Apostila de Direito Processual Civil I até Litisconsórcio para a AV1 2018

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Capítulo VII - PLURALIDADE DE PARTES
LITISCONSÓRCIO
Sumário: Pluralidade de partes. Classificações. Espécies de litisconsórcio. Sistema do Código. Casos legais de litisconsórcio. Litisconsórcio necessário e litisconsórcio unitário. Precisão do sistema litisconsorcial instituído pelo novo Código. Litisconsórcio necessário ativo e passivo. Mobilidade da posição processual do litisconsorte necessário. Litisconsórcio necessário não observado na propositura da ação. Citação do litisconsorte necessário ordenada pelo juiz. Litisconsórcio facultativo unitário. Litisconsórcio facultativo recusável. Posição de cada litisconsorte no processo. Autonomia dos litisconsortes para os atos processuais.
Pluralidade de partes
O tema da pluralidade de partes integra um conceito mais amplo de processo cumulativo, que não é tratado sistematicamente pelo direito positivo, mas que, de fato, existe e se acha disciplinado de modo fragmentado pelo CPC, quando enfrenta problemas como o da cumulação de demandas ou de ações (cumulação objetiva) e o da pluralidade de sujeitos num só polo do processo (cumulação subjetiva ou litisconsórcio). Nesse momento, a abordagem se dará sobre a cumulação subjetiva.
Normalmente, os sujeitos da relação processual são singulares: um autor e um réu. Há, porém, casos em que ocorre a figura chamada litisconsórcio, que vem a ser a hipótese em que uma das partes do processo se compõe de várias pessoas.
Os diversos litigantes, que se colocam do mesmo lado da relação processual, chamam se litisconsortes. O que justifica o cúmulo subjetivo, in casu, é o direito material disputado tocar a mais de um titular ou obrigado, ou é a existência de conexão entre os pedidos formulados pelos diversos autores ou opostos aos diversos réus.
Classificações
O litisconsórcio pode ser ativo ou passivo, conforme se estabeleça entre vários autores ou entre diversos réus. Não se confundem com litisconsortes, todavia, os componentes de pessoas jurídicas, ou de massas coletivas como a herança. A parte, no caso, é simples: a pessoa moral ou o espólio.
Quanto ao momento em que se estabelece o litisconsórcio, pode ele ser classificado em inicial ou incidental. Diz se litisconsórcio inicial o que já nasce com a propositura da ação, quando vários são os autores que a intentam, ou quando vários são os réus convocados pela citação inicial.
É incidental o litisconsórcio que surge no curso do processo em razão de um fato ulterior à propositura da ação, como o em que a coisa litigiosa é transferida a várias pessoas que vêm a assumir a posição da parte primitiva (NCPC, art. 109). É também incidental o que decorre de ordem do juiz, na fase de saneamento, para que sejam citados os litisconsortes necessários não arrolados pelo autor na inicial (NCPC, art. 115, parágrafo único). Ou quando terceiro, em situação material semelhante à do autor, pretenda inserção no processo em andamento ao lado da parte primitiva, adicionando pretensão própria. E, ainda, o que surge quando, na denunciação da lide, o terceiro denunciado comparece em juízo e se integra na relação processual ao lado do denunciante (NCPC, art. 127).
A propósito do litisconsórcio incidental, convém distinguir entre aquele que tem a qualidade de litisconsórcio unitário e necessário e o que se apresenta como litisconsórcio facultativo ulterior. O primeiro é irrecusável, porque os efeitos do processo se estenderão necessariamente ao interveniente. Já o litisconsórcio facultativo ulterior (i.e., aquele em que terceiro espontaneamente requer sua inclusão no processo, buscando se beneficiar do resultado da futura sentença), em regra, é inadmissível, visto que implicaria alteração subjetiva de relação processual já definida e estabilizada. Ademais, o ingresso tardio do litisconsorte corresponderia a uma burla ao juiz natural, dado que sua pretensão seria deduzida perante juiz previamente conhecido. Os direitos desse terceiro, mesmo sendo iguais ou conexos aos da parte do processo pendente, não são os mesmos, de sorte que terão de ser demandados em ação separada, quando não foram originariamente cumulados na propositura da ação.
Espécies de litisconsórcio
Quanto às consequências do litisconsórcio sobre o processo, há possibilidade de classificações sob dois ângulos diferentes:
(a)	conforme possam ou não as partes dispensar ou recusar a formação da relação processual plúrima, o litisconsórcio classifica se em:
(i)	necessário: o que não pode ser dispensado, mesmo com o acordo geral dos litigantes;
(ii)	facultativo: o que se estabelece por vontade das partes e que se subdivide em irrecusável e recusável. O primeiro, quando requerido pelos autores, não pode ser recusado pelos réus. O segundo admite rejeição pelos demandados;
(b)	do ponto de vista da uniformidade da decisão perante os litisconsortes, classifica se o litisconsórcio em:
(i)	unitário (especial): que ocorre quando a decisão da causa deva ser uniforme em relação a todos os litisconsortes; e
(ii)	não unitário (comum): que se dá quando a decisão, embora proferida no mesmo processo, pode ser diferente para cada um dos litisconsortes.
