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APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Noções de Direito A Opção Certa Para a Sua Realização 1 Constituição Federal: artigos 1.º a 14, 37, 41 e 144. 1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. Isto só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. Alcançam os princípios esta meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo, isto é, conforme vão perdendo densidade semântica, eles ascendem a uma posi- ção que lhes permite sobressair, pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, o que o princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa a espraiar- se por cima de um sem-número de outras normas. O reflexo mais imediato disto é o caráter de sistema que os princípios impõem à Constituição. Sem eles a Constituição se pareceria mais com um aglomerado de normas que só teriam em comum o fato de estarem juntas no mesmo diploma jurídico, do que com um todo sistemático e congruente. Desta forma, por mais que certas normas constitucionais demonstrem estar em contradição, esta aparente contradição deve ser minimizada pela força catalisadora dos princípios. Outra função muito importante dos princípios é servir como critério de interpretação das normas constitucionais, seja ao legislador ordinário, no momento de criação das normas infraconstitucionais, seja aos juízes, no momento de aplicação do direito, seja aos próprios cidadãos, no momento da realização de seus direitos. Em resumo, são os princípios constitucionais aqueles valores alberga- dos pelo Texto Maior a fim de dar sistematização ao documento constituci- onal, de servir como critério de interpretação e finalmente, o que é mais importante, espraiar os seus valores, pulverizá-los sobre todo o mundo jurídico. 1.1. República A república no início teve um sentido bastante preciso; tratava-se de um regime que se opunha à monarquia. Nesta, tudo pertencia ao rei, que governava de maneira absoluta e irresponsável. Além disto, é característica das monarquias a vitaliciedade do governante e, via de regra, a transferên- cia do poder por força de laços hereditários. A república surgiu, portanto, em oposição ao regime monárquico, uma vez que retirava o poder das mãos do rei passando-o à nação. Não há que se pensar, no entanto, que o povo passou, efetiva e diretamente, a governar, muito embora esta seja a primeira ideia de república, ou seja, a “coisa do povo”. Hoje, no entanto, o conceito de república perdeu muito de seu conteú- do. Isto se deu na medida em que as monarquias foram cedendo parcelas de seus poderes até — contemporaneamente — encontrarem-se quase que totalmente destituídas de qualquer prerrogativa de mando efetivo. As monarquias da Europa ocidental em nada diferenciam-se de suas vizinhas Repúblicas, à exceção da figura decorativa do monarca que nominalmente exerce as funções de chefe de Estado. Assim, em termos de regimes políticos, os conceitos de monarquia e república estão bastante esvaziados. Talvez por esta razão a nova Constituição reforce o seu significado falando de Estado Democrático de Direito e ainda enumerando alguns fundamentos de nossa República. Resumindo, ao termos que interpretar o princípio republicano, devemos ter em mente, fundamentalmente, a necessidade da alternância no poder, por certo sua característica mais acentuada. 1.2. Federação Ao lado do termo “República”, inserto no art. 1º da Constituição de 1988, encontra-se a palavra “Federativa”, ou seja, o Brasil adere à forma Federativa de Estado. 1.2.1. Histórico A ideia moderna de Federação surge em 1787, na Convenção de Phi- ladelphia, onde as treze ex-colônias inglesas resolveram dispor de parcela de suas soberanias, tornando-se autônomas, e constituir um novo Estado, este sim soberano. Assim, a Constituição de 1787, que deu surgimento aos Estados Unidos da América, criou também uma nova forma de Estado, o federativo. No Brasil, embora as coisas tenham ocorrido um pouco às avessas, a forma federativa surgiu em 15 de novembro de 1889, junto com a Repúbli- ca, por força do Decreto n. 1. Dizemos por que às avessas: na experiência norte-americana, tínhamos treze países independentes, que, através de um acordo, cederam parcela de seu poder ao novo ente que surgiu, resguar- dando assim muito do que antes era seu. No caso brasileiro, ao invés de diversos Estados, tínhamos um só; o Brasil todo respondia ao domínio do imperador. Depois de proclamada a República e a Federação é que se viu a necessidade de criarem-se os Estados-Membros, aos quais delegaram-se algumas competências. Esta talvez seja uma das razões pelas quais o Brasil nunca chegou a ter uma verdadeira Federação, onde os Estados alcançam autonomia real. Outro dado para o qual se deve alertar no novo Texto é o fato de ele ter incluído o município como componente da Federação. Como sabemos o município é uma realidade em nossa história. Mesmo antes de existir o país Brasil já tínhamos municípios, os quais eram importantes locus de poder. Inclusive tendo a Constituição do Império que passar pelo crivo das Câma- ras municipais para que chegasse a ser aprovada. Portanto, corrige o constituinte, ao incluir o município como componente da Federação brasilei- ra, o erro das Constituições anteriores. 1.2.2. Princípio Federativo A federação é a forma de Estado pela qual se objetiva distribuir o po- der, preservando a autonomia dos entes políticos que a compõem. No entanto, nem sempre alcança-se uma racional distribuição do poder; nestes casos dá-se ou um engrandecimento da União ou um excesso de poder regionalmente concentrado, o que pode ser prejudicial se este poder estiver nas mãos das oligarquias locais. O acerto da Constituição, quando dispõe sobre a Federação, estará diretamente vinculado a uma racional divisão de competência entre, no caso brasileiro, União, Estados e Municípios; tal divisão para alcançar logro poderia ter como regra principal a seguinte: nada será exercido por um poder mais amplo quando puder ser exercido pelo poder local, afinal os cidadãos moram nos Municípios e não na União. Portanto deve o princípio federativo informar o legislador infraconstitu- cional que está obrigado a acatar tal princípio na elaboração das leis ordi- nárias, bem como os intérpretes da Constituição, a começar pelos membros do Poder Judiciário. 1.2.3. Características da Federação Poderíamos, aqui, elencar inúmeras características da Federação; abordaremos, entretanto, apenas aquelas que se nos demonstram mais importantes: 1.ª) uma descentralização político-administrativa constitucionalmente prevista; 2.ª) uma Constituição rígida que não permita a alteração da repartição de competências por intermédio de legislação ordinária. Se assim fosse possível, estaríamos num Estado unitário, politicamente descentralizado; 3.ª) existência de um órgão que dite a vontade dos membros da Fede- ração; no caso brasileiro temos o Senado, no qual reúnem-se os represen- tantes dos Estados-Membros; APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Noções de Direito A Opção Certa Para a Sua Realização 2 4.ª) autonomia financeira, constitucionalmente prevista, para que os en- tes federados não fiquem na dependência do Poder Central; 5.ª) a existência de um órgão constitucional encarregadodo controle da constitucionalidade das leis, para que não haja invasão de competências. Quanto à divisão de competências, que talvez seja o tema mais rele- vante no tratamento da Federação, será abordada oportunamente quando tratarmos da Federação brasileira. 1.3. Estado Democrático de Direito É em boa hora que a Constituição acolhe estes dois princípios: o De- mocrático e o do Estado de Direito. Pois, como visto, o princípio republica- no, por si só, não se tem demonstrado capaz de resguardar a soberania popular, a submissão do administrador à vontade da lei, em resumo, não tem conseguido preservar o princípio democrático nem o do Estado de Direito. Antes, porém, de analisarmos estes preceitos, uma questão nos salta aos olhos: estabeleceu a Constituição dois princípios ou na realidade o Estado Democrático e o Estado de Direito significam a mesma coisa? Daremos esta resposta através das seguintes palavras de Canotilho e Vital Moreira: “Este conceito é bastante complexo, e as suas duas componentes — ou seja, a componente do Estado de direito e do Estado democrático — não podem ser separadas uma da outra. O Estado de direito é democrático e só sendo-o é que é de direito; o Estado democrático é Estado de direito e só sendo-o é que é Estado de direito” (Constituição da República Portugue- sa anotada, 2. ed., Coimbra Ed., 1984, v. 1, p. 73). Esta íntima ligação poderia fazer-nos crer que se trata da mesma coisa, no entanto, os autores complementam o pensamento da seguinte maneira: “Esta ligação material das duas componentes não impede a considera- ção específica de cada uma delas, mas o sentido de uma não pode ficar condicionado e ser qualificado em função do sentido da outra” (Constitui- ção, cit., p. 73). Concluímos, então, tratar-se de um conceito híbrido, e para que possamos melhor compreendê-lo, necessitamos