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2017 - 01 - 30 Revista de Direito Civil Contemporâneo 2016 RDCC VOL. 7 (ABRIL - JUNHO 2016) DOUTRINA NACIONAL 7. CAUSALIDADE E IMPUTAÇÃO NA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA: UMA REFLEXÃO SOBRE OS ASSALTOS EM ESTACIONAMENTOS 7. CAUSALIDADE E IMPUTAÇÃO NA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA: UMA REFLEXÃO SOBRE OS ASSALTOS EM ESTACIONAMENTOS CAUSALITY AND IMPUTATION IN STRICT LIABILITY: A REFLECTION ON ROBBERY AT PARKING LOTS (Autor) ADALBERTO PASQUALOTTO Doutor em Direito pela UFRGS. Professor titular de Direito do Consumidor e Direito das Obrigações nos cursos de graduação, mestrado e doutorado da Faculdade de Direito da PUCRS. Ex-presidente do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor. Procurador de Justiça aposentado (MP-RS). pasqualotto@pucrs.br Sumário: Introdução 1 Destrinçando conceitos 1.1 Imputabilidade e imputação 1.2 Nexo causal e imputação 2 Análise da jurisprudência 2.1 A imputação no caso de assaltos 2.2 Causa da imputação e limite da responsabilidade Conclusão Bibliografia Área do Direito: Civil Resumo: Ensaio crítico sobre a jurisprudência do STJ nos casos de assaltos e roubos nos estacionamentos de grandes conglomerados comerciais. Discute-se o conceito de nexo de imputação e conclui-se que a causa sinalagmática é o fator jurídico determinante da responsabilidade civil daqueles estabelecimentos. Todavia, fica em aberto saber qual é o limite da imputação de responsabilidade, especialmente quando se compara a jurisprudência sobre assaltos em estacionamentos com decisões do mesmo Tribunal em casos relativos à morte de espectadores numa sala de cinema de um shopping center, por ação de um atirador, nas quais foi reconhecida a excludente de fato de terceiro. Abstract: This is a critical essay about Brazilian High Court precedents on armed robbery at fashion malls parking lots. It is discussed the imputation concept and it can be concluded that the consideration is a legal and determining factor of Brazilian strict liability of those companies. However, it is pending a definition on the limit of imputation of liability especially when compared the precedents of robberies at parking lots and the decision of same Court regarding death of people watching a movie in a mall who were shot because in this case a third party was recognized as responsible. Palavra Chave: Responsabilidade civil - Assaltos e roubos em estacionamentos de shopping center e hipermercados - Nexo de imputação - Nexo causal - Código de Defesa do Consumidor. Keywords: Strict liability - Robbery and armed robbery at fashion malls parking lots - Liability attribution - Consideration - Consumer's Defence Code. Introdução Nexo causal e nexo de imputação são pressupostos distintos da responsabilidade civil, mas frequentemente confundidos. O nexo causal é o vínculo etiológico que explica que um determinado fato ou ato humano provocou um dano a alguém. O nexo de imputação é a razão jurídica que indicará o responsável pela obrigação de reparar o dano. A confusão deve-se à herança cultural da responsabilidade civil por ato ilícito. O elemento central dessa responsabilidade é a culpa, consistente em uma conduta humana negligente ou imprudente ou praticada com imperícia. A apuração do nexo causal revela não só a etiologia do dano, como de imediato indica o responsável pela indenização: o autor da conduta. A visualização do culpado tão logo percebida a causa do dano deixava na sombra a importância da imputação. Os autores clássicos da responsabilidade civil poucas linhas lhe dedicavam e alguns limitavam o conceito de imputação à capacidade de entender e querer o resultado da ação praticada. A redação do art. 159 do CC/1916 (em essência, mantida no Código Civil em vigor), induzia a esse entendimento: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". A voluntariedade da ação ou da omissão era o restrito domínio da imputabilidade. Nesse esquema estrutural, causalidade e imputação, imantadas pela culpa, acabam se superpondo. O longo tempo em que o ato ilícito permaneceu como o principal e quase absoluto modelo de responsabilidade civil ainda turva a nossa visão, mesmo que já convivamos há algumas décadas com a obrigação objetiva de indenizar danos decorrentes de riscos introduzidos no meio social por atividades lícitas. Nesses novos tempos da responsabilidade civil objetiva (já não tão novos), as ações humanas em si mesmas consideradas são apenas uma parte da causa dos danos. Outra grande parte decorre de atividades de cooperação e associação, embora lícitas e destinadas a fins socialmente úteis. Essas atividades produzem riscos inerentes à sua própria natureza. Quando o risco se concretiza em dano, é automática a obrigação de indenizar o prejudicado. Mas em que pessoa física ou jurídica concretizar essa obrigação se são vários os intervenientes nas ações, direta ou indiretamente, contributivas para o dano? É a esta pergunta que reponde o nexo de imputação. No art. 927, parágrafo único, do CC/2002, a imputação é feita ao autor da atividade de risco causadora do dano; no art. 931, aos empresários individuais e às empresas que lançam produtos no mercado; no art. 12 e no art. 