Artigo nexo de imputação

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2017	-	01	-	30
Revista	de	Direito	Civil	Contemporâneo
2016
RDCC	VOL.	7	(ABRIL	-	JUNHO	2016)
DOUTRINA	NACIONAL
7.	CAUSALIDADE	E	IMPUTAÇÃO	NA	RESPONSABILIDADE	CIVIL	OBJETIVA:	UMA	REFLEXÃO	SOBRE	OS	ASSALTOS	EM
ESTACIONAMENTOS
7.	CAUSALIDADE	E	IMPUTAÇÃO	NA	RESPONSABILIDADE	CIVIL
OBJETIVA:	UMA	REFLEXÃO	SOBRE	OS	ASSALTOS	EM
ESTACIONAMENTOS
CAUSALITY	AND	IMPUTATION	IN	STRICT	LIABILITY:	A
REFLECTION	ON	ROBBERY	AT	PARKING	LOTS
(Autor)
ADALBERTO	PASQUALOTTO
Doutor	em	Direito	pela	UFRGS.	Professor	titular	de	Direito	do	Consumidor	e	Direito	das	Obrigações	nos	cursos	de
graduação,	mestrado	e	doutorado	da	Faculdade	de	Direito	da	PUCRS.	Ex-presidente	do	Instituto	Brasileiro	de	Política
e	Direito	do	Consumidor.	Procurador	de	Justiça	aposentado	(MP-RS).	pasqualotto@pucrs.br
Sumário:
Introdução
1	Destrinçando	conceitos
1.1	Imputabilidade	e	imputação
1.2	Nexo	causal	e	imputação
2	Análise	da	jurisprudência
2.1	A	imputação	no	caso	de	assaltos
2.2	Causa	da	imputação	e	limite	da	responsabilidade
Conclusão
Bibliografia
Área	do	Direito:	Civil
Resumo:
Ensaio	crítico	 sobre	a	 jurisprudência	do	STJ	nos	casos	de	assaltos	e	 roubos	nos	estacionamentos	de	grandes
conglomerados	comerciais.	Discute-se	o	conceito	de	nexo	de	imputação	e	conclui-se	que	a	causa	sinalagmática
é	o	fator	 jurídico	determinante	da	responsabilidade	civil	daqueles	estabelecimentos.	Todavia,	 fica	em	aberto
saber	qual	é	o	 limite	da	 imputação	de	responsabilidade,	especialmente	quando	se	compara	a	 jurisprudência
sobre	 assaltos	 em	 estacionamentos	 com	 decisões	 do	 mesmo	 Tribunal	 em	 casos	 relativos	 à	 morte	 de
espectadores	numa	sala	de	cinema	de	um	shopping	center,	por	ação	de	um	atirador,	nas	quais	foi	reconhecida
a	excludente	de	fato	de	terceiro.
Abstract:
This	is	a	critical	essay	about	Brazilian	High	Court	precedents	on	armed	robbery	at	fashion	malls	parking	lots.	It
is	discussed	the	imputation	concept	and	it	can	be	concluded	that	the	consideration	is	a	legal	and	determining
factor	 of	 Brazilian	 strict	 liability	 of	 those	 companies.	 However,	 it	 is	 pending	 a	 definition	 on	 the	 limit	 of
imputation	of	liability	especially	when	compared	the	precedents	of	robberies	at	parking	lots	and	the	decision
of	same	Court	regarding	death	of	people	watching	a	movie	in	a	mall	who	were	shot	because	in	this	case	a	third
party	was	recognized	as	responsible.
Palavra	Chave:	Responsabilidade	civil	-	Assaltos	e	roubos	em	estacionamentos	de	shopping	center	e
hipermercados	-	Nexo	de	imputação	-	Nexo	causal	-	Código	de	Defesa	do	Consumidor.
Keywords:	Strict	liability	-	Robbery	and	armed	robbery	at	fashion	malls	parking	lots	-	Liability	attribution	-
Consideration	-	Consumer's	Defence	Code.
Introdução
Nexo	 causal	 e	nexo	de	 imputação	 são	pressupostos	distintos	 da	 responsabilidade	 civil,	mas	 frequentemente
confundidos.	 O	 nexo	 causal	 é	 o	 vínculo	 etiológico	 que	 explica	 que	 um	 determinado	 fato	 ou	 ato	 humano
provocou	 um	 dano	 a	 alguém.	 O	 nexo	 de	 imputação	 é	 a	 razão	 jurídica	 que	 indicará	 o	 responsável	 pela
obrigação	de	reparar	o	dano.	A	confusão	deve-se	à	herança	cultural	da	responsabilidade	civil	por	ato	ilícito.	O
elemento	 central	 dessa	 responsabilidade	 é	 a	 culpa,	 consistente	 em	 uma	 conduta	 humana	 negligente	 ou
imprudente	ou	praticada	com	imperícia.	A	apuração	do	nexo	causal	revela	não	só	a	etiologia	do	dano,	como	de
imediato	indica	o	responsável	pela	indenização:	o	autor	da	conduta.
A	visualização	do	culpado	tão	logo	percebida	a	causa	do	dano	deixava	na	sombra	a	importância	da	imputação.
Os	autores	clássicos	da	responsabilidade	civil	poucas	linhas	lhe	dedicavam	e	alguns	limitavam	o	conceito	de
imputação	à	capacidade	de	entender	e	querer	o	resultado	da	ação	praticada.	A	redação	do	art.	 159	do	
CC/1916	 (em	essência,	mantida	no	 Código	Civil	 em	vigor),	 induzia	 a	 esse	 entendimento:	 "Aquele	que,	por
ação	 ou	 omissão	 voluntária,	 negligência	 ou	 imprudência,	 violar	 direito,	 ou	 causar	 prejuízo	 a	 outrem,	 fica
obrigado	a	reparar	o	dano".	A	voluntariedade	da	ação	ou	da	omissão	era	o	restrito	domínio	da	imputabilidade.
Nesse	 esquema	 estrutural,	 causalidade	 e	 imputação,	 imantadas	 pela	 culpa,	 acabam	 se	 superpondo.	O	 longo
tempo	em	que	o	ato	 ilícito	permaneceu	como	o	principal	e	quase	absoluto	modelo	de	responsabilidade	civil
ainda	 turva	 a	 nossa	 visão,	 mesmo	 que	 já	 convivamos	 há	 algumas	 décadas	 com	 a	 obrigação	 objetiva	 de
indenizar	danos	decorrentes	de	riscos	introduzidos	no	meio	social	por	atividades	lícitas.	Nesses	novos	tempos
da	responsabilidade	civil	objetiva	(já	não	tão	novos),	as	ações	humanas	em	si	mesmas	consideradas	são	apenas
uma	parte	da	causa	dos	danos.	Outra	grande	parte	decorre	de	atividades	de	cooperação	e	associação,	embora
lícitas	e	destinadas	a	fins	socialmente	úteis.	Essas	atividades	produzem	riscos	inerentes	à	sua	própria	natureza.
Quando	 o	 risco	 se	 concretiza	 em	 dano,	 é	 automática	 a	 obrigação	 de	 indenizar	 o	 prejudicado.	Mas	 em	 que
pessoa	 física	 ou	 jurídica	 concretizar	 essa	 obrigação	 se	 são	 vários	 os	 intervenientes	 nas	 ações,	 direta	 ou
indiretamente,	contributivas	para	o	dano?	É	a	esta	pergunta	que	reponde	o	nexo	de	imputação.
No	art.	 927,	parágrafo	único,	do	 CC/2002,	a	imputação	é	feita	ao	autor	da	atividade	de	risco	causadora	do
dano;	no	art.	931,	aos	empresários	individuais	e	às	empresas	que	lançam	produtos	no	mercado;	no	art.	12	e	no
art.	 14,	 do	 CDC,	 aos	 fornecedores	 de	 produtos	 e	 serviços	 defeituosos.	 Muitos	 outros	 exemplos	 são
conhecidos	na	nossa	legislação.	Em	todos,	há	uma	certa	avaliação	de	risco	feita	pelo	legislador	e	a	consequente
imputação	da	responsabilidade	a	alguém,	que	não	é	definido	individualmente,	mas	genericamente:	o	autor	da
atividade,	o	empresário,	a	empresa,	o	fornecedor	etc.	A	individualização	ocorrerá	no	caso	concreto.