percorrer, preliminar- mente, cada um deles. O Estado de Direito, mais do que um conceito jurídico, é um conceito político que vem à tona no final do século XVIII, início do século XIX. Ele é fruto dos movimentos burgueses revolucionários, que àquele momento se opunham ao absolutismo, ao Estado de Polícia. Surge como ideia força de um movimento que tinha por objetivo subjugar os governantes à vontade legal, porém, não de qualquer lei. Como sabemos, os movimentos burgue- ses romperam com a estrutura feudal que dominava o continente europeu; assim os novos governos deveriam submeter-se também a novas leis, originadas de um processo novo onde a vontade da classe emergente estivesse consignada. Mas o fato de o Estado passar a se submeter à lei não era suficiente. Era necessário dar-lhe outra dimensão, outro aspecto. Assim, passa o Estado a ter suas tarefas limitadas basicamente à manu- tenção da ordem, à proteção da liberdade e da propriedade individual. E a ideia de um Estado mínimo que de forma alguma interviesse na vida dos indivíduos, a não ser para o cumprimento de suas funções básicas; fora isso deveriam viger as regras do mercado, assim como a livre contratação. Como não poderia deixar de ser, este Estado formalista recebeu inú- meras críticas na medida em que permitiu quase que um absolutismo do contrato, da propriedade privada, da livre empresa. Era necessário redina- mizar este Estado, lançar-lhe outros fins; não que se desconsiderassem aqueles alcançados, afinal eles significaram o fim do arbítrio, mas cumprir outras tarefas, principalmente sociais, era imprescindível. Desencadeia-se, então, um processo de democratização do Estado; os movimentos políticos do final do século XIX, início do XX, transformam o velho e formal Estado de Direito num Estado Democrático, onde além da mera submissão à lei deveria haver a submissão à vontade popular e aos fins propostos pelos cidadãos. Assim, o conceito de Estado Democrático não é um conceito formal, técnico, onde se dispõe um conjunto de regras relativas à escolha dos dirigentes políticos. A democracia, pelo contrário, é algo dinâmico, em constante aperfeiçoamento, sendo válido dizer que nunca foi plenamente alcançada. Diferentemente do Estado de Direito — que, no dizer de Otto Mayer, é o direito administrativo bem ordenado — no Estado Democrático importa saber a que normas o Estado e o próprio cidadão estão submetidos. Portanto, no entendimento de Estado Democrá- tico devem ser levados em conta o perseguir certos fins, guiando-se por certos valores, o que não ocorre de forma tão explícita no Estado de Direi- to, que se resume em submeter-se às leis, sejam elas quais forem. 2. FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL A Constituição traz como fundamentos do Estado brasileiro a sobera- nia, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, a crença nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Esses funda- mentos devem ser entendidos como o embasamento do Estado; seus valores primordiais, imediatos, que em momento algum podem ser coloca- dos de lado. Soberania é a qualidade que cerca o poder do Estado. Entre os roma- nos era denominada suprema potestas, imperium. Indica o poder de mando em última instância, numa sociedade política. O advento do Estado moder- no coincide, precisamente, com o momento em que foi possível, num mesmo território, haver um único poder com autoridade originária. A sobe- rania se constitui na supremacia do poder dentro da ordem interna e no fato de, perante a ordem externa, só encontrar Estados de igual poder. Esta situação é a consagração, na ordem interna, do princípio da subordinação, com o Estado no ápice da pirâmide, e, na ordem internacional, do princípio da coordenação. Ter, portanto, a soberania como fundamento do Estado brasileiro signi- fica que dentro do nosso território não se admitirá força outra que não a dos poderes juridicamente constituídos, não podendo qualquer agente estranho à Nação intervir nos seus negócios. No entanto, o princípio da soberania é fortemente corroído pelo avanço da ordem jurídica internacional. A todo instante reproduzem-se tratados, conferências, convenções, que procuram traçar as diretrizes para uma convivência pacífica e para uma colaboração permanente entre os Estados. Os múltiplos problemas do mundo moderno, alimentação, energia, poluição, guerra nuclear, repressão ao crime organi- zado, ultrapassam as barreiras do Estado, impondo-lhe. desde logo, uma interdependência de fato. À pergunta de que se o termo “soberania” ainda é útil para qualificar o poder ilimitado do Estado, deve ser dada uma resposta condicionada. Estará caduco o conceito se por ele entendermos uma quantidade certa de poder que não possa sofrer contraste ou restrição. Será termo atual se com ele estivermos significando uma qualidade ou atributo da ordem jurídica estatal. Neste sentido, ela — a ordem interna — ainda é soberana, porque, embora exercida com limitações, não foi igualada por nenhuma ordem de direito interna, nem superada por nenhuma outra externa. Portanto, se insistiu o constituinte no uso do termo “soberania”, deve- mos ter em mente o seu conteúdo bastante diverso daquele empregado nos séculos XVIII e XIX. A cidadania, também fundamento de nosso Estado, é um conceito que deflui do próprio princípio do Estado Democrático de Direito, podendo-se, desta forma, dizer que o legislador constituinte foi pleonástico ao instituí-lo. No entanto, ressaltar a importância da cidadania nunca é demais, pois o exercício desta prerrogativa é fundamental. Sem ela, sem a participação política do indivíduo nos negócios do Estado e mesmo em outras áreas do interesse público, não há que se falar em democracia. Embora dignidade tenha um conteúdo moral, parece que a preocupa- ção do legislador constituinte foi mais de ordem material, ou seja, a de proporcionar às pessoas condições parauma vida digna, principalmente no que tange ao fator econômico. Por outro lado, o termo “dignidade da pes- soa” visa a condenar práticas como a tortura, sob todas as suas modalida- des, o racismo e outras humilhações tão comuns no dia-a-dia de nosso país. Este foi, sem dúvida, um acerto do constituinte, pois coloca a pessoa humana como fim último de nossa sociedade e não como simples meio para alcançar certos objetivos, como, por exemplo, o econômico. Quanto aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, destaca-se, em primeiro lugar, que o trabalho deve obrigatoriamente ter seu valor APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Noções de Direito A Opção Certa Para a Sua Realização 3 reconhecido; e de que forma? Através da justa remuneração e de condi- ções razoáveis para seu desenvolvimento. Por outro lado, o livre empreen- dedor, aquele que se arriscou lançando-se no duro jogo do mercado, tam- bém tem que ter seu valor reconhecido, não podendo ser massacrado pelas mãos quase sempre pesadas do Estado. Por fim, é fundamento de nosso Estado o pluralismo político. A demo- cracia impõe formas plurais de organização da sociedade, desde a multipli- cidade de partidos até a variedade de igrejas, escolas, empresas, sindica- tos, organizações culturais, enfim, de organizações e ideias que têm visão e interesses distintos daqueles adotados pelo Estado. Desta forma, o pluralismo é a possibilidade de oposição e controle do Estado. 3. TRIPARTIÇÃO DOS PODERES Também arrola-se entre os princípios fundamentais a chamada triparti- ção dos poderes, que poderia ter sido melhor chamada de tripartição de funções, uma vez que o poder ao povo pertence. O Legislativo, o Executivo e o Judiciário são meras funções desempenhadas pelo Estado, que exerce o poder em nome do povo. O traço importante da teoria elaborada por Montesquieu não foi o de identificar estas três funções, pois elas já haviam sido abordadas por Aristó- teles, mas o de demonstrar que tal divisão possibilitaria um maior controle do poder que se encontra nas mãos do Estado. A ideia de um sistema de “freios e contrapesos”, onde cada órgão exerça as suas competências e também controle o outro, é que garantiu o sucesso da teoria de Montesqui- eu. Hoje, no entanto, a divisão rígida destas funções já está superada, pois, no Estado contemporâneo, cada um destes órgãos é obrigado a realizar atividades que tipicamente não seriam suas. Ao contemplar tal princípio o constituinte teve por objetivo — tirante as funções atípicas previstas pela própria Constituição — não permitir que um dos “poderes” se arrogue o direito de interferir nas competências alheias, portanto não permitindo, por exemplo, que o executivo passe a legislar e também a julgar ou que o legislativo que tem por competência a produção normativa aplique a lei ao caso concreto. Além destes conceitos básicos, outros serão trazidos quando entrar- mos no estudo da organização dos poderes propriamente ditos. 4. OBJETIVOS FUNDAMENTAIS A ideia de objetivos não pode ser confundida com a de fundamentos, muito embora, algumas vezes, isto possa ocorrer. Os fundamentos são inerentes ao Estado, fazem parte de sua estrutura. Quanto aos objetivos, estes consistem em algo exterior que deve ser perseguido. Portanto, a República Federativa do Brasil tem por meta irrecusável construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. 