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Aula 1 - Antes de mais nada, vamos refletir para que possamos compreender a razão da existência do direito e a função que desempenha na sociedade. Introdução: O homem é um ser gregário e, desde os primórdios, vive muito próximo a outros da mesma espécie. Todos nós sabemos que com o decorrer do tempo surgem necessidades e estas devem ser supridas. Em regra, os seres humanos tendem a se adaptar às mais variadas situações. Lógico que o convívio em sociedade pode trazer conflitos, diante das inúmeras atividades desenvolvidas no nosso cotidiano. Como grande transformador de tudo que o cerca, o homem acaba por influenciar a todos que o rodeiam. Dessa forma, tornou-se indispensável normatizar as condutas diante do próprio processo de evolução da sociedade. Existem leis que a própria natureza determina e mesmo o homem, como animal racional, não pode contestá-las. Tal como o nascimento, a morte etc. Fizemos essa brevíssima evolução e também falamos do que se denomina direito natural (jus naturalismo), ou seja, que advém da própria natureza, com leis que são alheias à vontade do homem. Daí o porquê de se falar em origem do direito e de várias escolas (filosofia) tentarem demonstrar a sua existência, cada uma realçando seus conceitos. Na realidade, cada sociedade em seu tempo necessita de suas próprias leis, regulamentos, normas para adequá-las às suas necessidades oriundas dos fatos sociais que ocorrem diariamente. Conceito de Direito: “Conjunto de normas obrigatórias, emanadas por um poder competente, de caráter comum e com força coercitiva”. Seria esse o único conceito de Direito? A melhor resposta é não, uma vez que o vocábulo Direito também pode significar: a) Conjunto de regras jurídicas (Direito como norma ou no sentido objetivo); b) Poder de um sujeito exigir a prestação de um dever por parte de outro (Direito subjetivo); c) Ideal de justiça (Direito como justo); d) Setor do conhecimento humano que investiga e sistematiza os fenômenos jurídicos (Direito como Ciência ou ramo do conhecimento). Com essas definições, podemos concluir que não há uma definição padronizada sobre Direito, dependendo esta da visão daquele que o está conceituando, do sentido que quer dar ao termo. Sendo assim, pergunto: vocês já pararam para pensar que o direito está sempre presente em nossa vida até mesmo nas coisas mais simples que fazemos? Não? Preste atenção. Mesmo quando estamos em casa, podemos ter e temos situações que há necessidade de invocar o direito, seja porque seu vizinho coloca a música muito alta, faz barulho até altas horas da madrugada, ou mesmo quando vamos para a rua, quer ver? Quando você pega o transporte público, compra um pãozinho na padaria, entre outras situações. Você já pensou que você está celebrando vários contratos todos os dias? As relações que mantemos com os demais membros da sociedade podem repercutir no universo jurídico, pois passam a interessar diretamente ao direito. Imaginemos uma pessoa ou várias pessoas nas quais mantemos uma relação de conhecimento, amizade, colegas de trabalho, de universidade, enfim. A princípio estas relações não têm interesse para o direito e, sim, como veremos a seguir, para as regras de trato social. Seu direito foi violado, você tem direito a pedir uma indenização etc. Dessa forma, vamos expor alguns conceitos de direito para comprovar o que foi dito, conforme os exemplos a seguir. Deixarei para vocês duas indagações: Será que se eu mantiver uma simples relação de amizade com alguém ela interessa diretamente para o direito? Agora, será que se com essa mesma pessoa, além da relação de amizade, eu quiser alugar um imóvel na qual ela é proprietária, vai interessar ao direito? Depois voltaremos a essa questão. Enquanto isso, reflitam sobre o que nós conversamos. Por tudo que falamos até agora, surgiu então o que denominamos de Direito Positivo, ou seja, o direito escrito. É muito importante, pois trata-se de um conjunto de normas previstas num determinado