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NOTA DE AULA 1 CURSO: DIREITO PERÍODO LETIVO: 2015.1 DISCIPLINA ASSUNTO DIREITO ADMINISTRATIVO I DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR(A): Fernanda Maria Afonso Carneiro CAPÍTULO 1 – DIREITO ADMINISTRATIVO: 1.1 – Conceito 1.2 - Objeto 1.3 – Codificação 1.4 – Fontes do direito 1.5 – Competência para legislar 1.6 – Sistema administrativo brasileiro 1.7 – Relações com outros ramos do Direito 1.8 – Conceito de Estado 1.9 – Poderes do Estado 1.1) CONCEITO: A necessidade do homem em travar relações sociais fez surgir a necessidade do Direito, enquanto normas de condutas impositivas, criados por um Estado politicamente organizado, tendente a realizar a busca pela justiça e, principalmente, com a função de alcançar a paz social. O direito é, tradicionalmente, dividido em dois grandes ramos, quais sejam, o Direito Público e o Direito Privado. O direito administrativo faz parte do ramo do direito público. A definição do que é direito administrativo não é unânime na doutrina e enseja algumas divergências entre estudiosos, ensejando a existência de seis critérios de definição do direito administrativo: Corrente legalista; Critério do Poder Executivo; Critério das relações jurídicas; Critério do serviço público; Critério teleológico ou finalístico; Critério negativista. Corrente Legalista: O direito administrativo se resume no conjunto da legislação administrativa existente no país. Critério do Poder Executivo: Identifica o Direito Administrativo como complexo de leis disciplinadoras da atuação do poder executivo. Critério das relações jurídicas: define Direito Administrativo como a decisão das relações jurídicas entre a administração pública e o particular. Critério do serviço público: O Direito Administrativo tem por objeto a disciplina jurídica dos serviços públicos, ou seja, os serviços prestados pelo Estado a toda a coletividade, necessários à coexistência dos cidadãos. Critério teleológico ou finalístico: Sistema de princípios jurídicos que regula as atividades do Estado para o cumprimento de seus fins. NOTA DE AULA 2 Critério negativista: O Direito Administrativo é conceituado por exclusão, isto é seriam pertinentes a este ramo do direito todas as questões não pertencentes ao objeto de interesse de nenhum outro ramo jurídico. Critério funcional: Direito Administrativo é o ramo jurídico que estuda e analisa a disciplina normativa da função administrativa, esteja ela sendo exercida pelo poder executivo, legislativo ou judiciário, ou, até mesmo, por particulares mediante delegação estatal. Modernamente, a doutrina majoritária tem apontado no sentido de se utilizar o critério funcional como o mais eficiente na definição da matéria. Hely Lopes Meirelles: “Direito Administrativo é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e indiretamente os fins desejados pelo Estado”. Maria Sylvia Di Prieto: “Direito Administrativo é o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica na contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza política.” 1.2) OBJETO: A concepção moderna de Direito Administrativo lhe confere um âmbito de atuação cada vez mais amplo, tornando-o responsável por reger todas as funções exercidas pelas autoridades administrativas, qualquer que seja a natureza destas. Dessa forma, toda e qualquer atividade de administração, seja ela proveniente do Poder Executivo, do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário são alcançadas pelo Direito Administrativo. Ou seja, embora a atividade administrativa seja uma função típica do Poder Executivo, os outros poderes (Judiciário e Legislativo) também praticam atos que, pela sua natureza, são objeto do Direito Administrativo. O Direito Administrativo tem por objeto limitar os poderes estatais, definindo os seus contornos, ou seja, os limites dentre os quais a gestão pública pode ser executada. 1.3) CODIFICAÇÃO: A princípio são consideradas fontes do direito aqueles comportamentos que ensejam a criação de uma norma imperativa, no entanto, o Direito Administrativo, no Brasil, não se encontra codificado, isto é, os textos administrativos não estão reunidos em um só corpo de leis, como ocorre em outros ramos como no direito processual, o direito penal, o direito civil, o direito trabalhista. As normas administrativas estão espelhadas tanto no texto da CF como em diversas leis ordinárias e complementares, e em outros diplomas normativos, como decretos-leis, medidas provisórias, regulamentos e decretos do poder executivo. NOTA DE AULA 3 Os textos administrativos brasileiros não estão reunidos num só corpo de lei, como ocorre com outros ramos do Direito (Código Penal, Código Civil, CLT), portanto, o Direito Administrativo não se encontra codificado, ou seja, as regras administrativas estão consubstanciadas na Constituição e numa infinidade de leis (Lei nº 8.666 – Lei das Licitações e Contratos, Lei nº 9.785 – Processo Administrativo Federal). 