5. O BRASIL NA ORDEM INTERNACIONAL Apesar da importância que têm alcançado as relações internacionais privadas, os Estados ainda são seus agentes mais importantes. O incre- mento da comunidade internacional e a cada vez maior interdependência entre os Estados têm gerado, também, um incremento do sistema normati- vo internacional. Talvez seja esta a razão pela qual o constituinte preocu- pou-se em trazer os princípios fundamentais que regerão nossas relações internacionais, à Constituição. O primeiro destes princípios é o da independência nacional, que pode- ria resumir-se no poder de autodeterminação do Estado brasileiro. E inte- ressante notar que ao prever tal dispositivo o Brasil não o fez olhando apenas para si mesmo, uma vez que previu o princípio da não-intervenção, o que significa admitir a independência das outras nações. No que tange à autodeterminação dos povos, algumas vezes se faz confusão. Embora a ordem internacional reinante repouse sobre a noção de soberania do Esta- do, o constituinte pretendeu indicar que nossa política internacional respeita também, ao lado da independência estatal, a autodeterminação dos povos específicos. Isto se dá pelo fato de que muitas vezes um povo não é inde- pendente, mas se submete a imposições de outros povos. Era o caso das colônias. Porém, após a Segunda Guerra Mundial, o conceito perdeu bastante valor, uma vez que aquelas colônias tornaram-se independentes. No entanto, é importante notar que ainda hoje, na própria Europa, povos há que não conseguiram sua independência, caso do Povo Basco, que vive em constante conflito com o Estado espanhol. Além destes princípios que têm por objetivo o respeito à independência nacional e das outras nações e povos, o Brasil adere à luta pelos direitos humanos, luta esta multissecular. Assim fica obrigado a dar guarida, por exemplo, à Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembleia Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948; e por consequên- cia fica também obrigado a repudiar toda violação a estes direitos. No mesmo passo impõe-se o repúdio ao terrorismo e ao racismo. A concessão de asilo político também encontra-se arrolada no art. 4º. Numa terceira ordem de princípios temos a solução pacífica dos con- flitos e a defesa da paz, do que resulta a exclusão da guerra, como medida razoável para a decisão de conflitos; porém, não faz o Texto qualquer menção a uma hierarquia na procura dos meios pacíficos que deverão ser trilhados na busca da paz. E é sabido que há uma variedade destes, a começar dos jurisdicionais, que compreendem o recurso à Corte Internaci- onal de Justiça e à arbitragem, até os não-jurisdicionais, que implicam os bons ofícios, na conciliação e na mediação. Outro princípio proclamado pelo Texto diz respeito à cooperação entre os povos para o progresso da humanidade. Este dispositivo parece-nos estar predominantemente voltado ao intercâmbio de conhecimento científi- co. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS. DIREITOS SOCIAIS. Direitos e Garantias Fundamentais: Direitos e Deveres Individuais e Coletivos Fonte: Direito Constitucional Didático – Kildare Gonçalves Carvalho – DelRey - MG A Constituição de 1988 ampliou consideravelmente o catálogo dos di- reitos e garantias fundamentais, desdobrando-se o art. 5º em 77 incisos, quando, pela Emenda Constitucional n. 1, de 1969, a matéria era tratada em 36 parágrafos, que integravam o art. 153. A razão do aumento de disposições acerca do tema resulta, sobretudo, da constitucionalização de valores penais que se achavam previstos na legislação penal ou processual penal. Outro aspecto que deve ser salientado é o de que a declaração dos di- reitos fundamentais foi deslocada para o início do texto constitucional (Título II), rompendo assim a Constituição vigente com a técnica das Cons- tituições anteriores, que situava os direitos fundamentais na parte final da Constituição, sempre depois da organizaçãodo Estado. Essa colocação topográfica da declaração de direitos no início da Constituição, seguindo modelo das Constituições do Japão, México, Portugal, Espanha, dentre outras, tem especial significado, pois revela que todas as instituições esta- tais estão condicionadas aos direitos fundamentais, que deverão observar. Assim, nada se pode fazer fora do quadro da declaração de direitos funda- mentais: Legislativo, Executivo e Judiciário, orçamento, ordem econômica, além de outras instituições, são orientados e delimitados pelos direitos humanos. Esclareça-se, ainda, que a expressão “estrangeiros residentes no Pa- ís”, constante do art. 50 da Constituição, “deve ser interpretada no sentido de que a Carta Federal só pode assegurar a validade e o gozo dos direitos fundamentais dentro do território brasileiro. Em consequência, mesmo o estrangeiro não residente no Brasil tem acesso às ações, inclusive mandado de segurança, e aos demais remédios APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Noções de Direito A Opção Certa Para a Sua Realização 4 judiciais”; é o que entende José Celso de Mello Filho. De fato, os direitos fundamentais têm, como vimos, caráter universal, e deles serão destinatá- rios todos os que se encontrem sob a tutela da ordem jurídica brasileira, pouco importando se são nacionais ou estrangeiros. Abrangência O Título II da Constituição compreende cinco Capítulos. Neles são mencionados os direitos e deveres individuais e coletivos (Capítulo I), os direitos sociais (Capítulo II), a nacionalidade (Capítulo III), os direitos políti- cos (Capítulo IV) e os partidos políticos (Capítulo V). Portanto, os direitos fundamentais, na Constituição de 1988, compreendem os direitos individu- ais, os direitos coletivos, os direitos sociais e os direitos políticos. Os direitos individuais são aqueles que se caracterizam pela autonomia e oponibilidade ao Estado, tendo por base a liberdade - autonomia como atributo da pessoa, relativamente a suas faculdades pessoais e a seus bens. Impõem, como vimos acima, ao tratarmos da sua classificação, uma abstenção, por parte do Estado, de modo a não interferir na esfera própria dessas liberdades. O direitos políticos têm por base a liberdade-participação, traduzida na possibilidade atribuída ao cidadão de participar do processo político, votan- do e sendo votado. Os direitos sociais referidos no art. 60 da Constituição (educação, saú- de, trabalho, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, assistência aos desamparados) são direitos que visam a uma melhoria das condições de existência, mediante prestações positivas do Estado, que deverá assegurar a criação de serviços de educação, saúde, ensino, habitação e outros, para a sua realização. A maioria dos direitos sociais vem enunciada em normas programáticas que demandam interven- ção legislativa para se tornarem operativas e aplicáveis, pelo que não podem os seus destinatários invocá-los ou exigi-los imediatamente. Há autores que reconhecem a existência, na Constituição, além dos di- reitos sociais, de direitos econômicos, que, contidos em normas de conteú- do econômico, visam proporcionar, através de uma política econômica, v.g., a que trata do planejamento de metas e de financiamento para a consecu- ção do pleno emprego (direito econômico), a realização dos demais direitos humanos, no caso, o oferecimento do salário mínimo (direito social) e o suprimento das necessidades humanas, conferindo ao homem uma vida digna (direito individual). Os direitos econômicos envolvem, desse modo, normas protetoras de interesses individuais, coletivos e difusos. Nesse sentido, posiciona-se José Luiz Quadros de Magalhães, que classifica os direitos econômicos em: I — direito ao meio ambiente; II - direito do consu- midor; III - função social da propriedade rural e urbana; IV - transporte (como meio de circulação de mercadorias); V - pleno emprego (direito ao trabalho); VI - outras normas concretizadoras de direitos sociais, individuais e políticos). Fala ainda a Constituição em direitos coletivos, entendendo-se como tais aqueles cujo exercício cabe a uma pluralidade de sujeitos, e não a cada indivíduo isoladamente. Entende José Carlos Vieira de Andrade que “o elemento coletivo integra o conteúdo do próprio direito - este só ganha sentido se for pensado em termos comunitários, pois estão em causa interesses partilhados por uma categoria ou um grupo de pessoas”. Esses direitos coletivos se apresentam às vezes como “direitos individuais de expressão coletiva”, em que o coletivo não é sujeito de direitos (direito de reunião e de associação), e outras vezes se confundem com os direitos das pessoas coletivas (direito de organização sindical). Como direitos funda- mentais coletivos previstos no art. 50 são mencionados: o direito de reunião e de associação, o direito de entidades associativas representarem seus filiados, os direitos de recebimento de informações de interesse coletivo, dentre outros. Finalmente, relacionados com os direitos