ordenamento jurídico, estabelecendo regras de conduta na sociedade. O Direito possui duas funções: prevenir e compor conflitos. Previne os conflitos quando estabelece dentro do seu ordenamento de normas a previsão para um fato, caso ocorra. Depois, temos a segunda função que é justamente a composição do conflito. Se ocorrer, certamente você poderá invocar a tutela do poder judiciário e poderá sofrer uma sanção por infringir a norma, pois já existe anteriormente uma previsão e todos têm conhecimento e devem obedecer indistintamente. Dentro da nossa sociedade, nós temos alguns instrumentos de controle social os quais passaremos a expor: O Direito, a Moral, a Religião e as Regras de Trato Social. Se o Direito fosse o único instrumento de regramento social, a sociedade iria “robotizar-se”, pois as demais categorias de normas são mais flexíveis. O Direito seria um fator antissocial. Faremos, então, um comparativo com os instrumentos acima referidos e o direito. Após a leitura, recomendamos para melhor visualização o quadro em anexo. Direito e Religião Por muito tempo a religião exerceu um domínio absoluto sobre as coisas humanas. A falta do conhecimento científico era suprido pela fé. As crenças religiosas formulavam as explicações necessárias, considerando que Deus não só acompanhava os acontecimentos terrestres, mas neles interferia. Por sua vontade e determinação, ocorriam fenômenos que afetavam os interesses humanos. Diante das tragédias, viam-se os castigos divinos; com a fartura via-se o prêmio. Nesse período de desenvolvimento da humanidade, o Direito era considerado como expressão da vontade divina. As Leis e os Códigos eram recebidos pelos sacerdotes, ditadas por Deus. Atualmente, Estado e Igreja encontram-se desvinculados, cada qual com seu ordenamento próprio, restando, com exceção, alguns sistemas jurídicos que continuam regidos por livros religiosos, dando como exemplo o mundo muçulmano. Entretanto, o Direito e a Religião continuam a apresentar convergências e peculiaridades, aguardando a condição de norma de conduta, de onde se infere que a doutrina religiosa, enquanto define o comportamento social, é instrumento valioso para a harmonia e a paz entre os homens. Direito e as Regras de Trato Social: As regras de trato social, segundo Paulo Nader, “são padrões de conduta social, elaboradas pela sociedade e que, não resguardando os interesses de segurança do homem, visam a tornar o ambiente mais social, mais ameno, sobre pressão da própria sociedade, tendo como exemplos as regras de cortesia, etiqueta, protocolo, cerimonial, moda, linguagem, educação, decoro, companheirismo, amizade etc”. Essas regras têm sua faixa de atuação nas maneiras de o homem se apresentar perante os seus semelhantes, e o seu valor consiste no aprimoramento do nível das relações sociais. Os valores cultivados pelas regras de trato social, contudo, não são de natureza independente, mas complementar. Pressupõem tais regras a atuação dos valores fundamentais do Direito e da Moral. Direito e Moral: Direito e moral são instrumentos de controle social que não se excluem, antes, se completam e mutuamente se influenciam, tendo em comum uma base ética; uma idêntica origem, pois ambos são regras de conduta e comportamento; ambos têm por escopo o bem-estar dos indivíduos, não obstante cada qual tenha seu objetivo próprio. Direito e Moral “são conceitos que se distinguem, mas que não se separam”. Para finalizarmos o tema, cabe destacar que o grande diferencial do direito e os demais instrumentos de controle é justamente a coercibilidade - “coercível”, pois há a possibilidade de se invocar o uso da força para a execução da norma jurídica; significa a possibilidade de um agir “forçado”, justamente a segunda função do direito.FONTES DO DIREITO 1- Material - (Povo) – Que é quem elabora o Direito. No Brasil, há uma democracia indireta, então as normas não são feitas pelo povo diretamente, mas são feitas por pessoas que o povo elege. As normas jurídicas são então, em última análise, feitas pelo povo, através de seus representantes legais. 