Em regra, o litisconsórcio cria uma unidade procedimental, mas conserva a autonomia das ações cumuladas, de sorte que os pedidos reunidos pelos diversos autores, ou contra os diversos réus, mesmo sendo julgados por sentença formalmente una, podem ter desfechos diferentes. Em casos particulares, contudo, os colitigantes integram relação materialmente una e incindível. Apesar de não ser necessário o litisconsórcio, o pedido que cada um formula é o mesmo e se funda em igual causa de pedir. Não é possível, portanto, o mesmo pedido, em tais circunstâncias, ser submetido a julgamento diferente para cada um dos colitigantes. É a partir do direito material que se estabelecerá a cindibilidade ou incindibilidade das causas objeto de um litisconsórcio. Se, no plano material, não for possível senão um julgamento, a hipótese será, processualmente, de litisconsórcio unitário. Em vez de cúmulo de ações, ter se á uma única ação, com pluralidade de titulares. Se for possível, materialmente, definir direitos distintos, embora conexos, para cada colitigante, a solução uniforme para todos eles não será obrigatória. Ter se á um cúmulo de ações em processo único, podendo, por isso, haver julgamento diferente para cada ação acumulada pelos vários litisconsortes.
Como se vê, a classificação do litisconsórcio em necessário e facultativo não exaure todos os aspectos do fenômeno processual. Por outro lado, não se pode confundir litisconsórcio necessário ou obrigatório com litisconsórcio unitário, nem litisconsórcio facultativo ou não obrigatório com litisconsórcio não unitário. O exemplo da pretensão dos sócios minoritários de anular decisão assemblear é típico de exercício de direito material conferido igualmente a diversas pessoas. Qualquer um dos sócios dissidentes pode mover a ação anulatória, com eficácia geral para todos os demais sócios. Se vários deles se reunirem para propor a ação conjuntamente, o litisconsórcio será facultativo, porque não imposto pela lei. O julgamento da causa, todavia, não poderá ser senão um só, já que é impossível invalidar a assembleia para uns e mantê-la para outros.
De outro prisma, é possível entrever se litisconsórcio obrigatório, porque imposto pela lei, sem que o julgamento final tenha de ser o mesmo para todos os consorciados. Pense se na execução de dívida de um dos cônjuges em que a penhora recaia sobre imóvel do casal. Ambos os cônjuges terão de figurar na relação processual (NCPC, art. 842), mas cada qual poderá apresentar defesa distinta e obter sentença diferente, não obstante o caráter necessário do litisconsórcio.
Sistema do Código
Conforme o art. 113, caput, do NCPC, “duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
(c)	entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide (inciso I);
(d)	entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir (incisoII);
(e)	ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito (inciso III).
O elenco do art. 113 compreende, como se vê, tanto o litisconsórcio necessário como o facultativo. Aliás, como regra geral, os casos arrolados pelo Código, no dispositivo comentado, podem ser havidos como de litisconsórcio facultativo, pois, segundo o próprio texto legal, as partes podem litigar em conjunto, mas nem sempre estão forçadas a tanto.
Conjugando o art. 113 com o 114, conclui-se que, nas mesmas hipóteses do primeiro dispositivo, o litisconsórcio será necessário (isto é, não poderá ser dispensado pelos litigantes) “quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes”.
Em síntese, o sistema do Código é de reunir no art. 113 os casos em que litisconsórcio pode ser facultativo, e no art. 114 especificar as condições para que ele seja necessário.
Casos legais de litisconsórcio
Analisemos o casuísmo do art. 113, por meio de exemplos concretos:
I – Comunhão de direitos ou obrigações:
Pode ocorrer em casos comuns de condomínio sobre bens quando se faculta a cada condômino reivindicar o todo, mas todos os condôminos, em litisconsórcio facultativo, podem também demandar em conjunto o bem comum (art. 1.314 do Código Civil).
No caso de cônjuges, a demanda sobre imóveis ou direitos reais a eles relativos já torna necessário o litisconsórcio de marido e mulher (CC, art. 1.647). O mesmo acontece com a ação divisória, em que todos os condôminos são partes necessárias (art. 588, II, do Código de Processo Civil).
A título de comunhão de obrigações, tem se litisconsórcio nas causas sobre dívidas suportadas, em comum, por vários devedores, solidários ou não, como, por exemplo, nos títulos cambiários, nos contratos de locação com fiador etc. O litisconsórcio, in casu, é apenas facultativo.
II – Conexão pelo pedido ou pela causa de pedir:
Se um prédio está ocupado por dois inquilinos parciais, as ações de despejo referentes ao mesmo imóvel podem ser cumuladas por meio de litisconsórcio passivo, porque o bem visado (objeto da ação) é comum às duas causas. É também o que ocorre em ação derivada de ato ilícito praticado por preposto, visto que o preponente também responde solidariamente pela reparação do dano; ou em caso em que de um só ato ilícito decorrem prejuízos para várias vítimas. Na primeira hipótese, o prejudicado pode demandar apenas um dos dois corresponsáveis, ou ambos conjuntamente, em litisconsórcio passivo. Na segunda, cada uma das vítimas pode propor sua ação contra o culpado, ou todos podem reunir se e propor uma só demanda, em litisconsórcio ativo. Em ambos os casos, porém, o litisconsórcio será apenas facultativo.
