tributario mandado seguranca

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Direito Tributário Aplicado
Questões relacionadas ao Mandado de Segurança em matéria tributária.
01 - Q458772 - Ano: 2010 - Banca: ESAF Órgão: SMF-RJ - Prova: Fiscal de Rendas.
O mandado de segurança tem ampla utilização em matéria tributária, sendo utilizado sempre que o contribuinte se sente ameaçado por uma imposição tributária que repute indevida. Sobre o mandado de segurança em matéria tributária, assinale a opção correta.
a) A sentença que nega a segurança é de caráter declaratório negativo, cujos efeitos não retroagem à data da impetração. Assim, a cassação da liminar não permite a cobrança dos acréscimos moratórios, mas somente do montante principal do débito tributário.
 b) A concessão de medida liminar em mandado de segurança impede o Fisco de realizar atos tendentes à sua cobrança, tais como inscrevê-lo em dívida ativa, ajuizar execução fiscal e promover o seu lançamento.
 c) Os substituídos tributários têm legitimidade para pleitear, em mandado de segurança preventivo, o afastamento das regras reputadas ilegais de exigência de tributos ou contribuições, mas para que possam pleitear o ressarcimento por recolhimentos indevidos, mediante restituição ou compensação tributária, devem provar que suportaram o encargo tributário, ou seja, de que não repassaram o encargo para os consumidores finais. 
 d) O mandado de segurança não constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
 e) A liminar em mandado de segurança tem eficácia pelo prazo de noventa dias, prorrogável por mais trinta.
Correta letra “c” – 
A legitimidade para a discussão das regras de substituição tributária, tema pacificado no âmbito do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que os postos revendedores, varejistas que figuraram na condição de substituídos tributários, têm legitimidade para pleitear, em mandado de segurança preventivo ou ação declaratória, o afastamento das regras reputadas ilegais de exigência de tributos ou contribuições, mas para que possam pleitear o ressarcimento por recolhimentos indevidos, mediante restituição ou compensação tributária, devem provar que suportaram o encargo tributário, ou seja, de que não repassaram o encargo para os consumidores finais, ou que estariam autorizados a fazê-lo por estes últimos. (MS 178612 SP).
02 - Ano: 2015Banca: CESPE - Órgão: DPU - Prova: Defensor Público Federal
Julgue o seguinte item com base nas normas gerais de direito tributário.
A moratória e a concessão de medida liminar em mandado de segurança são casos de suspensão do crédito tributário, ao passo que a anistia e a isenção são casos de extinção do crédito tributário.
a) Certo 
b) Errado
Resposta: Letra “b”. 
A moratória e a concessão de medida liminar em mandado de segurança são casos de suspensão do crédito tributário (CERTO), ao passo que a anistia e a isenção são casos de extinção do crédito tributário (ERRADO).
Art. 151, CTN. Suspendem o crédito tributário: I - moratória; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. 
Art. 175, CTN. Excluem o crédito tributário: I - isenção; II - anistia. 
A questão está errada quando prevê que a anistia e a isenção são causas de extinção, quando na verdade são causas de exclusão.
03 - XXI EXAME UNIFICADO OAB – 1ª ETAPA - PROVA TIPO 01 – BRANCA
João deixou de pagar o Imposto de Importação sobre mercadoria trazida do exterior, sendo notificado pelo fisco federal. Ao receber a notificação, logo impugnou administrativamente a cobrança. Percebendo que seu recurso administrativo demoraria longo tempo para ser apreciado e querendo resolver a questão o mais rápido possível, propõe ação anulatória para discutir matéria idêntica àquela demandada administrativamente. Com base nesse relato, assinale a afirmativa correta. 
a) Haverá o sobrestamento da ação anulatória até que seja efetivamente apreciada a impugnação administrativa; 
b) A medida judicial será indeferida devido à utilização de recurso na esfera administrativa. 
c) A propositura de ação judicial sobre matéria idêntica àquela demandada na esfera administrativa não constitui em desistência de tal esfera. 
d) A concomitância de defesa administrativa com medida judicial versando sobre matérias idênticas implica desistência do recurso administrativo interposto. 
Gabarito alternativa D. 
Conforme art. 38, parágrafo único, da Lei nº 6.830/1980, a propositura, pelo contribuinte, da ação anulatória (bem como mandado de segurança, repetição de indébito etc) importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.
04 - Q863392 - Aplicada em: 2018Banca: FGV - Órgão: SEFIN-RO - Prova: Auditor Fiscal de Tributos Estaduais.
As opções a seguir apresentam os efeitos da concessão de liminar em mandado de segurança com a finalidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário, à exceção de uma. Assinale-a.
a) Impedir a propositura de execução fiscal. 
 b) Afastar a situação de inadimplência, possibilitando a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa. 
 c) Suspender o curso do prazo prescricional. 
 d ) Impedir o lançamento do crédito. 
 e) Suspender a inscrição no CADIN (Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados de Órgãos e Entidades Federais).
Resposta: Letra “d”
Impede o lançamento do crédito? NÃO. O lançamento tem como função verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido (aferição do quantum debeatur) e identificar o sujeito passivo. Ou seja, o lançamento não impõe – ainda – medida constritiva ou de prejuízo ao contribuinte, de sorte que não é alcançado pelos efeitos da liminar. Por assim dizer, a Fazenda será obrigada a prosseguir com o lançamento, considerando ser esta uma atividade plenamente vinculada e que evitará a decadência.
5 - Q860671 - plicada em: 2017Banca: VUNESP - Órgão: DPE-RO - Prova: Defensor Público Substituto.
A empresa ABC Ltda. discorda da legalidade da cobrança de tributo específico que vem sendo recolhido por ela há três anos e gostaria de deixar de realizar novos recolhimentos a esse título e de obter autorização para a compensação dos valores recolhidos no passado com outros tributos vincendos devidos pela própria empresa.
a) Proposto mandado de segurança, se denegada a segurança devido ser necessária prova pericial para julgamento do caso, haverá coisa julgada material contra o impetrante, impedindo o uso da ação própria.
 b) A ordem de segurança concedida produz efeitos patrimoniais em relação ao passado, não sendo adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
 c) O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributá­ria, porém, a compensação não poderá ser deferida liminarmente pelo juiz.
 d) Caso haja ação de caráter coletivo promovida por entidade associativa contra a cobrança do tributo em questão, a empresa poderá se beneficiar de eventual decisão favorável na ação, ainda que não tenha constado da relação nominal de associados que instruiu a petição inicial no momento da propositura da ação.
 e) Após constituído o crédito tributário, em caso de não pagamento da dívida pela empresa, a Fazenda Pública poderá propor medida cautelar fiscal, a qual, se decretada pelo juiz, produzirá a indisponibilidade dos bens do ativo circulante da empresa.
Resposta: letra “c”.
STJ, Súmula 213: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". 
Sobre a vedação de concessão liminar (Lei 12.016, art. 7º, § 2º): 
"Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários (...)". 