2- Formal - Onde o que se quer saber é de que forma o direito se exterioriza e aparece, em que lugar se encontra a norma jurídica exteriorizada. O artigo 4° LEI DE INTODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL define as fontes formais como principal, que é a lei, e acessória, que pode ser a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito. Para se usar as fontes formais acessórias, deve-se primeiro olhar a lei e concluir que esta é omissa. Principal: Lei é a norma geral e abstrata editada pela autoridade soberana e dirigida à obediência de todos (quando esta for omissa, vai para as acessórias). Acessória: Analogia costumes princípios gerais do direito Integração da Norma Jurídica: Quando a fonte principal é omissa, faz-se a integração com as fontes acessórias. Neste caso, o que se faz primeiro é procurar se o caso concreto se enquadra na Lei. Verifica-se que a Lei é omissa, não trata do caso concreto, a Lei tem lacuna, não regulamenta o caso concreto. O direito não tem lacuna, pois não é conjunto de Leis, é um conjunto de normas jurídicas. Quando a fonte principal é omissa, nós realizamos a integração do direito, que é o uso das fontes acessórias. Exemplo: Duas mulheres vivem juntas há 30 anos, uma delas trabalhou, adquiriu bens, enquanto a outra cuidava da casa. A que trabalhava registrou tudo em seu nome, pois a outra era muito “despreocupada”. Ocorreu a morte da primeira e seus familiares disseram à outra que ela deveria desocupar o apartamento que moravam e que não tinha direito algum aos bens. A Integração do Direito segue a seguinte ordem: Analogia: É um processo lógico pelo qual a lei é aplicada a um caso nao diretamente regulamentado nela, mas semelhante. Quando a lei é omissa, vamos olhar se esta lei trata de uma situação parecida com que outra lei trata, ai, aplica-se a outra lei por analoia. No exemplo acima, enquadramos a lei de sociedades, aquela que trabalhou, não conseguirira nada se a outra nao tivesse ao seu lado apoiando. A doutrina entende que no caso de união entre homossexuais, a lei de Sociedades deve ser usada, não sociedade de direito, mas como uma sociedade de fato. Costume: É a prática reiterada de um comportamento com a convicção de sua necessidade. Exemplo: Cheque pré datado, ou melhor, pós datado. Surgiu da necessidade do cotidiano do mercado para atrair o comprados, uma forma de melhorar as vendas. Não há lei regulamentando, mas é aceito por todos e por todos é respeitado. Princípios: São premissas éticas que pairam sobre a sociedade. São valores que existem na sociedade- certo e errado - (Direito natural). O juiz, quando não enquadra o caso concreto a nenhuma das fontes formais acessórias, utiliza esses sentimentos que estãp na sociedade para julgar. Segundo alguns, o conjunto destes principios forma o chamado direito natural, porque é o direito inerente a qualquer sociedade. Normas jurídicas: a) Generalidade – tal característica indica que toda norma jurídica é aplicável a todos, de forma indistinta, dando suporte ao princípio da isonomia, segundo o qual todos são iguais perante a lei. b) Abstratividade – é a característica da norma jurídica segundo a qual o legislador procura regular abstratamente os direitos e deveres, não tratando especificamente de cada hipótese que possa ocorrer na vida cotidiana. c) Imperatividade – é a imposição da vontade do legislador ou do produtor da norma, de acordo com os critérios de competência e territorialidade. d) Coercibilidade – a coerção é a possibilidade de interferência da força, no cumprimento de uma regra de direito. É a possibilidade que o aplicador ou o titular do direito subjetivo detêm de obrigar o titular da obrigação ao cumprimento da mesma. Normas jurídicas são a norma geral e abstrata editadas pela autoridade soberana e dirigidas à obediência de todos. Traduzindo - Significa dizer que são geral e abstrata porque são dirigidas a todos indiscriminadamente, que vêm de uma autoridade