O	 importante	a	ressaltar	é	que	a	 imputação	da	responsabilidade	só	se	dá	depois	que	o	dano	foi	verificado	e
constatada	a	sua	etiologia.	Não	poderia	ser	diferente,	pois	não	se	pode	obrigar	alguém	a	 indenizar	um	dano
não	 comprovado	 ou	 cuja	 causa	 se	 desconhece.	 Em	 outras	 palavras,	 causalidade	 e	 imputação	 são	 conceitos
distintos	e	pressupostos	autônomos	da	obrigação	de	indenizar.
Por	outro	lado,	a	complexidade	tecnológica	e	científica	pulverizou	os	riscos	e	multiplicou	os	danos.	As	causas
nem	sempre	 são	 fáceis	de	descobrir	e	algumas	podem	 interagir	 com	outras.	A	dificuldade	quanto	às	 causas
pode	 perturbar	 a	 identificação	 dos	 responsáveis,	 pois	 nexos	 etiológicos	 distintos	 podem	 ser	 referidos	 a
atividades	também	distintas.
Não	bastassem	esses	complicadores,	percebe-se	que,	em	que	pesem	os	avanços	doutrinários	na	criação	de	teses
que	 procuram	 fazer	 frente	 às	 dificuldades	 técnicas	 da	 causalidade,	 nem	 sempre	 os	 tribunais	 distinguem
metodologicamente	nexo	causal	e	nexo	de	imputação.
O	presente	trabalho	busca	discernir	entre	nexo	causal	e	imputação,	a	partir	da	análise	de	alguns	acórdãos	do
STJ.	Busca	 também	definir	 o	 elemento	definidor	do	nexo	de	 imputação	nos	 casos	de	assaltos	praticados	 em
estacionamentos	de	shopping	center	 e	de	hipermercados.	 Finalmente,	 discute	o	 cabimento	da	 excludente	do
fato	de	terceiro,	comparando	decisões	do	STJ.
1.	Destrinçando	conceitos
Nessa	primeira	parte,	o	estudo	detém-se	em	questões	conceituais,	visando	discriminar	nexo	causal	e	nexo	de
imputação.	Para	isso,	convém	que,	 inicialmente,	se	esclareça	o	uso	do	conceito	de	imputação	no	histórico	da
responsabilidade	civil	no	Brasil.	Posteriormente,	a	análise	de	duas	decisões	do	STJ	ilustrará	as	diferenças	entre
causalidade	e	imputação.
1.1.	Imputabilidade	e	imputação
A	imputação	como	regra	de	definição	do	obrigado	a	indenizar	não	é	novidade	no	direito	brasileiro.	Basta	que
se	preste	atenção	à	estrutura	de	algumas	figuras	tradicionais	da	responsabilidade	civil	 legadas	pela	tradição
romana.É	 o	 caso	 da	 responsabilidade	 de	 effusis	 et	 dejectis,	 que	 tínhamos	 no	 art.	 1.529	 do	 CC/1916,
conservada	no	art.	 938	do	 CC/2002.	A	lei	dispõe	sobre	a	responsabilidade	de	quem	habita	um	prédio	ou
parte	dele	pelo	dano	proveniente	das	coisas	que	dele	caírem	ou	 forem	 lançadas	em	 lugar	 indevido.	Sempre
entendeu	que	se	trata	de	responsabilidade	objetiva,	como	se	lê	em	Pontes	de	Miranda, 1	responsabilidade	que
alcança	"todos	os	que	poderiam	 ser	os	responsáveis".	Vinculam-se	pela	solidariedade	apenas	os	que	residem
em	 determinada	 ala	 do	 prédio,	 "em	 posição	 de	 ter	 coisas	 que	 caiam	 ou	 sejam	 lançadas",	 de	modo	 que	 "os
habitantes	dos	apartamentos	aí	situados	é	que	são	legitimados	passivos". 2	Trata-se,	obviamente,	de	uma	regra
de	 imputação,	 a	 definir	 quem	 são	 os	 responsáveis	 pela	 indenização.	 A	 regra	 é	 comum	 à	 generalidade	 das
legislações	de	tradição	romana,	sendo	que	no	Código	Civil	do	Chile	aparece	textualmente	a	palavra	imputable:
"Art.	2328.	El	daño	causado	por	una	cosa	que	cae	o	se	arroja	de	la	parte	superior	de	un	edificio,	es	imputable	a
todas	 las	personas	que	habitan	 la	misma	parte	del	edificio,	y	 la	 indemnización	se	dividirá	entre	 todas	ellas;
(...)".
Outro	 exemplo	 flagrante	 de	 imputação	 desconectada	 do	 nexo	 causal,	 presente	 no	 Código	 Civil	 atual	 e
remanescente	do	anterior,	é	a	responsabilidade	pelo	fato	de	terceiro	(art.	932).
A	 desatenção	 à	 importância	 do	 nexo	 de	 imputação	 também	 decorre	 do	 conceito	 de	 imputabilidade
predominante	na	doutrina	tradicional	da	responsabilidade	civil.	Segundo	Maria	Helena	Diniz,	por	exemplo,	"
[A]	 imputabilidade,	 elemento	constitutivo	de	 culpa,	 é	atinente	às	 condições	pessoais	 (consciência	e	vontade)
daquele	que	praticou	o	ato	lesivo". 3	Nessa	visão	restrita,	a	imputabilidade	servia	para	excluir	diretamente	os
incapazes	civis	da	obrigação	de	indenizar.	A	conceito	dessa	ordem	não	se	eximiu	Pontes	de	Miranda:
"A	linguagem	técnica	precisou	de	termo	que	designe	a	aptidão	para	o	papel	de	paciente	de	pena	ou	da	sanção
restitutiva	(...).	Temos,	hoje,	que	admitir	que	a	imputação	e	a	imputabilidade	se	refiram	ao	ato	(o	crime	tal	é
imputável	a	B,	a	culpa	é	imputada	a	B)	ou	à	pessoa	a	que	o	ato	é	atribuído	e	o	pode	ser	(de	tal	culpa	é	imputável
B,	não	há	imputabilidade	dos	loucos	por	tais	atos).	(...)	São	irresponsáveis	pelo	dano:	a)	Os	menores	de	dezesseis
anos.	(...)	b)	Os	loucos.	c)	Surdos-mudos,	salvo	provando-se	que	obraram	com	discernimento.	d)	Os	que	causem
o	dano	quando	privados	de	discernimento	ou	em	estado	mental	que	pré-exclua	o	 livre	exercício	da	vontade
(...),	 salvo	 se	 estava	 embriagado	 ou	 perturbado	 por	 outros	 meios,	 por	 culpa	 sua	 (...).	 Estão	 incluídos	 os
coactos". 4
O	conceito	de	imputação,	na	responsabilidade	civil	atual,	é	mais	amplo:	pode	indicar	o	autor	imediato	da	ação,
quando	a	responsabilidade	tiver	por	pressuposto	a	culpa,	ou	um	sujeito	remotamente	posicionado	em	relação
ao	contexto	fático	da	verificação	do	dano,	que	será	responsabilizado	pela	obrigação	de	indenizar	em	função	do
papel	 que	 desempenha,	 ou	 porque	 gerou	 o	 risco	 do	 dano,	 ou	 por	 outro	 fator	 que	 o	 legislador	 considerou
relevante.