JURSIPRUDÊNCIAS
1 - Mandado de segurança. Pequeno valor do crédito. Execução fiscal extinta nos termos dos artigos 330, III e 485, I e IV do CPC/2015. Embargos Infringentes rejeitados. Mandado de segurança que visa reformar a sentença e assegurar o direitode prosseguimento da execução fiscal. Impossibilidade. Inteligência das Súmulas 640 e 267 do STF. Não cabimento do Mandado de Segurança como sucedâneo de recurso que não foi interposto. Admissibilidade do Mandado de Segurança que desprezaria toda a sistemática legislativa reservada para as execuções fiscais de pequeno valor e faria com que justamente nas execuções fiscais de menor relevância se tivesse um número ainda maior de instrumentos de impugnação das decisões judiciais. Posição recente da Primeira e da Segunda Turma do STJ sobre o tema. Respeito ao princípio da colegialidade. Segurança denegada (artigo 6º, § 5º e 10, ambos da Lei 12.016/2009).
(TJ-SP - MS: 20855209820178260000 SP 2085520-98.2017.8.26.0000, Relator: Ricardo Chimenti, Data de Julgamento: 08/06/2017, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/06/2017)
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2017.0000429959
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº 2085520-98.2017.8.26.0000, da Comarca de Jarinu, em que é impetrante MUNICÍPIO DE JARINU, é impetrado MM JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA ÚNICA DE JARINU.
ACORDAM , em 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a segurança. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BEATRIZ BRAGA (Presidente sem voto), WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI E BURZA NETO.
São Paulo, 8 de junho de 2017
RICARDO CHIMENTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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Voto n. 7296
Ano 2017
Mandado de Segurança n. 2085520-98.2017.8.26.0000
Comarca: Jarinu
Impetrante: Município de Jarinu
Impetrado: Mm Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Jarinu
Litisconsorte: Jacy Ramos de Oliveira
Mandado de segurança. Pequeno valor do crédito. Execução fiscal extinta nos termos dos artigos 330, III e 485, I e IV do CPC/2015. Embargos Infringentes rejeitados. Mandado de segurança que visa reformar a sentença e assegurar o direito de prosseguimento da execução fiscal. Impossibilidade. Inteligência das Súmulas 640 e 267 do STF. Não cabimento do Mandado de Segurança como sucedâneo de recurso que não foi interposto. Admissibilidade do Mandado de Segurança que desprezaria toda a sistemática legislativa reservada para as execuções fiscais de pequeno valor e faria com que justamente nas execuções fiscais de menor relevância se tivesse um número ainda maior de instrumentos de impugnação das decisões judiciais. Posição recente da Primeira e da Segunda Turma do STJ sobre o tema. Respeito ao princípio dacolegialidade. Segurança denegada (artigo 6º, § 5º e 10, ambos da Lei 12.016/2009).
I Relatório
Trata-se de mandado de segurança impetrado pelo Município de
Jarinu contra a decisão de p. 15, proferida pelo Mm. Juiz de Direito da Vara Única da
Comarca de Jarinu, a qual, nos autos da execução fiscal n. 0002123-97.2007.8.26.0301, rejeitou os embargos infringentes interpostos contra sentença (p.
14) que indeferiu a inicial e extinguiu a execução sem julgamento do mérito, por
considerar que o baixo valor da causa não é capaz de representar a utilidade exigida
para a presença do interesse de agir, tornando o procedimento antieconômico.
Sustenta a impetrante, em síntese, que (i) é cabível mandado de
segurança preventivo em matéria tributária; (ii) a não apreciação de execuções fiscais
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com valor inferior ao de alçada ofende a norma do art. 5º, II e XXXV, da CF; (iii) a súmula 452 do STJ veda justamente a atuação judicial de ofício; (iv) a extinção das ações de execução fiscal de pequeno valor viola o princípio da legalidade; (iv) a administração pública não pode renunciar a receitas sem prévia autorização legal, sob pena de crime de responsabilidade; (v) não existe nenhuma legislação no Município que autorize o não ajuizamento de ações de execução fiscal de baixo valor; (vi) a avaliação custo/benefício compete apenas ao credor, conforme art. 14, § 3º, II, da LC 101/2000 (lei de responsabilidade fiscal); (vii) a remissão do crédito fiscal depende de lei e compete à própria autoridade administrativa (artigo 172, III, do CTN); (viii) o interesse processual se dá com a mora do devedor; (ix) a somatória dos processos extintos pelo Juízo causará enormes prejuízos ao impetrante. Requer a concessão da medida liminar e, ao final, a procedência do pedido para conceder-se a segurança em caráter definitivo, garantindo ao impetrante o direito ao ingresso em juízo e julgamento das ações, independentemente de seu valor (p. 01/12 e documentos p. 14/19).
Consigne-se que em inúmeros casos idênticos a douta Procuradoria Geral de Justiça exarou parecer no sentido da inexigibilidade de sua intervenção no feito, vez tratar-se de direito disponível, razão pela qual se dispensou a abertura de vista, bem como a requisição de informações, porquanto o feito encontrase suficientemente instruído e trata de matéria já apreciada por este Tribunal.
II Fundamentação
Primeiramente, impõe-se esclarecer que o indeferimento da petição inicial decorre da ausência de requisito intrínseco de cabimento do presente writ (em princípio a decisão era recorrível), de modo que não cabe, na hipótese, a concessão de
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prazo a que se refere o art. 321 do CPC/2015, já que inexistentes defeitos e irregularidades sanáveis, ou documentação a ser complementada.
Com efeito, as decisões questionadas se localizam dentro da esfera do livre convencimento do Juiz, espaço abstrato dentro do qual o magistrado pode livremente extrair determinado significado do texto legislado, dentro do esquadro constitucional e dos princípios gerais do Direito. A decisão da autoridade coatora apenas manifestou sua interpretação acerca do devido processo legal no que diz respeito à utilidade e economia processuais.
Portanto, não há que se falar em ato concreto ou que ameace direito líquido e certo, mas, tão somente, em interpretação jurídica desfavorável à pretensão da impetrante.
Cumpre salientar que o C. Supremo Tribunal Federal já afirmou a constitucionalidade do disposto no artigo 34 da Lei n. 6.830/80, segundo o qual a sentença proferida em execução fiscal com valor igual ou inferior ao equivalente a 50 (cinquenta) ORTN somente pode ser impugnada por meio de embargos infringentes ou de declaração (cf. AgR AI 710.921/RS, Rel. Min. Eros Grau, 2ª turma do STF, julgado em 10/06/2008, DJe de 26/06/2008).
Assim sendo, o mandado de segurança é denegado, porque incabível (art. 6º, § 5º da Lei n. 12.016/2009).
É que, nos termos da Súmula 640 do C. Supremo Tribunal Federal é cabível recurso extraordinário contra decisão de juiz de primeiro grau nas causas de alçada (a exemplo do que se verifica nas decisões proferidas nos embargos infringentes do art. 34 da Lei n. 6.830/1980), enquanto a Súmula 267 do mesmo
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Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.
Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.
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Tribunal orienta que “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial
passível de recurso ou correição”.