1.4) FONTES: O Direito Administrativo tem sua formação norteada por quatro fontes principais: a lei, a jurisprudência, a doutrina e os costumes. A lei é a fonte primária do Direito Administrativo e abrange a Constituição, as leis em sentido estrito (complementares, ordinárias, delegadas) e os atos normativos com força de lei, como as medidas provisórias. A jurisprudência, que são as reiteradas decisões judiciais num mesmo sentido, constitui a fonte secundária do Direito Administrativo e influencia de forma relevante a construção e a consolidação de suas normas. A doutrina, que é o conjunto teórico de ideias aplicáveis ao direito positivo, também é uma das fontes secundárias do Direito Administrativo, e influencia não só na elaboração de novas leis, como também no julgamento das contendas de cunho administrativo. Os costumes, em face da evolução do Direito Administrativo e em razão da legalidade administrativa (CF, art. 37) vem perdendo importância como fonte, entretanto, em situações concretas, como a deficiência da legislação, a prática administrativa costumeira ainda desempenha papel relevante, especialmente como elemento informativo da doutrina. Princípios Gerais do Direito: São as normas não escritas que servem de base para o Direito Administrativo, configurando-se como indicadores genéricos que informam o ordenamento do Estado, sem previsão legal expressa. Um exemplo do princípio geral do direito é a máxima que define que ninguém deve ser punido sem ser ouvido previamente. Outro exemplo é a de que não se pode permitir que alguém se beneficie da sua própria torpeza. 1.5) COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR: A princípio, não há uma definição única acerca da competência para legislar. Nesse sentido, a competência para criar leis sobre Direito Administrativo é concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal. Os municípios, também, podem expedir leis acerca da matéria de Direito Administrativo desde que embasado na necessidade de atender ao interesse local. A Súmula nº 419 do STF dispõe que: “Os municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas”. NOTA DE AULA 4 Algumas matérias do Direito Administrativo, no entanto, são exceções à regra e algumas competências para legislar são de competência privativa da União, como no caso da desapropriação. ATENÇÃO: O art. 22 da CF/88 define as matérias quesão de competência privativa da União para legislar. 1.6) SISTEMA ADMINISTRATIVO BRASILEIRO: O Brasil adota, desde a instauração da república, em 1891, o Sistema da Jurisdição Única, ou seja, o do controle administrativo pela Justiça Comum. Esse sistema está assentado na separação entre o Poder Executivo e o poder Judiciário, ou seja, entre o administrador e o juiz. Nesse caso, as decisões dos órgãos administrativos não são dotadas da força e da definitividade, que são próprias dos julgamentos do Poder Judiciário, ou seja, os órgãos administrativos decidem, mas suas decisões não têm caráter conclusivo, ou definitivo (não fazem coisa julgada), ficando sempre sujeitas à revisão pelo Poder Judiciário, quando este é provocado. O texto constitucional prevê, em seu art. 5º, XXXV, o princípio da inafastabilidade da jurisdição ou da unidade de jurisdição como garantia fundamental, ostentando qualidade de cláusula pétrea constitucional ao dispor que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. No sistema adotado no Brasil, as decisões dos órgãos administrativos não são dotadas de definitividade que caracterizam as decisões preferidas pelo poder judiciário. Nesse sentido, a formação de coisa julgada administrativa não impede ou obstaculiza a decisão judicial acerca da matéria desde que seja provocado a atuar. LEMBRETE: O poder judiciário é inerte e depende de provocação para que exerça sua jurisdição, no entanto, uma vez provocado poderá atuar de forma independente da análise administrativa, ainda que acerca do mesmo fato. O particular, porém, pode optar em resolver seus conflitos com a administração pública instaurando processo administrativos perante ela, ou recorrendo ao poder judiciário, antes ou depois de esgotada a via administrativa. Nesse caso, o poder judiciário poderá manter o entendimento proferido na decisão administrativa ou modifica-lo, mas, após a decisão definitiva na esfera judicial, a questão está definitivamente solucionada. 1.7) RELAÇÕES COM OUTROS RAMOS DO DIREITO: O Direito Administrativo relaciona-se com distintos ramos do Direito, entre esses relacionamentos merecem destaque os seguintes: a) Direito Constitucional; b) Direito Tributário; c) Direito Penal; d) Direito Processual; e) Direito do Trabalho; f) Direito Civil e Direito Comercial. NOTA DE AULA 5 Com o Direito Constitucional: em virtude de, a este, se cometer o modelo de atuação da Administração Pública. O Direito Administrativo é informado pelos princípios expressos e implícitos contidos na Constituição Federal, daí a sua interdependência com o Direito Constitucional. Com o Direito Tributário: quando da composição da receita pública. Essa composição é regulada por normas do Direito Tributário e sua gestão é deferida à Administração Pública. Com o Direito Penal: o Direito Administrativo conhece o ilícito penal praticável apenas por agentes públicos. A relação qualifica de forma diversa a conduta penalmente ilícita quando perpetrada por cidadão que ostente a qualificação funcional de agente público. Com o Direito Processual: em função do Direito Administrativo retirar desse ramo do Direito normas aplicáveis aos processos administrativos. A interação entre o Direito Processual e o Direito Administrativo visa garantir o contraditório e a ampla defesa. Com o Direito do Trabalho: há relação reside motivada pelo acesso a emprego público se dá com a aplicação de normas próprias instituídas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), Ocorre, por exemplo, na composição do quadro de pessoal das sociedades de economia mista e das empresas públicas. Com o Direito Civil e o Direito Comercial: em razão desses dois ramos emprestarem normas ao Direito Administrativo, sempre aplicados aos negócios jurídicos de interesse da Administração. Quando o poder público põe em circulação um título de crédito, constitui uma sociedade de economia mista, ou realiza uma alienação de bem móvel, vale-se de institutos do Direito Comercial e do Direito Civil. 