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DESAPOSENTAÇÃO PROFA. JULIANA RIBEIRO FEV/2011 SUMÁRIO SLIDES DESAPOSENTAÇÃO .................................................................................................... 03 MODELO DE DESAPOSENTAÇÃO – PROPORCIONAL PARA INTEGRAL .................................... 31 MODELO DE DESAPOSENTAÇÃO – DESCONSTITUTIVA DE DIREITO ....................................... 42 JURISPRUDÊNCIAS ................................................................................................................. 46 Profa. Juliana Ribeiro 3 SLIDES DESAPOSENTAÇÃO Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro Aposentadoria no RGPS e RPPS Diferenças básicas Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 4 Aposentadoria por tempo de contribuição O que é contribuição? Desaposentação Integral e Proporcional – B42 É necessário idade mínima? Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 5 Forma de cálculo antes e depois da Lei 9.876/99 Desaposentação Fator Previdenciário Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 6 Ato da Aposentação Voluntário ou Compulsório? Desaposentação Fim da aposentadoria: Quais seriam as possibilidades? Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 7 Desaposentação Desaposentação “A desaposentação é o direito do segurado ao retorno à atividade remunerada, com o desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.” (Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari). “Desaposentação é ato administrativo formal vinculado, provocado pelo interessado no desfazimento da manutenção da aposentação, que compreende a desistência com declaração oficial desconstitutiva. Desistência correspondendo a revisão jurídica do deferimento da aposentadoria anteriormente outorgada ao segurado.” (Wladimir Novaes Martinez) Tipos de Desaposentação Desaposentação Regime Tipo de desaposentação RGPS para RGPS Proporcional para integral RGPS para RGPS Integral para integral RGPS para RGPS Integral para idade RGPS para RGPS Integral para especial (obs) RGPS párea RGPS Integral para invalidez RGPS para RPPS CTC RPPS para RGPS CTC Profa. Juliana Ribeiro 8 A possibilidade de desaposentação prejudicaria o equilíbrio financeiro atuarial do sistema previdenciário? Desaposentação Aposentadoria proporcional para integral Teoria do Seguro Prêmio e Indenização Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 9 O que o aposentado tem direito caso retorne à atividade? Desaposentação Direito a uma situação mais vantajosa Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 10 Desaposentação e Pecúlio • O que é o pecúlio? • Extinção em 1995 • Não seria uma solução o retorno do pecúlio? Desaposentação Desaposentação e recálculo da RMI São ações diferentes? Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 11 Desaposentação como uma ação de revisão de benefícios Tese de defesa Desaposentação Renúncia Desistência de algum direito. Ato voluntário pelo qual alguém abre mão de alguma coisa ou direito próprio. Perda voluntária de um bem ou direito. (Maria Helena Diniz) Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 12 Característica da Renúncia no Direito Civil • Instituto de direito privado (civil) • Caráter pessoal (do possuidor) e voluntário • Independe da aquiescência de outrem (unilateral) • Na renúncia pode haver transferência do Direito a outrem • Apenas os institutos de direito civil são passiveis de renúncia Desaposentação Aposentadoria é instituto de direito público ou privado? Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 13 Aposentadoria é direito personalíssimo não admite transferências a outrem. Isso significa que a aposentadoria é um direito indisponível? Desaposentação Posição da TNU – renúncia com efeito ex tunc – devolução de valores Na renúncia, o segurado abdica de seu benefício e, conseqüentemente, do direito de utilizar o tempo de serviço que ensejou sua concessão, mas não precisa restituir o que já recebeu a título de aposentadoria. Ou seja, opera efeitos ex nunc. Na desaposentação, o segurado também abdica do seu direito ao benefício, mas não do direito ao aproveitamento, em outro benefício, do tempo de serviço que serviu de base para o primeiro. Para tanto, faz-se necessário o desfazimento do ato de concessão, restituindo-se as partes, segurado e INSS, ao status quo ante, o que impõe ao segurado a obrigação de devolver todos os valores que recebeu em razão de sua aposentadoria. Logo, a desaposentação nada mais é do que uma renúncia com efeitos ex tunc”. (Turma Recursal dos Juizados Especiais de Santa Catarina. Proc. 2004.92.95.003417-4, Relator Juiz Ivori Luis da Silva Scheffer, Sessão de 5.8.2004.) Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 14 Posição do TRF 4 - Desaposentação é renuncia com devolução de valores Previdenciário. Processual civil. Renúncia à benefício previdenciário em outro sistema de previdência. Necessidade de restituir os valores auferidos à titulo de aposentadoria. 1. Se o segurado pretende renunciar ao benefício concedido pelo INSS para postular aposentadoria junto a outro regime de previdência, com a contagem do tempo que serviu para o deferimento daquele benefício, os proventos recebidos da autarquia previdenciária deverão ser restituídos. 2. (Embargos Infringentes providos. EIAC nº 1999.04.01.067002-2/RS, 3ª Seção, Rel. Des Fed. Luiz Fernando Wowk Penteado. DJU de 15.01.2003) Desaposentação Posição Doutrinária Desaposentação não é renúncia (motivos) Aposentadoria é direito disponível (motivos) Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 15 Devolução dos Valores •Teses a favor •Teses contrárias Desaposentação Jurisprudências RENÚNCIA E CONCESSÃO DE OUTRA APOSENTADORIAMAIS VANTAJOSA.DESAPOSENTAÇÃO. - Existindo prova inequívoca que convença o juiz da verossimilhança da alegação, que se verifica na hipótese dos autos, os efeitos da tutela pretendida devem ser antecipados sendo, portanto, descabida a suspensão. Enquanto não ocorrer o trânsito em julgado, perduram os efeitos da tutela antecipada, até que se tornem definitivos, ou não. - Ademais, consoante alteração introduzida pela Lei n° 10.352, de 26.12.2001 no artigo 520, inciso VII, do Código de Processo Civil, a apelação interposta de sentença que confirma a antecipação dos efeitos da tutela será recebida apenas no efeito devolutivo. - A aposentadoria é direito pessoal do trabalhador, de caráter patrimonial, portanto renunciável, não se podendo impor a ninguém, a não ser que lei disponha em sentido contrário, que permaneça usufruindo de benefício que não mais deseja. - Renunciar ao benefício não se confunde com renunciar ao benefício e requerer outro mais vantajoso com aumento do coeficiente de cálculo. - A opção pela aposentadoria requerida produz ato jurídico perfeito e acabado, passível de alteração somente diante de ilegalidade. - Artigo 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91: proibição ao segurado de fazer jus da Previdência Social qualquer prestação em decorrência do retorno à atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação, quando empregado. - A previdência social está organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória. - O retorno à atividade não afasta o pagamento de contribuição previdenciária, imperando o princípio da solidariedade. - O recolhimento posterior à aposentadoria de contribuição não gera direito à desaposentação. - Improcedência do pedido de desaposentação que, por hipótese admitida, implicaria na devolução integral de todos os valores pagos pela autarquia previdenciária. - Matéria preliminar rejeitada. Remessa oficial e apelação às quais se dá provimento para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido de renúncia a benefício previdenciário e concessão de benefício de aposentadoria mais vantajoso, revogando a tutela antecipada anteriormente concedida. (APELREE 200861830039028, do TRF 3, Rel. Juiza Marcia Hoffmann, DJF3 CJ1 DATA:16/12/2010 PÁGINA: 555) Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 16 Jurisprudências DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR. 1. Tratando-se a aposentadoria de um direito patrimonial, de caráter disponível, é passível de renúncia. 