Nesse sentido merece destaque o seguinte julgado da Primeira
Turma do STJ, proferido em 17/10/2013, após mudança de posicionamento sobre o
tema:
“AgRg no AgRg no Recurso em Mandado de Segurança nº 43.562 - SP (2013/0273283-2)
Relator: Ministro Benedito Gonçalves
Agravante: Município de Leme
Procurador: Carlos Junior Silva e Outro (s)
Agravado: Antonio Roberto Hildebrand
Advogado:Cleide Tereza Faccioli Ranieri (Assistência Judiciária)
Relatório
O Senhor Ministro Benedito Gonçalves (Relator): Trata-se deagravo regimental interposto pelo Município de Leme contradecisão negou seguimento ao recurso ordinário, assim ementada(fl. 271):
Processual Civil e Tributário. Agravo Regimental no RecursoOrdinário em Mandado de Segurança. Decisão reconsiderada.Execução Fiscal de pequeno valor. Impetração contra decisão que julga os Embargos Infringentes (art. 34 da LEF). Não cabimento. Recurso ordinário a que se nega seguimento.
Em suas razões recursais, a parte agravante alega, em síntese, que: (a) há precedente da Primeira Seção mitigando a aplicação da Súmula 267/STF, para admitir mandado de segurança contra adecisão dos embargos infringentes que mantem a extinção deexecução de baixo valor; (b) cabe a impetração nos casos em que a decisão atacada é teratológica, como a do caso dos autos, quereconheceu a prescrição: (i) sem aplicar a Súmula 106/STJ; (ii)sem considerar a retroação do marco interruptivo de que trata oart. 219, § 1º, do CPC; (iii) e "desconsidera a infração ao parágrafo único, do art. 25, da lei nº 6.830/80, pelo cartório" (fl. 283).
É o relatório.
AgRg no AgRg no Recurso em Mandado de Segurança nº 43.562 - SP (2013/0273283-2)
Ementa
Processual Civil e Tributário. Agravo Regimental no AgravoRegimental no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança no
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Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Execução Fiscal de Pequeno Valor. Impetração contra decisão que julga os embargos infringentes (Art. 34 da LEF). Não cabimento.
1. Das sentenças prolatadas em execuções de pequeno valor cabem, apenas, os embargos infringentes (art. 34 da LEF) e, subsistindo controvérsia de índole constitucional, o recurso extraordinário, sendo inviável a impetração do mandado de segurança ao tribunal de apelação, sob pena de subverter esse sistema recursal. Precedentes: AgRg no RMS 43.205/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, DJe 5/9/2013; AgRg no RMS 38.040/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 19/02/2013; RMS 35.615/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 15/02/2013.
2. Agravo regimental não provido.
Voto
O Senhor Ministro Benedito Gonçalves (Relator): A decisãoagravada não merece reforma e mantém-se por seus própriosfundamentos, in verbis (fls. 271-272):
Trata-se de agravo regimental interposto pelo Município de Leme contra decisão que negou seguimento ao recurso ordinário ao fundamento de que não cabe mandado de segurança para atacar decisão judicial transitada em julgado (fls. 230-231).
Nesta oportunidade (fls. 237-266), o município agravante sustenta que a decisão impugnada não transitou em julgado, pois contra ela interpôs oportunamente recurso extraordinário.
É o relatório. Decido.
Em face das alegações deduzidas no presente agravo regimental,reconsidero a decisão agravada, para reapreciar o recursoordinário.
Cuida, na origem, de mandado de segurança contra decisão tomada em sede de embargos infringentes (art. 34 da LEF) que manteve a extinção de execução fiscal de pequeno valor em face da prescrição (fls. 128-136).
Defende o município que não ocorreu a aludida prescrição, pois:(a) o marco interruptivo da prescrição deve retroagir à data depropositura da execução fiscal; (b) deve ser aplicada a Súmula106/STJ, pois a demora da citação não decorreu de inércia daFazenda Pública, mas de lentidão do Judiciário; e (c) ocontribuinte tem o dever de informar o seu município tributário àAdministração.
Nada obstante, a impetração em comento mostra incabível.
Com efeito, a Primeira Turma modificou seu posicionamentoacerca do cabimento de mandado de segurança contra decisão que julga os embargos infringentes disciplinados na Lei 6.830/80.Entende o Colegiado que, por opção do legislador, das sentenças
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prolatadas em execuções de pequeno valor cabem, apenas, osembargos infringentes (art. 34 da LEF) e, subsistindo controvérsia de índole constitucional, o recurso extraordinário, sendo inviável a impetração do mandado de segurança ao tribunal de apelação, sob pena de subverter esse sistema recursal. A esse respeito:
Mandado de Segurança. Causa de alçada. Execução fiscal. Nasexecuções fiscais de que trata o art. 34 da Lei nº 6.830, de 1980, asentença está sujeita aos embargos infringentes do julgado, cujojulgamento constitui a palavra final do processo; trata-se de opção do legislador, que só excepciona desse regime o recursoextraordinário, quando se tratar de matéria constitucional.Recurso ordinário desprovido (RMS 37.753/MG, Rel. Ministro AriPargendler, Primeira Turma, DJe 12/12/2012).
No mesmo sentido: AgRg no RMS 43.205/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, DJe 5/9/2013; AgRg no RMS 38.040/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 19/02/2013; RMS 35.615/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 15/02/2013.
Ante o exposto, reconsidero a decisão de fls. 230-231, tornando-asem efeitos, para negar seguimento ao recurso ordinário por outro fundamento (art. 557, caput, do CPC).
Tendo em vista que as razões do presente agravo já foramsuficientemente rebatidas pela decisão ora agravada, nãovislumbro a necessidade de tecer nenhuma consideraçãocomplementar à devida fundamentação deste julgado.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É o voto.”
No mesmo sentido tem decidido a Segunda Turma do C. STJ,
conforme se extrai do AgRg no Recurso em mandado de Segurança n. 36.503, julgado
em 16/04/2015, do qual se extrai a seguinte ementa:
“Processual Civil e Tributário. Recurso em Mandado de
Segurança. Embargos Infringentes de alçada. Inadmissibilidade da mandamental. Prescrição. Inércia da exequente. Afastamento
da Súmula 106/STJ.
1. Esta Segunda Turma reajustou sua compreensão para nãoadmitir o cabimento de mandado de segurança contra decisão que
julga os embargos infringentes disciplinados na Lei n. 6.830/80.Precedentes: AgRg no RMS 47.452/SP, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 30/3/2015; AgRg no
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RMS 47.099/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 4/3/2015.
2. Se a demora da citação não pode ser imputada exclusivamenteao Poder Judiciário, afasta-se a incidência da Súmula 106/STJ.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
Trata-se, pois, de indevido uso do mandado de segurança como sucedâneo de recurso contra decisão que nada tem de teratológica e apenas reflete o entendimento do magistrado, haurido no regular e independente exercício da atividade jurisdicional.