14, do CDC, aos fornecedores de produtos e serviços defeituosos. Muitos outros exemplos são conhecidos na nossa legislação. Em todos, há uma certa avaliação de risco feita pelo legislador e a consequente imputação da responsabilidade a alguém, que não é definido individualmente, mas genericamente: o autor da atividade, o empresário, a empresa, o fornecedor etc. A individualização ocorrerá no caso concreto. O importante a ressaltar é que a imputação da responsabilidade só se dá depois que o dano foi verificado e constatada a sua etiologia. Não poderia ser diferente, pois não se pode obrigar alguém a indenizar um dano não comprovado ou cuja causa se desconhece. Em outras palavras, causalidade e imputação são conceitos distintos e pressupostos autônomos da obrigação de indenizar. Por outro lado, a complexidade tecnológica e científica pulverizou os riscos e multiplicou os danos. As causas nem sempre são fáceis de descobrir e algumas podem interagir com outras. A dificuldade quanto às causas pode perturbar a identificação dos responsáveis, pois nexos etiológicos distintos podem ser referidos a atividades também distintas. Não bastassem esses complicadores, percebe-se que, em que pesem os avanços doutrinários na criação de teses que procuram fazer frente às dificuldades técnicas da causalidade, nem sempre os tribunais distinguem metodologicamente nexo causal e nexo de imputação. O presente trabalho busca discernir entre nexo causal e imputação, a partir da análise de alguns acórdãos do STJ. Busca também definir o elemento definidor do nexo de imputação nos casos de assaltos praticados em estacionamentos de shopping center e de hipermercados. Finalmente, discute o cabimento da excludente do fato de terceiro, comparando decisões do STJ. 1. Destrinçando conceitos Nessa primeira parte, o estudo detém-se em questões conceituais, visando discriminar nexo causal e nexo de imputação. Para isso, convém que, inicialmente, se esclareça o uso do conceito de imputação no histórico da responsabilidade civil no Brasil. Posteriormente, a análise de duas decisões do STJ ilustrará as diferenças entre causalidade e imputação. 1.1. Imputabilidade e imputação A imputação como regra de definição do obrigado a indenizar não é novidade no direito brasileiro. Basta que se preste atenção à estrutura de algumas figuras tradicionais da responsabilidade civil legadas pela tradição romana.É o caso da responsabilidade de effusis et dejectis, que tínhamos no art. 1.529 do CC/1916, conservada no art. 938 do CC/2002. A lei dispõe sobre a responsabilidade de quem habita um prédio ou parte dele pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido. Sempre entendeu que se trata de responsabilidade objetiva, como se lê em Pontes de Miranda, 1 responsabilidade que alcança "todos os que poderiam ser os responsáveis". Vinculam-se pela solidariedade apenas os que residem em determinada ala do prédio, "em posição de ter coisas que caiam ou sejam lançadas", de modo que "os habitantes dos apartamentos aí situados é que são legitimados passivos". 2 Trata-se, obviamente, de uma regra de imputação, a definir quem são os responsáveis pela indenização. A regra é comum à generalidade das legislações de tradição romana, sendo que no Código Civil do Chile aparece textualmente a palavra imputable: "Art. 2328. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; (...)". Outro exemplo flagrante de imputação desconectada do nexo causal, presente no Código Civil atual e remanescente do anterior, é a responsabilidade pelo fato de terceiro (art. 932). A desatenção à importância do nexo de imputação também decorre do conceito de imputabilidade predominante na doutrina tradicional da responsabilidade civil. Segundo Maria Helena Diniz, por exemplo, " [A] imputabilidade, elemento constitutivo de culpa, é atinente às condições pessoais (consciência e vontade) daquele que praticou o ato lesivo". 3 Nessa visão restrita, a imputabilidade servia para excluir diretamente os incapazes civis da obrigação de indenizar. A conceito dessa ordem não se eximiu Pontes de Miranda: "A linguagem técnica precisou de termo que designe a aptidão para o papel de paciente de pena ou da sanção restitutiva (...). Temos, hoje, que admitir que a imputação e a imputabilidade se refiram ao ato (o crime tal é imputável a B, a culpa é imputada a B) ou à pessoa a que o ato é atribuído e o pode ser (de tal culpa é imputável B, não há imputabilidade dos loucos por tais atos). (...) São irresponsáveis pelo dano: a) Os menores de dezesseis anos. (...) b) Os loucos. c) Surdos-mudos, salvo provando-se que obraram com discernimento. d) Os que causem o dano quando privados de discernimento ou em estado mental que pré-exclua o livre exercício da vontade (...), salvo se estava embriagado ou perturbado por outros meios, por culpa sua (...). Estão incluídos os coactos". 