1.8) CONCEITO DE ESTADO: O Estado é um ente personalizado, apresentando-se internamente, como pessoa jurídica de direito público, capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica, e externamente, nas relações internacionais. No regime federativo brasileiro, todos os entes pertencentes à federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) materializam o Estado, cada um deles atuando dentro dos limites de competência definidos pelas Constituição Federal vigente. O Estado é responsável pela organização e pelo controle social, uma vez que detém o monopólio legítimo do uso da força, e tanto atua no direito público como no direito privado, no entanto, sempre ostenta a qualidade de pessoa jurídica de direito público. NOTA DE AULA 6 Um Estado que ostenta a condição de soberano possui, como regra geral, um governo que é o elemento condutor, um povo, que representa o componente humano, e um território que é o espaço físico que ocupa. O Estado é uma instituição organizada política, social e juridicamente, dotada de personalidade jurídica própria de Direito Público, submetido às normas estipuladas pela lei máxima, que, no Brasil, é a constituição escrita, e dirigida por um governo que possui soberania reconhecida tanto interna como externamente. Governo X Estado: As definições de Estado e de Governo não se confundem, uma vez que o Estado é um povo situado em determinado território e sujeito a um governo, enquanto este é o elemento formador do Estado. 1.9) PODERES DO ESTADO: O Brasil adota a clássica teoria de tripartição de funções do Estado que são divididas entre poderes devidamente organizados, nesse sentido, na CF/88, em seu art. 2º, está definido o funcionamento de três poderes, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, sendo que esses poderes são independentes e harmônicos entre si. A cada um dos poderes do Estado é atribuída determinada função, chamadas funções típicas, assim, ao Poder Legislativo é concedida a função normativa (ou legislativa); ao Poder Executivo, a função administrativa; e, ao Judiciário, a função jurisdicional. Os poderes do Estado são estruturais e organizacionais e não se confundem com os poderes administrativos, que são instrumentos concedidos à Administração Pública para a consecução dos seus interesses. As funções típicas dos poderes do Estado são desmembradas em atividade principal e atividades secundárias. Atividade principal dos poderes: Poder Legislativo: Tem a função precípua de produzir leis. Poder Judiciário: Tem a função de dizer o direito no caso concreto, pacificando a sociedade, em face da resolução dos conflitos, com caráter de definitividade. Cabe, anda, a esse poder, com exclusividade, a formação da coisa julgada. Poder Executivo: Tem a função da atividade administrativa do Estado, ou seja, cabe a ele a implementação do que determina a lei, atendendo às necessidades da população. Além das funções típicas, os poderes, também, exercem, em caráter excepcional, as chamadas funções atípicas, definidas no texto constitucional, como forma de garantir a harmonia constitucional entre eles. NOTA DE AULA 7 O Poder Legislativo exerce, atipicamente, a função administrativa, típica do Poder Executivo, ao realizar um procedimento licitatório para contratação de serviços de necessidade do órgão. Ele, também, exerce a função jurisdicional, quando o Senado Federal processa e julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade. O Poder Executivo, do mesmo modo, exerce, atipicamente, a função legislativa, típica do Poder Legislativo,ao editar uma Medida Provisória. O Poder Judiciário exerce, atipicamente, a função normativa, quando elabora e atualiza os regimentos internos dos Tribunais. As funções atípicas decorrem do fato de que a tripartição de poderes não tem caráter absoluto e devem ser analisadas em caráter excepcional. ATENÇÃO: A CF/88 não abriu precedente para que a função jurisdicional, típica do Poder Judiciário, possa ser exercida, atipicamente, pelo Poder Executivo. Parte da doutrina prevê, também, a existência da função política ou função de governo. Função Política ou Função de governo: São os atos jurídicos do Estado que não se enquadram dentre as atividades principais, como, por exemplos, a sanção e o veto de lei, a declaração de guerra, a decretação de estado de calamidade pública. No exercício da função política, o controle exercido pelo poder judiciário fica restrito à ocorrência de danos individuais, não cabendo ao órgão controlador analisar a atuação propriamente dita.
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