Há conexão pela causa de pedir quando duas pretensões contra pessoas diferentes se fundam num só fato jurídico. Litisconsórcio dessa espécie acontece na ação pauliana (arts. 158 e 159 do CC), pois a ação é de anulação de um só ato praticado em fraude de credores pelo alienante e o adquirente, que assim se tornam partes obrigatórias da causa, formando um litisconsórcio passivo necessário.
III – Afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito:
Aqui não há conexão, pois os fatos jurídicos não são os mesmos, mas apenas afins. Se, por exemplo, vários contribuintes são ameaçados de lançamento de um mesmo tributo ilegal, para cada um deles haveria um fato jurídico distinto, que poderia ser apreciado separadamente em ações individuais. Mas as pretensões de evitar o lançamento iminente teriam fundamento numa questão jurídica igual para todos, pois a ilegalidade do tributo seria a mesma.
Numa medida de economia processual, as várias ações poderiam ser cumuladas num só processo, em litisconsórcio ativo contra a Fazenda Pública.
É claro, porém, que o litisconsórcio do art. 113, III, só será possível quando houver uniformidade de competência do juízo para as diversas ações afins. É que, não havendo conexão para justificar a prorrogação de competência, falece ao autor o direito de demandar um ou alguns dos litisconsortes facultativos fora do juízo que lhes corresponde.
Litisconsórcio necessário e litisconsórcio unitário
O Código novo, de modo diferente do anterior, reconhece e define os litisconsórcios necessário e unitário como figuras distintas.
O necessário acontece em duas situações arroladas no art. 114:
(f)	pode ser resultado de imposição da lei, como, v.g., se dá nas ações reais imobiliárias intentadas contra cônjuges (NCPC, art. 73, § 1º; CC, art. 1.647, II); ou
(g)	pode decorrer da natureza da relação jurídica controvertida, cuja solução judicial, para ser eficaz, dependerá da presença no processo de todos os respectivos sujeitos (NCPC, art. 114), como, v.g., ocorre na anulação de um contrato plurilateral e na dissolução de uma sociedade de pessoas.
O unitário é, na definição legal, o litisconsórcio formado quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, “o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes” (NCPC, art. 116).
A justificação (lógica e jurídica) tanto do litisconsórcio necessário, como do unitário, deita raízes no direito material que o processo terá de enfrentar para chegar à composição do litígio. É, como se depreende dos enunciados dos arts. 114 e 116, a natureza da relação jurídica material controvertida (objeto do processo) que determinará a configuração do litisconsórcio, ora necessário, ora unitário.
Precisão do sistema litisconsorcial instituído pelo novo Código
O sistema do novo CPC, em matéria de litisconsórcio, é sensivelmente superior ao do código anterior, pois conseguiu identificar adequadamente cada uma das principais modalidades de concurso subjetivo, sem passar pela confusão indesejável outrora estabelecida entre os litisconsórcios necessário e unitário.
Pode o atual sistema ser assim esquematizado:
(h)	as hipóteses de litisconsórcio são genericamente enunciadas pelo art. 113, de modo a justificar todas as possibilidades de ocorrência de partes plurissubjetivas, sejam de litisconsórcio facultativo, sejam de litisconsórcio necessário ou unitário;
(i)	será a natureza da relação material controvertida que irá definir, na aplicação do art. 113, quando o litisconsórcio se apresentará como necessário (art. 114) ou como unitário (art. 116);
(j)	tanto no caso do necessário como no do unitário, é a relação jurídica controvertida que determinará a formação do litisconsórcio. Não se trata, porém, de confundi-los nem de submetê-los aos mesmos requisitos. O necessário se impõe a partir do pressuposto lógico jurídico de que uma relação complexa subjetivamente não pode ser atacada em juízo, sem que todos os seus sujeitos estejam presentes no processo, para que os efeitos sejam eficazes. Já o unitário tem como base a necessidade lógico jurídica de que a solução judicial seja uniforme para todos os colitigantes, sem indagar do caráter obrigatório ou facultativo da reunião de vários litigantes no mesmo polo da relação processual;
(k)	é, como já afirmado, a natureza da relação jurídica material que definirá se um litisconsórcio já estabelecido, ou por se estabelecer, deva ser tratado como necessário ou unitário. Isto porque não se pode automaticamente estender a unitariedade a todo e qualquer litisconsórcio que a lei considere obrigatório. Depende – repita-se – do regime da lei material em jogo no litígio, a definição de quando um litisconsórcio, embora unitário, possa se apresentar em juízo como facultativo e não como obrigatório (ou necessário).
(l)	com efeito, o litisconsórcio unitário (i.e., aquele estabelecido em demanda cujo resultado há de ser uniforme para todos os litisconsortes) pode ser estabelecido sem a obrigatoriedade da presença de todos os cointeressados. Bastará que a lei material confira legitimidade para qualquer cotitular defender individualmente o interesse comum. Por exemplo, uma obrigação solidária pode ser exigida de um, alguns ou todos os coobrigados, à escolha do credor.A solução será uniforme para os demandados, mas não era imprescindível que todos tivessem sido incluídos no polo passivo da ação: o litisconsórcio, por isso mesmo, terá sido unitário, mas não necessário. Eis aí uma situação processual de litisconsórcio unitário facultativo.