A peculiaridade do artigo 34 da Lei n. 6.830/1980 suprimir o segundo grau de jurisdição nas causas de valor igual ou inferior ao limite de alçada e, consequentemente, inviabilizar que as partes alcancem o C. Superior Tribunal de Justiça por meio de recurso especial, obviamente não pode permitir que, de fato, o mandado de segurança faça exatamente a vez de recurso que a lei expressamente suprimiu (porque suprimiu o segundo grau de jurisdição), o fazendo em plena conformidade com a Lei Maior, como já reconheceu o C. Supremo Tribunal Federal (cf. AgR AI 710.921/RS, Rel. Min. Eros Grau, 2ª turma do STF, julgado em 10/06/2008, DJe de 26/06/2008).
Aliás, conhecidos os Mandados de Segurança, abrem-se também as portas do Superior Tribunal de Justiça para milhares, milhares e milhares de Recursos Ordinários (art. 105, II, b da CF) ou Recursos Especiais (art. 105, III, a e c) em causas de valor inferior a 50 ORTNs (art. 105, II, b, da CF), cujo processamento exigirá a prévia citação do litisconsórcio necessário (o executado, que, não raro, não é citado nas execuções fiscais extintas com fundamento em falta de interesse de agir).
Nesse sentido cumpre trazer à baila a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves, já sob a égide da Lei n. 12.016/2009:
“Em razão do posicionamento ora defendido [no sentido de que atodo recurso pode ser atribuído efeito suspensivo],mesmo diante de decisões teratológicas, aptas a gerar um grave dano de difícil ou
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incerta reparação à parte, entendo que o caminho correto é ainterposição do recurso cabível e, quando ausente da lei, o pedidoexpresso de concessão de efeito suspensivo, com o que se permitirá ao recorrente evitar danos. Reconheço, entretanto, que para a parcela da doutrina que entende ser o art. 558 do CPC de aplicação restrita, recursos que não previstos no dispositivo legal e que não tenham efeito suspensivo previsto em lei não são aptos a impedir danos irreparáveis ou de difícil reparação, sendo nesse caso cabível o mandado de segurança como forma de preservação efetiva dos interesses da parte sucumbente diante de decisão judicial.
É preciso observar, entretanto, que nesse caso não caberá tão somente o mandado de segurança, que nunca poderá funcionar como substitutivo de recurso previsto em lei, afinal, decisão não impugnada pelo recurso cabível (e nesse tocante a questão da eficácia é irrelevante) preclui, e o mandado de segurança não impede a geração dessa consequência. Dessa forma, a parte deverá cumular meios de impugnação: ingressar com o recurso cabível para evitar a preclusão e com o mandado de segurança para impedir que a decisão recorrida gere efeitos imediatos. O mandado de segurança é utilizado, na realidade, como instrumento para atribuir efeito suspensivo a recurso que não o tenha, sendo certo que no tocante ao recurso especial e extraordinário os tribunais superiores já pacificaram entendimento de que esta tarefa deve ser cumprida por meio de processo cautelar inominado, não obstante também aceitem, ainda que a contragosto, o mandado de segurança.” (Cabimento do mandado de segurança à luz da Lei n. 12.016/2009, in O novo mandado de segurança Estudos sobre a Lei n. 12.106/2009, Editora Fórum, 2010, Coord. Eduardo Arruda Alvim et al, pp. 77/78.).
A admissibilidade do Mandado de Segurança desprezaria toda asistemática legislativa reservada para as execuções fiscais de pequeno valor e faria com que justamente nas execuções fiscais de menor relevância se tivesse um número ainda maior de instrumentos de impugnação das decisões judiciais, violandoinclusive os precedentes formados em órgãos colegiados do C. STJ.
Em síntese, até mesmo em respeito ao Princípio da Taxatividade
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que rege os recursos, uma decisão judicial recorrível não pode ser desafiada diretamente por mandado de segurança, inclusive deixando a impetrante, como in casu, de interpor o recurso cabível.
Assim, de rigor a aplicação do art. 10 da Lei nº 12.016/2009, do seguinte teor:
“A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quandonão for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dosrequisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para aimpetração”.
III Conclusão
Diante do exposto, indefere-se a petição inicial e denega-se o mandado de segurança , nos termos dos artigos 6º, § 5º e 10, caput, ambos da Lei n. 12.016/2009, c.c. o artigo 485, I, do CPC/2015.
Não são devidos honorários advocatícios, consoante o artigo 25 da Lei n. 12.016/2009.
RICARDO CHIMENTI
Relator
2 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - LIMINAR - NÃO SUJEIÇÃO AO DECRETO ESTADUAL Nº 46.930/15 - ALTERAÇÃO DO CÁLCULO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA - AUSÊNCIA DE RELEVANTE FUNDAMENTO E DO RECEIO DE IRREPARABILIDADE. 1- A liminar em mandado de segurança consiste em um remédio jurídico para que o chamado direito líquido e certo, ameaçado ou lesado, não se frustre até a decisão final, pelo comprometimento ou mesmo extinção do direito, o que tornaria a prestação jurisdicional inócua e formalmente insubsistente pela ineficácia da ordem decisória; 2- A ilegalidade do ato impugnado é pressuposto para a concessão da segurança, especialmente em sede de provimento liminar, devendo ficar evidenciada a relevância do pedido e o justo receio de irreparabilidade, com o objetivo de suspensão do ato que deu origem ao pedido; 3- A alteração da forma de cálculo do diferencial de alíquota estadual na aquisição de mercadorias em operação interestadual destinada a uso, consumo ou ativo permanente, prevista em Decreto Estadual, pode ser efetivada mediante a edição de Decreto posterior, observando-se a simetria normativa, o que não afronta o princípio da legalidade em matéria tributária; 4- Ausente o relevante fundamento, bem como o risco de ineficácia da segurança, caso concedida somente ao final, diante da possibilidade de compensação dos créditos tributários, deve ser indeferida a liminar.
(TJ-MG - AI: 10000170197446001 MG, Relator: Renato Dresch, Data de Julgamento: 12/09/0017, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/09/2017).
AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0000.17.019744-6/001 - COMARCA DE CONTAGEM - AGRAVANTE (S): RIO BRANCO ALIMENTOS S/A, RIO BRANCO ALIMENTOS S/A, RIO BRANCO ALIMENTOS S/A, RIO BRANCO ALIMENTOS S/A, RIO BRANCO ALIMENTOS S/A - AGRAVADO (A)(S): ESTADO DE MINAS GERAIS, DELEGADO DA DELEGACIA FISCAL DA RECEITA ESTADUAL EM CONTAGEM/MG 
A C Ó R D Ã O 
Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. 
DES. RENATO DRESCH 
RELATOR. 
DES. RENATO DRESCH (RELATOR) 
V O T O 
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por RIO BRANCO ALIMENTOS S.A. contra decisão (ordem 13) do Juiz Rogério Braga, 1ª Vara Empresarial, de Fazenda Pública e Registros Públicos da Comarca de Contagem, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela agravante em face do DELEGADO DA DELEGACIA FISCAL DE CONTAGEM, indeferiu a liminar requerida para fins de determinar que a autoridade coatora "se abstenha, pessoalmente ou por seus subordinados, de exigir da Impetrante, bem como de seus fornecedores situados em outras unidades da Federação (na condição de responsáveis por substituição tributária), o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS devido quando da aquisição interestadual de bens destinados ao uso, consumo e integração ao seu ativo permanente, de acordo com a previsão contida no inciso I do § 8º do art. 43 do RICMS/2002, acrescentado pelo Decreto nº 46.930/15, mantendo-se a sistemática de cálculo anteriormente vigente", bem como"se abstenha de tomar qualquer medida que importe denegação de certidões de regularidade fiscal, ou a inscrição do nome da Impetrante em cadastros de devedores como CADIN, SPC e SERASA, caso os únicos óbices a tanto estejam relacionados ao não recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS nos termos em que exigido pelo inciso Ido § 8º do art. 43 do RICMS/2002". 