2. Pretendendo o segurado renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos. Precedente da Terceira Seção desta Corte. 3. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita, porquanto somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos (inciso II do art. 5º da CRFB). (AC 00017197520094047009, TRF 4, CELSO KIPPER, D.E. 02/06/2010) Desaposentação Jurisprudências PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. 1. A renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos, "pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos" (REsp 692.628/DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson Naves, DJU de 5.9.2005). Precedentes de ambas as Turmas componentes da Terceira Seção. 2. Recurso especial provido. (REsp 1.113.682/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma STJ, DJe de 26.04.10) Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 17 Ação Judicial Competência: Justiça federal ou estadual (comarcas que não são sede de Justiça Federal) Autor: Segurado Réu: INSS Desaposentação Fundamento Jurídico • Valor social do trabalho • Dignidade da pessoa humana • Princípio da legalidade (art. 5, II, da CF/88) • Teoria do seguro • Caráter alimentar dos benefícios previdenciários • In dúbio pro misero Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 18 Observações Para a realização da desaposentação utilizar a lei vigente a época da DER. Exemplo: lei que defina a forma de cálculo A inclusão de novo tempo de trabalho enaltece o valor social do trabalho. Concessão de benefício mais vantajoso. Desaposentação Pedido • Revisão do benefício e a não devolução dos valores, por se tratar de caráter alimentar • Caso V. Exa entenda pela renúncia da aposentadoria pretérita, requeiro que esta seja concedida com efeito “ex nunc”, utilizando consequentemente os períodos de trabalhos utilizados para a nova contagem do tempo de contribuição • Concessão de nova aposentadoria, com a utilização do novo tempo de contribuição para efeitos do cálculo do benefício • Citação do INSS • Ofício ao INSS para que ele junte o processo administrativo que deu ensejo a concessão da aposentadoria pretérita • Todas as provas em Direito admitidas (trata-se de direito material) Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 19 Pedido – Devolução dos valores Caso V.Exa entenda pela devolução dos valores que: a) Não seja descontado do novo benefício, para fins de quitação do saldo devedor, o valor de 1 a 5 % do valor da nova aposentadoria b) Compensação dos créditos apurados durante o curso do processo judicial com os débitos oriundos da desaposentação Desaposentação Contestação do INSS 1) Caráter irrenunciável da aposentadoria “Art.181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis. (Artigo acrescentado pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/99) Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste essa intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes do recebimento do primeiro pagamento do benefício, ou de sacar o respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou Programa de Integração Social, ou até trinta dias da data do processamento do benefício, prevalecendo o que ocorrer primeiro. Acrescentado pelo Decreto nº 4.729, de 9/06/2003)” Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 20 Tese contrária a ser utilizada como meio de defesa Principio da supremacia da ordem jurídica – Decreto limita direito que a lei é omissa Garantias constitucionais Desaposentação Necessidade de anuência do órgão previdenciário envolvido – Administração Pública ouINSS Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 21 Tese contrária a ser utilizada como meio de defesa • A desaposentação é um interesse privado e não público. • A autarquia só poderia anuir quanto aos requisitos da desaposentação (devolução de valores), mas não a desaposentação em si. • Não podemos obrigar ninguém a continuar aposentado da mesma forma que não podemos obrigar ninguém a continuar trabalhando. • Decreto já proibe a desaposentação por isso não há necessidade do prévio exaurimento administrativo Desaposentação Ausência de previsão legal – princípio da legalidade art. 37 CF Ato “vinculado” para o INSS Enriquecimento ilícito do segurado Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 22 Tese contrária a ser utilizada como meio de defesa Atos limitadores – artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99 e a IN 57, art. 448. Ausência de lei que defina a matéria Teoria do seguro Desaposentação Cálculo da Desaposentação Cuidados com o cálculo!!! Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 23 Cálculo da Desaposentação Desaposentação 1) Apurar o tempo completo de Serviço ou Contribuição do Segurado, considerando-se principalmente o período ocorrido após a concessão do benefício a ser renunciado; 2) Apurar o valor do benefício que seria concedido na data da ação, considerando-se o tempo apurado no passo anterior; 3) Verificar se o valor calculado no passo anterior resulta em renda mensal superior à recebida atualmente pelo segurado; Emerson Lemes (Manual dos Cálculos Previdenciários, ed. Juruá) Cálculo da Desaposentação Desaposentação 4) Caso a nova renda seja igual ou inferior, não há o que se falar em revisão. Caso contrário, temos uma possibilidade real de Desaposentação e Nova Aposentadoria. 5) No caso de cálculo após a sentença, e considerando que o benefício anterior não tenha sido ainda cancelado, apurar as diferenças entre o benefício pago e o benefício devido no período compreendido entre a data de ingresso da ação e a data corrente, corrigindo-se estas diferenças pelos índices de correção publicados pela Justiça Federal da região, e apurando-se juros de mora a partir da citação. Caso o benefício anterior tenha sido cancelado, basta calcular o valor do novo benefício, e corrigir as parcelas em atraso pelos índices de correção publicados pela Justiça Federal da região, apurando-se juros de mora devidos. Emerson Lemes (Manual dos Cálculos Previdenciários, ed. Juruá) Profa. Juliana Ribeiro 24 Desaposentação RGPS para RPPS É desaposentação ou espécie de revisão? Cuidados com esta desaposentação?! Desaposentação Finalidade da desaposentação Obtenção da CTC Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 25 Ação Judicial Competência – Servidor público federal – Justiça Federal Servidor público estadual ou municipal – Justiça Estadual Autor : Servidor público Réu: Ente federativo Desaposentação Caso Prático Aposentadoria por idade Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 26 Cuidados que devemos tomar com este tipo de desaposentação AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA. 1. Não compete ao relator determinar o sobrestamento de recurso especial em virtude do reconhecimento de repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se de providência a ser avaliada quando do exame de eventual recurso extraordinário a ser interposto, nos termos previstos no artigo 543-B do Código de Processo Civil. 2. O entendimento desta Corte Superior de Justiça é no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário que se encontra o segurado. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AGRESP 201000975090, da 6ª T, do STJ, rel. Haroldo Rodrigues, DJE DATA:11/10/2010) Desaposentação AGRAVO INTERNO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. INAPLICABILIDADE. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Conforme entendimento pacificado, a via especial não se presta à apreciação de alegada ofensa a dispositivo da Constituição Federal, ainda que para fins de prequestionamento, não sendo omisso o julgado que silencia acerca da questão. 2. Decidida a questão sob o enfoque da legislação federal aplicável ao caso, inaplicável a regra da reserva de plenário prevista no artigo 97 da Constituição da República. 