4 O conceito de imputação, na responsabilidade civil atual, é mais amplo: pode indicar o autor imediato da ação, quando a responsabilidade tiver por pressuposto a culpa, ou um sujeito remotamente posicionado em relação ao contexto fático da verificação do dano, que será responsabilizado pela obrigação de indenizar em função do papel que desempenha, ou porque gerou o risco do dano, ou por outro fator que o legislador considerou relevante. Pablo Malheiros aponta esses dois sentidos para a imputação: "(...) uma responsabilidade de segundo grau, devido ao fato de o sujeito a quem se imputa esta responsabilidade deter uma posição ante o dano, vinculando-se subjetivamente, em decorrência da previsibilidade ante a lesão (imputação subjetiva baseada na culpa ou no dolo); ou por uma imputação objetiva, baseada no risco, na garantia e na equidade (...)". 5 É do mesmo pensamento Bruno Miragem, que destaca a convivência, no sistema de responsabilidade civil, de dois nexos de imputação: a culpa, como fundamento do ato ilícito, e o risco, fundamento da responsabilidade civil objetiva. 6 No direito português, Carneiro da Frada participa de entendimento semelhante, afirmando que a obrigação de indenizar decorre de situações de responsabilidade e de princípios de imputação dos danos. As situações de responsabilidade são dadas pelo conjunto dos pressupostos fáticos que fundam o juízo de responsabilidade quando os danos decorrem de atos ilícitos, do risco ou de atos lícitos. Sua função é seletiva, indicando quais são os fatos que dão lugar ao dever de indenizar. Já os princípios de imputação têm por função ligar os danos à pessoa de um responsável. Aí não basta a pura causalidade, pois a imputação diz respeito ao princípio ético- jurídico da autorresponsabilidade, que inclui a responsabilidade pelos custos que o indivíduo acarreta por sua participação na comunidade. 7 Daí a necessidade de dar atenção ao nexo de imputação, especialmente em regime de responsabilidade objetiva, no qual o nexo causal não aponta imediata e necessariamente para o responsável pela reparação do dano. Conclui-se que o nexo de imputação é o elo jurídico que vincula o dano a uma pessoa, obrigando-a a indenizar. Paulo de Tarso Sanseverino assim o define: "O nexo de imputação é o vínculo que se estabelece entre determinado fato e sua atribuição a certa pessoa, podendo a imputação ser delitual (culpa lato sensu) ou objetiva (risco)". 8 A visão de Pablo Malheiros é convergente, ao denominar de nexo de imputação os sentidos subjetivo e objetivo da imputação, e afirmando que se trata de um elemento da responsabilidade civil. 9 Fernando Noronha afirma que o nexo de imputação é o fundamento ou razão jurídica da atribuição da responsabilidade civil a uma pessoa: "Nexo de imputação é o fundamento, ou a razão da atribuição da responsabilidade a uma determinada pessoa, pelos danos ocasionados ao patrimônio ou à pessoa de outra, em consequência de um determinado fato antijurídico. É o elemento que aponta o responsável, estabelecendo a ligação do fato danoso com este". 10 Igualmente para Fernando Noronha, assim como para os autores anteriormente citados, a imputação relaciona-se com o elemento subjetivo da culpa ou com a assunção objetiva do risco: "Em regra o fundamento de tal imputação é uma atuação culposa. Excepcionalmente poderá haver imputação pelo risco". 11 Em resumo, o nexo de imputação responde à pergunta: quem deve indenizar e por quê? 1.2. Nexo causal e imputação Se algumas vezes a resposta à pergunta feita acima é óbvia - e o era nos tempos em que o sistema de responsabilidade civil era substancialmente subjetivo - circunstancialmente pode oferecer dificuldades. Foi o caso enfrentado pela 2.ª Seção do STJ nos EDiv em REsp 422.778/SP. 12 Tratava-se de consumidor que perdeu, de modo permanente, 90% da visão de um olho, ao abrir uma garrafa de refrigerante cuja tampa foi ejetada pela força da pressão interna. A vítima promoveu a ação de indenização contra a indústria que detinha a franquia da marca do refrigerante na região em que ele fez a compra. A empresa alegou que havia outros franqueados na mesma região e que o autor não provara que a unidade causadora do dano era de sua produção. Após sentença de improcedência, o apelo do autor foi provido pelo TJSP, no entendimento de que cabia à empresa ré provar que não fabricara o produto causador do dano, uma vez que o fato constitui relação de consumo e que o CDC autoriza o juiz a inverter o ônus da prova, conforme o art. 6.º, VIII. A 3.ª T. do STJ, por maioria, não conheceu do Recurso Especial, 13 considerando que a inversão do ônus da prova é regra de julgamento, podendo o julgador operar a inversão no momento de decidir. Opostos embargos de divergência, foram os mesmos acolhidos pela 2.ª Seção, com base no fundamento contrário, ou seja, que a inversão do ônus da prova é regra de instrução. A decisão implicou a nulidade da sentença eo retorno dos autos à instância de origem. A questão nuclear do julgamento era o nexo de imputação, uma vez que o art. 12 do CDC, aponta como responsável pelos danos o fabricante, o produtor, o construtor ou o importador do produto defeituoso. 