com poder para editar a norma e todos devem obedecer. Dentre as maneira de classificar a lei, duas merecem ser destacadas: 1ª - Norma cogentes e dispositivas: A norma cogente é aquela que, por atender mais diretamente ao interesse geral, não pode ser alterada, prevalecendo de modo absoluto sobre a liberdade de contratar das partes. Ex: Ast 1521, VI, do Código Civil, que príbe o casamento de pessoas já casadas. Norma dispositiva é a que se limita a prescrever uma conduta ou estabelecer um direito, sem tirar do seu destinatário a faculdade de alterá-la. Ex: art. 327 do Código Civil, que determina que o pagamento se efetuará no domicilio do devedor, salvo se a as partes convencionarem o contrário. 2ª – Normas federais, estaduais e municipais: Numa federação como o nosso país, o domínio geográfico ou a extensão espacial das leis compreende: o domínio nacional ou o domínio da União, que abrange todo o território do País; o domínio estadual, que compreende o território de cada Estado e o do Distrito Federal; e finalmente o domínio municipal, que compreende o território de cada Município. Em razão de seus domínios territoriais, três são, portanto, as categorias de leis: leis federais, estaduais e municipais. As leis federais têm domínio geográfico nacional. Todas elas imperam em todo o território do País. As leis estaduais têm domínio geográfico circunscrito ao Estado em que foram elaboradas. As leis municipais têm domínio geográfico circunscrito ao município que as elaborou. Atos Jurídicos e Fatos Jurídicos: Fato: É todo e qualquer acontecimento ou ocorrência. Existem dois tipos de fato: Fato Natural e Fato Jurídico. Fato Natural: É o fato que não repercute na esfera jurídica, ou seja, não gera efeitos no mundo do Direito. É o acontecimento não regulamentado pelo Direito. O fato natural, juridicamente, é um nada. Ex: O aluno dormir na sala de aula. Esse fato é natural, pois não gera efeitos jurídicos. Fato Juridico: é o acontecimento em virtude do qual as relações ou situações jurídicas nascem, se modificam ou se extinguem. Ex: Morte, A morte é um fato jurídico, pois é um acontecimento que gera efeitos, por exemplo, põe fim à personalidade da pessoa natural. Ato juridico lícito: no ato jurídico a lei delineia quase que inteiramente a forma, os termos e os efeitos do ato, restando ao agente pouca margem deliberativa. Portando, ato jurídico é o acontecimento decorrente da vontade lícita de uma pessoa, cujo efeito decorre da lei (artigo 185). No ato jurídico licito, a pessoa manifesta a vontade, mas não com o intuito de atingir determinado efeito juridico, o efeito é uma imposição da lei. Ex: reconhecimento de paternidade. Negócio juridico: No negócio jurídico, o agente tem um campo mais amplo de deliberação e os efeitos decorrem da vontade dos agentes uma vez que estes podem criar, modificar direitos, estabelecer os termos do ato, e indicar as decorrências ou consequencias, naturalmente dentro das limitações legais. Portanto, é o acontecimento decorrente da vontade lícita de uma pessoa, cujos efeitos decorrem dessa vontade ( e nao da lei). A vontade da pessoa é manifestada no sentido de atingir certos efeitos. Ex: Contratos. Todos os contratos são negócios jurídicos, pois os seu efeitos decorrem da manifestação de contato das partes. O efeito do contrato vem em consequencia da vontade. 1º- Plano da Existência. São três os elementos e vamos retira-los do artigo 104 ncc. Este artigo não trata de existencias,mas do plano da validade. Leia e encontre os elementos: Agente é pessoa física ou Jurídica. Como negócio jurídico é manifestação de vontade, no direito só quem manifesta vontade é pessoa. 2º Plano da Validade. Os requisitos estão no artigo 104 do NCC/2002. Na verdade, os requisitos são qualidades para estes elementos. São qualidades dos elementos: agente, objeto e forma. 