A decisão agravada foi publicada na vigência do CPC/2015. 
A agravante argumenta que é contribuinte do ICMS e, na qualidade de consumidora final, adquire com frequência mercadorias destinadas ao seu próprio uso e consumo ou ao seu ativo permanente, algumas oriundas de empresas situadas em outras unidades da Federação. Afirma que desde a promulgação da Constituição de 1988 o recolhimento do ICMS, nestes casos, observava a adoção da alíquota interestadual e a arrecadação do imposto competia ao Estado de origem das mercadorias, cabendo ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna por ele adotada e a interestadual, o que se intitulava "diferencial de alíquotas". Aduz que o Estado de Minas Gerais, por meio do Decreto nº 46.930/2015, alterou a base de cálculo do imposto incidente nas referidas operações, majorando a alíquota, o que se revela ilegal, pois a CR/88 atribui à Lei Complementar a definição da base de cálculo do tributo. Afirma que se fazem presente os requisitos para a concessão da liminar e requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar que a autoridade coatora "se abstenha, pessoalmente ou por seus subordinados, de exigir da Agravante, bem como de seus fornecedoressituados em outras unidades da Federação (na condição de responsáveis por substituição tributária), o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS devido quando da aquisição interestadual de bens destinados ao uso, consumo e integração ao seu ativo permanente, de acordo com a previsão contida no inciso I do § 8º do art. 43 do RICMS/2002, acrescentado pelo Decreto nº 46.930/15, mantendo-se a sistemática de cálculo anteriormente vigente" e "em consequência do pedido anterior, que se abstenha de tomar qualquer medida que importe denegação de certidões de regularidade fiscal, ou a inscrição do nome da Agravante em cadastros de devedores como CADIN, SPC e SERASA, caso os únicos óbices a tanto estejam relacionados ao não recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS nos termos em que exigido pelo inciso I do § 8º do art. 43 do RICMS/2002". 
Contraminuta apresentada pelo Estado de Minas Gerais (ordem 19) pugnando pela manutenção da decisão agravada. 
A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela manutenção da decisão recorrida (ordem 21). 
É o relatório. 
Conheço do recurso, diante da presença de seus pressupostos de admissibilidade. 
Da análise da inicial do mandado de segurança verifica-se que seu objeto é a declaração do "direito da Impetrante de não ter que se sujeitar ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS devido quando da aquisição interestadual de bens destinados para uso, consumo e integração ao seu ativo permanente, de acordo com a previsão contida no inciso I do § 8º do art. 43 do RICMS/2002, acrescentado pelo Decreto nº 46.930/15, ante os diversos vícios de inconstitucionalidade/ilegalidade desse normativo" ou, sucessivamente, que "seja reconhecido o direito da Impetrante de recolher o ICMS devido a título de diferencial de alíquota levando em consideração o valor da operação interestadual destacado na nota fiscal que acobertar a entrada dos bens destinados ao uso, consumo e integração ao seu ativo permanente (sistemática anteriormente vigente às alterações implementadas pelo Decreto nº 46.930/15)". 
Trata-se de mandado de segurança preventivo cujo fundamento é, portanto, a inconstitucionalidade do Decreto nº 46.930/15, que majorou a alíquota do ICMS devido por "diferencial de alíquotas" nas aquisições interestaduais por contribuintes do ICMS de Minas Gerais, de bens destinados ao uso, consumo e ao ativo permanente. 
Nas razões do agravo a impetrante indica que: 
O objetivo do mandado de segurança proposto na origem, então, é claro: comprovado que o Poder Executivo de Minas Gerais majorou o imposto devido por "diferencial de alíquotas" pela expedição de um simples decreto, e não por lei aprovada pela Assembleia Legislativa, busca-se a declaração do direito da Agravante de não se sujeitar ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS devido quando da aquisição interestadual de bens destinados para uso, consumo e integração ao seu ativo permanente, de acordo com a previsão contida no inciso Ido § 8º do art. 43 do RICMS/2002, acrescentado pelo Decreto nº 46.930/15. Sucessivamente, a declaração do direito de recolher o ICMS devido a título de diferencial de alíquota levando em consideração o valor da operação interestadual destacado na nota fiscal que acobertar a entrada dos bens destinados ao uso, consumo e integração ao seu ativo permanente (sistemática anteriormente vigente às alterações implementadas pelo Decreto nº 46.930/15). 
Embora não haja um ato de efeitos concretos, o mandado de segurança neste caso é cabível por se tratar de mandado de segurança preventivo, o qual dispensa a existência de um ato de efeitos concretos. 
Basta, assim, o receio da prática de ato emanado do Delegado da Receita Federal baseado em texto legal cuja inconstitucionalidade/ilegalidade é questionada, o que ocorre com o Decreto Estadual nº 46.930/2015. 
Do mesmo modo, o pedido da impetrante é de não sujeição à sistemática de recolhimento do tributo prevista no Decreto Estadual nº 46.930/2015, sendo a sua inconstitucionalidade incidental. 
Assim, é cabível o mandado de segurança no presente caso, cabendo analisar, no mérito, se estão presentes os requisitos necessários à concessão da liminar em mandado de segurança. 
Da liminar em Mandado de Segurança 
A liminar no mandado de segurança consiste em um remédio jurídico para que o chamado direito líquido e certo, ameaçado ou lesado, não se frustre até a decisão final, pelo comprometimento ou mesmo extinção do direito, o que tornaria a prestação jurisdicional inócua e formalmente insubsistente pela ineficácia da ordem decisória. 
Destarte, por ser a ilegalidade do ato impugnado pressuposto essencial para a concessão da segurança, especialmente em sede de provimento liminar, deve ficar evidenciada a relevância do pedido e o justo receio de irreparabilidade, com o objetivo de suspensão do ato que deu origem ao pedido. 
Da ilegalidade do ato 
A impetrante sustenta a inconstitucionalidade do Decreto nº 46.930/2015, por ter alterado a base de cálculo do "diferencial de alíquotas" nas operações de aquisição de mercadorias de outro Estado, destinadas a uso, consumo ou ativo permanente. 
Fundamenta sua tese na impossibilidade de majoração do tributo por meio de Decreto, sendo necessária a edição de Lei em sentido formal e material. 
Ocorre que o Decreto nº 46.930/2015 alterou a forma de cálculo da diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, que já estava prevista por meio de Decreto, o que afasta o fundamento quanto à necessidade de edição de lei em sentido estrito. 
Se o cálculo anterior decorria do Decreto 43.080/2002, que aprovou o Regulamento do ICMS, sua alteração também por meio de Decreto não afronta o princípio da legalidade em matéria tributária. 