14 Diferentemente do que, em diversas passagens do julgamento foi referido, não se tratava de discutir o nexo causal. Ao contrário, o nexo causal estava perfeitamente definido, como ficou claro desde o primeiro grau, ou seja: o dano à visão do consumidor foi causado pelo desprendimento da tampa da garrafa. Nesse sentido, escreveu o juiz na sentença, conforme transcrição feita no segundo grau e reproduzida no Recurso Especial: "Enfim, foi comprovado que o autor sofreu um dano gerado pela expulsão involuntária da tampa da garrafa de coca-cola" (sic). No Recurso Especial também houve transcrição de parte do acórdão da apelação em que é discutido o nexo causal. Dá-se conta de que, na instrução do feito em primeiro grau, foi ouvido o médico perito que atendeu a vítima logo depois do acidente, além de outro médico, pertencente aos quadros da Polícia Militar de São Paulo. Ambos afirmaram a perda da visão, entre 75% e 90% do olho direito, de modo permanente. Comprovou ainda a perícia que "a cicatriz resultante do ferimento coincide com o formato do objeto que [a vítima] aponta como gerador do ferimento", o que levou o magistrado a julgar verossímil a narrativa da vítima. 15 Toda essa prova fala eloquentemente de nexo causal, de modo a torná-lo demonstrado. No julgamento do Recurso Especial também não restou dúvida sobre a prova do nexo causal, como ficou evidente no voto do Min. Menezes Direito: "E ́ que o aco ́rda ̃o considerou amplamente que houve o dano e o nexo causal com base na prova dos autos. Mas, e ai ́ a controve ́rsia, a sentenc ̧a, embora reconhecendo tudo isso, deixou de condenar a empresa porque na ̃o comprovada a sua legitimidade passiva, ou seja, na ̃o seria ela a responsa ́vel pela garrafa que provocou o evento danoso". Como bem observou o Min. Menezes Direito no segundo trecho da transcrição acima, o que efetivamente estava em julgamento era se a empresa ré era a fabricante daquela garrafa de refrigerante, ou seja, do produto defeituoso. Essa dúvida já assomava na sentença, conforme frisou o juiz, na sequência da assertiva transcrita mais acima: "Todavia, data venia (sic), na ̃o ha ́ prova de que a empresa incorporada, Refrigerantes Mari ́lia Ltda, tenha sido a fabricante do produto, de forma a gerar a obrigac ̧a ̃o de indenizar". Tratava-se, pois, de imputar ou não à ré a obrigação de indenizar, uma vez que o nexo causal já era questão superada. De resto, isso também era induvidoso para a Min. Maria Isabel Galotti, que conduziu a maioria no julgamento dos embargos: "Discute-se, pois, na presente ac ̧a ̃o, na ̃o o defeito da garrafa de coca-cola (sic) cuja explosa ̃o provocou seri ́ssimos danos na visa ̃o do consumidor, fato esse incontroverso, mas se o produto defeituoso foi fornecido ao ponto de venda em que adquirido pela empresa incorporada pela ora embargante". Este caso é exemplarmente ilustrativo da diferença conceitual entre nexo causal e nexo de imputação, embora eles se embaracem ainda quando aparentemente tenham sido destrinçados. O embaraço está documentado nos itens 3 e 4 da ementa do acórdão dos embargos de divergência. "3. A regra de imputação do ônus da prova estabelecida no art. 12 do CDC tem por pressuposto a identificação do responsável pelo produto defeituoso (fabricante, produtor, construtor e importador), encargo do autor da ação, o que não se verificou no caso em exame (grifo aposto)". "4. Não podendo ser identificado o fabricante, estende-se a responsabilidade objetiva ao comerciante ( CDC, art. 13). Tendo o consumidor optado por ajuizar a ação contra suposto fabricante, sem comprovar que o réu foi realmente o fabricante do produto defeituoso, ou seja, sem prova do próprio nexo causal entre ação ou omissão do réu e o dano alegado,(...)" (grifo aposto). Enquanto o item 3 fala, corretamente, de imputação, o item 4 retorna ao nexo causal, matéria já vencida, porque provada à saciedade, conforme demonstrado pelas transcrições acima. Note-se, contudo, que o item 4 refere-se a ação ou omissão do réu e o dano alegado, adotando visivelmente uma lógica de responsabilidade subjetiva, na qual, como já afirmado anteriormente, nexo causal e imputação guardavam pouca autonomia. 16 Vem a propósito a lição de Jorge Cesa Ferreira da Silva, afirmando que o nexo de imputação constitui requisito da obrigação de indenizar distinto do nexo causal: "No suporte fático do dever de indenizar colocam-se, lado a lado, causalidade e imputação, não se confundindo, ainda que atuem sobre uma mesma cadeia de fatos (...)". Completa dizendo que, enquanto a causalidade compreende a relação entre um fato e a sua causa, a imputação "decorre de uma dada razão jurídica, que pode ser a culpa do causador, ou o risco por ele produzido, ou uma garantia". 17 Também Fernando Noronha adverte para a frequente confusão entre nexo causal e nexo de imputação, motivada pela previsibilidade do dano, que é comum a ambos. Para ilustrar, dá como exemplo a conduta desleixada do proprietário de um automóvel, que estacionasse em rua de grande movimento, deixando o veículo aberto e com as chaves na ignição. Ele seria responsabilizado pelos danos sofridos por terceiros em acidente causado por quem se apossasse do carro. A razão da responsabilidade do proprietário seria o nexo de imputação. 18 A relação causal deve ser verificada antes do nexo de imputação, ainda conforme Noronha: "(...) antes de se discutir a existência ou não de um nexo de imputação, seja ele a culpa ou o risco, é preciso estar assente haver um dano e que este seja consequência adequada de determinado fato". 