1º Requisito: AGENTE CAPAZ - Esta capacidade é a capacidade de fato, pois a capacidade de direito todo mundo tem (nascemos com ela ou a própria lei já tutela os interesses do nascituro). Para o negócio jurídico ser válido, a pessoa deve ser capaz de representar a vontade sozinha. Devemos ressaltar que todos nós só podemos praticar todos os atos da vida civil se formos maiores e capazes, pois até completarmos os 16 anos somos absolutamente incapazes, necessitando dos nossos responsáveis para que possamos, por exemplo, celebrar os negócios jurídicos. Entre 16 e 18 somos relativamente capazes, necessitando ainda da assistência de nossos responsáveis (para melhor entendimento acerca da matéria, solicitamos a leitura dos artigos 5 e 6 do código civil). Somente adquirimos a capacidade plena aos 18 anos. 2º Requisito: Objeto lícito, possivel e determinado. O objeto é o conteúdo da vontade, deve estar de acordo com a lei. Ex.: Para a mãe emancipar o filho, ele deve ter no mínimo 16 anos, e se o filho tiver 12 anos, o conteúdo da vontade é contrário à lei. O objeto deve ser possível fisicamente. Isto significa que ele é passível de ser realizável. Ex.: Se eu te peço para ir andando até à lua em troca de R$1000.000,00, é impossível fisicamente e o negócio jurídico é inválido e nulo (artigo 166 CC/2002). O objeto deve conter os três elementos. Se não for, estará ausente o requisito e o negócio jurídico será inválido e nulo (artigo 166 CC/02). 3º Requisito: Forma prescrita ou não degesa em lei. Excepcionalmente a lei exige a forma, ela diz o meio que se deve usar a forma. Ela prescreve a forma por dois motivos. O primeiro é porque ela quer tornar o ato mais sério, ela quer tornar o ato mais solene. Ex: temos a doação. Ela deve ser celebrada por escrito, para que depois a pessoa não se arrependa. Dou a minha roupa e depois te vejo com a roupa na rua, acho bonita, e tenho vontade tê-la de volta. Tem um segundo motivo da lei prescrever a forma, é para provar o negócio jurídico, devendo ser provado por uma forma. Ex.: É o que ocorre no estacionamento. Para provar que cheguei com o carro, tenho que ter o ticket do próprio estacionamento na saída. Relação Juridica: Direito, Regras da vida em sociedade e Relação entre os homens. Percebemos que temos o direito tutelando as regras em sociedade das relações dos homens nesta mesma sociedade. Partindo dessa ideia inicial, não há dúvida de que todo relacionamento que ocorre na sociedade se dá em virtude de certos fatos ou acontecimentos que podem ser da própria vontade do homem ou até mesmo involuntário. Somente algumas das relações sociais interessam ao direito, ou seja, aquelas que, de alguma forma, criaram, modificaram ou até mesmo extinguiram os direitos. Você não se esqueceu da nossa pergunta, não é? Quantos contratos você celebrou hoje? Certamente inúmeros. Desde seu nascimento até a morte, o homem se acha envolvido em imensa teia de relações sociais, muitas das quais lhe impõem direitos e deveres. Direitos ele já os possui mesmo antes do nascimento, como se observa no direito à vida (CF, art. 5º, caput, XLVII, (a)) e outros, de natureza patrimonial (compra e venda de um imóvel, de um veículos etc...) (CC, art. 4º). Ao longo de sua vida, o homem vai se envolvendo em relações de natureza pessoal, familiar, patrimonial ou econômica, que o fazem ingressar plenamente na ordem jurídica, de modo a ser absorvido por esta. Assinala José Tavares que "toda a vida social é invadida e dominada pelo direito, nas suas mais humildes como nas suas mais solenes manifestações, sendo infinitas as relações que ele origina e disciplina, quer essas relações sejam apenas de homem para homem, quer sejam entre o indivíduo e os diferentes agregados sociais, como a família, o município, o Estado e as múltiplas agremiações ou instituições coletivas, quer de utilidade particular, quer de utilidade pública, ou ainda somente entre estes diferentes agrupamentos". Daí a oportuna colocação de Giorgio Del Vecchio, de que a sociedade é, antes de mais nada, um complexo de relações. Imperioso observar, a esta altura, que, dentre a gama infinita de relações sociais, destaca-se uma espécie que interessa, diretamente, à