RESUMO COMPLETO - INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO

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22/10/2018
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DIREITO DO TRABALHO II
INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA
	1.1. Entre 1943 e 1966 (antes do FGTS)
		O trabalhador, em caso de dispensa sem justa causa, tinha direito a uma indenização por tempo de serviço, correspondente a 1 remuneração por ano trabalhado, ou fração igual ou superior a 6 meses, conforme os art. 478 da CLT.
		* "Art. 478 - A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses."
		Além disso, por esse regime, os trabalhadores adquiriam estabilidade após completar 10 anos de serviços na mesma empresa (492, CLT), o que era motivo de insatisfação pelos empresários.
	1.2. Entre 1966 (Lei 5.107) e 1988 (antes da CF/88)	
		Em 1966 , com a Lei 5.107, foi criado o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), como alternativa ao antigo regime da CLT.
		Nesse período, vigoraram dois regimes paralelos - o antigo da CLT e o do FGTS, podendo o trabalhador optar por um deles. Quando o empregado escolhia o FGTS, não mais poderia retornar ao regime do art. 478 da CLT, nem obter a estabilidade decenal.
		O trabalhador podia, a qualquer tempo, optar, com efeito retroativo, pelo regime do FGTS.
	1.3. Após a CF/88
		Após a CF/88, todos os trabalhadores urbanos e rurais passaram a ser regidos pelo regime do FGTS (CF/88, art. 7º, III), inclusive os obreiros admitidos antes de 05/10/1988 (promulgação da CF), não optantes do FGTS. Para os empregados que contavam com mais de 10 anos de serviço e que não tivessem optado pelo FGTS até 05/10/1988, foi ressalvado o direito adquirido à estabilidade.
		Antes da CF/88, os trabalhadores rurais não estavam incluídos no FGTS.
		A CF/88 aumentou a multa rescisória de 10% para 40%.
		A Lei 8.036/90 é o diploma jurídico que atualmente disciplina o FGTS.
2. INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO 
	A indenização por tempo de serviço prevista no art. 478 da CLT era devida para os empregados que contassem com mais de 1 ano nos contratos por tempo indeterminado, desde que dispensados sem justa causa e não fossem optantes do FGTS.
	Como já visto, após a CF/88, o FGTS passou a ser o único regime de proteção ao tempo de serviço, ressalvado o direito adquirido de quem tinha o direito à indenização na forma do art. 478 da CLT (art. 14, § 1º, da Lei 8.036/90). 
	Tanto a indenização prevista no art. 478 da CLT quanto o FGTS são tipos de regime de proteção ao tempo de serviço do empregado.
	Todavia, a natureza jurídica e os fundamentos desses institutos são distintos, pois o FGTS, segundo a corrente majoritária, tem natureza jurídica de salário diferido, uma vez que é de propriedade do empregado em qualquer caso, só variando o momento do levantamento. Já a indenização por tempo de serviço prevista no art. 478 da CLT não é devida em algumas hipóteses, como no pedido de demissão, aposentadoria espontânea, justa causa, entre outras. Inclusive, não há equivalência econômica entre os dois institutos (Súm. 98, TST) (Vólia Bomfim Cassar).
	(Cassar) A antiga indenização por tempo de serviço (478, CLT) foi substituída, sim, pela indenização compensatória (multa) de 40% dos depósitos do FGTS, já que esta se refere à indenização em caso de despedida arbitrária.
	Já para Renato Saraiva, o FGTS veio substituir a indenização por tempo de serviço do art. 478 da CLT, pois tem prevalecido que a natureza jurídica desse Fundo é de indenização.
	2.1. Conceito (Cassar)
		A indenização por tempo de serviço do art. 478 da CLT é o pagamento efetuado pelo empregador ao empregado em virtude da dispensa sem justa causa ou nos demais casos legais: conversão da reintegração em indenização (art. 496, CLT), extinção da empresa (art.497, CLT), força maior ou culpa recíproca (arts. 484 e 502, CLT). 
		Sua finalidade é de recompensar o empregado pelo tempo que prestou serviços ao empregador.
3. O SISTEMA DO FGTS – Lei 8.036/90 (anterior: Lei 5.107/66)
3.1. Direito do empregado, art. 7º, III, CF
	- Têm direito os empregados urbanos e rurais, os trabalhadores avulsos e empregados domésticos (empregado aprendiz também é beneficiário, mas a alíquota dos depósitos é reduzida).
	- Não são beneficiários do FGTS: trabalhador autônomo, trabalhador eventual, servidor público estatutário, militar e trabalhador voluntário.
	- Empregado sempre faz jus ao FGTS, só variando o momento do levantamento.
	- Desvantagem: empregado perdeu a estabilidade decenal.
3.2. Natureza jurídica
3.2.1. Sob a ótica do empregado
Direito (art. 7º III, CF) à contribuição com caráter de salário diferido (Cassar).
3.2.2. Sob a ótica patronal
Obrigação
3.2.3. Outras
Indenização ao trabalhador dispensado (Renato Saraiva).
Contribuição social.
Contribuição parafiscal.
* Seria contribuição (social ou parafiscal), pois o FGTS é compulsório e depositado em conta bancária que não pode ser movimentada, salvo em determinadas situações, com finalidade de aplicação em habitação, saneamento básico e infraestrutura urbana.
Tributo (em virtude da coercibilidade do recolhimento).
3.3. Opção do empregado
Antes CF 88 (e após a Lei 5.107/66)
Admissão – o empregado podia optar, na admissão, por um dos regimes.
Retroativa – os empregados podiam, a qualquer tempo, optar, com efeito retroativo, pelo regime do FGTS.