Do mesmo modo, não há risco de ineficácia da segurança, caso concedida somente ao final, diante da possibilidade de compensação dos tributos caso se verifique a irregularidade do valor recolhido. 
Nesse sentido, confira-se precedente desta 4ª Câmara Cível: 
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA - ICMS DIFAL - PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO RELATIVO AO ICMS DIFAL NA ENTRADA DE BENS DESTINADOS AO USO E CONSUMO E ATIVO IMOBILIZADO DOS ESTABELECIMENTOS DA AGRAVANTE EM OPERAÇÕES ORIUNDAS DE OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO - REQUISITOS - AUSÊNCIA DOS ELEMENTOS QUE POSSAM EVIDENCIAR A PROBABILIDADE DO ALEGADO DIREITO. 
- No tocante a tutela de urgência, deve-se salientar que, de acordo com o artigo 300, caput, do Código de Processo Civil de 2015, para o seu deferimento, como pleiteado nos autos, necessário se faz a probabilidade do direito invocado e o perigo na demora da prestação jurisdicional. 
- Não estando não estão presentes elementos que possam evidenciar a probabilidade do direito alegado, deve ser indeferida a tutela de urgência requerida. (Agravo de Instrumento 1.0000.16.071744-3/001, Rel. Des. Dárcio Lopardi Mendes, 4ª Câmara Cível, DJe 13/02/2017) 
Não se encontram presentes, portanto, os requisitos necessários à concessão da liminar em mandado de segurança, devendo ser mantida a decisão agravada. 
Diante do exposto, nego provimento ao recurso, para manter a decisão que indeferiu a liminar no mandado de segurança. 
Custas recursais pela agravante. 
DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o (a) Relator (a). 
DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES - De acordo com o (a) Relator (a). 
SÚMULA: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO."
3 - DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO PROTOCOLO CONFAZ 21/2011. TRIBUTAÇÃO INDEVIDA. NORMA DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDE DE Nº. 4628 MC/DF (Relator Ministro Luiz Fux). PRECEDENTES DESTA CORTE. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO. 01. Tratar-se de mandado de segurança preventivo, onde se questiona a prática fiscal da cobrança da alíquota do ICMS instituída pelo Protocolo CONFAZ nº 21/2011,regulamentado pelo Decreto Estadual nº 30.542/2011. 02. A matéria debatida nos autos encontra-se pacificada no âmbito do STF que, no julgamento da ADI 4628 MC/DF (Relator Ministro Luiz Fux), declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21/2011, bem como modulou os efeitos dessa decisão para ter validade a partir da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações em curso. 03. Em virtude desta decisão do STF, esta Corte Estadual de Justiça já reconheceu a inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 30.542/2011, que regulamentou a incidência do mencionado Protocolo no âmbito interno. Precedente do TJCE. 04. Segurança concedida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conceder a segurança requestada, nos termos do voto do relator. PRESIDENTE TJCE Presidente do Órgão Julgador Exmo. Sr. JUCID PEIXOTO DO AMARAL Relator MINISTÉRIO PÚBLICO
(TJ-CE - MS: 06239566620148060000 CE 0623956-66.2014.8.06.0000, Relator: JUCID PEIXOTO DO AMARAL, Órgão Especial, Data de Publicação: 25/01/2018)
 ESTADO DO CEARÁ
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE Exmo. Sr. JUCID PEIXOTO DO AMARAL
Processo: 0623956-66.2014.8.06.0000 - Mandado de Segurança
Impetrante: M7 Tecidos e Acessórios Ltda - EPP
Impetrados: Secretário da Fazenda do Estado do Ceará e Secretário da Saúde do Estado do Ceará
EMENTA: DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO PROTOCOLO CONFAZ 21/2011. TRIBUTAÇÃOINDEVIDA. NORMA DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDE DE Nº. 4628 MC/DF (Relator Ministro Luiz Fux). PRECEDENTES DESTA CORTE. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO.
01. Tratar-se de mandado de segurança preventivo, onde se questiona a prática fiscal da cobrança da alíquota do ICMS instituída pelo Protocolo CONFAZ nº 21/2011, regulamentado pelo Decreto Estadual nº 30.542/2011.
02. A matéria debatida nos autos encontra-se pacificada no âmbito do STF que, no julgamento da ADI 4628 MC/DF (Relator Ministro Luiz Fux), declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21/2011, bem como modulou os efeitos dessa decisão para tervalidade a partir da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações em curso.
ESTADO DO CEARÁ
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GABINETE Exmo. Sr. JUCID PEIXOTO DO AMARAL
Estadual de Justiça já reconheceu a inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 30.542/2011, que regulamentou a incidência do mencionado Protocolo no âmbito interno. Precedente do TJCE.
04. Segurança concedida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conceder a segurança requestada, nos termos do voto do relator.
PRESIDENTE TJCE
Presidente do Órgão Julgador
Exmo. Sr. JUCID PEIXOTO DO AMARAL
Relator
MINISTÉRIO PÚBLICO
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, impetrado por M7 Tecidos e Acessórios Ltda. - EPP , contra ato tido por ilegal e abusivo atribuído aos Secretários de Saúde e da Fazenda, ambos do Estado do Ceará.
Para tanto, sustenta que participou e foi considerada vencedora da licitação realizada pela Secretaria de Saúde do Estado do Ceará, na modalidade de pregão eletrônico, para aquisição de equipamentos de proteção individual para seus agentes, de acordo com o edital nº 20130405 SESA/NUVET (fls. 30/45).
Defende, ainda, que os materiais, objeto da contratação, deverão ser remetidos do estabelecimento da impetrante, situado em São Paulo, para o Almoxarifado da Secretaria de Saúde do Estado do Ceará até o dia 30 de junho do corrente ano, conforme Ordens de Compra e Nota de Empenho de Despesas NED acostados às fls. 46/52.
Contudo, afirmou que “embora se trate de remessa de mercadoria a consumidor final, não contribuinte do ICMS, hipótese em que, nos termos do artigo 155, § 2º, inciso VII, alínea 'b', da Constituição Federal, o ICMS é devido tão somente à unidade federada de ORIGEM e apurado pela alíquota interna, a ora impetrante tem justo receio de que na entrada das mercadorias no Ceará, o aludido Estado lhe exigirá ICMS à alíquota de 10% (resultado da subtração de 7% da sua alíquota interna, de 17%), com suposto espeque no Decreto Estadual nº 30.535, de 2011, editado com fulcro no Protocolo ICMS 21, de 1º de abril de 2011” (fls. 03).
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são INCONSTITUCIONAIS” (fls. 03), para ao final requerer medida que lhe garanta “a entrada no Estado do Ceará dos produtos relativos ao pregão eletrônico nº 0405/2013, ordem de compra nº 0715/2013, contrato nº 1437/2013, SEM o pagamento do ICMS exigido com base no Decreto Estadual nº 30.535/11 e no Protocolo ICMS 21/11”, bem como “com vistas, assim, a impedir indevida apreensão de mercadorias com finalidade de coerção para pagamento de tributo” (fls. 17).