Pablo	Malheiros	aponta	esses	dois	sentidos	para	a	imputação:
"(...)	 uma	 responsabilidade	 de	 segundo	 grau,	 devido	 ao	 fato	 de	 o	 sujeito	 a	 quem	 se	 imputa	 esta
responsabilidade	 deter	 uma	 posição	 ante	 o	 dano,	 vinculando-se	 subjetivamente,	 em	 decorrência	 da
previsibilidade	 ante	 a	 lesão	 (imputação	 subjetiva	 baseada	 na	 culpa	 ou	 no	 dolo);	 ou	 por	 uma	 imputação
objetiva,	baseada	no	risco,	na	garantia	e	na	equidade	(...)". 5
É	do	mesmo	pensamento	Bruno	Miragem,	que	destaca	a	convivência,	no	sistema	de	responsabilidade	civil,	de
dois	nexos	de	imputação:	a	culpa,	como	fundamento	do	ato	ilícito,	e	o	risco,	fundamento	da	responsabilidade
civil	objetiva. 6
No	direito	português,	Carneiro	da	Frada	participa	de	entendimento	semelhante,	afirmando	que	a	obrigação	de
indenizar	 decorre	 de	 situações	 de	 responsabilidade	 e	 de	princípios	 de	 imputação	 dos	 danos.	 As	 situações	 de
responsabilidade	 são	 dadas	 pelo	 conjunto	 dos	 pressupostos	 fáticos	 que	 fundam	o	 juízo	 de	 responsabilidade
quando	os	danos	decorrem	de	atos	ilícitos,	do	risco	ou	de	atos	lícitos.	Sua	função	é	seletiva,	indicando	quais	são
os	fatos	que	dão	lugar	ao	dever	de	indenizar.	 Já	os	princípios	de	imputação	têm	por	função	ligar	os	danos	à
pessoa	de	um	responsável.	Aí	não	basta	a	pura	causalidade,	pois	a	imputação	diz	respeito	ao	princípio	ético-
jurídico	da	autorresponsabilidade,	que	inclui	a	responsabilidade	pelos	custos	que	o	indivíduo	acarreta	por	sua
participação	 na	 comunidade. 7	 Daí	 a	 necessidade	 de	 dar	 atenção	 ao	 nexo	 de	 imputação,	 especialmente	 em
regime	de	 responsabilidade	 objetiva,	 no	 qual	 o	 nexo	 causal	 não	 aponta	 imediata	 e	 necessariamente	 para	 o
responsável	pela	reparação	do	dano.
Conclui-se	que	o	nexo	de	imputação	é	o	elo	jurídico	que	vincula	o	dano	a	uma	pessoa,	obrigando-a	a	indenizar.
Paulo	 de	 Tarso	 Sanseverino	 assim	 o	 define:	 "O	 nexo	 de	 imputação	 é	 o	 vínculo	 que	 se	 estabelece	 entre
determinado	 fato	 e	 sua	 atribuição	 a	 certa	 pessoa,	 podendo	 a	 imputação	 ser	 delitual	 (culpa	 lato	 sensu)	 ou
objetiva	(risco)". 8	A	visão	de	Pablo	Malheiros	é	convergente,	ao	denominar	de	nexo	de	imputação	os	sentidos
subjetivo	e	objetivo	da	imputação,	e	afirmando	que	se	trata	de	um	elemento	da	responsabilidade	civil. 9
Fernando	 Noronha	 afirma	 que	 o	 nexo	 de	 imputação	 é	 o	 fundamento	 ou	 razão	 jurídica	 da	 atribuição	 da
responsabilidade	civil	a	uma	pessoa:
"Nexo	de	imputação	é	o	fundamento,	ou	a	razão	da	atribuição	da	responsabilidade	a	uma	determinada	pessoa,
pelos	 danos	 ocasionados	 ao	 patrimônio	 ou	 à	 pessoa	 de	 outra,	 em	 consequência	 de	 um	 determinado	 fato
antijurídico.	É	o	elemento	que	aponta	o	responsável,	estabelecendo	a	ligação	do	fato	danoso	com	este". 10
Igualmente	 para	 Fernando	 Noronha,	 assim	 como	 para	 os	 autores	 anteriormente	 citados,	 a	 imputação
relaciona-se	com	o	elemento	subjetivo	da	culpa	ou	com	a	assunção	objetiva	do	risco:	"Em	regra	o	fundamento
de	tal	imputação	é	uma	atuação	culposa.	Excepcionalmente	poderá	haver	imputação	pelo	risco". 11
Em	resumo,	o	nexo	de	imputação	responde	à	pergunta:	quem	deve	indenizar	e	por	quê?
1.2.	Nexo	causal	e	imputação
Se	 algumas	 vezes	 a	 resposta	 à	 pergunta	 feita	 acima	 é	 óbvia	 -	 e	 o	 era	 nos	 tempos	 em	 que	 o	 sistema	 de
responsabilidade	civil	era	substancialmente	subjetivo	-	circunstancialmente	pode	oferecer	dificuldades.	Foi	o
caso	enfrentado	pela	2.ª	Seção	do	STJ	nos	EDiv	em	REsp	422.778/SP. 12	Tratava-se	de	consumidor	que	perdeu,
de	modo	permanente,	90%	da	visão	de	um	olho,	ao	abrir	uma	garrafa	de	refrigerante	cuja	tampa	foi	ejetada
pela	 força	 da	 pressão	 interna.	 A	 vítima	 promoveu	 a	 ação	 de	 indenização	 contra	 a	 indústria	 que	 detinha	 a
franquia	da	marca	do	 refrigerante	na	 região	 em	que	 ele	 fez	 a	 compra.	A	 empresa	 alegou	que	havia	 outros
franqueados	 na	 mesma	 região	 e	 que	 o	 autor	 não	 provara	 que	 a	 unidade	 causadora	 do	 dano	 era	 de	 sua
produção.	Após	sentença	de	improcedência,	o	apelo	do	autor	foi	provido	pelo	TJSP,	no	entendimento	de	que
cabia	à	empresa	ré	provar	que	não	fabricara	o	produto	causador	do	dano,	uma	vez	que	o	fato	constitui	relação
de	consumo	e	que	o	 CDC	autoriza	o	juiz	a	inverter	o	ônus	da	prova,	conforme	o	art.	6.º,	VIII.	A	3.ª	T.	do	STJ,
por	maioria,	não	conheceu	do	Recurso	Especial, 13	considerando	que	a	inversão	do	ônus	da	prova	é	regra	de
julgamento,	podendo	o	julgador	operar	a	inversão	no	momento	de	decidir.	Opostos	embargos	de	divergência,
foram	os	mesmos	acolhidos	pela	2.ª	Seção,	com	base	no	fundamento	contrário,	ou	seja,	que	a	inversão	do	ônus
da	prova	é	regra	de	instrução.	A	decisão	implicou	a	nulidade	da	sentença	eo	retorno	dos	autos	à	instância	de
origem.
A	questão	nuclear	do	julgamento	era	o	nexo	de	imputação,	uma	vez	que	o	art.	 12	do	 CDC,	aponta	como
responsável	 pelos	 danos	 o	 fabricante,	 o	 produtor,	 o	 construtor	 ou	 o	 importador	 do	 produto	 defeituoso. 14
Diferentemente	do	que,	em	diversas	passagens	do	 julgamento	 foi	referido,	não	se	 tratava	de	discutir	o	nexo
causal.	Ao	contrário,	o	nexo	causal	estava	perfeitamente	definido,	como	ficou	claro	desde	o	primeiro	grau,	ou
seja:	o	dano	à	visão	do	consumidor	foi	causado	pelo	desprendimento	da	tampa	da	garrafa.
Nesse	 sentido,	 escreveu	 o	 juiz	 na	 sentença,	 conforme	 transcrição	 feita	 no	 segundo	 grau	 e	 reproduzida	 no
Recurso	Especial:
"Enfim,	foi	comprovado	que	o	autor	sofreu	um	dano	gerado	pela	expulsão	involuntária	da	tampa	da	garrafa	de
coca-cola"	(sic).