3. Possível a renúncia à aposentadoria, pois direito disponível, ainda que para a obtenção de outro benefício, mais vantajoso . 4. Agravo ao qual se nega provimento. (AGRESP 200802092469, 6ª T, do STJ, Rel. Celso Limongi, DJE DATA:06/09/2010) Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 27 Renúncia à aposentadoria. Expedição de certidão de tempo de serviço. Contagem recíproca. Desnecessidade de devolução das parcelas recebidas. Precedentes. Agravo regimental improvido. (AGA 200702497889, 6ª T, do STJ, rel. Nilson Naves, DJE DATA:17/05/2010) Desaposentação PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. 1. A renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos, "pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos" (REsp 692.628/DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson Naves, DJU de 5.9.2005). Precedentes de ambas as Turmas componentes da Terceira Seção. 2. Recurso especial provido. (RESP 200900646187, da 5ª T, do STJ, rel. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE DATA:26/04/2010) Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 28 Desaposentação Integral para Integral Correntes favoráveis Correntes desfavoráveis Desaposentação PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. PRELIMINAR. RENÚNCIA À APOSENTADORIA INTEGRAL PARA SUA SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA MAIS VANTAJOSA. CÔMPUTO DE LABOR POSTERIOR À APOSENTAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. I - Pedido de desaposentação,consistente na substituição da aposentadoria integral por outra mais vantajosa, com o cômputo de período laboral posterior ao afastamento, sem restituição dos proventos percebidos. II - Não há que se falar em cerceamento de defesa. Cabe ao Magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não, determinada prova, de acordo com a necessidade para formação do seu convencimento (art. 130 do CPC). Preliminar rejeitada. III - Aposentadoria é benefícioprevidenciário previsto no artigo 18, inciso I, letra "c", na redação original da Lei nº 8.213/91, cujos requisitos de concessão vêm insertos no art. 52 do mesmo diploma. Possibilidade de aposentação com proventos proporcionais, nos termos do art. 53 da Lei nº 8.213/91. IV - Com as alterações da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998, benefício passa a ser disciplinado como aposentadoria por tempo de contribuição (art. 201, §7º, inciso I, da Constituição Federal). Regras de transição mantêm a possibilidade de aposentadoria proporcional, observados o requisito etário e o período adicional de contribuição (denominado pedágio). V - Aposentadoria por tempo de serviço é irreversível e irrenunciável, conforme artigo 181-B do Regulamento da Previdência Social, incluído pelo Decreto nº 3.265/99. Afastada possibilidade de substituição do benefício, sem amparo normativo. VI - Regulamento da Previdência não veda a renúncia à aposentadoria de forma absoluta. Dispositivo interpretado à luz do princípio da dignidade humana. Garantia do mínimo existencial ao segurado. Aposentadoria é direito disponível, dado seu caráter patrimonial, e pode ser renunciada pelo titular. Ato (ou seus efeitos) é retirado do mundo jurídico, sem onerar a Administração. VII - Desaposentação não constitui renúncia a benefício previdenciário. Segurado não pretende recusar a aposentadoria, com a desoneração do ente autárquico, mas sim, substituir o seu benefício por outro mais vantajoso. VIII - Restituição dos proventos à Autarquia é insuficiente para deferimento da desaposentação e não integra o pedido inicial. IX - Substituição das aposentadorias denota prejuízo aos segurados que continuaram a laborar, para auferir o benefício mais vantajoso. X - Não prosperam os argumentos da necessária proteção do hipossuficiente e incidência do princípio in dubio pro misero. Aposentadoria concedida não é lesiva ao beneficiário. XI - Inobservância da disciplina legal de cálculo do benefício. Lei não prevê futuras revisões do coeficiente, atreladas à atividade posterior à aposentadoria. XII - Contribuições previdenciárias pelo aposentado decorrem da natureza do regime, caracterizado pela repartição simples. Labor posterior à aposentadoria é considerado, apenas, para concessão de salário-família e reabilitação profissional, nos termos do art. 18, §2º, da Lei nº 8.213/91 (redação dada pela Lei nº 9.528/97). Aposentado não faz jus ao abono de permanência, extinto pelas Leis nºs 8.213/91 e 8.870/94. Desconhecimento da lei é inescusável. XIII - Ausência de similitude com a reversão de servidores públicos aposentados. Afastada aplicação analógica da Lei nº 8.112/90. XIV - Apelo da autora desprovido. XV- Sentença mantida. (AC 200961260004277, da 8ª T, do TRF3, rel. JUIZA MARIANINA GALANTE, DJF3 CJ1 DATA:10/11/2010) Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 29 PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REVISÃO. CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. OCORRÊNCIA. CARÁTER INFRINGENTE.DESAPOSENTAÇÃO. I - O v. acórdão embargado incorre em contradição e omissão, uma vez que este não se atentou ao pedido formulado pelo autor no sentido que fossem compensados e devolvidos atualizadamente todos os valores percebidos a título de aposentadoria por tempo de serviço concedido administrativamente em 16.07.1993, bem como em relação à renúncia à aludida aposentadoria em face da concessão de novo benefício, mediante o aproveitamento do tempo de serviço cumprido até 1996. II - É pacífico o entendimento esposado por nossos Tribunais no sentido de que o direito ao benefício de aposentadoria possui nítida natureza patrimonial e, por conseguinte, pode ser objeto de renúncia. III - Na hipótese acima mencionada, as contribuições vertidas pelo autor poderiam ser aproveitadas para a concessão de novo benefício de aposentadoria por tempo de serviço com coeficiente maior, todavia sua situação deve se igualar àquele segurado que continuou exercendo atividade remunerada sem se aposentar, objetivando um valor maior para sua aposentadoria. Vale dizer, os proventos percebidos até a concessão do novo benefício devem ser devolvidos à Previdência Social devidamente atualizados, uma vez que, do contrário, criar-se-ia odiosa desigualdade com o segurado que decidiu continuar a trabalhar sem se aposentar, com vistas a obter a aposentadoria integral, em flagrante violação ao princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, da Constituição da República). IV - Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para que a parte dispositiva tenha a seguinte redação: "...Diante do exposto, dou provimento ao agravo interposto pelo autor para julgar parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial para declarar o direito à renúncia do autor à aposentadoria proporcional por tempo de serviço (NB 63.506.152/0). Os valores recebidos a este título serão restituídos mediante compensação com as diferenças devidas a título de aposentadoria integral. Condeno o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria integral por tempo de serviço a partir de 12.03.1996. Fica o autor também sujeito à devolução/compensação dos valores devidos a título de pecúlio....