19 Outro exemplo singelo é esclarecedor. Uma pessoa que agride à outra intencionalmente será responsável pelas lesões corporais que causar e por todas as demais que puderem ser consideradas consequência da lesão original. A lesão original e seus desdobramentos são matéria de nexo causal, enquanto que a intencionalidade da agressão diz respeito ao juízo de imputação. Evoluindo no exemplo, Noronha supõe que o lesado é levado a um hospital para atendimento, aonde vem a morrer. Ainda que não houvesse fato culposo do hospital, o autor afirma que haveria responsabilidade do estabelecimento (sem prejuízo da persistência da responsabilidade do autor da lesão original também pelo evento morte, o que não vem ao caso discutir), desde que o evento morte pudesse ser atribuído ao risco próprio da atividade hospitalar. 20 O exemplo é perfeito para o risco de infecção, que Noronha admite como responsabilidade civil agravada. 21 O fator determinante para a responsabilidade do hospital seria o nexo de imputação. A imputação pelo risco compreende, segundo Noronha, a responsabilidade objetiva comum e a agravada, ambas fundadas no risco, variando, porém, a margem de risco. A responsabilidade objetiva comum, para Noronha, decorre da ação ou omissão, embora não culposa, do responsável ou de alguém a ele ligado. 22 Já a agravada alcança danos não causados pelo responsável ou por pessoa ou coisa a ele ligada e diz respeito unicamente a riscos específicos que são característicos de determinadas atividades. O autor dá como exemplo de responsabilidade civil comum o art. 927, parágrafo único, do CC/2002. A responsabilidade agravada, embora sem previsão expressa em lei, é desenvolvida pela jurisprudência, tal como aconteceu com a responsabilidade objetiva à época em que a lei só previa responsabilidade fundada em culpa.O Código Civil, porém, positivou regra de responsabilidade agravada que originariamente era súmula do STF: a responsabilidade do transportador por acidente com o passageiro, ainda que com culpa de terceiro (art. 735 do CC/2002; Súmula 187 do STF). 23 A responsabilidade agravada, para Noronha, é a culminância de uma evolução iniciada com o reconhecimento de que a culpa não era requisito imprescindível para a obrigação de indenizar. Nessa nova etapa, de riscos maiores, é dispensável até mesmo o nexo de causalidade, desde que o risco seja inerente à atividade geradora do dano: "Agora estamos entrando num segundo momento, no qual se verifica haver hipóteses especiais em que se prescinde também de nexo de causalidade, para se passar a exigir unicamente que o dano possa ser considerado risco inerente à própria atividade em causa, risco característico ou típico dela". 24 Na linha de raciocínio de Fernando Noronha, o "risco inerente" de um produto é fator de agravamento da responsabilidade civil objetiva do fabricante. 25 É posição diametralmente oposta daqueles que sustentam que o risco inerente de um produto constitui causa de exclusão da responsabilidade civil do produtor ou do fabricante, como a maioria da doutrina sustenta no caso do tabaco, 26 com acolhimento na jurisprudência. 2. Análise da jurisprudência Nesta segunda parte, serão examinadas, inicialmente, decisões do STJ em casos de assaltos e roubos a shopping centers e hipermercados, procurando demonstrar-se os critérios que norteiam essas decisões quanto à imputação de responsabilidade civil àqueles estabelecimentos pelos danos dos seus clientes. O foco será especialmente a análise da relação de causalidade entre a atividade dos estabelecimentos comerciais e o dano dos clientes. 2.1. A imputação no caso de assaltos Um caso infelizmente frequente no Brasil já há muitos anos é o assalto praticado nas ruas e nos estabelecimentos comerciais visando aos automóveis. Os proprietários tornam-se vítimas em situações diversas: quando vão ao banco, ao restaurante, a um supermercado ou a um shopping center. Ao longo dos anos, a jurisprudência tem oscilado quanto à imputação ao estabelecimento comercial do dever de reparação do dano do proprietário do automóvel, como se verá no exame dos acórdãos a seguir. As primeiras decisões do STJ foram tomadas no início dos anos 90 e resultaram na edição da Súmula 130: "A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estabelecimento". Os precedentes indicam os fundamentos das decisões que deram origem ao enunciado: • REsp 4.582/SP (16.10.1990): contrato de depósito para a guarda do veículo e culpa in vigilando; o caso era de furto. • REsp 5.886/SP (19.02.1991): contrato de depósito, ainda que o estacionamento seja gratuito, porque o serviço é prestado no interesse do incremento do comércio. • REsp 7.134/SP (12.03.1991): responsabilidade do supermercado, que mantém o estacionamento para atrair a clientela, ainda que não cobre pelo serviço, havendo falta ao dever de vigilância. • REsp 7.901/SP (21.08.1991): os mesmos fundamentos do acórdão anterior. • REsp 9.022/RJ: idênticos fundamentos. • REsp 11.872/SP (09.06.1992): idem. • REsp 25.302-4/SP (29.09.1992): os mesmos fundamentos aplicados a banco. • REsp 30.033-6/SP: o fundamento da responsabilidade do estabelecimento comercial deixa de ser o contrato de depósito e passa a ser um dever de guarda e vigilância assumido tacitamente ao oferecer um local de estacionamento aos clientes. • REsp 35.352/SP (30.11.1993): reafirma o dever de guarda. • REsp 36.333-0/SP (13.09.1993): o acórdão invoca a "aparência de segurança" do estacionamento. Em todos esses casos, tratava-se apenas de furto, nunca de roubo. O enunciado da Súmula refere-se expressamente a furto, tão somente. Quando se caracterizava roubo, o STJ negava a obrigação de indenizar, como se verifica no REsp 258.707/SP, julgado em 2003. 