No	Recurso	Especial	 também	houve	 transcrição	de	parte	do	acórdão	da	apelação	em	que	é	discutido	o	nexo
causal.	Dá-se	conta	de	que,	na	instrução	do	feito	em	primeiro	grau,	foi	ouvido	o	médico	perito	que	atendeu	a
vítima	logo	depois	do	acidente,	além	de	outro	médico,	pertencente	aos	quadros	da	Polícia	Militar	de	São	Paulo.
Ambos	afirmaram	a	perda	da	visão,	entre	75%	e	90%	do	olho	direito,	de	modo	permanente.	Comprovou	ainda
a	perícia	que	"a	cicatriz	resultante	do	ferimento	coincide	com	o	formato	do	objeto	que	[a	vítima]	aponta	como
gerador	do	ferimento",	o	que	levou	o	magistrado	a	julgar	verossímil	a	narrativa	da	vítima. 15	Toda	essa	prova
fala	 eloquentemente	 de	 nexo	 causal,	 de	modo	 a	 torná-lo	 demonstrado.	 No	 julgamento	 do	 Recurso	 Especial
também	 não	 restou	 dúvida	 sobre	 a	 prova	 do	 nexo	 causal,	 como	 ficou	 evidente	 no	 voto	 do	 Min.	 Menezes
Direito:
"E ́	que	o	aco ́rda ̃o	considerou	amplamente	que	houve	o	dano	e	o	nexo	causal	com	base	na	prova	dos	autos.	Mas,
e	ai ́	 a	 controve ́rsia,	a	 sentenc ̧a,	embora	reconhecendo	 tudo	 isso,	deixou	de	condenar	a	empresa	porque	na ̃o
comprovada	 a	 sua	 legitimidade	 passiva,	 ou	 seja,	 na ̃o	 seria	 ela	 a	 responsa ́vel	 pela	 garrafa	 que	 provocou	 o
evento	danoso".
Como	 bem	 observou	 o	 Min.	 Menezes	 Direito	 no	 segundo	 trecho	 da	 transcrição	 acima,	 o	 que	 efetivamente
estava	em	julgamento	era	se	a	empresa	ré	era	a	fabricante	daquela	garrafa	de	refrigerante,	ou	seja,	do	produto
defeituoso.	Essa	dúvida	já	assomava	na	sentença,	conforme	frisou	o	juiz,	na	sequência	da	assertiva	transcrita
mais	acima:
"Todavia,	data	venia	(sic),	na ̃o	ha ́	prova	de	que	a	empresa	incorporada,	Refrigerantes	Mari ́lia	Ltda,	tenha	sido	a
fabricante	do	produto,	de	forma	a	gerar	a	obrigac ̧a ̃o	de	indenizar".
Tratava-se,	pois,	de	imputar	ou	não	à	ré	a	obrigação	de	indenizar,	uma	vez	que	o	nexo	causal	já	era	questão
superada.	De	resto,	isso	também	era	induvidoso	para	a	Min.	Maria	Isabel	Galotti,	que	conduziu	a	maioria	no
julgamento	dos	embargos:
"Discute-se,	 pois,	 na	 presente	 ac ̧a ̃o,	 na ̃o	 o	 defeito	 da	 garrafa	 de	 coca-cola	 (sic)	 cuja	 explosa ̃o	 provocou
seri ́ssimos	danos	na	visa ̃o	do	consumidor,	fato	esse	incontroverso,	mas	se	o	produto	defeituoso	foi	fornecido	ao
ponto	de	venda	em	que	adquirido	pela	empresa	incorporada	pela	ora	embargante".
Este	caso	é	exemplarmente	ilustrativo	da	diferença	conceitual	entre	nexo	causal	e	nexo	de	imputação,	embora
eles	 se	 embaracem	ainda	quando	 aparentemente	 tenham	 sido	destrinçados.	O	 embaraço	 está	 documentado
nos	itens	3	e	4	da	ementa	do	acórdão	dos	embargos	de	divergência.
"3.	 A	 regra	 de	 imputação	 do	 ônus	 da	 prova	 estabelecida	 no	 art.	 12	 do	 CDC	 tem	 por	 pressuposto	 a
identificação	do	responsável	pelo	produto	defeituoso	 (fabricante,	produtor,	 construtor	e	 importador),	 encargo
do	autor	da	ação,	o	que	não	se	verificou	no	caso	em	exame	(grifo	aposto)".
"4.	Não	podendo	ser	identificado	o	fabricante,	estende-se	a	responsabilidade	objetiva	ao	comerciante	( CDC,
art.	 13).	Tendo	o	consumidor	optado	por	ajuizar	a	ação	contra	suposto	fabricante,	sem	comprovar	que	o	réu
foi	 realmente	 o	 fabricante	 do	 produto	 defeituoso,	 ou	 seja,	 sem	prova	do	próprio	nexo	causal	 entre	 ação	 ou
omissão	do	réu	e	o	dano	alegado,(...)"	(grifo	aposto).
Enquanto	 o	 item	 3	 fala,	 corretamente,	 de	 imputação,	 o	 item	 4	 retorna	 ao	 nexo	 causal,	 matéria	 já	 vencida,
porque	provada	à	saciedade,	conforme	demonstrado	pelas	transcrições	acima.	Note-se,	contudo,	que	o	item	4
refere-se	a	ação	ou	omissão	do	réu	e	o	dano	alegado,	adotando	visivelmente	uma	 lógica	de	responsabilidade
subjetiva,	na	qual,	como	já	afirmado	anteriormente,	nexo	causal	e	imputação	guardavam	pouca	autonomia. 16
Vem	a	propósito	a	lição	de	Jorge	Cesa	Ferreira	da	Silva,	afirmando	que	o	nexo	de	imputação	constitui	requisito
da	obrigação	de	indenizar	distinto	do	nexo	causal:	"No	suporte	fático	do	dever	de	indenizar	colocam-se,	lado	a
lado,	causalidade	e	imputação,	não	se	confundindo,	ainda	que	atuem	sobre	uma	mesma	cadeia	de	fatos	(...)".
Completa	dizendo	que,	enquanto	a	causalidade	compreende	a	relação	entre	um	fato	e	a	sua	causa,	a	imputação
"decorre	de	uma	dada	razão	jurídica,	que	pode	ser	a	culpa	do	causador,	ou	o	risco	por	ele	produzido,	ou	uma
garantia". 17
Também	 Fernando	 Noronha	 adverte	 para	 a	 frequente	 confusão	 entre	 nexo	 causal	 e	 nexo	 de	 imputação,
motivada	 pela	 previsibilidade	 do	 dano,	 que	 é	 comum	 a	 ambos.	 Para	 ilustrar,	 dá	 como	 exemplo	 a	 conduta
desleixada	 do	 proprietário	 de	 um	 automóvel,	 que	 estacionasse	 em	 rua	 de	 grande	 movimento,	 deixando	 o
veículo	aberto	e	 com	as	chaves	na	 ignição.	Ele	 seria	 responsabilizado	pelos	danos	 sofridos	por	 terceiros	em
acidente	causado	por	quem	se	apossasse	do	carro.	A	razão	da	responsabilidade	do	proprietário	seria	o	nexo	de
imputação. 18
A	relação	causal	deve	ser	verificada	antes	do	nexo	de	 imputação,	ainda	conforme	Noronha:	"(...)	antes	de	se
discutir	a	existência	ou	não	de	um	nexo	de	imputação,	seja	ele	a	culpa	ou	o	risco,	é	preciso	estar	assente	haver
um	dano	e	que	este	seja	consequência	adequada	de	determinado	fato". 19
Outro	exemplo	singelo	é	esclarecedor.	Uma	pessoa	que	agride	à	outra	intencionalmente	será	responsável	pelas
lesões	 corporais	 que	 causar	 e	 por	 todas	 as	 demais	 que	 puderem	 ser	 consideradas	 consequência	 da	 lesão
original.	A	lesão	original	e	seus	desdobramentos	são	matéria	de	nexo	causal,	enquanto	que	a	intencionalidade
da	agressão	diz	respeito	ao	juízo	de	imputação.	Evoluindo	no	exemplo,	Noronha	supõe	que	o	lesado	é	levado	a
um	hospital	para	atendimento,	aonde	vem	a	morrer.	Ainda	que	não	houvesse	fato	culposo	do	hospital,	o	autor
afirma	que	haveria	responsabilidade	do	estabelecimento	(sem	prejuízo	da	persistência	da	responsabilidade	do
autor	da	lesão	original	também	pelo	evento	morte,	o	que	não	vem	ao	caso	discutir),	desde	que	o	evento	morte
pudesse	ser	atribuído	ao	risco	próprio	da	atividade	hospitalar. 20	O	exemplo	é	perfeito	para	o	risco	de	infecção,
que	Noronha	admite	como	responsabilidade	civil	agravada. 21	O	 fator	determinante	para	a	 responsabilidade
do	hospital	seria	o	nexo	de	imputação.