“ (AC 200561040082099, da 10ª T, do TRF 3, rel. JUIZ DAVID DINIZ, DJF3 DATA:20/08/2008) Desaposentação Despensão Revisão da Pensão por Morte Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 30 Cálculo a ser efetuado Art. 75, 8213/91 O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei. Desaposentação Fundamento Jurídico • Mesmos pressupostos da desaposentação • Ofensa ao princípio da isonomia • Interpretação do art. 75 Desaposentação Profa. Juliana Ribeiro 31 MODELO DE DESAPOSENTAÇÃO – PROPORCIONAL PARA INTEGRAL EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUIZA FEDERAL DA VARA FEDERAL DA CIRCUNSCRIÇÃO DE ...................... ...................................., através de seus procuradores infra- assinados vem mui respeitosamente à presença de V. Exa propor a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE DESAPOSENTAÇÃO C/C NOVA APOSENTADORIA Em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, Autarquia Federal com representação no estado de Santa Catarina, agência localizada na Rua Rodrigues Alves, nº 50, Centro, na cidade de Brusque – SC, objetivando sua DESAPOSENTAÇÃO E CONSEQÜENTE APROVEITAMENTO DE RECOLHIMENTOS PARA CÁLCULO DE NOVA APOSENTADORIA pelos fatos e fundamentos que passa a expor: I – DOS FATOS: O Autor é beneficiário da aposentadoria por tempo de contribuição de nº ........, concedida em .../.../...., porém voltou a exercer atividade remunerada devidamente enquadrada dentro das normas trabalhistas vigentes. Cabe ressaltar que a atividade laboral exercida pelo autor lhe proporciona melhores rendimentos que conseqüentemente resultaram em melhores contribuições para o sistema da Previdência Social. Diante disso, visando buscar o aproveitamento destas contribuições para melhorar o rendimento do seu benefício, o autor em .../.../..... requereu junto à Autarquia-ré a sua desaposentação a qual foi indeferida sob o fundamento de não haver previsão legal para tanto. II - DOS FUNDAMENTOS: O Autor requereu sua aposentadoria em .../.../.... quando completou 31 anos,10 meses e 02 dias de contribuição para o sistema previdenciário, porém, voltou a exercer o seu labor em Profa. Juliana Ribeiro 32 2001, submetendo-se novamente ao crivo da lei trabalhista, e previdenciária. Assim, se passaram 06 anos em que o autor exerceu suas atividades urbanas recolhendo para a Previdência Social. Como exposto anteriormente, o autor possui aposentadoria por tempo de contribuição, a qual foi concebida dentro dos parâmetros de regularidade, legalidade e legitimidade que a legislação vigente exigia para tanto. Pois bem. Se faz mister antes de nos aprofundarmos no caso em tela, a elucidação sobre o significado de desaposentação e aposentadoria, eis que por muitas vezes tais expressões acabam por ser interpretadas da mesma forma, mas possuem significados diferentes. Assim, Fábio Zambitte Ibrahim, citando Wladimir Novaes Martinez nos ensina que: “(...)aposentação e aposentadoria apresentam significados distintos, sendo aquela o ato capaz de produzir a mudança do status previdenciário do segurado, de ativo para inativo, enquanto esta é a nova condição jurídica assumida pela pessoa. A aposentadoria surge com a aposentação, prosseguindo seu curso até sua extinção”. A desaposentação então, como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar á aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no regime geral de previdência social ou em regime próprio de previdência, mediante a utilização do seu tempo de contribuição.“ 1 (grifamos) Esclarecidas as diferenças entre um e outro instituto, passamos à expor as razões as quais alude o Autor no pedido em tela. 1. DA RENÚNCIA DE DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL O Direito a desaposentação certamente adentra a classe dos direitos patrimoniais disponíveis, este, caracterizado pela autonomia da vontade de seu titular. O titular do direito a aposentadoria, mesmo que contribua com a previdência o suficiente para que tenha garantida sua aposentação, não será obrigado a exercê-la, nem por isso, deixará de ter seu direito adquirido, podendo fazê-lo quando lhe convir. Destarte, há um direito constitucionalmente assegurado ao indivíduo, garantindo que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (art. 5º, II da CF/88). Assim, caracterizada a autonomia da vontade, poderá o titular, renunciar seu benefício, sem que este perca o direito antes adquirido, no caso, à aposentação, podendo utilizar o tempo de serviço anteriormente averbado juntamente com o novo período trabalhado, a fim de que este aufira benefício mais vantajoso. 1 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação. Niterói, RJ: Impetus, 2005. p. 35-36. Profa. Juliana Ribeiro 33 É evidente que o disposto no art. 5°, XXXVI da Carta Magna, visa proteger os interesses dos particulares contra o Poder Estatal, proporcionando a dita segurança jurídica aos mesmos, em virtude da constante atualização legal, caso contrário não se aplica. Destaca-se ensinamentos colhidos por Fábio Zambitte Ibrahim do Parecer PN TC 03/00 2 , de autoria da Dra. Elvira Sâmara Pereira de Oliveira, Procuradora do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba: “Destarte resulta cristalino que os defensores da irrenunciabilidade vêm dando exegese distorcida e equivocada ao tema, posto que estão a interpretar às avessas a norma constitucional, transformando garantia individual em óbice legal”. (...) “Vê-se, assim, que a possibilidade de renúncia, em casos como este (renúncia exclusivamente para averbar tempo de serviço anterior, para obtenção de novo benefício mais vantajoso), em hipótese alguma fere os princípios regentes do sistema previdenciário pátrio, mas, ao contrário, com eles perfeitamente se entrosa”. Neste sentido já decidiu o STJ: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE.CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente se firmado no sentido de que é plenamente possível a renúncia de benefício previdenciário, no caso, a aposentadoria, por ser este um direito patrimonial disponível. 2. O tempo de serviço que foi utilizado para a concessão da aposentadoria pode ser novamente contado e aproveitado para fins de concessão de uma posterior aposentadoria, num outro cargo ou regime previdenciário. 3. Recurso provido. (grifo nosso) Decidiu também o Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais 3 : EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - RENÚNCIA À APOSENTADORIA - CERTIFICAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO - POSSIBILIDADE. - A aposentadoria é um direito pessoal de natureza patrimonial, portanto, sua renúncia tem caráter unilateral, inexistindo determinação em lei que impeça o cidadão de abdicar tal direito. - A renúncia da aposentadoria e a certificação de tempo do serviço não ofende os princípios da administração pública, 2 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação. Niterói, RJ: Impetus, 2005. p. 45. Íntegra do Parecer PN TC 03/00 disponível em http://www.tce.pb.gov.br/consultas/cons03-00.htm. Acesso em 21/11/2006. 3 TJMG - Mandado de Segurança n° 1.0000.00.317559-3/000(1), Relator Sérgio Braga, Publicado em 10/10/2003. Profa. Juliana Ribeiro 34 pelo contrário, sua negativa é um abuso de poder, uma vez que nega à impetrante a prática de um ato pessoal e unilateral que independe da vontade do Estado. (grifo nosso) Do corpo deste acórdão extrai-se exímio entendimento do Sr. Relator: “A aposentadoria é um direito pessoal de natureza patrimonial, portanto, sua renúncia tem caráter unilateral, inexistindo determinação em lei que impeça o cidadão de abdicar tal direito”. “A renúncia da aposentadoria e a certificação de tempo do serviço não ofende os princípios da administração pública, pelo contrário, sua negativa é um abuso de poder, uma vez que nega à impetrante a prática de um ato pessoal e unilateral que independe da vontade do Estado”. Neste contexto, inquestionável é a assertiva de que, a aposentadoria é direito pessoal disponível do segurado, podendo a qualquer momento renunciá-lo, o que vem requerer o autor, visto que benefício mais favorável lhe convém. 2. DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Nos preceitos da administração pública, pode-se apenas ser praticados atos advindos da vontade legal. Todos os atos da administração pública, devem obrigatoriamente ser derivados de lei. Erroneamente, entende habitualmente a administração pública ser impossível de ser deferida a desaposentação, em virtude de não estar esta, autorizada por lei para decidir neste sentido. Ocorre que aos particulares tal princípio atinge conotação diversa, ou seja, lhe é permitido realizar todos os atos que a lei não vede expressamente. O ilustríssimo administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello 4 , desmistifica a relação entre particulares e administração pública frente ao Princípio da Legalidade: “Nos termos do art. 5°, II, „ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Aí não se diz „em virtude de‟ decreto, regulamento, resolução, portaria ou quejandos.Diz-se „em virtude de lei‟. Logo, a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria 4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 91/92. Profa. Juliana Ribeiro 35 ou seja lá que ato for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se em lei já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar”. 