27 No caso, o automóvel do cliente fora roubado do estacionamento do restaurante, mediante ameaça com arma de fogo contra o manobrista. O Recurso Especial da seguradora, que pretendia reembolso contra o restaurante, não foi conhecido, sob o argumento de que o roubo é fato de terceiro inevitável, correspondente à força maior. O relator, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, consignou no voto que não era exigível qualquer precaução mais rigorosa do restaurante, "notadamente por se tratar de empresa que tem como atividade principal a alimentação, e não a segurança". Foram citados precedentes no mesmo sentido, os Recursos Especiais 160.369/SP, 43.756/SP, 56.912-RJ, 40.152/SP e 38.891/SP. Essa orientação já não prevalece. No REsp 1.182.072/PR, da relatoria do Min. Paulo de Tarso Sanseverino, foi estabelecido que o assalto à mão armada em estacionamento de supermercado não constitui causa excludente de responsabilidade civil, uma vez que "a garantia de segurança física e patrimonial do consumidor é inerente ao serviço prestado pelo estabelecimento comercial". 28 No ano seguinte, no REsp 1.321.739-SP, o Min. Sanseverino demarcou uma diferença entre furto e roubo nos serviços de manobristas de restaurantes (valets), imputado responsabilidade ao estabelecimento comercial somente no primeiro caso. Sustentou, nos moldes da tradição do Tribunal, que somente a inevitabilidade, presente na força maior, exclui o dever de indenizar, não bastando a imprevisibilidade. O acórdão ganha importância porque confirma o entendimento de que os estabelecimentos do tipo shopping center respondem com mais rigor em virtude da estrutura de que dispõem. 29 O rigor aplicado aos estacionamentos de shopping center não valeu para o cinema, segundo os acórdãos, por ausência de nexo causal. Esse argumento, todavia, não pode justificar a fonte primária da obrigação, pois esse não é o papel do nexo causal. Considerando-se que nos dois casos coloca-se em jogo a segurança dos clientes, mas as soluções foram diferentes, cabe indagar se no caso dos estacionamentos há uma fonte obrigacional que está ausente no caso do cinema. Se a resposta for negativa (e, portanto, as fontes forem diversas), não há razão para que se invoque o nexo causal, basta que se aponte a diversidade de fontes. Se a resposta for positiva (e a fonte obrigacional for a mesma), então sim se poderá cogitar da presença ou ausência de nexo causal. Portanto, o próximo ponto versará sobre a fonte da obrigação nesses dois casos e, a partir da resposta encontrada, cogitará do limite da responsabilidade. 2.2. Causa da imputação e limite da responsabilidade Conforme já referido, o STJ vem tratando os casos de assalto nos estacionamentos, nos últimos anos, como fatos do serviço, nos termos do Código de Defesa do Consumidor. A essa espécie não se aplicaria mais a dualidade clássica de fontes obrigacionais, contrato e delito, conforme afirma a doutrina, sem contestação. 30 Todavia, a jurisprudência continua raciocinando naqueles moldes, como se constata no REsp 1.164.889/SP, em cuja ementa se lê: "Somente ocorrerá a responsabilidade civil se se reunirem todos os seus elementos essenciais: dano, ilicitude e nexo causal" (grifo aposto). Por outro lado, também se afirma nos acórdãos que o shopping center deve responder pelo roubo ocorrido nos estacionamentos porque atrai os consumidores com uma promessa de segurança. Percebem-se aí dois fundamentos distintos de obrigação: a ilicitude e a promessa, aquela de natureza extracontratual e esta, contratual ou assemelhada. A questão a esclarecer, portanto, aflora: qual é fonte da obrigação a seridentificada? o contrato ou o delito? ou uma terceira alternativa? Trata-se de problema de nexo de imputação. A resposta a essa questão virá pela tese de Luis Renato Ferreira da Silva, defendida no seu doutoramento da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo em 2001 e publicada em 2013 com o título "Reciprocidade e contrato". Trata-se de uma aplicação da teoria da causa às relações chamadas pelo autor de paracontratuais. De longa data a doutrina procura uma explicação para determinadas obrigações que não podem ser diretamente relacionadas a um ato ilícito nem a declarações de vontade. Nessa esteira, diversas teorias foram formuladas, podendo ser citadas as mais conhecidas (sem que seja o caso de aqui demonstrá-las): as relações contratuais fáticas (Haupt), as condutas socialmente típicas (Larenz) e a responsabilidade pela confiança (Canaris). A unidade em relação a essas teorias é que todas fundamentam obrigações fora do contrato, porque não nascem de declarações de vontade, mas acabam dando a elas um tratamento semelhante às obrigações contratuais. O que elas não explicam, e daí a pertinência da tese de Luis Renato, é o elemento que as reveste de eficácia obrigacional. Em outras palavras: qual é o fato que outorga obrigatoriedade de