A	 imputação	 pelo	 risco	 compreende,	 segundo	 Noronha,	 a	 responsabilidade	 objetiva	 comum	 e	 a	 agravada,
ambas	 fundadas	 no	 risco,	 variando,	 porém,	 a	 margem	 de	 risco.	 A	 responsabilidade	 objetiva	 comum,	 para
Noronha,	decorre	da	ação	ou	omissão,	embora	não	culposa,	do	responsável	ou	de	alguém	a	ele	ligado. 22	 Já	a
agravada	 alcança	 danos	 não	 causados	 pelo	 responsável	 ou	 por	 pessoa	 ou	 coisa	 a	 ele	 ligada	 e	 diz	 respeito
unicamente	a	riscos	específicos	que	são	característicos	de	determinadas	atividades.	O	autor	dá	como	exemplo
de	responsabilidade	civil	comum	o	art.	 927,	parágrafo	único,	do	 CC/2002.	A	responsabilidade	agravada,
embora	 sem	 previsão	 expressa	 em	 lei,	 é	 desenvolvida	 pela	 jurisprudência,	 tal	 como	 aconteceu	 com	 a
responsabilidade	 objetiva	 à	 época	 em	 que	 a	 lei	 só	 previa	 responsabilidade	 fundada	 em	 culpa.O	 Código
Civil,	 porém,	 positivou	 regra	 de	 responsabilidade	 agravada	 que	 originariamente	 era	 súmula	 do	 STF:	 a
responsabilidade	do	transportador	por	acidente	com	o	passageiro,	ainda	que	com	culpa	de	terceiro	(art.	 735
do	 CC/2002;	Súmula	 187	do	STF). 23
A	responsabilidade	agravada,	para	Noronha,	é	a	culminância	de	uma	evolução	iniciada	com	o	reconhecimento
de	que	a	 culpa	não	era	 requisito	 imprescindível	para	a	obrigação	de	 indenizar.	Nessa	nova	etapa,	de	 riscos
maiores,	é	dispensável	até	mesmo	o	nexo	de	causalidade,	desde	que	o	risco	seja	inerente	à	atividade	geradora
do	dano:
"Agora	 estamos	 entrando	 num	 segundo	momento,	 no	 qual	 se	 verifica	 haver	 hipóteses	 especiais	 em	 que	 se
prescinde	 também	 de	 nexo	 de	 causalidade,	 para	 se	 passar	 a	 exigir	 unicamente	 que	 o	 dano	 possa	 ser
considerado	risco	inerente	à	própria	atividade	em	causa,	risco	característico	ou	típico	dela". 24
Na	 linha	 de	 raciocínio	 de	 Fernando	Noronha,	 o	 "risco	 inerente"	 de	 um	produto	 é	 fator	 de	 agravamento	 da
responsabilidade	civil	objetiva	do	fabricante. 25	É	posição	diametralmente	oposta	daqueles	que	sustentam	que
o	 risco	 inerente	 de	 um	 produto	 constitui	 causa	 de	 exclusão	 da	 responsabilidade	 civil	 do	 produtor	 ou	 do
fabricante,	como	a	maioria	da	doutrina	sustenta	no	caso	do	tabaco, 26	com	acolhimento	na	jurisprudência.
2.	Análise	da	jurisprudência
Nesta	segunda	parte,	serão	examinadas,	inicialmente,	decisões	do	STJ	em	casos	de	assaltos	e	roubos	a	shopping
centers	 e	 hipermercados,	 procurando	 demonstrar-se	 os	 critérios	 que	 norteiam	 essas	 decisões	 quanto	 à
imputação	 de	 responsabilidade	 civil	 àqueles	 estabelecimentos	 pelos	 danos	 dos	 seus	 clientes.	 O	 foco	 será
especialmente	a	análise	da	relação	de	causalidade	entre	a	atividade	dos	estabelecimentos	comerciais	e	o	dano
dos	clientes.
2.1.	A	imputação	no	caso	de	assaltos
Um	 caso	 infelizmente	 frequente	 no	 Brasil	 já	 há	 muitos	 anos	 é	 o	 assalto	 praticado	 nas	 ruas	 e	 nos
estabelecimentos	 comerciais	 visando	 aos	 automóveis.	 Os	 proprietários	 tornam-se	 vítimas	 em	 situações
diversas:	quando	vão	ao	banco,	ao	 restaurante,	 a	um	supermercado	ou	a	um	shopping	center.	 Ao	 longo	dos
anos,	a	jurisprudência	tem	oscilado	quanto	à	imputação	ao	estabelecimento	comercial	do	dever	de	reparação
do	dano	do	proprietário	do	automóvel,	como	se	verá	no	exame	dos	acórdãos	a	seguir.
As	primeiras	decisões	do	STJ	foram	tomadas	no	início	dos	anos	90	e	resultaram	na	edição	da	Súmula	130:	"A
empresa	 responde,	 perante	 o	 cliente,	 pela	 reparação	 de	 dano	 ou	 furto	 de	 veículo	 ocorridos	 em	 seu
estabelecimento".	Os	precedentes	indicam	os	fundamentos	das	decisões	que	deram	origem	ao	enunciado:
•	REsp	4.582/SP	(16.10.1990):	contrato	de	depósito	para	a	guarda	do	veículo	e	culpa	in	vigilando;	o	caso
era	de	furto.
•	REsp	5.886/SP	(19.02.1991):	contrato	de	depósito,	ainda	que	o	estacionamento	seja	gratuito,	porque	o
serviço	é	prestado	no	interesse	do	incremento	do	comércio.
•	 REsp	 7.134/SP	 (12.03.1991):	 responsabilidade	do	 supermercado,	 que	mantém	o	 estacionamento	para
atrair	a	clientela,	ainda	que	não	cobre	pelo	serviço,	havendo	falta	ao	dever	de	vigilância.
•	REsp	7.901/SP	(21.08.1991):	os	mesmos	fundamentos	do	acórdão	anterior.
•	REsp	9.022/RJ:	idênticos	fundamentos.
•	REsp	11.872/SP	(09.06.1992):	idem.
•	REsp	25.302-4/SP	(29.09.1992):	os	mesmos	fundamentos	aplicados	a	banco.
•	 REsp	 30.033-6/SP:	 o	 fundamento	 da	 responsabilidade	 do	 estabelecimento	 comercial	 deixa	 de	 ser	 o
contrato	de	depósito	e	passa	a	ser	um	dever	de	guarda	e	vigilância	assumido	tacitamente	ao	oferecer	um
local	de	estacionamento	aos	clientes.
•	REsp	35.352/SP	(30.11.1993):	reafirma	o	dever	de	guarda.
•	REsp	36.333-0/SP	(13.09.1993):	o	acórdão	invoca	a	"aparência	de	segurança"	do	estacionamento.