3. DA AUSÊNCIA DE INSEGURANÇA PARA O SEGURADO Embora aposentadoria seja sinônimo de garantia social do segurado, a idéia da perenidade do benefício, visa somente proteger o segurado contra eventuais exclusões, já a desaposentação não lhe trará prejuízo algum, sendo inteiramente cabível, uma vez que este instituto permite que o Autor aufira vantagem maior do que a atual. Tais garantias constitucionais devem ser interpretadas de forma a proteger o segurado de que seu benefício não cessará, obedecendo a lógica protetiva do sistema previdenciário, porém, não pode limitar que este exerça direito que lhe couber. Como ensina Fábio Zambitte Ibrahin 5 : “Sem embargo da necessária garantia ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, não podem tais prerrogativas constitucionais compor impedimentos ao livre exercício do direito. A normatização constitucional visa, com tais preceitos, assegurar que direitos não sejam violados, e não limitar a fruição dos mesmos. O entendimento em contrário viola frontalmente o que se busca na Lei Maior”. “Segurança jurídica, de modo algum, significa a imutabilidade das relações sobre as quais há a incidência da norma jurídica, mas, muito pelo contrário, a garantia da preservação do direito, o qual pode ser objeto de renúncia por parte de seu titular em prol de situação mais benéfica”. Portanto, não seria lógico que, em busca da proteção ao segurado, e diante do princípio da segurança jurídica, o legislador impedisse o segurado de buscar benefício mais vantajoso, ao qual este deu causa, através de inúmeras contribuições após sua aposentação, o que de fato, ampliaria a salvaguarda constitucional do segurado, permitindo que os direitos e garantias fundamentais o alcancem de forma mais coesa, em especial à sua dignidade, estes, incontestavelmente, tutelados pelo constituinte. 4. DA POSSIBILIDADE DE AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO: A Constituição Federal de 1988 tutelou em seu art. 5°, XXXVI, in verbis – “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. 5 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação. Niterói, RJ: Impetus, 2005. p. 44. Profa. Juliana Ribeiro 36 Socorre-se de entendimento doutrinário, da lavra do emérito constitucionalista Alexandre de Moraes 6 : “De difícil conceituação, o direito denomina-se adquirido quando consolidada sua integração ao patrimônio do respectivo titular, em virtude da consubstanciação do fator aquisitivo (requisitos legais e de fato) previsto na legislação. Como salienta Limongi França, „a diferença entre a expectativa de direito e direito adquirido está na existência, em relação a este, de fato aquisitivo específico já configurado por completo‟”. No presente caso, é perfeitamente aplicável o instituto do direito adquirido ao período em que o segurado contribuiu para a Previdência Social. Como se viu anteriormente, a aposentadoria é direito patrimonial disponível, dependendo da faculdade do segurado para seu exercício. No caso do benefício concedido, é direito adquirido do beneficiário à sua manutenção, não podendo ter seu benefício excluído por liberalidade do órgão que a concedeu. Sabe-se, entretanto, que aos contribuintes não aposentados, tal sorte não lhes pertence, ficando os mesmos sujeitos a determinações e atualizações legais, quanto à concessão de seu benefício. Sob outro aspecto, pode-se afirmar que o período em que o contribuinte, exerceu suas atividades, contribuindo com a previdência social, este sim é direito adquirido, tendo a faculdade de utilizá-lo, não podendo lhe ser negado, tal direito, quando tem a pretensão de exercê-lo. Assim prevê o art. 40, § 9° da Carta Magna: “O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade”. Portanto, o ato de renúncia do benefício, não prejudica o direito adquirido ao tempo de contribuição, devendo este, ser averbado em conjunto com o novo período, para a concessão de novo benefício mais vantajoso ao autor. Neste contexto, extrai-se entendimentos do voto do eminente Des. Almeida Melo, quando do julgamento do Mandado de Segurança nº 000.248.505-0/00, publicado em 13/11/2002: 6 MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. - São Paulo: Atlas, 2002. p. 298. Profa. Juliana Ribeiro 37 "Renúncia ao benefício da aposentadoria - Conseqüente averbação do tempo para outra aposentadoria - Possibilidade. A renúncia é ato de direito civil, que pode ser emitido por agente capaz. Liberado o tempo averbado, é factível novo aproveitamento, nos termos permitidos pela Constituição. O benefício da aposentadoria por tempo de serviço é inconfundível com o ato administrativo que o declara e que perde seu objeto com a renúncia lícita, sendo truísmo o desfazimento do ato administrativo que se encontra prejudicado pela renúncia. Neste mesmo acórdão afirma o Sr. Des. Relator Francisco Figueiredo: “Ora, a renúncia aos proventos da aposentadoria não pode implicar na renúncia do tempo de serviço, a não ser que o renunciante assim o queira, o que não é o caso”. (...) “Por derradeiro, não vislumbro no acatamento do pedido de renúncia e na certificação do tempo de serviço qualquer ofensa aos princípios que regem a administração pública, ao contrário, sua negativa evidencia, sim, abuso de poder, a partir do momento em que se nega à Impetrante a prática de um ato que independe da vontade do Estado, bem como se nega à renunciante direitos adquiridos, quais sejam, aqueles decorrentes do tempo de serviço”. Já o ilustre Des. Sérgio Braga, trata a matéria com naturalidade e convicção. “É estranho que a matéria enseje qualquer polêmica. A Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, em janeiro de 2001, p. 163/178, contém substancioso artigo de Hamilton Antônio Coelho, DESAPOSENTAÇÃO: Um novo instituto?', com robusta conclusão a respeito”: “Fica, pois, de uma vez por todas, cabalmente demonstrada, à luz da lógica, da doutrina, da jurisprudência e do direito, a possibilidade de DESAPOSENTAÇÃO, com renúncia apenas ao benefício, e não ao tempo de serviço, que pode ser computado para uma nova aposentadoria”. Conseqüentemente, por lógica jurídica, a conclusão se impe ser o direito adquirido, prerrogativa do contribuinte, assimcomo lhe é facultativa a renúncia de seu benefício previdenciário, também lhe é a renúncia do tempo de contribuição, o que no presente caso não busca o autor, estando presente o direito de utilizá-lo para o requerimento de benefício mais proveitoso, assim pretende exercê-lo. Profa. Juliana Ribeiro 38 5. DA VIABILIDADE E CONTRAPARTIDA NECESSÁRIA A desaposentação, visando novo benefício, mais vantajoso ao segurado, em momento algum causa qualquer lesão à Previdência, visto que a vantagem maior alcançada na nova aposentadoria é fruto das contribuições que o contribuinte, já beneficiário, destinou a previdência. Sabe-se que a Seguridade Social, a quem se destina os recursos provenientes das contribuições dos segurados, abrange, nos termos da nossa Constituição, a Previdência Social, as ações destinadas Assistência Social e à Saúde. É insofismável que diante das finalidades da Seguridade Social, e por mais solidário que seja nosso sistema previdenciário, as alíquotas de contribuições são calculadas de forma que mantenha seu equilíbrio financeiro, prevendo os gastos com a saúde, assistência social, benefícios decorrentes dos riscos do labor, bem como os de aposentadoria. Nesta circunstância, mesmo depois de aposentado, o contribuinte que persiste em exercer suas atividades continua a contribuir com as mesmas alíquotas impostas àqueles, que ainda