fundamentais, apresentam-se os deveres fundamentais, referidos no Capítulo I, do Título II, da Constitui- ção, sob a rubrica de deveres individuais e coletivos. Por deveres, em sentido genérico, deve-se entender as situações jurídicas de necessidade ou de restrições de comportamentos impostas pela Constituição às pesso- as. Vale lembrar, a propósito, que os direitos individuais foram revelados na História como aquisição de direitos diante do Poder e não como sujeição a deveres. Daí não existir, no Capítulo dos Direitos Fundamentais, nenhum precei- to dedicado a um dever, de forma específica e exclusiva. Os deveres se acham sempre ligados ou conexos com os direitos fundamentais (dever de votar, relacionado com o direito de voto - art. 14, § 1º, I; dever de educar os filhos, relacionado com o direito à educação - art. 205; dever de defesa do meio ambiente, conjugado com o direito correspondente — art. 225, etc.). Direito à vida O primeiro direito do homem consiste no direito à vida, condicionador de todos os demais. Desde a concepção até a morte natural, o homem tem o direito à existência, não só biológica como também moral (a Constituição estabelece como um dos fundamentos do Estado a “dignidade da pessoa humana” - art. 1º, III). No sentido biológico, a vida consiste no conjunto de propriedades e qualidades graças às quais os seres organizados, ao contrário dos orga- nismos mortos ou da matéria bruta, se mantêm em contínua atividade, manifestada em funções, tais como o metabolismo, o crescimento, a reação a estímulos, a adaptação ao meio, a reprodução e outras. A vida humana se distingue das demais, seja pela sua origem, vale di- zer, pelo processo de sua reprodução a partir de outra vida, seja pela característica de sua constituição genética: 46 cromossomos para as célu- las diploides (respectivamente, 23 para as células haploides ou gametas). Assim, o embrião é protegido, sendo ilícito o aborto, porque, enquanto dura o processo fisiológico do feto no útero, o homem tem direito à vida embrionária. O aborto é atualmente considerado ilícito pelo nosso Direito, salvo nos casos especiais previstos na legislação penal. Tem sido polêmi- ca, contudo, a tipificação penal do aborto. Há também controvérsia sobre a eutanásia ou homicídio piedoso, em que a morte é provocada para evitar o sofrimento decorrente de uma doen- ça havida como incurável. A Constituição brasileira não acolheu a eutaná- sia. De fato, não a recomendam o progresso da medicina e o fato de que a vida é um bem não só individual, mas também social, e o desinteresse por ela, pelo indivíduo,não há de excluí-la da proteção do Direito. A pena de morte foi proibida pela Constituição de 1988, salvo em caso de guerra declarada (art. 5º, XL VII, a). O Brasil é ainda parte na Conven- ção Americana sobre Direitos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), de 1969, cujo art. 4º menciona o direito à vida como um direito fundamental e inderrogável. Por força também do art. 4º, 2 e 3, há proibição absoluta para estender, no futuro, a pena de morte para toda classe de delitos, bem como de seu restabelecimento nos Estados que a hajam abolido, como é o caso do Brasil, que aderiu a convenção em 25 de setem- bro de 1992. O Brasil se obrigou, portanto, ao não-estabelecimento da pena de mor- te no País. Na hipótese de violação dessa obrigação convencional, estaria configurada a responsabilidade internacional do Brasil. O debate sobre a licitude e a oportunidade da pena de morte remonta ao Iluminismo, no século XVIII, com Beccaria, que examinou a função intimidatória da pena, ao dizer que “a finalidade da pena não é senão impedir o réu de causar novos danos aos seus concidadãos e demover os demais a fazerem o mesmo”. Neste contexto é que trata da pena de morte com relação e outras pe- nas. No parágrafo intitulado “Doçura das penas”, Beccaria sustenta que os maiores freios contra os delitos não é a crueldade das penas, mas a sua infalibilidade e, consequentemente, a vigilância dos magistrados e a severi- dade de um juiz inexorável. Assim, “não é necessário que as penas sejam cruéis para serem dis- suasórias. Basta que sejam certas. O que constitui uma razão (aliás, a razão principal) para não se cometer o delito não é tanto a severidade da pena quanto a certeza de que será de algum modo punido.” Portanto, conclui Beccaria, além da certeza da pena, há um segundo princípio: a intimidação que nasce não da intensidade da pena, mas de sua extensão, como, por exemplo a prisão perpétua. A pena de morte é muito intensa, APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Noções de Direito A Opção Certa Para a Sua Realização 5 enquanto a prisão perpétua é muito extensa. Então, a perda perpétua da própria liberdade tem mais força intimidatória do que a pena de morte. Este argumento de ordem utilitarista poderia, contudo, ser ultrapassado caso se demonstrasse que a pena de morte preveniria os chamados crimes de sangue, com mais eficácia do que as outras penas. Neste caso, ter-se-ia que recorrer à instância de ordem moral, a um princípio ético, derivado do imperativo moral “não matarás”, a ser acolhido como um princípio de valor absoluto. Mas como? Se o indivíduo tem o direito de matar em legítima defesa, por que a co- letividade não o tem? Responde então Norberto Bobbio: “A coletividade não tem esse direito porque a legítima defesa nasce e se justifica somente como resposta imediata numa situação onde seja impossível agir de outro modo; a resposta da coletividade é mediatizada através de um processo, por vezes até mesmo longo, no qual se conflitam argumentos pró e contra. Em outras palavras, a condenação à morte de- pois de um processo não é mais um homicídio em legítima defesa, mas um homicídio legal, legalizado, perpetrado a sangue frio, premeditado. O Esta- do não pode colocar-se no mesmo plano do indivíduo singular. O indivíduo age por raiva, por paixão, por interesse, em defesa própria. O Estado responde de modo mediato, reflexivo, racional.” O saudoso Prof. Lydio Machado Bandeira de Mello, ao se insurgir con- tra a pena de morte, o fez admiravelmente em página insuperável: “O Direito Penal é um direito essencialmente mutável e relativo. Logo, deve ficar fora de seu alcance a imposição de penas de caráter imutável e absoluto, de total irreversibilidade e irremediáveis quando se descobre que foram impostas pela perseguição, pelo capricho ou pelo erro. Deve ficar fora de seu alcance a pena que só um juiz onisciente, incorruptível, absolu- tamente igual seria competente para aplicar: a pena cuja imposição só deveria estar na alçada do ser absoluto, se ele estatuísse ou impusesse penas: a pena absoluta, a pena de morte. Aos seres relativos e falíveis só compete aplicar penas relativas e modificáveis. E, ainda assim, enquanto não soubermos substituir as penas por medidas mais humanas e eficazes de defesa social”. Note-se, finalmente, que o direito à saúde é outra consequência do di- reito à vida. Direito à privacidade A vida moderna, pela utilização de sofisticada tecnologia (teleobjetivas, aparelhos de escutas), tem acarretado enorme vulnerabilidade à privacida- de das pessoas. Daí a Constituição declarar, no art. 50, X, que “são inviolá- veis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegu- rado o direito à indenização pelo dano moral decorrente de sua violação”. Portanto, o direito de estar só e o direito à própria imagem, às vezes tão impiedosamente exposta pelos meios de comunicação de massa, ganham eminência constitucional, protegendo-se o homem na sua intimidade e privacidade. O dano moral decorrente da violação desses direitos, além do dano material, será indenizado, encerrando assim a Constituição a polêmi- ca até então existente no Direito brasileiro sobre a indenização do dano moral. O direito à honra alcança tanto o valor moral íntimo do homem como a estima dos outros, a consideração social, o bom nome, a boa fama, enfim, o sentimento ou a consciência da própria dignidade pessoal refletida na consideração dos outros e no sentimento da própria pessoa. Envolve, portanto, a honra subjetiva e a honra objetiva, a primeira tendo por núcleo o sentimento de auto-estima do indivíduo, o sentimento que possui acerca de si mesmo, e a honra objetiva significando o conceito social que o indivíduo possui. O direito à imagem envolve duas vertentes: a imagem-retrato e a ima- gem-atributo. No primeiro sentido significa o direito relativo à reprodução gráfica (retrato, desenho, fotografia, filmagem, dentre outros) da figura humana, podendo envolver até mesmo partes do corpo da pessoa, como a voz, a boca, o nariz, as pernas, etc. No segundo sentido, é entendida como a imagem dentro de um determinado contexto, é dizer, o conjunto de atribu- tos cultivados pelo indivíduo e reconhecidos pelo meio social. Distingue-se ainda o direito de privacidade do direito de intimidade. Considere-se que a vida social do indivíduo divide-se em pública e privada. Por privacidade deve-se entender os níveis de relacionamento ocultados ao público em geral, como a vida familiar, o lazer, os negócios, as aventuras amorosas. Dentro, contudo, dessa