Há, outrossim, casos em que a lei obriga a formação do litisconsórcio, sem que haja previsão de solução uniforme para todos os cointeressados: num processo de extinção de comunhão, todos os comunheiros obrigatoriamente serão partes, mas cada um receberá quinhão diferente e poderá ter benefícios e encargos não idênticos aos demais; no concurso universal de credores, passa se fenômeno igual, ou seja, todos os credores estão sujeitos à execução coletiva, mas cada crédito se submete a julgamento individualizado.
Assim, o litisconsórcio necessário decorre tanto da natureza da relação jurídica litigiosa, que só permite solução uniforme, como de determinação da lei.
Pode-se, portanto, concluir que a remodelação normativa realizada pelo novo CPC, em termos de litisconsórcio, implicou inovação legislativa, mas não se afastou da inteligência doutrinária e jurisprudencial consolidada ainda ao tempo do Código de 1973, malgrado suas deficiências conceituais. Ou seja: (i) o litisconsórcio é necessário quando imposto por lei ou quando a natureza da relação jurídica material controvertida exija a presença de todos os cointeressados no processo para que a sentença seja eficaz; e (ii) é unitário quando a solução a ser dada à controvérsia tenha de ser uniforme para todos os litisconsortes.
Muitas vezes a solução do processo submetido a litisconsórcio necessário será uniforme, de sorte que a figura processual consubstanciará, a um só tempo, litisconsórcio necessário e unitário. No entanto, não há obrigatoriedade de que as coisas sejam sempre assim, pois existem casos em que o litisconsórcio é necessário e o resultado da causa não é obrigatoriamente o mesmo para todos os participantes do processo. Pense se no concurso de credores do devedor insolvente, na participação dos confrontantes nas ações divisórias e demarcatórias e na de todos os herdeiros no processo sucessório etc. Todos são partes obrigatórias, segundo a lei, mas a decisão das pretensões de uns e outros pode ser diferente.
Para o litisconsórcio unitário, a possibilidade de configuração da modalidade facultativa não é regra, mas exceção, que só pode ser aberta pela própria lei. Se há vários cointeressados numa só relação jurídica material controvertida, é intuitivo que a eficácia da sentença reclame a presença processual de todos eles. O litisconsórcio unitário teria, em princípio, que ser também necessário. Por isso, somente a lei pode criar exceções em que um ou alguns cointeressados demandam na defesa de direitos que também são de terceiros. Aí, sim, diante do permissivo extraordinário da lei, o litisconsórcio, que originariamente tinha de ser necessário, se torna facultativo unitário.
Repita-se, porém: fora do âmbito do litisconsórcio necessário, o unitário somente se viabilizará quando, por disposição de lei, a legitimidade ad causam for conferida a qualquer um dos diversos titulares do direito material comum. Não ocorrendo previsão semelhante, todos os interessados na relação jurídica controvertida terão de participar da causa em litisconsórcio, sob pena de se tornar inexequível a respectiva decisão judicial. Salvo autorização de lei, como é sabido, ninguém pode ser atingido por sentença em sua esfera jurídica, sem ter sido parte no processo, pessoalmente ou por meio de substituição ou representação processual legalmente instituída (NCPC, arts. 18 e 506).
Todas essas observações atuam em prol do reconhecimento da inconveniência de atrelar se a ideia de necessariedade e unitariedade, em matéria de litisconsórcio. Andou, por isso mesmo, muito bem o Código novo em distinguir e desvincular as duas figuras litisconsorciais em análise.
Litisconsórcio necessário ativo e passivo
Segundo antigo entendimento doutrinário, a que o NCPC se manteve fiel, o litisconsórcio necessário ocorre apenas no polo passivo do processo (art. 115, parágrafo único). Não há, pois, litisconsórcio necessário ativo, em regra.
A previsão de litisconsorte necessário é claramente voltada para o litisconsórcio passivo, hipótese em que sua citação é indispensável sob pena de, não ocorrendo, acarretar a extinção do processo sem resolução do mérito (NCPC, art. 115, parágrafo único). A lei, quando trata de causas que envolvem interesses de mais de uma pessoa, como na hipótese de marido e mulher, não condiciona a eficácia do processo à presença de todos no polo ativo da demanda. Cogita apenas de consentimento, que em caso de recusa, admite suprimento judicial (NCPC, arts. 73 e 74).
Já no que diz respeito ao polo passivo, o litisconsórcio, quando necessário, não pode ser descumprido. Verificada a omissão, o juiz ordenará a respectiva superação, como medida necessária à regularização do processo.
Não cabe ao juiz, todavia, determinar diretamente a inclusão de outros réus na relação processual. É ao autor que toca identificar contra quem deseja demandar. Por isso, o juiz, in casu, verificando que falta litisconsórcio necessário no polo passivo da ação proposta, “determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo” (NCPC, art. 115, parágrafo único).
Mobilidade da posição processual do litisconsorte necessário
Os negócios jurídicos plurilaterais, que, obviamente, não podem ser discutidos em juízo sem a presença de todos os seus participantes, ensejam situação interessante no que diz respeito ao litisconsórcio passivo a ser instituído pelo autor da causa que tenha por objeto essa modalidade de relação jurídica. É que, não havendo como instituir forçadamente um litisconsórcio ativo, aquele que toma a iniciativa do processo terá de citar para a causa todos os demais sujeitos do negócio sub cogitatione.