preservação da ordem social, e que tutela um mínimo ético de conveniência, a bem da própria preservação da sociedade. Nesta hipótese estamos nos referindo à relação jurídica. Conceito: A relação jurídica pode ser conceituada, no plano objetivo, como toda relação social disciplinada pelo Direito e, no plano subjetivo, como o vínculo entre dois ou mais indivíduos dotados de obrigatoriedade. Para o conceituado doutrinador Orlando Gomes, a relação jurídica pode ser encarada sob dois aspectos, assim: "No primeiro, o vínculo entre dois ou mais sujeitos de direito que obriga um deles, ou os dois, a ter certo comportamento, ou, simplesmente, o poder direto de uma pessoa sobre uma determinada coisa. No segundo, é o quadro no qual se reúnem todos os efeitos atribuídos por lei a esse vínculo ou a esse poder. Em outras palavras, é o conjunto dos efeitos jurídicos que nascem de sua constituição, consistentes em direitos e deveres - com estes, entretanto, não se confundindo". Mais adiante: "... a relação jurídica tem como pressuposto um fato que adquire significação jurídica se a lei o tem como idôneo à produção de determinados efeitos, estatuídos ou tutelados. Assim, todo evento já é um acontecimento natural, uma ação humana, converte-se em fato jurídico, se em condições de exercer essa função". Espécies: Complexa - quando, numa relação jurídica, os direitos e deveres das partes são recíprocos. Ex: contrato de trabalho. Simples - quando apenas uma das partes tem direito, e as outras obrigações. Ex: doação com encargo (o bem só será seu se você fizer o que está determinado). Relação jurídica de direito público - quando num dos polos da relação jurídica acha-se o Estado, dotado de seu poder de império. Exemplos: convocação para o serviço militar, eleições ou cobrança de impostos etc. Todavia, se o Estado participa da relação despojado de seu poder de império, haverá relação jurídica de direito privado. Exemplo: locação de um imóvel. Os Elementos da Relação Jurídica A "relação jurídica" destina-se a fornecer-nos uma fórmula para melhor compreender o modo de subjetivação das normas jurídicas, isto é, o modo como atua a regulamentação da lei sobre a vida social. A vida social é naturalmente uma sucessão de fatos; a relação jurídica não pode, por isso, considerar-se estaticamente, mas na sua dinâmica; a vida social é movimento e mutação e este dinamismo reflete-se no nascimento, modificação e extinção das relações jurídicas. O conteúdo da relação jurídica é constituído pelo direito subjetivo, que a norma assegura, e pelo correspondente dever que impõe. Como elementos da relação jurídica são de indicar: O direito subjetivo e o dever jurídico são um poder e um dever de certas pessoas que estão entre si em relação: sujeito ativo, o titular do direito; sujeito passivo, o titular do dever. Relação jurídica de direito público - quando num dos polos da relação jurídica acha-se o Estado, dotado de seu poder de império. Exemplos: convocação para o serviço militar, eleições ou cobrança de impostos etc. Todavia, se o Estado participa da relação despojado de seu poderde império, haverá relação jurídica de direito privado. Exemplo: locação de um imóvel. Os Elementos da Relação Jurídica A "relação jurídica" destina-se a fornecer-nos uma fórmula para melhor compreender o modo de subjetivação das normas jurídicas, isto é, o modo como atua a regulamentação da lei sobre a vida social. A vida social é naturalmente uma sucessão de fatos; a relação jurídica não pode, por isso, considerar-se estaticamente, mas na sua dinâmica; a vida social é movimento e mutação e este dinamismo reflete-se no nascimento, modificação e extinção das relações jurídicas. O conteúdo da relação jurídica é constituído pelo direito subjetivo, que a norma assegura, e pelo correspondente dever que impõe. Como elementos da relação jurídica são de indicar: O direito subjetivo e o dever jurídico são um poder e um dever de certas pessoas que estão entre si em relação: sujeito ativo, o titular do direito; sujeito