Medida liminar deferia (fls. 106/114).
Regularmente intimada, a autoridade coatora apenas suscitou a suspensão do processo em face da tramitação da ADI nº 4628, contra o Protocolo da CONFAZ nº 21/2011 e Decreto nº 30.542/2011, ao passo em que informa não mais cobrar o diferencial da alíquota do ICMS em operações mercantis interestaduais devido a concessão de medida liminar na dita ADI pelo Min. Luiz Fux.
Parecer da douta PGJ às fls. 131/138.
É o Relatório.
V O T O
Cuida-se, pois, de Mandado de Segurança aforado com o escopo de suspensão dos efeitos da cobrança do diferencial da alíquota do ICMS em operações mercantis interestaduais, implantados pelo Protocolo da CONFAZ nº 21/2011 e Decreto nº 30.542/2011.
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acerca do tópico por meio do julgamento da ADI 4628/DF, em 19/09/2014,
declarando a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21/2001, por
considerar caso de bitributação .
Segue ementa:
Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS). PRELIMINAR. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. PRESENÇA DE RELAÇÃO LÓGICA ENTRE OS FINS INSTITUCIONAIS DAS REQUERENTES E A QUESTÃO DE FUNDO VERSADA NOS AUTOS. PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011. ATO NORMATIVO DOTADO DE GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. MÉRITO. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS HIPÓTESES EM QUE OS CONSUMIDORESFINAIS NÃO SE AFIGUREM COMO CONTRIBUINTES DOTRIBUTO. INCONSTITUCIONALIDADE. HIPÓTESE DEBITRIBUTAÇÃO (CRFB/88, ART. 155, •§ 2º, VII, B). OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO (CRFB/88, ART. 150, IV). ULTRAJE À LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (CRFB/88, ART. 150, V). VEDAÇÃO À COGNOMINADA GUERRA FISCAL (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VI). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO DEFERIMENTO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR , RESSALVADAS AS AÇÕES JÁ AJUIZADAS. 1. A Confederação Nacional do Comércio - CNC e a Confederação Nacional da Indústria - CNI, à luz dos seus fins institucionais, são partes legítimas para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade que impugna o Protocolo ICMS nº 21, ex vi do art. 103, IX, da Lei Fundamental de 1988, posto representarem, em âmbito nacional, os direitos e interesses de seus associados. 2. A modificação da sistemática jurídicoconstitucional relativa ao ICMS, inaugurando novo regime incidente sobre a esfera jurídica dos integrantes das classes representadas nacionalmente pelas entidades arguentes, faz exsurgir a relação lógica entre os fins institucionais a que se destinam a CNC/CNI e a questão de fundo versada no Protocolo adversado e a fortiori a denominada pertinência temática (Precedentes: ADI 4.364/SC, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ.: 16.05.2011; ADI 4.033/DF,Plenário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ.: 07.02.2011; ADI 1.918/ES-MC,
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Plenário, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ.: 19.02.1999; ADI 1.003- DF, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.09.1999; ADI-MC 1.332/RJ, Plenário, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ.: 06.12.1995). 3. O Protocolo ICMS nº 21/2011 revela-se apto para figurar como objeto do controle concentrado de constitucionalidade, porquanto dotado de generalidade, abstração e autonomia (Precedentes da Corte: ADI 3.691, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ.: 09.05.2008; ADI 2.321, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.06.2005; ADI 1.372, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 03.04.2009). 4. Os Protocolos são adotados para regulamentar a prestação de assistência mútua no campo da fiscalização de tributos e permuta de informações, na forma do artigo 199 do Código Tributário Nacional, e explicitado pelo artigo 38 do Regimento Interno do CONFAZ (Convênio nº 138/1997). Aos Convênios atribuiu-se competência para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais, nos moldes do artigo 155, •§ 2º, XII, g, da CRFB/1988 e da Lei Complementar nº 21/1975, hipóteses inaplicáveis in casu. 5. O ICMS incidente na aquisição decorrente de operaçãointerestadual e por meio não presencial (internet, telemarketing, showroom) por consumidor final não contribuinte do tributo não pode ter regime jurídico fixado por Estados-membros não favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos arts. 155, § 2º, inciso VII, b, e 150, IV e V, da CRFB/88. 6. A alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, é devida à unidade federada de origem, e não à destinatária, máxime porque regime tributário diversoenseja odiosa hipótese de bitributação, em que os signatários do protocolo invadem competência própria daquelas unidades federadas (de origem da mercadoria ou bem) que constitucionalmente têm o direito de constar como sujeitos ativos da relação tributária quando da venda de bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 7. O princípio do não confisco, que encerra direitofundamental do contribuinte, resta violado em seu núcleo essencial em face da sistemática adotada no cognominado Protocolo ICMS nº 21/2011, que legitima a aplicação da alíquota interna do ICMS na unidade federada de origem da mercadoria ou bem, procedimento correto e apropriado, bem como a exigência de novo percentual, a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna, a título também de ICMS, na unidade destinatária, quando odestinatário final não for contribuinte do respectivo tributo . 8. O tráfego de pessoas e bens, consagrado como
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princípio constitucional tributário (CRFB/88, art. 150, V), subjaz infringido pelo ônus tributário inaugurado pelo Protocolo ICMS nº 21/2011 nas denominadas operações não presenciais e interestaduais. 9. A substituição tributária, em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de Lei Complementar, a teor do art. 155, § 2º, XII, alínea b, da CRFB/88. In casu, o protocolo hostilizado, ao determinar que o estabelecimento remetente é o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em favor da unidade federada destinatária vulnera a exigência de lei em sentido formal (CRFB/88, art. 150, •§ 7º) para instituir uma nova modalidade de substituição. 10. Os Estados membros, diante de um cenário que lhes seja desfavorável, não detém competência constitucional para instituir novas regras de cobrança de ICMS, em confronto com a repartição constitucional estabelecida. 11. A engenharia tributária do ICMS foi chancelada por esta Suprema Corte na ADI 4565/PIMC, da qual foi relator o Ministro Joaquim Barbosa, assim sintetizada: a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, propiciando, portanto, tributação concomitante, ou partilha simultânea do tributo; Vale dizer: ambos os Estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d) Operação envolvendo combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem. 12. A Constituição, diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS nº 21/2011, dispõe categoricamente que a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, a teor do art. 155, § 2º, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. É dizer: outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino. 13. Os imperativos constitucionais relativos ao ICMS se impõem como instrumentos de preservação da higidez do pacto federativo, et pour cause, o fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados membros a prerrogativa de instituir, sponte sua,
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novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional. 14. O Pacto Federativo e a Separação de Poderes, erigidos como limites materiais pelo constituinte originário, restam ultrajados pelo Protocolo nº 21/2011, tanto sob o ângulo formal quanto material, ao criar um cenário de guerra fiscal difícil de ser equacionado, impondo ao Plenário desta Suprema Corte o dever de expungi-lo do ordenamento jurídico pátrio. 15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada PROCEDENTE. Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas. (ADI 4628, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, Processo eletrônico DJe-230 Divulg 21-11-2014 Public 24-11-2014) [grifei].