O fato, porém, de os diversos litisconsortes terem sido incluídos pelo autor no polo passivo do processo não obriga todos os citados a permanecerem na condição de réus. O litisconsórcio necessário tem de ser observado na propositura da ação, sob pena de invalidade da relação processual. Mas o litígio real pode envolver apenas um ou alguns dos demandados obrigatórios, de sorte que, uma vez concluída a citação, é perfeitamente possível que alguns deles se posicionem favoravelmente à pretensão do autor, passando a atuar ao seu lado no polo ativo. É o caso, por exemplo, da dissolução parcial de uma sociedade, em que o retirante somente pode demandar a alteração do contrato social em presença de todos os demais sócios. Aqueles que não se opõem à dissolução parcial não estão obrigados a permanecer no polo passivo do processo e, para evitar as consequências de uma causa a que nunca resistiram, lícito lhes é, após a citação, manifestar sua adesão ao pedido do autor, em lugar de contestar a ação. Não seria justo nem razoável obriga-los a se manterem numa posição processual que não escolheram e que não corresponde a seus desígnios de fato e de direito, principalmente porque não foram causadores do litígio nem lhes interessa mantê-lo. Aliás, eles somente foram colocados como réus porque, sendo necessário o litisconsórcio, não haveria como o autor deixar de convoca-los a comparecer em juízo.
O certo é que – quando o litisconsórcio é inevitável por decorrência de situação jurídica complexa e multilateral disputada em juízo – o autor não tem como deixar de propor a demanda em face de todos os figurantes na relação de direito material envolvida no objeto litigioso, ainda que os interesses dos cointeressados não sejam homogêneos. Não poderá ele ficar na dependência da definição dos múltiplos interessados acerca da posição processual que irão adotar, individualmente, após a propositura da demanda. Por isso incluirá, desde logo, no polo passivo da demanda, todos os que não podem escapar do litisconsórcio necessário, sem indagar, naquelaaltura, quais seriam os interesses particulares de cada um deles no interior do litígio. Relega se para um momento ulterior ao aforamento da causa a definição individual de tais interesses.
Lembra Cândido Dinamarco que não são raros os casos em que se agrupam no mesmo polo do processo interesses comuns e interesses contrapostos, como se passa, por exemplo, na ação de consignação em pagamento movida diante da disputa do crédito entre vários pretensos credores: entre os corréus, a certa altura, instaura se a disputa em que cada um passa a impugnar a pretensão do outro.
Antônio do Passo Cabral, dentro da mesma linha e diante da impossibilidade da prévia imposição de forçar alguém a inserir se num litisconsórcio ativo necessário, reconhece que a solução do impasse consistirá na inclusão do litisconsorte relutante no polo passivo. Destaca, outrossim, que o posicionamento do litisconsorte, in casu, no polo passivo, se dá apenas formalmente, se seus interesses materiais, na verdade, se alinharem com os do polo ativo. Observa, ainda, que, na espécie, nem mesmo haverá pedido formulado contra o aludido litisconsorte, “mas apenas sua integração na relação processual para que a participação (forçada) evite a invalidação ou ineficácia da sentença”. Por isso mesmo, uma vez citado, “a faculdade de migrar para o polo ativo deve ser lhe aberta”.
Casos como este evidenciam o equívoco de qualificar a citação como ato sempre destinado a chamar o demandado apenas para se defender em juízo (CPC/1973, art. 213). O novo CPC corrigiu tal impropriedade, conceituando a citação como “o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual” (art. 238). Deixou claro, portanto, que o demandado “não é citado para defender se, mas para participar, pouco importando a posição processual em que o fará”.
Aliás, não é novidade para o direito positivo essa possibilidade de migração de um litisconsorte necessário da posição passiva para a ativa, depois da citação. Na Lei 4.717/1965 há expressa previsão de que, na ação popular, serão citados em litisconsórcio passivo necessário todas as pessoas públicas e privadas envolvidas no ato administrativo impugnado, assim como funcionários e beneficiários (art. 6º). No entanto, o § 3º do mesmo dispositivo ressalva que a pessoa jurídica, “cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente”.
Litisconsórcio necessário não observado na propositura da ação
Como já visto, o litisconsórcio será necessário quando a sentença tiver que incidir, forçosamente, sobre a esfera jurídica de várias pessoas. Eis a razão pela qual o Código anterior vinculava a eficácia da sentença à citação de todos os litisconsortes necessários no processo (art. 47 do CPC/1973). O Código atual adotou o mesmo entendimento, embora tenha regulado o problema de forma mais ampla, abrangendo os efeitos da ausência de litisconsorte tanto no caso do litisconsórcio necessário como no do unitário (NCPC, art. 115).
A previsão do citado art. 115 do NCPC é dupla:
(m)	 será nula a sentença de mérito, que haveria de ser uniforme para todos os participantes da relação jurídica controvertida, quando proferida sem que tenham integrado o contraditório “todos os que deveriam ter integrado o processo” (inciso I), isto é, todos os litisconsortes necessários; e
(n)	quando o caso for de litisconsórcio não obrigatório, a sentença somente atingirá os participantes do processo, sendo ineficaz para os coobrigados que não foram citados (inciso II). É o que se passa, por exemplo, entre fiador e afiançado, quando um só deles integrou o processo.