privacidade há outras formas de rela- ções, como as que se estabelecem entre cônjuges, pai e filho, irmãos, namorados, em que poderá haver abusos ou violações. Assim, na esfera da vida privada há um outro espaço que é o da intimidade. Há, portanto, uma noção de privacidade em que as relações inter-individuais devem permanecer ocultas ao público e existe o espaço da intimidade, onde pode ocorrer a denominada “tirania da vida privada”, na qual o indivíduo deseja manter-se titular de direitos impenetráveis mesmo aos mais próximos. Enfim, dir-se-ia que o espaço privado compreende o direito à privacidade e o direito à intimidade, sendo exemplo de violação deste último o ato do pai que devassa o diário de sua filha adolescente ou o sigilo de suas comuni- cações telefônicas. A inviolabilidade do domicílio constitui manifestação do direito à priva- cidade de que cuidamos acima. A Constituição diz, no art. 5º, XI, que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrantedelito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial”. Valem as seguintes observações. I - o termo “casa” empregado no texto constitucional compreende qual- quer compartimento habitado, aposento habitado, ou compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (Código Penal, art. 150, § 40). É a projeção espacial da pessoa; o espaço isolado do ambiente externo utilizado para o desenvolvimento das atividades da vida e do qual a pessoa pretenda normalmente excluir a presença de terceiros. Da noção de casa fazem parte as ideias de âmbito espacial, direito de exclusividade em relação a todos, direito à privacidade e à não - intromissão. De se considerar, portanto, que nos teatros, restaurantes, mercados e lojas, desde que cerrem suas portas e neles haja domicílio, haverá a inviolabilidade por destinação, circunstância que não ocorre enquanto abertos; II - o conceito de noite é o astronômico, ou seja, o lapso de tempo entre o crepúsculo e a aurora; III - as exceções constitucionais ao princípio da inviolabilidade do domi- cílio são: a) durante o dia, por determinação judicial, além da ocorrência das hipóteses previstas para a penetração à noite; b) durante a noite, no caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro. Liberdades constitucionais Vários são os sentidos de liberdade. A liberdade, em sentido geral, consiste no estado de não estar sob o controle de outrem, de não sofrer restrições ou imposições, tendo aqui sentido negativo. Mas significa também “a faculdade ou o poder que a pessoa tem de adotar a conduta que bem lhe parecer, sem que deva obe- diência a outrem”. José Afonso da Silva diz que a “liberdade consiste na possibilidade de coordenação consciente dos meios necessários à realiza- ção da felicidade pessoal.” Já Ylves José de Miranda Guimarães entende que “a liberdade, conceitualmente, é a força eletiva dos meios, guardada a ordem dos fins.” E Harold Laski entende por liberdade “a ausência de coação sobre a existência daquelas condições sociais que, na civilização moderna, são as garantias necessárias da felicidade individual”. A liberdade, assim, é inerente à pessoa humana, condição da indivi- dualidade do homem. A Constituição estabelece várias formas de liberdade, que passaremos a examinar. Liberdade de ação: é o ponto de contato entre a liberdade e a legali- dade - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II), base do Estado de Direito: um “governo APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Noções de Direito A Opção Certa Para a Sua Realização 6 mais das leis do que dos homens”. O sentido de lei aqui é formal, ou seja, aquela espécie normativa elaborada pelo Congresso Nacional, segundo tramitação constitucional. Considere-se ainda que, embora o Executivo exerça a função legislati- va, ela é efetivada em caráter excepcional e exige a participação do Con- gresso Nacional em seu aperfeiçoamento, para que o ato legislativo se transforme em lei. Excluem-se, então, a nosso juízo, do conceito de lei a que se refere o dispositivo constitucional, as medidas provisórias, pois que, embora tenham força de lei (art. 62) desde a sua edição, não são leis, somente passando a sê-lo após o processo de conversão que depende do voto da maioria absoluta dos membros das duas Casas do Congresso Nacional. De resto, vale ressaltar que a Constituição instituiu para determinadas matérias o princípio da reserva da lei, que coincide com a reserva de lei parlamentar, ou seja, matérias como criação de tributos, tipificação de crimes, restrição a direitos fundamentais, dentre outras, som ente poderão ser disciplinadas em lei elaborada pelo Poder Legislativo, segundo tramita- ção própria. Liberdade de locomoção: trata-se de liberdade da pessoa física, se- gundo a qual “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens” (art. 5º, XV). O direito de ir, vir e ficar é protegido pelo habeas corpus (art. 5º LXVIII). O direito de circulação no território nacional, em tempo de paz, é livre, observando-se, no entanto, que, se a circulação envolver meios de transporte (bicicleta, automóvel, motocicleta e outros), caberá ao poder de polícia estabelecer o controle do tráfego, sem que isso importe restrição ao direito. No caso de estrangeiros, a lei poderá estabelecer limitações para a entrada e saída do País com os seus bens, e, em tempo de guerra, poderá esse direito sofrer mais limitações, não exce- dentes, contudo, as previstas para o estado de sítio. Liberdade de pensamento: enquanto mera cogitação, o pensamento é livre, em termos absolutos, pois não se pode penetrar no mundo interior. José Cretella Jr. diz que “o ser humano pode pensar o que quiser (pensiero non paga gabella), não recebendo, por este ato, tão-só, qualquer espécie de punição (nemo poenam cogitationis patitur). Aliás, o pensamento, mau ou bom, que pode preocupar a religião, a qual recrimina o primeiro e exalta o segundo, é estranho às cogitações do mundo jurídico. No entanto, o próprio pensar tem sido objeto da ação administrativa, havendo regimes, em nossos dias, que preconizam e praticam a própria mudança do pensa- mento, mediante a lavagem cerebral. Liberdade de consciência ou de crença: é assegurada pela Consti- tuição (art. 5º VI, parte inicial) “A liberdade de consciência é a liberdade do foro íntimo, em questão não religiosa. A liberdade de crença é também a liberdade do foro íntimo, mas voltada para a religião.” A Constituição decla- ra ainda que “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religio- sa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar prestação alternativa, fixada em lei” (inciso VIII). Esse dispositivo se refere à escusa ou objeção de consciência, nomeadamente em se tratando de serviço militar (art. 143, §1º), em que poderá ser invocada, em tempo de paz, a fim de que o indiví- duo seja excluído de atividades essencialmente militares, sujeitando-se, contudo, a outros encargos que a lei estabelecer, em caráter de substitui- ção. Liberdade de manifestação do pensamento: o homem não se con- tenta com o pensamento interiorizado. Projeta o seu pensamento através da palavra ou oral ou escrita, ou outros símbolos que sirvam de veículo exteriorizador do pensamento. A Constituição declara que “é livre a mani- festação do pensamento, sendo vedado o anonimato” (art. 5º,IV), notando- se que a vedação do anonimato é para que se possa tornar efetivo o direito de resposta, proporcional ao agravo, com indenização por dano material ou moral à imagem (art. 5º, V). A Constituição, para garantir a livre manifestação do pensamento, de- clara que “e inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (art. 5º, XII). Note-se que o sigilo das comunicações poderá ser suspenso na vigên- cia de estado de defesa e estado de sítio (art. 136, § 1º, I, b e c, e art. 139, III). Há nesse ponto que examinar as noções de interceptação telefônica e gravação clandestina. A interceptação telefônica consiste na captação e gravação de conver- sa telefônica, no mesmo momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores. A gravação clandestina é aquela emque a captação e gravação da conversa pessoal, ambiental ou telefônica se dá no momento em que a mesma se realiza, sendo feita por um dos interlocutores, ou por terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja conhecimento dos demais interlocutores (Alexandre de Moraes). A distinção entre as duas modalidades de quebra do sigilo de conversa telefônica está em que, enquanto na interceptação telefônica nenhum dos interlocutores tem ciência da gravação, na segunda um deles tem pleno conhecimento de que a gravação se realiza. Note-se que a Constituição Federal prevê exceção apenas relativamen- te à interceptação telefônica ( art. 5º, XII), desde que presentes os seguin- tes requisitos: a) ordem judicial ; b) para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; c) nas hipóteses e na forma que a Lei estabele- cer. A matéria se acha regulada pela Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996. Anote-se que a adoção da escuta telefônica é permitida apenas, como se viu, no âmbito penal, para o exercício da