Em	 todos	 esses	 casos,	 tratava-se	 apenas	 de	 furto,	 nunca	 de	 roubo.	 O	 enunciado	 da	 Súmula	 refere-se
expressamente	a	 furto,	 tão	somente.	Quando	se	caracterizava	roubo,	o	STJ	negava	a	obrigação	de	 indenizar,
como	 se	 verifica	 no	 REsp	 258.707/SP,	 julgado	 em	 2003. 27	 No	 caso,	 o	 automóvel	 do	 cliente	 fora	 roubado	 do
estacionamento	do	restaurante,	mediante	ameaça	com	arma	de	fogo	contra	o	manobrista.	O	Recurso	Especial
da	seguradora,	que	pretendia	reembolso	contra	o	restaurante,	não	foi	conhecido,	sob	o	argumento	de	que	o
roubo	é	fato	de	terceiro	inevitável,	correspondente	à	força	maior.	O	relator,	Min.	Sálvio	de	Figueiredo	Teixeira,
consignou	no	voto	que	não	era	exigível	qualquer	precaução	mais	rigorosa	do	restaurante,	"notadamente	por	se
tratar	 de	 empresa	 que	 tem	 como	 atividade	 principal	 a	 alimentação,	 e	 não	 a	 segurança".	 Foram	 citados
precedentes	no	mesmo	sentido,	os	Recursos	Especiais	160.369/SP,	43.756/SP,	56.912-RJ,	40.152/SP	e	38.891/SP.
Essa	orientação	já	não	prevalece.
No	REsp	1.182.072/PR,	da	relatoria	do	Min.	Paulo	de	Tarso	Sanseverino,	 foi	estabelecido	que	o	assalto	à	mão
armada	em	estacionamento	de	supermercado	não	constitui	causa	excludente	de	responsabilidade	civil,	uma
vez	 que	 "a	 garantia	 de	 segurança	 física	 e	 patrimonial	 do	 consumidor	 é	 inerente	 ao	 serviço	 prestado	 pelo
estabelecimento	comercial". 28
No	ano	seguinte,	no	REsp	1.321.739-SP,	o	Min.	Sanseverino	demarcou	uma	diferença	entre	furto	e	roubo	nos
serviços	 de	 manobristas	 de	 restaurantes	 (valets),	 imputado	 responsabilidade	 ao	 estabelecimento	 comercial
somente	 no	 primeiro	 caso.	 Sustentou,	 nos	 moldes	 da	 tradição	 do	 Tribunal,	 que	 somente	 a	 inevitabilidade,
presente	 na	 força	maior,	 exclui	 o	 dever	 de	 indenizar,	 não	 bastando	 a	 imprevisibilidade.	 O	 acórdão	 ganha
importância	porque	confirma	o	entendimento	de	que	os	estabelecimentos	do	tipo	shopping	center	respondem
com	mais	rigor	em	virtude	da	estrutura	de	que	dispõem. 29
O	rigor	aplicado	aos	estacionamentos	de	shopping	center	não	valeu	para	o	cinema,	segundo	os	acórdãos,	por
ausência	de	nexo	causal.	Esse	argumento,	todavia,	não	pode	justificar	a	fonte	primária	da	obrigação,	pois	esse
não	é	o	papel	do	nexo	causal.	Considerando-se	que	nos	dois	casos	coloca-se	em	jogo	a	segurança	dos	clientes,
mas	as	soluções	foram	diferentes,	cabe	indagar	se	no	caso	dos	estacionamentos	há	uma	fonte	obrigacional	que
está	ausente	no	caso	do	cinema.	Se	a	resposta	for	negativa	(e,	portanto,	as	fontes	forem	diversas),	não	há	razão
para	que	se	invoque	o	nexo	causal,	basta	que	se	aponte	a	diversidade	de	fontes.	Se	a	resposta	for	positiva	(e	a
fonte	 obrigacional	 for	 a	 mesma),	 então	 sim	 se	 poderá	 cogitar	 da	 presença	 ou	 ausência	 de	 nexo	 causal.
Portanto,	 o	 próximo	 ponto	 versará	 sobre	 a	 fonte	 da	 obrigação	 nesses	 dois	 casos	 e,	 a	 partir	 da	 resposta
encontrada,	cogitará	do	limite	da	responsabilidade.
2.2.	Causa	da	imputação	e	limite	da	responsabilidade
Conforme	 já	 referido,	 o	 STJ	 vem	 tratando	 os	 casos	 de	 assalto	 nos	 estacionamentos,	 nos	 últimos	 anos,	 como
fatos	 do	 serviço,	 nos	 termos	 do	 Código	 de	 Defesa	 do	 Consumidor.	 A	 essa	 espécie	 não	 se	 aplicaria	 mais	 a
dualidade	clássica	de	fontes	obrigacionais,	contrato	e	delito,	conforme	afirma	a	doutrina,	sem	contestação. 30
Todavia,	a	jurisprudência	continua	raciocinando	naqueles	moldes,	como	se	constata	no	REsp	1.164.889/SP,	em
cuja	 ementa	 se	 lê:	 "Somente	 ocorrerá	 a	 responsabilidade	 civil	 se	 se	 reunirem	 todos	 os	 seus	 elementos
essenciais:	dano,	ilicitude	e	nexo	causal"	(grifo	aposto).	Por	outro	lado,	também	se	afirma	nos	acórdãos	que	o
shopping	center	deve	responder	pelo	roubo	ocorrido	nos	estacionamentos	porque	atrai	os	consumidores	com
uma	promessa	de	segurança.	Percebem-se	aí	dois	fundamentos	distintos	de	obrigação:	a	ilicitude	e	a	promessa,
aquela	de	natureza	extracontratual	e	esta,	contratual	ou	assemelhada.
A	questão	a	esclarecer,	portanto,	aflora:	qual	é	fonte	da	obrigação	a	seridentificada?	o	contrato	ou	o	delito?	ou
uma	terceira	alternativa?	Trata-se	de	problema	de	nexo	de	imputação.
A	resposta	a	essa	questão	virá	pela	tese	de	Luis	Renato	Ferreira	da	Silva,	defendida	no	seu	doutoramento	da
Faculdade	de	Direito	da	Universidade	de	São	Paulo	em	2001	e	publicada	em	2013	com	o	título	"Reciprocidade	e
contrato".	Trata-se	de	uma	aplicação	da	teoria	da	causa	às	relações	chamadas	pelo	autor	de	paracontratuais.
De	 longa	 data	 a	 doutrina	 procura	 uma	 explicação	 para	 determinadas	 obrigações	 que	 não	 podem	 ser
diretamente	relacionadas	a	um	ato	ilícito	nem	a	declarações	de	vontade.	Nessa	esteira,	diversas	teorias	foram
formuladas,	podendo	ser	citadas	as	mais	conhecidas	(sem	que	seja	o	caso	de	aqui	demonstrá-las):	as	relações
contratuais	 fáticas	 (Haupt),	 as	 condutas	 socialmente	 típicas	 (Larenz)	 e	 a	 responsabilidade	 pela	 confiança
(Canaris).	A	unidade	em	relação	a	essas	teorias	é	que	todas	fundamentam	obrigações	fora	do	contrato,	porque
não	nascem	de	declarações	de	vontade,	mas	acabam	dando	a	elas	um	 tratamento	 semelhante	às	obrigações
contratuais.	O	que	elas	não	explicam,	e	daí	a	pertinência	da	tese	de	Luis	Renato,	é	o	elemento	que	as	reveste	de
eficácia	 obrigacional.	 Em	 outras	 palavras:	 qual	 é	 o	 fato	 que	 outorga	 obrigatoriedade	 de	 cumprimento	 nas
situações	em	referência?