Se o litisconsórcio for necessário e o autor não requerer a citação de todos os litisconsortes necessários, tendo curso o processo até sentença final, esta não produzirá efeito nem “em relação aos que não participam do processo nem em relação aos que dele participaram”. Ocorrerá nulidade total do processo. Por outro lado, tratando se de litisconsórcio comum, a sentença não será nula por falta de participação de coobrigado, produzirá efeitos em relação aos que foram citados, e nenhuma eficácia acarretará em face dos ausentes ao processo.
Ao juiz, todavia, cabe evitar que o processo se desenvolva inutilmente. Por isso, deparando se com caso de litisconsórcio passivo necessário, determinará ele “ao autor que requeira a citação de todos que devem ser litisconsortes, no prazo que assinar, sob pena de extinção do processo” (art. 115, parágrafo único).
Citação do litisconsorte necessário ordenada pelo juiz
Duas correntes se formaram, no regime do CPC/1973, a respeito da citação dos litisconsortes necessários, a completar a relação processual e permitir seu desenvolvimento regular e válido: (i) uma que só a admitia perante litisconsortes passivos, e (ii) outra que defendia sua possibilidade tanto com relação a sujeitos ativos como passivos.
Apresentava se como majoritária, no entanto, a corrente exposta por Celso Barbi, que só tolerava a citação dos litisconsortes passivos. O argumento era que, tecnicamente, citação (segundo o art. 213 do CPC/1973) era o chamamento que se fazia ao réu para defender se em juízo, e não de alguém para vir agir ativamente ao lado do autor. Explicava se que, o direito era mesmo avesso a constranger alguém a demandar como autor. Afirmava se que o direito de ação era veículo de faculdade e não de obrigação. Por isso mesmo, a própria ordem jurídica fornece a solução para os casos de recusa de adesão de litisconsortes ativos necessários, seja permitindo ao condômino ou coerdeiro defender sozinho o direito comum (CC, arts. 1.314 e 1.791, parágrafo único), seja facultando ao interessado a obtenção de suprimento judicial da outorga do cônjuge, quando haja denegação sem motivo justo ou ocorra impossibilidade de obtê la (art. 74 do novo Código de Processo Civil).
A segunda corrente defendia uma posição um pouco diversa: se era imperiosa a presença no processo de todos os interessados em relação litigiosa complexa, e o autor não conseguira colocar a seu lado aqueles necessários para demandar contra os verdadeiros réus, o remédio seria citar todos os interessados, deixando para a opção de cada um deles a tomada definitiva de posição, no curso do processo, de litigar em defesa da tese do autor ou da resistência oposta aos que lhe são contrários.
O novo Código se filiou, em princípio, à segunda tese, porquanto, embora falando em litisconsórcio passivo necessário, prevê o cabimento de “citação de todos que devam ser litisconsortes” (art. 115, parágrafo único). Por outro lado, o velho argumento de que a citação seria ato de convocação de alguém para contestar a demanda (isto é, para defender se contra a pretensão do autor) deixou de existir. O NCPC define a citação de maneira diversa do CPC/1973. Agora, entende se legalmente, como citação, “o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado”, não mais para se defender contra a pretensão do autor, mas, sim, “para integrar a relação processual” (NCPC, art. 238).
Ora, a integração da relação processual tanto pode ocorrer no polo do autor como no do réu, ou ainda no de terceiro interessado, como bem explicita o novo Código, no referido art. 238. Assim, num processo sobre relação originada de negócio jurídico plurilateral, a respeito do qual não se pode discutir em juízo sem a participação de todos os interessados (v. retro, o nº 234), ao autor não cabe outra solução que não seja a de incluir na citação todos os demais cointeressados, embora não se saiba de antemão quais sejam os que aderirão, em seguida, à tese do autor ou à de seus opositores. O que não se pode é negar meio ao autor de ingressar ativamente em juízo contra o agente do ato que diretamente lhe causou prejuízo jurídico, por falta de prévia adesão dos demais litisconsortes necessários, até mesmo daqueles que, eventualmente, se posicionariam a seu ladona demanda. Por isso o demandante, para não ficar privado do acesso à tutela jurisdicional, tem de promover a citação de todos os legitimados ad causam necessários, colocando os todos no polo passivo. Esse posicionamento, porém, é provisório e só é tomado diante da necessidade de serem integrados à relação processual, por imposição da lei, todos aqueles sem os quais o processo não terá condições de prosseguir validamente até o julgamento do mérito. Essa citação corresponde, exatamente, àquela que o art. 238 do NCPC permite seja feita ao interessado para integrar a relação processual.
No caso do litisconsórcio necessário passivo, o juiz não ordena de plano a expedição do mandado citatório dos réus omitidos pelo autor. Só a este incumbe a escolha do sujeito passivo da causa. O juiz apenas assina prazo ao autor para promover a citação daqueles que considera como litisconsortes necessários à validade da relação processual. Se o demandante não se dispuser a chamar os novos sujeitos passivos, não caberá ao juiz outra solução que a de extinguir o processo, nos termos do art. 115, parágrafo único.
É por isso que a lei prevê que o juiz, quando for o caso, apenas determinará ao autor que “requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes” (art. 115, parágrafo único). À parte é que caberá a diligência de requerer a citação e fornecer ao juízo os dados reclamados para sua efetivação. Se o autor entender que não deva promove-la, o juiz decretará a extinção do processo, nos termos da parte final do aludido dispositivo.