investigação penal ou com vistas à instrução criminal. Assim, em princípio, seria incabível postular a escuta para outras finalidades, sendo, pois, impertinente sua utilização no proces- so civil, pois seria uma prova ilícita vedada pelo inciso LVI do art. 5º da Constituição. A propósito, o Supremo Tribunal Federal, em caso líder, não admitiu prova de adultério obtida por gravação clandestina em fita magnéti- ca, em ação de antigo desquite (RTJ 84/609). Em outro julgamento, e reforçando esse entendimento, deixou consignado, em voto do Ministro Celso de Mello, que: “A gravação de conversação com terceiros, feita através de fita magné- tica, sem o conhecimento de um dos sujeitos da relação dialógica, não pode ser contra este utilizada pelo Estado em juízo, uma vez que esse procedimento precisamente por realizar-se de modo sub-reptício, envolve quebra evidente de privacidade, sendo, em consequência, nula a eficácia jurídica da prova coligida por esse meio. O fato de um dos interlocutores desconhecer a circunstância de que a conversação que mantém com outrem está sendo objeto de gravação atua, em juízo, como causa obstati- va desse meio de prova. O reconhecimento constitucional do direito à privacidade ( CF, art. 5º, X) desautoriza o valor probante do conteúdo de fita magnética que registra, de forma clandestina, o diálogo mantido com alguém que venha a sofrer a persecução penal do Estado. A gravação de diálogos privados, quando executada com total desconhecimento de um de seus partícipes, apresenta-se eivada de absoluta desvalia, especialmente quando o órgão da acusação penal postula, com base nela, a prolação de um decreto condenatório” (Ação Penal 307- DF). Realmente, não se deve desconhecer que as gravações telefônicas apresentam possibilidades de manipulação, através de sofisticados meios eletrônicos e computadorizados, em que se pode suprimir trechos da gra- vação, efetuar montagens com textos diversos, alterar o sentido de deter- minadas conversas, realizar montagens e frases com a utilização de pa- drões vocais de determinadas pessoas, o que leva à imprestabilidade de tais provas. Advirta-se, no entanto, que a rigidez da vedação das provas ilícitas vem sendo abrandada, mas em casos de excepcional gravidade, pela aplicação do princípio da proporcionalidade, caso em que as provas ilícitas, verificada a excepcionalidade do caso, poderão ser utilizadas. Para tanto é necessário, contudo, que o direito tutelado seja mais importante que o direito à intimidade, segredo e privacidade. Enfim, a regra geral é a da inadmissibilidade das provas ilícitas, que só excepcionalmente poderiam ser aceitas em juízo, restrita ainda ao âmbito penal, pois a razão nuclear das normas que imponham restrições de direi- APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Noções de Direito A Opção Certa Para a Sua Realização 7 tos fundamentais não é outra senão a de assegurar a previsibilidade das consequências derivadas da conduta dos indivíduos. Toda intervenção na liberdade tem de ser previsível, além de clara e precisa. Anote-se que a censura foi proscrita da Constituição, mencionando o inciso IX, do art. 5º, que “é livre a manifestação da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”, e o art. 220, § 2º, que “é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística”. Acentue-se, contudo, que a Consti- tuição institui como princípios orientadores da produção e programação das emissoras de rádio e televisão, dentre outros, os seguintes (art. 221, I e IV): I — preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; II - promoção da cultura nacional e regional e estimulo à produção inde- pendente que objetive sua divulgação; III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; IV — respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família. Segundo o disposto § 3º do art. 220 da Constituição, compete à lei fe- deral estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem tais princípios, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. Compete, ainda, à lei federal regular as diversões e espetáculos públi- cos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que se recomendam, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990) dispõe que nenhum espetáculo será apresentado ou anunciado em emissora de rádio ou televisão, sem aviso de sua classificação, antes de sua transmissão, apresentação ou exibição, constituindo infração admi- nistrativa, sujeita a multa, o descumprimento desta obrigação. Em caso de reincidência, a autoridade judiciária poderá determinar a suspensão da programação da emissora por até dois dias (arts. 76, parágrafo único, e 254, do Estatuto). Liberdade de informação jornalística: está dito na Constituição que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição” (art. 220), sendo livre a expres- são de comunicação (art. 5º, IX). Assim, a liberdade de informação jornalís- tica, referida no § 1º do art. 220, não se restringe à liberdade de imprensa, pois alcança qualquer veículo de comunicação (rádio, cinema, televisão, dentre outros). Mas a liberdade de informação jornalística se relaciona com o direito ao acesso à informação (art. 5º, XIV), ou seja, como direito indivi- dual, a Constituição assegura o direito de ser informado corretamente não só ao jornalista, mas ao telespectador ou ao leitor de jornal. O habeas data é o instrumento que protege o acesso à informação. O sigilo da fonte é resguardado, quando necessário, ao exercício profissional. A Constituição garante o direito de resposta proporcional ao agravo, bem como a indeni- zação pelo dano moral decorrente da violação da intimidade, vida privada, honra ou imagem da pessoa (art. 5º, V e IX). Anote-se que a informação jornalística se compõe pela notícia e pela crítica. A notícia traduz a divulgação de um fato cujo conhecimento tenha importância para o indivíduo na sociedade em que vive, e a crítica denota uma opinião , um juízo de valor que recai sobre a notícia. Desse modo, o direito de informação jornalística deve ser exercitado segundo esses requisitos, considerando-se aindaque o fato a ser noticiado seja importante para que o indivíduo possa participar do mundo em que vive. O direito à informação jornalística, para que seja considerado preferen- cial aos demais direitos da personalidade, deve atender aos requisitos acima referidos, é dizer, versar sobre fatos de real significado para o socie- dade e a opinião pública. Versando sobre fatos sem importância, normal- mente relacionados com a vida íntima das pessoas, desveste-se a notícia do caráter de informação, atingindo, muitas vezes, a honra e a imagem do ser humano. A respeito do assunto, o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo dei- xou consignado que: “No cotejo entre o direito à honra e o direito de informar, temos que es- te último prepondera sobre o primeiro. Porém, para que isto ocorra, neces- sário verificar se a informação é verídica e o informe ofensivo à honra alheia inevitável para a perfeita compreensão da mensagem. Nesse contexto, que é onde se insere o problema proposto à nossa so- lução, temos as seguintes regras: 1.ª) o direito à informação é mais forte do que o direito à honra; 2.ª) para que o exercício do direito à informação, em detrimento da honra alheia, se manifeste legitimamente, é necessário o aten- dimento de dois pressupostos: a) a informação deve ser verdadeira; b) a informação deve ser inevitável para passar a mensagem. “ Considere-se ainda que, como qualquer direito fundamental, a liberda- de de informação jornalística contém limites, pelo que, mesmo verdadeira, não deve ser veiculada de forma insidiosa ou abusiva, trazendo contornos de escândalo, sob pena de ensejar reparação por dano moral (RT 743/381). Liberdade religiosa: a liberdade religiosa deriva da liberdade de pen- samento. É liberdade de crença e de culto e vem declarada no art. 5º, VI: “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”. A liberdade de crença envolve a de não ter crença e a de aderir ou mudar de religião. A liberdade de culto é a liberdade de exteriorizar a fé religiosa, median- te atos e cerimônias, como procissões, adorações, cantos sagrados, mis- sas, sacrifícios, dentre outros. Afirma José Cretella Jr. que, “na verdade, não existe religião sem culto, porque as crenças não constituem por si mesmas uma religião. Se não existe culto ou ritual, correspondente à crença, pode haver posição contemplativa, filosófica, jamais uma religião. A Constituição assegura, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva (art. 5º, VII), mas no art. 19, I, veda ao Estado estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público. Assim, todos os cultos deverão receber tratamento de igualdade pelo Poder Público, já que o Estado confessional existente no Império foi abolido com a República. Liberdade de reunião: diz o art. 5º XVI, que “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independente- mente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à auto- ridade competente”. A reunião consiste no “agrupamento voluntário de diversas pessoas que, previamente