passivo, o titular do dever. Objeto Objeto da relação jurídica é o próprio objeto do direito subjetivo, são as coisas ou utilidades sobre que incide o interesse legítimo do sujeito ativo a que se refere o dever do sujeito passivo. O Fato Jurídico A relação jurídica é como que o fenômeno jurídico mais simples na complexidade da vida jurídica; esta será composta de relações jurídicas, duma multiplicidade inesgotável de relações jurídicas, que nascem, se transformam e se extinguem. Os fatos jurídicos são os fatos que dão origem à constituição de uma relação jurídica (fatos constitutivos), à modificação de uma relação jurídica (fatos modificativos) ou à extinção de uma relação jurídica (fatos extintivos). A Garantia O nome dado a este elemento da relação jurídica revela o propósito primacial de análise das relações de direito privado. O direito caracteriza-se pela coercibilidade que acompanha os seus preceitos. À infração dos deveres que as normas jurídicas impõem, segue-se um procedimento sancionatório, a aplicação de sanções jurídicas. A sanção em matéria de direito privado não atua geralmente por iniciativa direta do Estado, mas a solicitação dos titulares dos correspondentes direitos subjetivos. E toma sobretudo a forma de uma reparação, da garantia de obter coativamente a realização do interesse reconhecido por lei, ou indenização equivalente. Só para finalizar, na verdade, quando você pegou o transporte público, celebrou um contrato de transporte, porque o transportador tem como obrigação levá-lo ao seu destino ileso. E quando compra o cafezinho, realiza um contrato de compra e venda. Embora simplórios os nossos exemplos, foram para demonstrar que as nossas relações, os fatos do nosso cotidiano estão tutelados pelo direito. Em ambos os casos você celebrou um negócio jurídico. Aula 2 Para começar, deixemos uma indagação: O que é um Estado? Como se organiza? Antes mesmo de responder à pergunta acima, vamos apresentar a clássica divisão dos ramos do direito. Os ramos do direito dividem-se em Público e Privado. Direito Público e Direito Privado Há duas maneiras complementares de fazer-se a distinção entre Direito Público e Privado, uma atendendo ao conteúdo; a outra com base no elemento formal, mas sem cortes rígidos, de conformidade com o seguinte esquema, que leva em conta as notas distintivas prevalecentes: Quanto ao conteúdo ou objeto da relação jurídica Quanto ao conteúdo ou objeto da relação jurídica a) Quando é visando imediata e prevalência do interesse geral, o Direito é público. b) Quando imediato e prevalência do interesse particular, o Direito é privado. Quanto à forma de relação Quanto à forma de relação a) Se a relação é de coordenação, trata-se, geralmente, de Direito Privado. b) Se a relação é subordinação, trata-se, geralmente, de Direito Público. Elementos do Estado/País Três são, pois, os elementos que constituem o Estado/País: Território - o território ou solo é o pedaço de chão no qual o Estado ou País se organiza. População - a população ou povo é o conteúdo humano do Estado, é o conjunto de pessoas que vive nele. Governo soberano - diz-se que um governo é soberano quando possui personalidade internacional, quando dispõe do poder máximo dentro de seu território. Modernamente, podemos dizer que o Estado é a centralização de vários poderes de um povo, num determinado território, prevalecendo a sua soberania devendo ser respeitado pelos demais povos. Para simplificar ainda mais: O Estado é uma associação de homens que vivem num território próprio, politicamente organizado e sob um governo soberano. Em regra, não haverá Estado se faltar algum destes elementos constitutivos. Percebe-se que o Estado é uma criação do homem para melhor governar, administrar a vida em sociedade, mantendo a ordem, paz, a segurança nas relações jurídicas. Portanto, o único poder teoricamente ilimitado é aquele que advém do povo e foi revelado pelo chamado Poder Constituinte. O poder constituinte Originário ou Primário O Poder Constituinte é a expressão