Homologação. Justiça do Trabalho – pela Lei 5.107/66, se o empregado optasse pelo FGTS após 365 dias da vigência da Lei ou da admissão, haveria necessidade de homologação da opção pela Justiça do Trabalho.
Após CF 88
Retroativa (art. 14, § 4º, Lei 8.036/90)
* "Art. 14, 4º Os trabalhadores poderão a qualquer momento optar pelo FGTS com efeito retroativo a 1º de janeiro de 1967 ou à data de sua admissão, quando posterior àquela".
3.4. Agente operacionalizador – Caixa Econômica Federal (CEF) (art. 4º, Lei 8.036/90)
* "Art. 4º A gestão da aplicação do FGTS [...], cabendo à Caixa Econômica Federal (CEF) o papel de agente operador".
3.5. Conselho Curador do FGTS (art. 3º, Lei 8.036/90)
- Representantes dos empregadores, empregados e Governo.
- Função de estabelecer as diretrizes e os programas gerais.
3.6. Forma de recolhimento (art. 15, Lei 8.036/90)
Depósito mensal.
Conta vinculada ao contrato de trabalho. CEF – para cada vínculo, há uma conta destacada com o valor do FGTS recolhido, que é absolutamente impenhorável (art.2º, § 2º, Lei 8.036/90).
Até 7º dia mês seguinte, art 15, caput, L 8.036/90
* "Art. 15.  Para os fins previstos nesta Lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT, a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965 [...]".
O art. 457, CLT, dispõe que a gorjeta e o salário formam a remuneração. O art. 458 prevê que o salário compreende, além do pagamento em dinheiro, também as prestações in natura.
A Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) alterou os §§ 1º, 2º e 4º do art. 457 da CLT, e definiu que as ajudas de custo, o auxílio-alimentação (vedado o seu pagamento em dinheiro), as diárias para viagem, os prêmios e os abonos não integram a remuneração e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.
3.7. Base de incidência: (art. 15, caput, L 8036/90)
Remuneração (as parcelas indenizatórias não são consideradas para o cálculo dos 8%).
Percentual, 8%.
Também estão sujeitos ao recolhimento do FGTS: 13º salário (art. 15, L. 8.036/90) e aviso prévio (Súm. 305, TST).
No caso de acidente de trabalho, licença à gestante e durante a prestação do serviço militar obrigatório, há continuação do recolhimento do FGTS (art. 28, Dec. 99.684/90).
Contratode aprendizagem: alíquota de 2% (art. 15, § 7º, L. 8.036/90).
3.8. Movimentação da conta (art. 20, L 8036/90)
Na demissão sem justa causa.
Na rescisão indireta, art. 483, CLT.
- empregador comete falta grave e empregado demanda judicialmente; quem rescinde é o Poder Judiciário.
Na culpa recíproca, art. 484, CLT.
- falta grave recíproca; demanda declaração judicial.
Na força maior, art. 501, CLT.
- todo acontecimento inevitável, que leva à extinção da empresa.
Na extinção do contrato de trabalho por acordo entre empregado e empregador, art. 484-A, CLT (Acrescentado pela Lei 13.467/2017 - Reforma Trabalhista).
- Neste caso, a movimentação fica limitada a 80% do valor dos depósitos.
Na extinção total ou parcial da empresa.
No óbito empregador firma individual.
- é opção do empregado; CLT considera a relação entre patrão e empregado muito próxima, o que justifica rescisão.
Nos contratos declarados nulos.
- surgirão apenas 2 efeitos válidos: salários e FGTS (caso mais normal é contrato declarado nulo face ingresso ilegal no serviço público, sem concurso).
** Nos casos acima, o levantamento será restrito aos depósitos efetuados em decorrência do último contrato de trabalho rompido, acrescidos de juros e correção monetária, deduzidos os saques (art. 20, § 1º, Lei L 8036/90).
Na extinção de contrato a termo.
- contrato de trabalho por tempo determinado e contrato de experiência.
Na suspensão do trabalho avulso por 90 dias ou mais.
Na aposentadoria concedida pela Previdência Social.
- carta de concessão de aposentadoria do INSS possibilita o saque.
No óbito do trabalhador.
- o saldo é pago a seus descendentes habilitados perante a Previdência Social ou, na falta desses, aos sucessores, previstos na lei civil.
Pagar parte das prestações, amortizar saldo SFH.
Pagamento total ou parcial aquisição de moradia.
Ficar inativa. 
- Quando o trabalhador permanecer 3 anos ininterruptos fora do regime do FGTS.
Contrair, o empregado ou dependentes neoplasia maligna, HIV, ou encontra-se em estágio terminal em razão de doença grave.
Para aquisição de quotas em fundos de privatização.
Aos setenta anos e, 
Necessidade pessoal que decorra de desastre natural.
Quando o trabalhador com deficiência, por prescrição, necessite adquirir órtese ou prótese para promoção de acessibilidade e de inclusão social (incluído pela Lei nº 13.146, de 2015).
Pagamento total ou parcial de aquisição de imóveis da União inscritos em regime de ocupação ou aforamento (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017).
3.9. Multa rescisória
40% sobre os depósitos (art. 18, § 1º, Lei 8.036/90):
Dispensa do empregado sem justa causa
Rescisão indireta
20%, na culpa recíproca e força maior (art. 18, § 2º, Lei 8.036/90).
20%, na extinção do contrato de trabalho por acordo entre empregado e empregador, art. 484-A, CLT e 20, I-A, Lei 8.036/90 (Acrescentado pela Lei 13.467/2017 - Reforma Trabalhista). 
1966- L. 5.107
FGTS
Opção
CF/88
Art. 7º, III, FGTS
Direito do trabalhador
1943 – CLT
Indenização por tempo de serviço
Estabilidade decenal
FGTS – L. 8.036/90
Único regime