A	resposta	é	que	esse	elemento	é	um	deslocamento	patrimonial	que	alguém	faz	em	benefício	de	outrem,	o	qual
exige	 reciprocidade	 para	 repor	 o	 equilíbrio	 próprio	 da	 comutatividade.	 A	 exigência	 de	 reciprocidade
(bilateralidade	eficacial)	é	um	sinalagma,	por	isso	a	nomenclatura	da	tese	de	causa	sinalagmática.	O	exemplo
de	Luis	Renato	é	a	 remessa	gratuita	e	não	 solicitada	de	um	cartão	de	crédito.	 Se	o	 consumidor	 fizer	uso	do
cartão,	estará	aceitando	uma	oferta	por	comportamento	concludente	e,	a	partir	daí,	há	contrato.	Se	o	usar	por
engano,	pensando	que	usa	o	que	mantém	por	contrato,	mesmo	assim	será	obrigado	a	pagar,	porque	impôs	à
administradora	 a	 obrigação	 de	 conceder	 o	 crédito.	 Nas	 duas	 situações,	 está	 presente	 um	 deslocamento
patrimonial,	 que	 cumpre	 a	 função	de	 causa.	 Esta	 existe,	 independentemente	de	manifestação	de	 vontade,	 a
qual	está	ausente	no	uso	do	cartão	por	engano.	Portanto,	o	que	reveste	de	juridicidade	as	situações	que	o	autor
chama	 de	 paracontratuais	 é	 o	 deslocamento	 patrimonial	 (um	 pagamento	 que	 alguém	 faz	 a	 outrem).	 A
reciprocidade	do	pagamento	pode	 ser	uma	mera	expectativa,	 à	 semelhança	de	um	contrato	aleatório,	 como
ocorre	com	o	shopping	center	em	relação	às	possíveis	compras	que	o	cliente	poderá	fazer	-	ou	não. 31
A	causa	sinalagmática	é	aplicada	a	um	grupo	de	casos,	entre	os	quais	o	dos	estacionamentos,	estudados	sob	a
ótica	 da	 Súmula	 130	 (portanto,	 limitadamente	 ao	 caso	 de	 furto).	 Afastando	 a	 hipótese	 de	 que	 o	 ato	 ilícito
pudesse	 explicar	 a	 responsabilidade	 do	 shopping	center,	 pois,	 obviamente,	 o	 ilícito	 é	 cometido	 pelo	 ladrão;
assim	como	o	regime	imediatamente	contratual,	por	não	reconhecer	a	figura	do	depósito,	uma	vez	não	existir
prova	documental,	Luis	Renato	explica	a	obrigação	de	indenizar	o	furto	pelo	deslocamento	patrimonial	(neste
caso	expectativo)	que	o	cliente	potencialmente	fará	mediante	as	compras	nos	estabelecimentos	ali	situados. 32
A	 tese	 convalida	 a	 afirmativa	 contida	 nos	 acórdãos	 no	 sentido	 de	 que	 há	 uma	 legítima	 expectativa	 de
segurança	 de	 parte	 dos	 consumidores.	 Em	 verdade,	 o	 uso	 do	 estacionamento	 é	 uma	 espécie	 de	 prestação
antecipada	 que	 os	 consumidores	 recebem	do	 shopping	center.	 Este	 coloca-se	 em	 situação	 de	 expectativa	 de
reciprocidade,	 esperando,	 em	 contrapartida	 ao	 uso	 do	 estacionamento,	 que	 as	 compras	 sejam	 realizadas.	 A
Súmula	 130	 significa	 que	 a	 prestação	 antecipada	 tem	 que	 oferecer	 segurança	 patrimonial.	 O	 furto	 do
automóvel	 é	 uma	 frustração	 da	 expectativa	 de	 segurança,	 ou	 seja,	 o	 defeito	 do	 serviço	 oferecido.	 A
contribuição	da	tese	é	explicar	a	causa	da	obrigação	de	indenizar.	O	deslocamento	patrimonial	(expectativo)	é
a	causa	da	imputação.
Os	 acórdãos	 de	 anos	mais	 recentes,	 que	 fazem	 a	 aplicação	 da	 súmula	 sob	 a	 égide	 do	 Código	 de	 Defesa	 do
Consumidor	 (os	 precedentes	 da	 Súmula	 130	 foram	 julgados	 entre	 1990	 e	 1993),	 embora	 sem	 abandonar	 o
argumento	da	conveniência	comercial,	dão	muita	ênfase	a	que	a	segurança	é	inerente	ao	serviço	prestado	pelo
shopping	center,	entendendo	que	a	obrigação	de	indenizar	decorre	de	uma	relação	causal	entre	a	frustração	da
expectativa	de	segurança	dos	consumidores	(ou	falta	de	segurança	ou	defeito	do	serviço)	e	o	dano	que	sofrem
com	 a	 ocorrência	 do	 furto.	 Ganhou	 ênfase	 o	 nexo	 causal,	 em	 detrimento	 da	 explicitação	 da	 causa	 da
imputação.
Embora	 conceitualmente	essa	 seja	uma	questão	 interessante,	não	 tem	relevância	prática	no	 caso	específico,
porque	 o	 nexo	 de	 imputação,	 ainda	 que	 relegado	 a	 um	 segundo	 plano	 ou	 não	 aclarado,	 está	 presente	 e	 a
imputação	 é	 legítima	 quanto	 ao	 sujeito	 sobre	 quem	 recai	 (diferentemente	 do	 que	 ocorreu	 no	 caso	 do
refrigerante,	 objeto	 do	 citado	 EDiv	 no	 RESP	 422.778/SP,	 no	 qual	 estava	 em	 jogo	 quem	 havia	 fabricado	 o
produto	 defeituoso).	 A	 questão	 que	 remanesce,	 essa	 sim	 de	 efeito	 concreto,	 é	 quanto	 ao	 limite	 da
responsabilidade	nos	 termos	da	Súmula	130	 (se	pode	ser	aplicada	 também	a	roubo)	e	 se	a	proteção	que	ela
institui	limita-se	aos	estacionamentos	ou	se	estende	ao	complexo	de	lojas.	Quanto	ao	primeiro	aspecto,	retoma
importância	o	nexo	de	imputação,	no	sentido	de	saber	se	a	reciprocidade	de	que	o	shopping	center	é	devedor
não	 é	 excluída	 pelo	 fato	 de	 terceiro.	 Tem-se	 aí	 um	 problema	 de	 proporcionalidade	 ou	 de	 equivalência	 das
prestações.	A	resposta	eventualmente	vai	afetar	a	segunda	questão:	se	a	Súmula	130	também	deve	cobrir	casos
de	 roubo	 (portanto,	 de	 uso	 de	 violência),	 por	 que	 razão	 deve	 ser	 aplicada	 apenas	 no	 âmbito	 dos
estacionamentos?
A	primeira	questão,	a	rigor,	já	tem	resposta,	haja	vista	o	que	o	STJ	tem	decidido.	O	entendimento	do	tribunal,
certo	ou	errado,	é	no	sentido	de	que	a	segurança	é	inerente	ao	serviço	de	shopping	center,	não	sendo	afastada
sequer	 por	 fato	 de	 terceiro.	 A	 resposta	 à	 segunda	 indagação	 é	 problemática,	 haja	 vista	 os	 acórdãos	 que
negaram	indenização	às	vítimas	do	fato	ocorrido	no	cinema.
Assaltos	 em	 shopping	 centers	 não	 acontecem	 apenas	 no	 estacionamento,	 também	 nas	 lojas,	 como	 já	 tantas
vezes	se	viu	em	joalherias.	Nos	assaltos,	assim	como	caso	do	cinema,	está	sempre	presente	o	fato	de	terceiro.
Esta	 é	uma	 causa	 expressa	de	 exclusão	de	 responsabilidade	nos	 arts.	 12	e	 14	 do	 CDC.	O	 STJ	 não	 a
reconhece	nos	assaltos	no	estacionamento,	mas	admitiu-a	no	caso	do	cinema.	No	REsp	1.164.889/SP,	a	ementa
consigna:
"(...)	não	há	como	se	deferir	qualquer	pretensão	indenizatória	sem	a	comprovação,	ao	curso	da	instrução	nas
instâncias	ordinárias,	do	nexo	de	causalidade	 entre	 os	 tiros	desferidos	por	Matheus	 e	 a	 responsabilidade	do
shopping,	onde	situava-se	o	cinema"	(grifo	aposto).