convocadas, acorrem ao mesmo lugar, com objetivos comuns”, ensina José Cretella Jr. E o gênero, do qual a aglomeração constitui espécie, entendendo-se por aglomeração o ajun- tamento de várias pessoas sem pré-aviso, imprevisto, levadas pela curiosi- dade, pelo acontecimento fortuito. A reunião diferencia-se da associação, pois que esta tem base contra- tual e caráter de continuidade e estabilidade. A reunião de pessoas desarmadas é livre, somente sofrendo limitação caso a sua realização impeça outra reunião convocada para o mesmo local. Exige-se apenas prévia comunicação à autoridade competente, não lhe cabendo, no entanto, indicar o local da reunião, que é escolhido pelos seus participantes. Nada impede que a polícia tome providências para o res- guardo da ordem pública durante a reunião, sem, contudo, frustrá-la, de- vendo, ao contrário, garantir a sua realização. Liberdade de associação: a associação consiste num direito individual de expressão coletiva, como já acentuamos. Sua base é contratual, seu fim lícito, e o elemento psíquico é maior do que na liberdade de reunião (o objetivo comum será realizado em tempo relativamente longo, implicando vínculos mais duradouros e contínuos). APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Noções de Direito A Opção Certa Para a Sua Realização 8 A Constituição trata das associações no art. 5º, XVII a XXI. A criação de associações e, na forma da lei, de cooperativas independe de autoriza- ção, vedando-se a interferência do Estado em seu funcionamento. A disso- lução ou a suspensão das atividades das associações só se dará mediante decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, trânsito em julgado. Diz ainda a Constituição que “ninguém será compelido a associar-se ou a permanecer associado”, reproduzindo-se a regra no art. 8º, V, relativamente aos sindicatos. Permite o texto constitucional (art. 5º, XXI) que as associa- ções, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para represen- tar seus filiados, judicial ou extrajudicialmente. Liberdade de exercício profissional: dispõe o art. 5º, XIII, que “é livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualifica- ções profissionais que a lei estabelecer”. Trata-se do direito de livre escolha da profissão. A liberdade de ação profissional, reconhecida pela Constitui- ção, exclui o privilégio de profissão, de que eram exemplos ilustrativos as corporações de ofício. Mas a liberdade de trabalho está condicionada às qualificações profissionais previstas em lei federal (cabe à União legislar sobre “condições para o exercício de profissões” — art. 22, XVI, parte final), entendendo-se por qualificações profissionais o conjunto de conhecimentos necessários e suficientes para a prática de alguma profissão. Liberdade de ensino e aprendizagem: embora se caracterize como manifestação do pensamento, a Constituição destaca a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber, segundo os princípios do pluralismo de ideias e de concepções pedagógi- cas e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino (art. 206, II e III). Refere-se a Constituição não só à liberdade de ensinar, mas também à liberdade de aprender e de pesquisar. Assim, se por um lado o professor dispõe de autonomia sobre o que ensinar, limitada, é certo, pelo conteúdo programático da disciplina, por outro lado o aluno tem o direito de “reclamar um trabalho sério de seus mestres.” Direito de igualdade A Constituição abre o Título da Declaração de Direitos afirmando, no caput do art. 5º que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qual- quer natureza”, dispondo ainda o seu inciso I que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. A igualda- de figura também no art. 3º, IV, da Constituição, como objetivo fundamental do Estado brasileiro. Ao cuidar dos direitos sociais, a Constituição insere o princípio da igualdade nos incisos XXX e XXXI, do art. 7º, ao proibir: diferença de salários, de exercícios de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; qualquerdiscriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência, notando-se que a vedação da letra a se estende aos servidores públicos civis (art. 39, § 2º). O princípio da igualdade é o que mais tem “desafiado a inteligência humana e dividido os homens”, afirma Paulino Jacques. De fato, a igualda- de formal, entendida como igualdade de oportunidades e igualdade perante a lei, tem sido insuficiente para que se efetive a igualdade material, isto é, a igualdade de todos os homens perante os bens da vida, tão enfatizada nas chamadas democracias populares, e que, nas Constituições democráticas liberais, vem traduzida em normas de caráter programático, como é o caso da Constituição brasileira. No exame do princípio da igualdade, deve-se levar em conta, ainda, que, embora sejam iguais em dignidade, os homens são profundamente desiguais em capacidade, circunstância que, ao lado de outros fatores, como compleição física e estrutura psicológica, dificulta a efetivação do princípio. Daí ser incorreto o enunciado do art. 5º de que todos são iguais sem distinção de qualquer natureza, pois “prever simetria onde há desproporção visível não é garantir igualdade real, mas consagrar desigualdade palpitan- te e condenável.” Igualdade, desde Aristóteles, significa tratar igualmente os iguais e de- sigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. A questão, no entanto, é saber quem são os iguais e quem são os de- siguais. Para isso, importa conhecer os fatores de desigualação, já que, como se verificou, as coisas, os seres e as situações, se apresentam pontos comuns, revelam diferenças em alguns aspectos ou circunstâncias. Como então identificar as desigualações sem que haja o comprometi- mento do princípio da igualdade sob, naturalmente, um ponto de vista normativo? Em notável monografia acerca do tema, Celso Antônio Bandeira de Mello acentuou: “Para que um discrímen legal seja conveniente com a isonomia, im- pende que concorram quatro elementos: que a desequiparação não atinja, de modo atual e absoluto, um só indivíduo; que as situações ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, pos- suam características, traços, nelas residentes, diferençados; que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre os fato- res diferenciais existentes e a distinção de regime jurídico em função deles, estabelecida pela norma jurídica; que, in concreto, o vínculo de correlação supra-referido seja pertinente em função dos interesses constitucionalmente protegidos, isto é, resulta em diferenciação de tratamento ju- rídico fundada em razão valiosa - ao lume do texto constitu- cional - para o bem público. “ Pondere-se ainda que a ideia de igualdade se relaciona com a da pró- pria justiça, quando se trata de exigir de cada um aquilo que sua capacida- de e possibilidade permitirem, e conceder algo a cada um, de acordo com os seus méritos (justiça distributiva). Anote-se que a igualdade perante a lei, declarada em nossa Constitui- ção (art. 5º, I), significa uma limitação ao legislador e uma regra de interpre- tação. Esclarece Manoel Gonçalves Ferreira Filho que, “como limitação ao legislador, proíbe-o de editar regras que estabeleçam privilégios, especial- mente em razão da classe ou posição social, da raça, da religião, da fortu- na ou do sexo do indivíduo. E também um princípio de interpretação. O juiz deverá dar sempre à lei o entendimento que não crie privilégios de espécie alguma. E, como juiz, assim deverá proceder todo aquele que tiver de aplicar uma lei.” O princípio da igualdade, como se vê, não é absoluto, como nenhum direito o é. De início, a Constituição, embora estabeleça no art. 5º, caput, que o di- reito à igualdade tem como destinatários brasileiros e estrangeiros residen- tes no País, ressalva, no § 2º do art. 12, algumas diferenciações. Assim, por exemplo, não obstante vede a extradição de brasileiro, o texto constitu- cional a admite para o brasileiro naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas, na forma da lei (art. 5º, LI), tornan- do ainda privativa de brasileiro nato ou naturalizado há mais de dez anos a propriedade de empresa jornalística e de radiofusão sonora e de sons e imagens, aos quais caberá a responsabilidade por sua administração e orientação intelectual (art. 222). Também no tocante à proibição de critério de admissão por motivo de idade, quanto ao serviço público, assinala Celso Antônio Bandeira de Mello que “tal requisito como regra não pode ser exigido. Isto porque haverá hipóteses nas quais do fator idade pode resultar uma específica incompati- bilidade com algum determinado cargo ou emprego, cujo satisfatório de- sempenho demande grande esforço físico ou acarrete desgaste excessivo, inadequados ou impossíveis a partir de certa fase da vida. Não se tratará, pois, de uma pretendida limitação indiscriminada e inespecífica inadmitida pelo texto constitucional -, mas, pelo contrário, da inadequação física para o satisfatório desempenho de certas funções como consequência natural da idade.” O Supremo Tribunal Federal, depois de reconhecer a vedação consti- tucional de