Não terá, contudo, poder de inserir, de ofício, no polo passivo da relação processual, réu não nomeado pelo autor. A decisão que ordena o requerimento da citação de litisconsorte é de natureza interlocutória, desafiando, por isso, recurso de agravo. A que extingue o processo por falta de citação de litisconsorte necessário é sentença terminativa. Pode ser impugnada por apelação.
Que solução adotar quando, malgrado a não citação do litisconsorte necessário, a sentença lhe for favorável? A regra é a do art. 282, § 1º, segundo a qual não se repete o ato nem se supre a falta quando não prejudicar a parte. Sendo assim, mesmo sem ter sido citado, nenhum prejuízo teria sofrido o litisconsorte. Cabe bem a lição de José Roberto dos Santos Bedaque: “a sentença de improcedência será válida, visto que, tendo em vista seu conteúdo, os vícios processuais tornaram se irrelevantes. Será também plenamente eficaz em relação às partes e a terceiros, estes não vinculados apenas à imutabilidade decorrente da coisa julgada material”.
No mesmo sentido, José Rogério Cruz e Tucci observa que o descumprimento do litisconsórcio passivo necessário se torna irrelevante pela falta de prejuízo do litisconsorte não citado, em face do sucesso alcançado, também em seu benefício, “pela parte que foi demandada isoladamente”.
Litisconsórcio facultativo unitário
A figura do litisconsórcio facultativo unitário, implicitamente incluída no art. 116 do NCPC, tem como função resolver a situação daqueles casos previstos no direito material em que a relação jurídica é incindível, mas a legitimação para discuti-la é atribuída por lei a mais de uma pessoa, que pode agir individualmente, provocando solução judicial extensível a todos os cointeressados. O fenômeno, segundo Barbosa Moreira, enquadra se na substituição processual, cujo papel consiste justamente em resolver o problema dos colegitimados que deixam de participar do processo. Com isso, “fica bem clara a equivalência funcional entre extensibilidade da coisa julgada e litisconsórcio unitário”. Trata se, segundo o autor, na realidade, “de dois expedientes, de duas técnicas distintas a que recorre o legislador para eliminar o risco da quebra de homogeneidade na fixação da disciplina a que há de obedecer a situação jurídica plurissubjetiva”. Embora distintos, os métodos visam, em última análise, ao mesmo resultado, atingível por meios diversos e complementares, “sem que se exclua, aliás, o emprego cumulativo de ambos os métodos”.
Exemplos frequentes de substituição processual resolvidos por meio do litisconsórcio unitário facultativo ocorrem no caso da reivindicatória ajuizada por um só ou alguns condôminos e na ação de anulação de decisão assemblear de sociedade anônima intentada, também, por um ou alguns dos acionistas interessados. A sentença ultrapassará os substitutos e repercutirá na esfera jurídica dos substituídos.
Litisconsórcio facultativo recusável
O Código de 1939 era expresso em permitir a recusa, pelo réu, do litisconsórcio fundado na afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito (art. 88).
O Código de 1973 era omisso em sua redação primitiva. Era inegável, no entanto, que a reunião de dezenas ou até de centenas de demandantes numa só relação processual poderia causar sérios prejuízos ao demandado e à própria tramitação do processo. À vista disso, mesmo no silêncio da lei, entendiam Pontes de Miranda e Celso Barbi, com inteira procedência, que ainda persistia a recusabilidade do litisconsórcio em tal hipótese.
O primeiro autor o considera como “um litisconsórcio convencional” que se estabelece por “acordo expresso ou tácito dos litigantes”. E o segundo esclarece que, “apesar da omissão da lei, deve se entender que o réu pode impugnar o litisconsórcio fundado no item IV (do art. 46) [item III do art. 113 do NCPC], demonstrando a inferioridade em que ficará para a defesa, porque essa situação viola o princípio da igualdade das partes. E o juiz tem poderes para atender a essa impugnação, com base no art. 125 [art. 139 do NCPC], o qual lhe atribui competência para tomar providências destinadas a assegurar às partes igualdade de tratamento e para rápida solução do litígio”.
Assim, embora não pudesse haver a pura e simples recusa do litisconsórcio facultativo, era permitido ao réu invocar o art. 125 do Código anterior, para evitar, em casos concretos, a quebra do princípio de tratamento igualitário das partes e de andamento célere do processo.
Para dar uma solução definitiva ao problema, a Lei 8.952, de 13.12.1994, acrescentou um parágrafo único ao art. 46 do CPC/1973, tornando explícito o que a doutrina já entendia implícito, ou seja, o poder conferido ao juiz de controlar a formação e o volume do litisconsórcio facultativo.
Essa orientação foi mantida pelo Código atual, nos parágrafos do art. 113 com previsão mais detalhada a respeito do procedimento a ser adotado pelo juiz. Isto será feito na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, mediante limitação do número de litigantes, sempre que se tornar evidente que a rápida solução do litígio ou a defesa do réu ou o cumprimento da sentença estejam sendo prejudicados (art. 113, § 1º).
Postulado o desmembramento depois da citação, ficará interrompido o prazo de resposta ou de manifestação, cuja retomada se dará, de maneira integral, a partir da intimação da decisão, seja de acolhida ou de rejeição da pretensão de redução do litisconsórcio (art. 113, § 2º).
Posição de cada litisconsorte no processo
“Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos”; e, por isso, “os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar” (NCPC, art. 117).