Esta Corte de Justiça, em decorrência, já consagrou a
inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 30.452/2001 , o qual regulamentou
o retromencionado protocolo, apreciando o Incidente de Inconstitucionalidade nº
0000266-86.2016.8.06.0000, como se verifica:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS). COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS HIPÓTESES EM QUE OS CONSUMIDORES FINAIS NÃO SE AFIGUREM COMO CONTRIBUINTES DO TRIBUTO. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 1º, 2º E 3º DO DECRETO Nº 30.542/2011. PRECEDENTE DO STF. PARADIGMA. NORMATIVO CONSTITUCIONAL VIGENTE AO TEMPO DA EDIÇÃO DO ALUDIDO DECRETO, ANTERIOR À INOVAÇÃO TRIBUTÁRIA INAUGURADA PELA EC Nº 87/2015. POSSIBILIDADE NO
CONTROLE DIFUSO-CONCRETO DE
CONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA INTER PARTES E EX TUNC. 1. O ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual e por meio não presencial, por consumidor final não contribuinte do tributo, não pode ter regime jurídico diferenciado, fixado, sponte sua, pelos Estadosmembros, ao arrepio da Lei Maior. 2. À luz do vertente paradigma de controle de constitucionalidade incidental - art. 155, § 2º, inciso VII, b, da CF/88 – vigente antes da edição da EC nº 87/2015, a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, é devida à unidade federada de origem,e não à destinatária, como impõe o Decreto nº
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30.542/2011. Regime tributário diverso invade a competência própria das unidades federadas das quais tem origem a mercadoria. 3. Por tal razão, o Decreto nº 30.542/2011 encontra-se eivado do vício de inconstitucionalidade, desde o seu nascedouro. 4. No controle de inconstitucionalidade incidental, que tem por pano de fundo situação jurídica concreta, com vistas a possibilitar a defesa de direitos subjetivos prejudicados em face de normativo inconstitucional, o parâmetro invocado poderá ser qualquer norma constitucional, ainda que posteriormente alterada/revogada, desde que vigente ao tempo em que o fato ocorreu. 5. Declarada a inconstitucionalidade dos arts. 1º, 2º e 3º do Decreto nº 30.542/2011, porque incompatíveis com o art. 155, § 2º, inciso VII, b da Constituição Federal de 1988 – com redação anterior à EC nº 87/2015 –, com eficácia inter partes e ex tunc. (Incidente de Inconstitucionalidade nº 0000266-86.2016.8.06.0000; Relator: FRANCISCO GLADYSON PONTES; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: Órgão Especial; Data do julgamento: 13/10/2016; Data de registro: 13/10/2016).
Seguem outros julgados em igual sentido:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ICMS. COMÉRCIO ELETRÔNICO. COBRANÇA DE ALÍQUOTA PELO ESTADO DESTINATÁRIO EM COMPRAS PELA INTERNET. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. BITRIBUTAÇÃO. PROTOCOLO ICMS/CONFAZ 21/2011. INCONSTITUCIONALIDADE. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E DESPROVIDAS. 1. Tal Recurso visa analisar a possibilidade de cobrança de ICMS nas operações de venda de produtos e mercadorias a pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do imposto por meio da internet. 2. O apelante defende a legitimidade e constitucionalidade da incidência tributária na forma do Protocolo ICMS Nº 21/2011, bem como a apreensão de mercadorias em razão do descumprimento da legislação tributária. 3. A Constituição Federal estabeleceu que nas operações interestaduais que se destinem a bens e serviços à consumidor final, adotar-se-á a alíquota interestadual quando o destinatário for contribuinte do imposto, ou a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele. (CF/88, Art. 155, § 2º, VII). Ocorre que no caso em questão a pessoa não é contribuinte, portanto a exigência feita é ilegal. 4. Considerando que o STF declarou na ADI 4628 MC/DF a inconstitucionalidade do Protocolo CONFAZ nº 21/2011, impõe
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se em reconhecer a ilegalidade da cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS, para as operações interestaduais em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom. Precedentes. 5. É tida como ilegal e abusiva a apreensão de mercadorias pelo Fisco Estadual quando inexistente o dever de recolher o diferencial de alíquota de ICMS exigida pelo Ente Público Fiscalizador, por se tratar de venda a consumidor final, não contribuinte do imposto em questão, bem como quando ausente qualquer infração tributária, principal ou acessória, suscetível de justificar a medida. 6. Recurso de Apelação e Reexame Necessário conhecidos e desprovidos. (Apelação nº 0184605-56.2011.8.06.0001; Relator: PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 1ª Câmara Direito Público; Data do julgamento: 24/07/2017; Data de registro: 25/07/2017) [grifei].
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. COBRANÇA DE ICMS – CARGA LÍQUIDA -COM BASE NO PROTOCOLO CONFAZ 21/2011. PRELIMINAR. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. TRIBUTAÇÃO INDEVIDA. NORMA DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES DESTA CORTE. REEXAME E APELO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1.Deve ser rejeitada a preliminar de impetração contra lei em tese, em face dos efeitos concretos que sofreria a impetrante se praticado o ato inquinado de ilegalidade. 2."In casu, observou-se não se tratar de mandado de segurança contra lei em tese, haja vista que na exordial do writ questiona-se a prática fiscal da cobrança da alíquota do ICMS instituída pelo Protocolo CONFAZ nº 21/2011, regulamentado pelo Decreto Estadual nº 30.542/2011, apontando, para tanto, situação específica. Preliminar rejeitada. A matéria debatida nos autos encontra-se pacificada no âmbito do STF que, no julgamento da ADI 4628 MC/DF (Relator Ministro Luiz Fux), declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21/2011, bem como modulou os efeitos dessa decisão para ter validade a partir da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações em curso. Por conseguinte, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 30.542/2011, que regulamentou a incidência do mencionado Protocolo no âmbito interno. Precedente do TJCE." (Apelação/Reexame Necessário nº 0175201-78.2011.8.06.0001, Relator o Desembargador Fernando Luiz Ximenes Rocha, 1ª Câmara de Direito Público,
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julgado em 20/03/2017). 3.Reexame e apelo conhecidos e desprovidos. Sentença mantida, em consonância com o parecer ministerial. (Apelação Cível nº 0571540-89.2012.8.06.0001; Relator: ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES; 3ª Câmara Direito Público; Data do julgamento: 29/05/2017; Data de registro: 29/05/2017) [grifei].
Portanto, só nos resta confirma a liminar antes conferida, concedendo a segurança postulada, tendo em mira que os dispositivos normativos encampados neste writ, há tempo bem considerável, foram declarados inconstitucionais, tanto pelo STF, quanto por este TJCE.
Ante o exposto CONCEDO A SEGURANÇA requestada, ratificando a liminar inicialmente deferida.
Sem custas, em face de isenção legal (art. 25 da Lei 12.016/2009). Sem condenação em honorários advocatícios (Súmula 512, do STF, e Súmula 105, do STJ).
É como voto Sr. Presidente.
Fortaleza, 25 de janeiro de 2018.
Desembargador Jucid Peixoto do Amaral
Relator