diferença de critério de admissão por motivo de idade como corolário do princípio fundamental de igualdade na esfera das relações de APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Noções de Direito A Opção Certa Para a Sua Realização 9 trabalho, estendendo-se a todo o sistema do pessoal civil, ressaltou que “é ponderável, não obstante, a ressalva das hipóteses em que a limitação de idade se possa legitimar como imposição da natureza e das atribuições do cargo a preencher.” Assinale-se ainda que a Emenda Constitucional n. 19/98, ao dar nova redação ao inciso II do art. 37, reforçou esta tese, ao prever que a investi- dura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a nature- za e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei. A própria Constituição prevê ainda idade mínima de trinta e cinco e máxima de sessenta e cinco anos para os cargos, por nomeação do Presi- dente da República, de Ministro do Supremo Tribunal (art. 101); do Superior Tribunal de Justiça (art. 104, parágrafo único); do Tribunal Superior do Trabalho (art. 111, § 1º); de Juiz dos Tribunais Regionais Federais (art. 107); e idade mínima de 35 anos para o cargo de Ministro civil do Superior Tribunal Militar (art. 123, parágrafo único). Há entendimento no sentido de que a idade mínima e máxima (respei- tado nesta última o limite de sessenta e cinco anos), para o ingresso na magistratura de carreira, poderá ser fixada em lei (Estatuto da Magistratu- ra), o mesmo ocorrendo quanto aos cargos iniciais da carreira do Ministério Público, cujo limite de idade será estabelecido em lei. Tal entendimento tem como fundamento o fato de que os magistrados e os membros do Ministério Público têm regime funcional próprio, não se submetendo ao disposto no art. 39. Direito de propriedade — Fundamentos A propriedade, objeto imediato dos direitos fundamentais (art. 5º, ca- put), é garantida pelo inciso XXII e constitui princípio da ordem econômica (art. 170, II). O direito de propriedade é “abrangente de todo o patrimônio, isto é, os direitos reais, pessoais e a propriedade literária, a artística, a de invenções e descoberta. A conceituação de patrimônio inclui o conjunto de direitos e obrigações economicamente apreciáveis, atingindo,consequentemente, as coisas, créditos e os débitos, todas as relações jurídicas de conteúdo econômico das quais participe a pessoa, ativa ou passivamente”, ensina Ylves José de Miranda Guimarães. Para o Direito Natural, a propriedade antecede ao Estado e à própria sociedade, e não poderá ser abolida, mas seu uso poderá ser regulado em função do bem comum. Função social da propriedade Concebida como direito fundamental, a propriedade não é, contudo, um direito absoluto, estando ultrapassada a afirmação constante da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, considerando-a sagrada. Ao dispor que “a propriedade atenderá a sua função social”, o art. 5º, XXIII, da Constituição a desvincula da concepção individualista do século XVIII. A propriedade, sem deixar de ser privada, se socializou, com isso significando que deve oferecer à coletividade uma maior utilidade, dentro da concepção de que o social orienta o individual. A função social da propriedade, que corresponde a uma concepção ati- va e comissiva do uso da propriedade, faz com que o titular do direito seja obrigado a fazer, a valer-se de seus poderes e faculdades, no sentido do bem comum. Mencione-se, ainda, que a função social da propriedade vai além das limitações que lhe são impostas em benefício de vizinhos, previstas no Código Civil, pois que elas visam ao benefício da comunidade, do bem comum, do interesse social. A função social da propriedade urbana vem qualificada pela própria Constituição, ao estabelecer, no § 2º do art. 182, que “a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade, expressas no plano diretor”. Observe-se que o plano diretor, obrigatório para cidades com mais de 20 mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento de expansão urbana e será estabelecido em lei municipal (art. 182, §§ 1º e 2º). O Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, poderá exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progres- sivo no tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e suces- sivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais (art. 182, § 4º, I a III). O Prof. Raul Machado Horta, depois de di- zer que “os capítulos da Política Urbana, da Política Agrícola, Fundiária e da Reforma Agrária estão igualmente impregnados de normas ambíguas e elásticas, sob a aparência de razoabili- dade, mas que poderão conduzir a resultado extremos, na medi- da em que o legislador preferir explorar conteúdo dilatador da norma constitucional federal autorizativa”, adverte para o fato de que a lei municipal, sob a invocação do princípio da função soci- al da propriedade, poderá sujeitar o proprietário urbano a retalia- ções locais, muitas vezes inspiradas no facciosismo político. A função social da propriedade rural vem qualificada no art. 186 da Constituição, ou seja, é cumprida quando atende, simultaneamente, segun- do critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requi- sitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preser- vação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de traba- lho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. Desapropriação Os bens do proprietário poderão ser transferidos para o Estado ou para terceiros, sempre que haja necessidade ou utilidade públicas, ou interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, ressalvadas as hipóteses constitucionais em que a indenização se fará mediante títulos da dívida pública (art. 182, § 4º, III -desapropriação como sanção ao proprietá- rio de imóvel urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado), e títulos da dívida agrária (arts. 184 e 186 - desapropriação, pela União, por interes- se social para fins de reforma agrária, do imóvel rural que não esteja cum- prindo sua função social). “Há necessidade pública sempre que a expropriação de determinado bem é indispensável para atividade essencial do Estado. Há utilidade pública quando determinado bem, ainda que não seja imprescindível ou insubstituível, é conveniente para o desempenho da atividade estatal. Entende-se existir interesse social toda vez que a expropriação de um bem for conveniente para a paz, o progresso social ou para o desenvolvimento da sociedade.” A Constituição prevê, no art. 5º, XXV, que, “no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”. Trata-se de requisição, que não se confunde com a desapropriação, pois a indeniza- ção será posterior à utilização da propriedade particular, que nem sempre será transferida para o Poder Público, ocorrendo apenas a sua utilização temporária. Anote-se que compete privativamente à União legislar sobre requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra (art. 22,III). Os incisos XXVII a XXIX do art. 5º tratam de propriedades especiais, tais como a propriedade literária, artística e científica, a propriedade de invenções e a propriedade das marcas de indústria e comércio. Garantias constitucionais — Explicação inicial Conforme vimos , há controvérsia sobre a conceituação de garantias constitucionais, entendendo-se até mesmo que rigorosamente elas se confundem com os próprios direitos fundamentais, se concebidas como APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Noções de Direito A Opção Certa Para a Sua Realização 10 limitações impostas ao Poder Público. Em vez de se utilizarem da expres- são “garantias constitucionais”, alguns autores preferem chamar de “remé- dios constitucionais” os processos previstos na Constituição para a defesa dos direitos violados (habeas corpus, mandado de segurança, dentre outros). Assumindo posição diante da controvérsia, adotamos, para os fins des- te trabalho, o sentido dado às garantias constitucionais por Rosah Russo- mano, ou seja, as determinações e procedimentos mediante os quais os direitos inerentes à pessoa humanas obtêm uma tutela concreta. Assim, passaremos ao exame de algumas delas. Garantias das relações jurídicas Ao preceituar que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídi- co perfeito e a coisa julgada” (art. 5º, XXX VI), a Constituição procura tutelar situações consolidadas pelo tempo, dando segurança e certeza às relações jurídicas. A Constituição não veda expressamente a retroatividade das leis. Impede apenas que as leis novas apliquem-se a determinados atos passa- dos (direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada). As normas penais também não poderão retroagir, salvo para beneficiar o réu. As leis, assim, deverão reger e produzir efeitos para o futuro, não incidindo eficaz- mente sobre fatos consumados, produzidos pela lei anterior. Tem-se por direito adquirido, segundo estabelece o art. 6º, § 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, aquele que o seu titular ou alguém por ele possa exercer, como aquele cujo começo do exercício tenha termo pré- fixado, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. Pontes de Miranda,