Em regra, portanto, os litisconsortes se consideram como litigantes autônomos em seu relacionamento com a parte contrária. O princípio, no entanto, é de maior aplicação ao litisconsórcio simples, que funciona como cumulação de ações dos vários litigantes, sendo possível soluções diferentes para cada um dos vários litisconsortes.
Quando se cuida, porém, de litisconsórcio unitário, a regra do art. 117 é de escassa aplicação ou menor efeito prático, posto que a decisão final terá de ser proferida de modo uniforme para todos os litisconsortes. Desse modo, os atos que beneficiarem um litisconsorte unitário beneficiarão também os demais. Mas o contrário não prevalece, isto é, os atos e as omissões de um litisconsorte unitário potencialmente lesivos aosinteresses dos demais não os prejudicam, porque é evidente que não se pode fazer perecer direito de outrem (art. 117).
Em suma: no litisconsórcio unitário, os atos benéficos alcançam todos os litisconsortes, mas não os atos e as omissões prejudiciais.
As provas, todavia, não se consideram como pertinentes apenas ao litisconsorte que as tenha promovido, sejam favoráveis ou contrárias ao interesse comum do litisconsórcio. É que, pelo princípio da livre pesquisa da verdade material, as provas são do juízo, não importando a quem tenha cabido a iniciativa de produzi-las. Prevalece, modernamente, o princípio da comunhão da prova.
Em matéria recursal, diz o art. 1.005 do NCPC que “o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses”. A regra se aplica, evidentemente, ao litisconsórcio unitário apenas, porque nos demais casos não se justifica a comunicação de efeito do recurso aos colitigantes omissos já que não se impõe a necessária uniformidade na disciplina da situação litigiosa.
Nem mesmo a circunstância de ser necessário o litisconsorte imporá a comunhão de interesses sobre o recurso de um dos colitigantes, uma vez que esse tipo de consórcio processual nem sempre reclama decisão idêntica para todos. Por isso, a melhor doutrina é categórica: “somente quanto ao litisconsórcio unitário é que incide o preceito do art. 509, caput [art. 1.005, NCPC]”.
Irrelevante, outrossim, é a circunstância de ter se o litisconsorte como facultativo, pois a configuração do litisconsórcio unitário se dá independentemente de ser necessária sua formação. O que importa, para aplicar se a expansão recursal determinada pelo art. 1.005, é a necessidade lógico jurídica de decisão uniforme da causa para todos os litisconsortes, o que pode perfeitamente acontecer num litisconsórcio facultativo.
No caso, por exemplo, de solidariedade passiva, o litisconsórcio é facultativo e nem sempre será unitário, bastando lembrar que cada demandado pode invocar defesa pessoal e distinta. Quando, porém, as defesas opostas ao credor forem comuns a todos os codemandados solidários, o recurso interposto por um deles a todos aproveitará (NCPC, art. 1.005, parágrafo único).
No que tange à confissão, existe regra expressa no art. 391, no sentido de que a confissão de um litisconsorte não prejudica os demais. A norma é geral e incide sobre qualquer tipo de pluralidade subjetiva. Mesmo nas ações reais imobiliárias, nas quais o litisconsórcio é necessário entre os cônjuges ou companheiros, o Código é claro ao dispor que a confissão de um deles não valerá sem a do outro, salvo se casados sob o regime de separação absoluta de bens (art. 391, parágrafo único). Para que a parte utilize a confissão, in casu, como prova, haverá de promover o depoimento pessoal de ambos os consortes a fim de alcançar igual manifestação de todos eles.
Autonomia dos litisconsortes para os atos processuais
Ainda que seja unitário o litisconsórcio, “cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo, e todos devem ser intimados dos respectivos atos” (NCPC, art. 118).
Para a prática dos atos processuais, prevalece autonomia dos litisconsortes, em qualquer circunstância, seja no que toca à iniciativa, seja no que se refere à intimação dos atos do juiz, dos outros litisconsortes ou de outra parte.
Em razão dessa autonomia e da maior complexidade que dela resulta, na prática, para o andamento do processo, há, no Código, uma regra especial sobre contagem de prazo: quando forem diferentes os procuradores dos vários litisconsortes, de escritórios de advocacia distintos, serão contados em dobro os prazos para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de requerimento (NCPC, art. 229). A regra, porém, só se aplica quando, na fase recursal, persiste o litisconsórcio. Se este desaparece, porque apenas um dos litisconsortes sucumbiu, e, portanto, só ele terá legitimidade para recorrer, não há mais como dispensar-lhe o tratamento especial do prazo duplo. Também não prevalecerá quando os advogados dos litisconsortes, embora distintos, pertencerem ao mesmo escritório de advocacia.
Segundo jurisprudência do STJ, a regra da contagem de prazo recursal em dobro “é inaplicável nas hipóteses em que os litisconsortes possuem pelo menos um causídico em comum”.
Pode acontecer de a representação dos litisconsortes, de início comum, desfazer se ao longo do curso do processo, passando cada qual a ter procurador distinto. Em tal situação, o direito ao prazo em dobro se aplica a partir do desdobramento da representação, de maneira a inadmitir, por exemplo, a vantagem legal se a constituição do advogado distinto por algum litisconsorte ocorreu após vencido o prazo simples para recorrer.