cumprimento nas situações em referência? A resposta é que esse elemento é um deslocamento patrimonial que alguém faz em benefício de outrem, o qual exige reciprocidade para repor o equilíbrio próprio da comutatividade. A exigência de reciprocidade (bilateralidade eficacial) é um sinalagma, por isso a nomenclatura da tese de causa sinalagmática. O exemplo de Luis Renato é a remessa gratuita e não solicitada de um cartão de crédito. Se o consumidor fizer uso do cartão, estará aceitando uma oferta por comportamento concludente e, a partir daí, há contrato. Se o usar por engano, pensando que usa o que mantém por contrato, mesmo assim será obrigado a pagar, porque impôs à administradora a obrigação de conceder o crédito. Nas duas situações, está presente um deslocamento patrimonial, que cumpre a função de causa. Esta existe, independentemente de manifestação de vontade, a qual está ausente no uso do cartão por engano. Portanto, o que reveste de juridicidade as situações que o autor chama de paracontratuais é o deslocamento patrimonial (um pagamento que alguém faz a outrem). A reciprocidade do pagamento pode ser uma mera expectativa, à semelhança de um contrato aleatório, como ocorre com o shopping center em relação às possíveis compras que o cliente poderá fazer - ou não. 31 A causa sinalagmática é aplicada a um grupo de casos, entre os quais o dos estacionamentos, estudados sob a ótica da Súmula 130 (portanto, limitadamente ao caso de furto). Afastando a hipótese de que o ato ilícito pudesse explicar a responsabilidade do shopping center, pois, obviamente, o ilícito é cometido pelo ladrão; assim como o regime imediatamente contratual, por não reconhecer a figura do depósito, uma vez não existir prova documental, Luis Renato explica a obrigação de indenizar o furto pelo deslocamento patrimonial (neste caso expectativo) que o cliente potencialmente fará mediante as compras nos estabelecimentos ali situados. 32 A tese convalida a afirmativa contida nos acórdãos no sentido de que há uma legítima expectativa de segurança de parte dos consumidores. Em verdade, o uso do estacionamento é uma espécie de prestação antecipada que os consumidores recebem do shopping center. Este coloca-se em situação de expectativa de reciprocidade, esperando, em contrapartida ao uso do estacionamento, que as compras sejam realizadas. A Súmula 130 significa que a prestação antecipada tem que oferecer segurança patrimonial. O furto do automóvel é uma frustração da expectativa de segurança, ou seja, o defeito do serviço oferecido. A contribuição da tese é explicar a causa da obrigação de indenizar. O deslocamento patrimonial (expectativo) é a causa da imputação. Os acórdãos de anos mais recentes, que fazem a aplicação da súmula sob a égide do Código de Defesa do Consumidor (os precedentes da Súmula 130 foram julgados entre 1990 e 1993), embora sem abandonar o argumento da conveniência comercial, dão muita ênfase a que a segurança é inerente ao serviço prestado pelo shopping center, entendendo que a obrigação de indenizar decorre de uma relação causal entre a frustração da expectativa de segurança dos consumidores (ou falta de segurança ou defeito do serviço) e o dano que sofrem com a ocorrência do furto. Ganhou ênfase o nexo causal, em detrimento da explicitação da causa da imputação. Embora conceitualmente essa seja uma questão interessante, não tem relevância prática no caso específico, porque o nexo de imputação, ainda que relegado a um segundo plano ou não aclarado, está presente e a imputação é legítima quanto ao sujeito sobre quem recai (diferentemente do que ocorreu no caso do refrigerante, objeto do citado EDiv no RESP 422.778/SP, no qual estava em jogo quem havia fabricado o produto defeituoso). A questão que remanesce, essa sim de efeito concreto, é quanto ao limite da responsabilidade nos termos da Súmula 130 (se pode ser aplicada também a roubo) e se a proteção que ela institui limita-se aos estacionamentos ou se estende ao complexo de lojas. Quanto ao primeiro aspecto, retoma importância o nexo de imputação, no sentido de saber se a reciprocidade de que o shopping center é devedor não é excluída pelo fato de terceiro. Tem-se aí um problema de proporcionalidade ou de equivalência das prestações. A resposta eventualmente vai afetar a segunda questão: se a Súmula 130 também deve cobrir casos de roubo (portanto, de uso de violência), por que razão deve ser aplicada apenas no âmbito dos estacionamentos? A primeira questão, a rigor, já tem resposta, haja vista o que o STJ tem decidido. O entendimento do tribunal, certo ou errado, é no sentido de que a segurança é inerente ao serviço de shopping center, não sendo afastada sequer por fato de terceiro. A resposta à segunda indagação é problemática, haja vista os acórdãos que negaram indenização às vítimas do fato ocorrido no cinema. Assaltos em shopping centers não acontecem apenas no estacionamento, também nas lojas, como já tantas vezes se viu em joalherias. Nos assaltos, assim como caso do cinema, está sempre presente o fato de terceiro. Esta é uma causa expressa de exclusão de responsabilidade nos arts. 12 e 14 do CDC. O STJ não a reconhece nos assaltos no estacionamento, mas admitiu-a no caso do cinema. No REsp 