poderão usufruir todos os direitos e garantias da Seguridade Social. Não bastasse isso, o aposentado contribuinte não receberá do Sistema a devida contrapartida, uma vez que não poderá acumular aposentadorias, bem como, não será permitido o recebimento conjunto de benefício de aposentadoria com: auxílio-doença; auxílio-acidente; seguro-desemprego; benefícios assistenciais pecuniários; dentre outros, salvo exceções previstas em lei. Nesta seara, é perfeitamente compreensível o direito do contribuinte, de requerer a complementação de seu benefício previdenciário, averbando as novas contribuições realizadas após sua aposentação, através do instituto da desaposentação, para que este aufira benefício mais vantajoso, majorando de forma coesa e justa os índices anteriormente aplicados para a concessão do atual benefício. Socorrendo-se aos entendimentos de Fábio Zambitte Ibrahim 7 , percebe-se claramente a viabilidade atuarial da desaposentação: “Do ponto de vista atuarial, a desaposentação é plenamente justificável, pois se o segurado já goza de benefício, jubilado dentro das regras vigentes, atuarialmente 7 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação. Niterói, RJ: Impetus, 2005. p. 54/55. Profa. Juliana Ribeiro 39 definidas, presume-se que neste momento o sistema previdenciário somente fará desembolsos frente a este beneficiário, sem o recebimento de qualquer cotização, esta já feita durante o período passado”. “Todavia, caso o beneficiário continue a trabalhar e contribuir, esta nova cotização gerará excedente atuarialmente imprevisto, que certamente poderia ser atualizado para a obtenção de novo benefício, abrindo-se mão do anterior de modo a utilizar-se do tempo de contribuição passado. Daí vem o espírito da desaposentação, que é renúncia de benefício anterior em prol de outro melhor”. O autor ainda ressalva, à margem: “Nesta hipótese, o ideal seria a legislação prever revisão do benefício original, em razão do novo período contributivo, à semelhança do que ocorre em diversos países 8 ” Ainda: “Da mesma forma, caso o segurado deseje ingressar em novo regime de previdência, também não há impedimento atuarial para o mesmo, pois o RGPS irá deixar de efetuar os pagamentos ao segurado, vertendo os recursos acumulados ao regime próprio, mediante compensação financeira. Aqui também inexiste prejuízo ao RGPS, pois ainda que o segurado já tenha recebido algumas parcelas do benefício, tal fato não terá impacto prejudicial, pois o montante acumulado será utilizado em período temporal menor, já que a expectativa de vida, obviamente reduz-se com o tempo”. Sendo assim, resta sobejamente comprovado que o instituto da desaposentação não traz lesão alguma à relação entre o custeio e pagamento dos benefícios, sendo o benefício buscado custeado anteriormente pelo próprio beneficiário, respeitando plenamente o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial. Conseqüentemente, diante da demonstração de viabilidade e respeito aos princípios da previdência social, aplicáveis ao caso, é prudente que se reconheça o instituto da desaposentação, estendendo o direito social ao autor, a fim de que este alcance benefício mais 8 Nesse quadro, para exemplificar, podemos citar que em Portugal, depois de aposentado é permitida a cumulação de aposentadoria, e a partir do 1° dia de cada ano, seu benefício é reajustado na proporção das novas contribuições efetuados no anterior. No Canadá após a aposentadoria é necessária a continuidade das contribuições, porém este valor será utilizado para recálculo de seu benefício até que este alcance valor máximo. Outros países, apesar de algumas peculiaridades, utilizam as contribuições dos aposentados, para recálculo de benefícios, tais como: Estados Unidos, Chile e Espanha. Profa. Juliana Ribeiro 40 vantajoso, o qual lhe pertence em decorrência das contribuições ao sistema após sua aposentadoria, das quais, atualmente nenhum benefício lhe é assegurado em contra-partida. III - DO PEDIDO Assim, por todo o exposto, requer a Vossa Excelência: a) A concessão do benefício da JUSTIÇA GRATUITA, nos termos do inciso LXXIV, do art. 5°, da CF/88, Parágrafo único do art. 2° e Art. 4º da Lei 1060/50 por tratar-se de pessoa pobre, na acepção jurídica da palavra, sem condições de arcar com as despesas do processo e honorários advocatícios, sem que isto lhe venha a causar sérios prejuízos ao sustento de sua família; b) Receber e autuar a presente ação pelo Juizado Especial Federal, nos termos do art. 3º, e parágrafos, da Lei 10.259/01; c) A citação do INSS - Instituto Nacional de Seguro Social - Agência da Previdência Social em ....., no endereço apontado no preâmbulo, na pessoa de seu Procurador Regional, para comparecer à audiência de conciliação, instrução e julgamento em data a ser designada, e, querendo, apresentar sua defesa, sob pena de revelia e presunção de verdade quanto aos fatos articulados apresentar contestação, atentando ao disposto no art. 11 da Lei nº 10.259/01; d) O julgamento e a procedência in totum do pedido desta ação, para que declare: d.1) a desconstituição do atual benefício do autor, através da desaposentação, d.2) em ato contínuo, a constituição de seu novo benefício, mais vantajoso, determinando a elaboração de novo cálculo do salário de benefício de sua aposentadoria, computando o tempo de contribuição anterior e posterior a concessão do atual benefício do autor. d.3) que sejam pagas as diferenças das parcelas recebidas desde a data do pedido administrativo, devidamente corrigidas pelos índices legais vigentes; d.4) ser absolutamente desnecessária a devolução de qualquer quantia por parte do Autor à Autarquia-ré,uma vez que o benefício atualmente recebido se trata de verba alimentícia, sendo que os valores já recebidos pelo Autor não trarão qualquer prejuízo a dita Autarquia com concessão do benefício mais vantajoso, uma vez que na nova aposentadoria, a expectativa de vida do Autor é menor do que no período da concessão do primeiro benefício, e a implementação mais vantajosa do novo benefício é reflexo das contribuições realizadas após sua aposentação atual. Profa. Juliana Ribeiro 41 e) A produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental ora acostada e demais que se fizerem necessárias ao deslinde do feito; Dando a causa o valor de R$ 1.000,00 (Hum mil reais). Pede deferimento. Local e data. Profa. Juliana Ribeiro 42 MODELO DE DESAPOSENTAÇÃO – DESCONSTITUTIVA DE DIREITO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ... VARA FEDERAL PREVIDENCIÁRIA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portadora da cédula de identidade RG. XX.XXX.XX-X, SSP/SP, devidamente inscrita no CPF/MF XXX.XXX.XXX-XX, residente e domiciliada à Rua XXXXXXX, Nº XX, Bairro, Cidade, Estado, por seu advogado que esta subscreve, instrumento de Mandato incluso, (doc. 1) com escritório à Rua XXXXXXXXXX, Nº XX, Bairro, Cidade, Estado, endereço em que recebe intimações, vem à presença de Vossa Excelência propor AÇÃO DE DESCONSTITUTIVA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, na pessoa de seu representante legal, pelos fatos e fundamentos a seguir descritos: DOS FATOS O requerente é beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição com as seguintes características: BENEFÍCIO NÚMERO: XXX.XXX.XXX-X INÍCIO: XX/XX/XX RENDA MENSAL INICIAL: XXXXX RENDA MENSAL ATUAL: XXXXXXX TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO: XX/XX/XX Ocorre que o Autor mesmo após ter a concessão de seu benefício previdenciário continuou exercendo atividade remunerada devidamente registrado, junto à empresa empregadora, o que o forçou a continuar recolhendo os valores mensais, conforme se demonstra pelos documentos anexados. O Autor mesmo se aposentando na data acima mencionada, continuou exercendo esta atividade remunerada e contribuindo para o sistema até a data de 20/10/2008, quando houve desligamento do autor da empresa citada acima. No caso específico, o requerente deseja renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no próprio