o crédito.
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