1.164.889/SP, a ementa consigna: "(...) não há como se deferir qualquer pretensão indenizatória sem a comprovação, ao curso da instrução nas instâncias ordinárias, do nexo de causalidade entre os tiros desferidos por Matheus e a responsabilidade do shopping, onde situava-se o cinema" (grifo aposto). No REsp 1.384.630/SP, ao rompimento do nexo causal acrescentam-se os argumentos da culpa de terceiro e do caso fortuito: "A culpa de terceiro, que realiza disparos de arma de fogo contra o público no interior de sala de cinema, rompe o nexo causal entre o dano e a conduta do shopping center no interior do qual ocorrido o crime, haja vista configurar hipótese de caso fortuito, imprevisível, inevitável e autônomo, sem origem ou relação com o comportamento deste último" (grifos apostos). Os julgadores se impressionaram com a desproporcionalidade do fato, o seu caráter inusitado e extraordinário, mas os argumentos não enriqueceram o debate jurídico. Ao contrário, deixaram em aberto a segundaquestão acima formulada. Sem dúvida, trata-se de fato extraordinário; a atribuição de responsabilidade à empresa de shopping center ou ao exibidor fugiria à razoabilidade. Mas o debate jurídico não avançou: não ficou esclarecido se a diferença de haver compra de ingresso para entrar no cinema muda o regime de responsabilidade, como chegou a cogitar o Min. Sidnei Benetti 33 ou porque, além da exasperada gravidade e ineditismo do fato, foi reconhecida a excludente do fato de terceiro. Uma possível resposta poderia ser encontrada na conhecida teoria de Agostinho Alvim, que distingue entre fortuito interno e fortuito externo, 34 de muita utilidade na responsabilidade civil objetiva. O fortuito interno é o corriqueiro caso fortuito, argumento de que não se pode servir o fornecedor, pois deve responder pelos riscos inerentes ao empreendimento. O fortuito externo inclui o fato exclusivo de terceiro e exclui a responsabilidade do fornecedor. Aliás, a teoria foi acolhida pelo STJ na Súmula 479: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". A contrário senso, se pode concluir que não responderão por fortuito externo - o que fica a ser definido. Volta-se, entretanto, ao ponto original: se o fato de terceiro (ou fortuito externo) é de ser reconhecido num caso, por que não no outro? Outra questão a considerar é o objeto sobre o qual recai o conceito de legítima expectativa de segurança. Não faz muito tempo, noticiaram-se dois fatos ocorridos em escadas rolantes de shopping centers. No primeiro, que se passou no Brasil, uma criança ficou presa pela roupa no corrimão e foi arremessada para o andar inferior. No segundo, que aconteceu na China, o patamar superior da escada ruiu quando a consumidora chegou ao topo. Nos dois casos, em princípio (sempre há que se ver a prova e as circunstâncias do caso concreto), há defeito do serviço, pois a legítima expectativa de segurança em relação ao uso do equipamento não se confirmou. A mesma causa de responsabilidade está presente no tragicamente célebre caso da explosão ocorrida em shopping center de Osasco. Nesses casos, o defeito de segurança está diretamente associado à estrutura do empreendimento. Há inegável nexo causal com a atividade desenvolvida, uma vez que se manifestou defeito de um equipamento inerente a ela. A imputação, ao natural, recai diretamente no fornecedor do serviço. Nessas situações, não há fato de terceiro e a responsabilidade do estabelecimento ostenta-se inequívoca. Comparativamente a elas, o fato de terceiro no caso dos assaltos é uma pergunta que insiste em voltar. Conclusão Partindo dos conceitos distintos de nexo causal e nexo de imputação (ou fator de atribuição da obrigação de indenizar), que em doutrina não são confundidos, a responsabilidade que a jurisprudência imputa aos shopping centers pelos assaltos que ocorrem em seus estacionamentos não deveria ser fundamenta apenas em relação de causa e efeito, mesmo que os acórdãos afirmem que se trata de atividade de risco (o que, com efeito, não é pacífico). A ser assim, por coerência, também deveria ser reconhecida existência de nexo causal em casos de maior gravidade, como o do atirador na sala de cinema. Se neste caso foi reconhecida a excludente de fato de terceiro, o mesmo deveria ocorrer naquele. O que a divergência dessas decisões suscita é a questão do limite da responsabilidade civil objetiva. Talvez a resposta a essa pergunta ainda leve tempo, mas desde logo é possível aclarar que a responsabilidade atribuída à empresa no caso dos estacionamentos tem como razão jurídica o deslocamento patrimonial como causa da imputação. Neste caso, retorna-se a uma questão de limite: a obrigação de indenizar em casos de assalto e roubo é proporcional e equivalente à contrapartida esperada pelo estabelecimento comercial? Bibliografia ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. São Paulo: Saraiva, 1946. BENJAMIN, Antônio Herman de V. Comentários aos artigos 12 a 27 do Código de Defesa do Consumidor. In: OLIVEIRA, Juarez de (coord.). Comentários ao Código de Proteção do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. FRADA, Manuel Carneiro da. Contrato e deveres de proteção. Coimbra: Separata do vol. 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