regime previdenciário que se encontra, uma vez que o mesmo possui um longo período de contribuições, junto ao INSS, uma vez que o mesmo se aposentou mas continuou para com o sistema previdenciário. Em virtude da negativa administrativa em receber esta espécie de requerimento, conforme redação do artigo 181 B do decreto 3048/99. Vejamos a redação: Profa. Juliana Ribeiro 43 "Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis." Diante desta redação que impossibilita o prévio requerimento em via administrativa, não resta ao Autor outra saída senão recorrer às vias do Poder Judiciário. DO DIREITO O direito do Autor de ter o seu pedido atendido referente a desaposentação não encontra óbice junto ao nosso ordenamento jurídico, uma vez que este entendimento se encontra pacificado. DA PREVISÃO DA DESAPOSENTAÇÃO JUNTO AOS TRIBUNAIS Iniciaremos esta parte de nossa argumentação com algumas decisões administrativas e judiciais quanto a possibilidade da desaposentação. Entretanto, devemos adiantar que este ponto já se encontra pacífico, ou seja, a possibilidade do segurado renunciar ao seu direito disponível, chamado aposentadoria, é aceito tanto pelos Tribunais quanto pela doutrina. "APOSENTADORIA. RENÚNCIA PARA CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO JÁ PRESTADO PARA FINS DE APOSENTADORIA EM OUTRO ÓRGÃO PÚBLICO. CANCELAMENTO DO REGISTRO. - A 2ª Câmara, diante das razões expostas pelo Relator, Decide: determinar o cancelamento do registro de aposentadoria de Edison Dias de Almeida, a partir de 01/02/96, devendo a 2ª SECEX proceder às devidas anotações". (Ata 23/97 Processo TC n. 014.056/96-8. Relator: Min. Bento José Bugarin. Segunda Câmara do TCU. Brasília, 24/07/97. In DOU de 06/08/97, p. 16.880). "APOSENTADORIA. MRE. Renúncia de aposentadoria para fins de averbação de seu tempo de serviço junto à Câmara dos Deputados. Determinado o cancelamento do registro e acerto de contas." (Ata 05/94 Processo TC n. 006.243/91-6. Relator: Min. Homero dos Santos. Segunda Câmara do TCU. Brasília, 17/02/94. In DOU de 01/03/94, p.2.940). "APOSENTADORIA. MAGR. Renúncia visando utilizar o tempo de serviços para nova aposentadoria. Cancelamento do registro do ato de aposentadoria." (Ata 06/94 Processo TC n. 005.114/78-1. Relator: Min. Marcos Vinícios Vilaça. Primeira Câmara do TCU. Brasília, 08/03/94. In DOU de 22/03/94, p. 4.114. Trazemos ainda decisões de Tribunais Regionais Federais onde se pode perceber que não restam dúvidas quanto a possibilidade da renúncia nestes casos. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RENÚNCIA À BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO EM OUTRO SISTEMA DE PREVIDÊNCIA. NECESSIDADE DE RESTITUIR OS VALORES AUFERIDOS À TITULO DE APOSENTADORIA. 1. Se o segurado pretende renunciar ao benefício concedido pelo INSS para postular aposentadoria junto a outro regime de previdência, com a contagem do tempo que serviu para o deferimento daquele benefício, os proventos recebidos da autarquia previdenciária deverão ser restituídos. 2. Embargos Infringentes providos. EIAC nº 1999.04.01.067002-2/RS, 3ª Seção, Rel. Dês. Fed. Luiz Fernando Wowk Penteado. DJU de 15.01.2003. Profa. Juliana Ribeiro 44 Diante das decisões acima, temos a real possibilidade da aplicação do instituto da desaposentação em nosso ordenamento jurídico. A doutrina também entende perfeitamente cabível esta possibilidade, conforme leciona Fábio Zambitte Ibrahim certamente o benefício previdenciário é um direito inalienável do segurado e de seus dependentes, assegurado pela lei e pela Constituição, não podendo ser excluído pelo Poder Público, uma vez preenchidas as condições a seu implemento. Qualquer tentativa neste sentido será eivada do vício da inconstitucionalidade. "Uma vez obtidos, não haveria a possibilidade jurídica do interessado em revertê-lo, não só em razão do ato jurídico perfeito, mas também devido à própria lógica protetiva do sistema previdenciário. (Desaposentacão, 2005, p.37)." "O ato jurídico perfeito é sabidamente resguardado pela Constituição no artigo 5º, XXXVI. (...) Sem embargo, todo inciso e parágrafo devem ser interpretados de acordo com o caput do artigo, o qual traz disposição geral sobre o assunto normatizado. Por isso injustificável a irreversibilidade absoluta do ato jurídico perfeito em favor do segurado, pois a própria Constituição assegura o direito à liberdade, inclusive de trabalho. (ob.cit. p. 39 - grifo nosso) Diga-se mais: o instituto do ato jurídico perfeito, inscrito no artigo 5º, XXXVI da Carta Magna Federal, implica em garantia do particular contra a tiraniaestatal, nunca em motivo para serem sonegados seus direitos. (ob.cit. p. 45) No mesmo sentido, a Procuradora do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba, Dra. Elvira Sâmara Pereira de Oliveira, no Parecer PN TC 03/00: "O ato concessório de aposentadoria, embora realmente se mostre como ato jurídico perfeito, traduz-se, antes disso, em acolhimento de pretensão calcada no exercício de direito adquirido do segurado, que poderia, inclusive, nunca vir a ser exercitado pelo seu detentor. Nem por isso deixaria de ser direito adquirido." Ora, é basilar em direito de quem pode o mais, pode o menos. Dessa maneira, podendo o segurado que reúna todas as condições para usufruir benefício, sequer não requerê-lo, com maior razão poderá não mais ter interesse em continuar usufruindo tal prestação. (grifo nosso) Diante de toda exposição acima, temos como possível a aplicação da desaposentação em nosso ordenamento jurídico, uma vez que não existe lei específica que esta possibilidade. Devemos destacar ainda, que a desaposentação não necessita de concordância do órgão administrativo, uma vez que se trata de ato unilateral. Diante de todo o exposto temos como provado o direito do autor em requerer prestação da tutela jurisprudencial nos termos em que segue abaixo. DOS PEDIDOS Diante de todo o exposto, requer-se a Vossa Excelência a se digne: I - julgar totalmente procedente a presente ação em todos os seus pedidos, para desconstituir a aposentadoria de número XXXXXXXXXXX, do requerente baseado no seu direito de renúncia quanto ao recebimento dos respectivos proventos, bem como seja determinada a imediata concessão de novo benefício previdenciário de aposentadoria por Tempo de Contribuição, a ser calculado com a inclusão de todas as contribuições realizadas após outubro de 1994; Profa. Juliana Ribeiro 45 II - requerer que sejam os autos, antes de decisão final, remetidos ao setor de cálculos para apresentação de simulação da concessão de nova aposentadoria, para que seja apurado o aumento significativo da RMI, constando assim a observância do princípio da irredutibilidade previsto no § 4º do artigo 201 da Constituição Federal; III - condenar a Autarquia Ré ao pagamento das diferenças apuradas, com juros e correção monetária; IV - Condenar o Requerido no pagamento das custas, despesas processuais, honorários advocatícios, demais cominações legais. V - Por fim, requer a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, em razão da Requerente ser pobre, não podendo custear as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de seus familiares, nos termos do artigo 4º da Lei 1060/50. VI - Requer ainda o autor a seja declarada a desnecessidade da devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição, uma vez que os mesmos estão revestidos de caráter alimentar, por isso protegidos pela irrepetibilidade, dos mesmos. DAS PROVAS Requer-se também a produção das provas por todos os meios de direito permitidos, especialmente o depoimento pessoal do representante legal do Requerido, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas e juntada de novos documentos; VALOR DA CAUSA Dá-se à causa o valor de R$ 32.000,00 (trinta e Dois Mil Reais). Valor médio de acréscimo da pretensão desejada pelo autor. Temos em que, Pede Deferimento. Local, data Profa. Juliana Ribeiro 46 JURISPRUDÊNCIAS RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE.CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente se firmado no sentido de que é plenamente possível a renúncia de benefício previdenciário, no caso, a aposentadoria, por ser este um direito patrimonial disponível. 