No	REsp	1.384.630/SP,	ao	rompimento	do	nexo	causal	acrescentam-se	os	argumentos	da	culpa	de	terceiro	e	do
caso	fortuito:
"A	culpa	de	terceiro,	que	realiza	disparos	de	arma	de	fogo	contra	o	público	no	interior	de	sala	de	cinema,	rompe
o	nexo	causal	 entre	 o	dano	 e	 a	 conduta	do	 shopping	center	 no	 interior	 do	 qual	 ocorrido	 o	 crime,	 haja	 vista
configurar	 hipótese	 de	 caso	 fortuito,	 imprevisível,	 inevitável	 e	 autônomo,	 sem	 origem	 ou	 relação	 com	 o
comportamento	deste	último"	(grifos	apostos).
Os	 julgadores	 se	 impressionaram	 com	 a	 desproporcionalidade	 do	 fato,	 o	 seu	 caráter	 inusitado	 e
extraordinário,	mas	os	argumentos	não	enriqueceram	o	debate	jurídico.	Ao	contrário,	deixaram	em	aberto	a
segundaquestão	acima	formulada.
Sem	dúvida,	trata-se	de	fato	extraordinário;	a	atribuição	de	responsabilidade	à	empresa	de	shopping	center	ou
ao	exibidor	fugiria	à	razoabilidade.	Mas	o	debate	jurídico	não	avançou:	não	ficou	esclarecido	se	a	diferença	de
haver	compra	de	ingresso	para	entrar	no	cinema	muda	o	regime	de	responsabilidade,	como	chegou	a	cogitar	o
Min.	 Sidnei	 Benetti 33	 ou	 porque,	 além	 da	 exasperada	 gravidade	 e	 ineditismo	 do	 fato,	 foi	 reconhecida	 a
excludente	do	fato	de	terceiro.
Uma	possível	 resposta	poderia	 ser	 encontrada	na	 conhecida	 teoria	de	Agostinho	Alvim,	que	distingue	 entre
fortuito	interno	e	fortuito	externo, 34	de	muita	utilidade	na	responsabilidade	civil	objetiva.	O	fortuito	interno	é
o	 corriqueiro	 caso	 fortuito,	 argumento	 de	 que	 não	 se	 pode	 servir	 o	 fornecedor,	 pois	 deve	 responder	 pelos
riscos	 inerentes	 ao	 empreendimento.	 O	 fortuito	 externo	 inclui	 o	 fato	 exclusivo	 de	 terceiro	 e	 exclui	 a
responsabilidade	do	fornecedor.	Aliás,	a	teoria	foi	acolhida	pelo	STJ	na	Súmula	479:	"As	instituições	financeiras
respondem	objetivamente	pelos	danos	gerados	por	fortuito	interno	relativo	a	fraudes	e	delitos	praticados	por
terceiros	 no	 âmbito	 de	 operações	 bancárias".	 A	 contrário	 senso,	 se	 pode	 concluir	 que	não	 responderão	 por
fortuito	 externo	 -	 o	 que	 fica	 a	 ser	 definido.	 Volta-se,	 entretanto,	 ao	 ponto	 original:	 se	 o	 fato	 de	 terceiro	 (ou
fortuito	externo)	é	de	ser	reconhecido	num	caso,	por	que	não	no	outro?
Outra	questão	a	considerar	é	o	objeto	sobre	o	qual	recai	o	conceito	de	legítima	expectativa	de	segurança.	Não
faz	muito	tempo,	noticiaram-se	dois	fatos	ocorridos	em	escadas	rolantes	de	shopping	centers.	No	primeiro,	que
se	passou	no	Brasil,	uma	criança	ficou	presa	pela	roupa	no	corrimão	e	foi	arremessada	para	o	andar	inferior.
No	 segundo,	que	aconteceu	na	China,	o	patamar	 superior	da	escada	 ruiu	quando	a	 consumidora	 chegou	ao
topo.	Nos	dois	 casos,	 em	princípio	 (sempre	há	que	 se	 ver	 a	 prova	 e	 as	 circunstâncias	 do	 caso	 concreto),	 há
defeito	 do	 serviço,	 pois	 a	 legítima	 expectativa	 de	 segurança	 em	 relação	 ao	 uso	 do	 equipamento	 não	 se
confirmou.	 A	 mesma	 causa	 de	 responsabilidade	 está	 presente	 no	 tragicamente	 célebre	 caso	 da	 explosão
ocorrida	 em	 shopping	 center	 de	 Osasco.	 Nesses	 casos,	 o	 defeito	 de	 segurança	 está	 diretamente	 associado	 à
estrutura	 do	 empreendimento.	 Há	 inegável	 nexo	 causal	 com	 a	 atividade	 desenvolvida,	 uma	 vez	 que	 se
manifestou	 defeito	 de	 um	 equipamento	 inerente	 a	 ela.	 A	 imputação,	 ao	 natural,	 recai	 diretamente	 no
fornecedor	 do	 serviço.	 Nessas	 situações,	 não	 há	 fato	 de	 terceiro	 e	 a	 responsabilidade	 do	 estabelecimento
ostenta-se	 inequívoca.	Comparativamente	a	elas,	o	 fato	de	 terceiro	no	caso	dos	assaltos	é	uma	pergunta	que
insiste	em	voltar.
Conclusão
Partindo	dos	conceitos	distintos	de	nexo	causal	e	nexo	de	imputação	(ou	fator	de	atribuição	da	obrigação	de
indenizar),	 que	 em	 doutrina	 não	 são	 confundidos,	 a	 responsabilidade	 que	 a	 jurisprudência	 imputa	 aos
shopping	centers	pelos	assaltos	que	ocorrem	em	seus	estacionamentos	não	deveria	ser	fundamenta	apenas	em
relação	de	causa	e	efeito,	mesmo	que	os	acórdãos	afirmem	que	se	trata	de	atividade	de	risco	(o	que,	com	efeito,
não	 é	 pacífico).	 A	 ser	 assim,	 por	 coerência,	 também	 deveria	 ser	 reconhecida	 existência	 de	 nexo	 causal	 em
casos	de	maior	gravidade,	como	o	do	atirador	na	sala	de	cinema.	Se	neste	caso	foi	reconhecida	a	excludente	de
fato	de	terceiro,	o	mesmo	deveria	ocorrer	naquele.	O	que	a	divergência	dessas	decisões	suscita	é	a	questão	do
limite	da	responsabilidade	civil	objetiva.
Talvez	a	resposta	a	essa	pergunta	ainda	leve	tempo,	mas	desde	logo	é	possível	aclarar	que	a	responsabilidade
atribuída	à	empresa	no	caso	dos	estacionamentos	tem	como	razão	jurídica	o	deslocamento	patrimonial	como
causa	 da	 imputação.	Neste	 caso,	 retorna-se	 a	 uma	questão	 de	 limite:	 a	 obrigação	 de	 indenizar	 em	 casos	 de
assalto	e	roubo	é	proporcional	e	equivalente	à	contrapartida	esperada	pelo	estabelecimento	comercial?
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Pesquisas	do	Editorial
RESPONSABILIDADE	CIVIL	PELO	FURTO	DE	VEÍCULOS,	de	Ricardo	Pereira	Lira	-	Doutrinas
Essenciais	de	Responsabilidade	Civil	1/623
©	edição	e	distribuição	da	EDITORA	REVISTA	DOS	TRIBUNAIS	LTDA.
ENTRE	CERTEZA	E	PROBABILIDADE:	REFLEXÕES	SOBRE	O	NEXO	CAUSAL	A	PARTIR	DA
JURISPRUDÊNCIA	DO	STJ,	de	João	Paulo	Capelotti	-	RDC	86/2013/173
AS	EXCLUDENTES	DE	RESPONSABILIDADE	ALÉM	DO	CDC	-	O	FORTUITO	INTERNO	E	EXTERNO,
de	Leandro	Taques	Ferreira	-	ReDE	7/2015/19