2. O tempo de serviço que foi utilizado para a concessão da aposentadoria pode ser novamente contado e aproveitado para fins de concessão de uma posterior aposentadoria, num outro cargo ou regime previdenciário. 3. Recurso provido. (ROMS - RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 14624 6ª T, STJ, DJ DATA:15/08/2005 , Rel. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA) AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 926.120 - RS (2007/0033088-0) “No caso concreto, o provimento atacado foi proferido em sintonia com o entendimento de ambas as Turmas componentes da Terceira Seção, segundo o qual, a renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos, "pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos" (REsp 692.628/DF, Sexta Turma, STJ, Relator o Ministro Nilson Naves, DJU de 5.9.2005). Devolução dos Valores recebidos? NÃO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE POSTERGOU O EXAME DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. CONTAGEM RECÍPROCA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS RECEBIDAS I – [...] III - Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ao segurado é conferida a possibilidade de renúncia à aposentadoria recebida, haja vista tratar-se de um interesse disponível, de natureza patrimonial. IV - A hipótese de renúncia à aposentadoria não encontra qualquer vedação no ordenamento jurídico brasileiro, sendo legítimo, portanto, que o segurado pretenda sua desaposentação para fins de contagem recíproca. V - Não há que se falar em devolução dos proventos recebidos em razão da aposentadoria renunciada, pois os pagamentos de tais valores eram devidos à época da percepção do benefício. VI - Agravo regimental a que se dá provimento. (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 363913, 7ª T, TRF3, rel. JUIZ WALTER DO AMARAL, DJF3 CJ2 DATA:15/04/2009 PÁGINA: 422) PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RENÚNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. I – [...] Na hipótese acima mencionada, as contribuições vertidas pelo autor poderiam ser aproveitadas para a concessão de novo benefício de aposentadoria por tempo de serviço com coeficiente maior, todavia sua situação deve se igualar àquele segurado que continuou exercendo atividade remunerada sem se aposentar, objetivando um valor maior para sua aposentadoria. Vale dizer, os proventos percebidos até a concessão do novo benefício devem ser devolvidos à Previdência Social devidamente atualizados, uma vez que, do contrário, criar- se-ia odiosa desigualdade com o segurado que decidiu continuar a trabalhar sem se aposentar, com vistas a obter a aposentadoria integral, em flagrante violação ao princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, da Constituição da República). [...]. (REOAC - REMESSA EX OFFICIO EM APELAÇÃO CÍVEL – 1098018, 10ª T, do TRF 3, rel. JUIZ SERGIO NASCIMENTO, DJF3 DATA:25/06/2008) Processo REsp 956415 Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Data da Publicação 04/03/2010 RECURSO ESPECIAL Nº 956.415 - SP (2007/0123254-6) "PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESAPOSENTAÇÃO. NATUREZA DO ATO. EFEITOS. DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS PROVENTOS. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA. LEI Nº 9.796/99. 1. A desaposentação ou renúncia à aposentadoria não encontra vedação constitucional ou legal. A aposentadoria é direito disponível, de nítida natureza patrimonial, sendo, portanto, passível de renúncia. 2. A renúncia, Profa. Juliana Ribeiro47 na hipótese, não funciona como desconstituição da aposentadoria desde o momento em que ela teve início; ela produz efeitos “ex nunc”, ou seja, tem incidência tão-somente a partir da sua postulação, não atingindo as conseqüências jurídicas produzidas pela aposentadoria. 3. A renúncia à aposentadoria, com o fito de aproveitamento do respectivo tempo de serviço para fins de inatividade em outro regime de previdência, não obriga o segurado, em razão da contagem recíproca, a restituir os proventos até então recebidos. É que a Lei nº 9.796/99, que trata da compensação financeira para fins de contagem recíproca, não estabelece a transferência dos recursos de custeio do regime de origem para o regime instituidor da aposentadoria. A compensação financeira será feita mensalmente, na proporção do tempo de serviço pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS, com base de cálculo que não ultrapassará o valor da renda mensal calculada pelo RGPS, de forma que não se pode afirmar que o INSS terá qualquer prejuízo com a desaposentação, pois manterá em seu poder as contribuições que foram recolhidas aos seus cofres, gerando o necessário para a mensal compensação financeira, tal qual estava gerando para o pagamento de proventos da aposentadoria renunciada, podendo haver variação para mais ou para menos no desembolso, variação esta que o próprio sistema absorve. 4. Ao disciplinar a compensação financeira, a Lei nº 9.796/99 está a presumir que o procedimento adotado não importará, para o regime previdenciário de origem, ônus superior àquele que as contribuições vertidas ao sistema poderiam realmente suportar, de forma que o segurado que renuncia aposentadoria, para obtenção de outra em melhores condições, nada tem a devolver para garantir o equilíbrio atuarial. 5. Reexame necessário e apelação do INSS improvidos. " Nas razões do recurso especial, alega a autarquia recorrente violação aos artigos 96, inciso III, da Lei n° 8.213/91 e 4º da Lei 9.796/99. Para tanto, afirma que os valores percebidos pelo segurado durante o primeiro regime previdenciário deverão ser devolvidos, sob pena de locupletamento ilícito. Apresentadas as contrarrazões e admitido o recurso na origem, subiram os autos a esta Corte. É o relatório. O recurso não comporta êxito. No que diz respeito aos artigos 96, inciso III, da Lei n° 8.213/91 e 4º da Lei 9.796/99, cumpre observar que o ora recorrente deixou de demonstrar em que consistiu a suposta ofensa, pois cingiu-se a indicar os dispositivos tidos por violados, sem expor, contudo, de forma clara e objetiva como o acórdão recorrido teria malferido as referidas normas. Tal deficiência na fundamentação da insurgência recursal inviabiliza a abertura da instância especial e atrai a incidência, por analogia, do disposto na Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". A esse respeito, cito os seguintes precedentes: "AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO PELA ALÍNEA "C". AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) II - Há deficiência na fundamentação expendida nas razões recursais, uma vez que o recorrente não indicou, de forma inequívoca, os motivos pelos quais considerou malferido o dispositivo de lei indicado. Diante disso, observa-se que o recurso encontrou óbice no enunciado 284 da Súmula do c. STF. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 838.401/DF, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 25/9/2006) "AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFICIÊNCIA RECURSAL. SÚMULA 284/STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESPECIAL. SÚMULAS 05 E 07/STJ. 1. É deficiente a fundamentação recursal se o recorrente limita-se a afirmar que o dispositivo legal teria sido violado, sem, no entanto, indicar, clara e precisamente, em que constituiu a apontada ofensa, incidindo, portanto, a censura da súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. 2(...) 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no Ag 746.178/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 07/02/2008, DJ 18/02/2008 p. 31) Diante do exposto, com base no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 09 de fevereiro de 2010. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora
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