da soberania e é o poder que precede à existência da Constituição para que a institua, daí nascendo uma nova ordem constitucional. O poder constituinte originário, ao elaborar a Constituição, não está subordinado a qualquer norma, regra ou princípio do ordenamento jurídico preexistente e nem mesmo à Constituição ainda em vigor, acaso existente. Isto porque seu poder não encontra limites jurídicos nem é fundado na Constituição, mas sim na soberania popular. O Poder Constituinte Derivado. Tem sua existência justificada que exige, de tempos em tempos, sua adequação normativa em face das mudanças experimentadas pela sociedade (fatos). Consequentemente, o Poder Constituinte Derivado tem a função de atualizar através do processo legislativo o texto constitucional, que se submete aos limites estabelecidos pelo Poder Constituinte Originário. É um poder limitado, secundário e condicionado. Em suma, seu poder deriva da Constituição em vigor. Dissemos que o direito está dividido em dois ramos, público e privado. Agora vamos abordar o direito público, até mesmo como forma de iniciarmos o nosso estudo sobre a Constituição, deixando o direito privado para as próximas aulas. É um ramo do direito que está inserido no direito público, e é o responsável pelo estudo da organização do Estado. Conceito de constituição: 1-Constituição e emendas 2-Leis complementares, leis ordinárias, delegadas e medidas provisórias 3-Decretos 4-Portarias e resoluções A Constituição é a lei maior de um Estado, sendo superior a todas as outras leis. É como se nós tivéssemos uma pirâmide e nela, lá no alto, estivesse a nossa Constituição e as demais leis dentro de sua esfera de competência abaixo dela. Qual a estrutura da atual Constituição do Brasil de 1988? Na realidade, a Constituição Federal aborda a maneira como o Poder será exercido, por quem será exercido e em que momento, ou seja, ela é quem organiza politicamente o Estado. Finalidades da Constituição As Constituições modernas costumam ter as seguintes finalidades:a) organizar o Estado; b) limitar os poderes do Estado em face das pessoas e dos grupos intermediários; c) definir as diretrizes da vida econômica e social. Forma de Governo: Republicana Forma de Estado: Federação. Característica do Estado Brasileiro: Estado democrático de Direito Entes componentes da Federação: União, Estado, Ditrito Federal e Municipios. Sistema de Governo: Presidencialista. A organização e estrutura do Estado/País podem ser analisadas sob três aspectos: 1) Forma de governo: República ou Monarquia; 2) Sistema de governo: Presidencialismo ou Parlamentarismo; 3) Forma de Estado: Federação ou Estado Unitário. Diz-se queum Estado é unitário quando nele todo o poder de governo se concentra em uma esfera: a nacional. São exemplos de Estados unitários: Portugal, França, Bélgica. O Estado é federal quando, em seu território, coexistem duas órbitas de poder público: a federal e a local. O Brasil adotou a forma republicana de governo, o sistema presidencialista de governo e a forma federativa de Estado. Características comuns a toda Federação: A característica principal do Estado federal é ser dividido em Estados-membros autônomos, tanto política quanto administrativamente. Outras características: • Descentralização política – a própria constituição estabelece núcleos de poder político, estabelecendo autonomia para os referidos entes; • Soberania do Estado Federal – a partir do momento em que os estados ingressam na Federação perdem soberania e passam a ser autônomos. Sendo a soberania, por seu turno, característica do País, do Estado Federal, no caso do Brasil, a República Federativa do Brasil; • Auto-organização dos estados-membros – através das elaborações das Constituições Estaduais (art. 25 da CRFB);• Órgão representativo dos Estados-Membros - no Brasil, de acordo com o art. 46 da CF, a representação se dá através do Senado Federal; • Guardião da Constituição – no Brasil, o Supremo Tribunal Federal; • Inexistência do direito de secessão – não se permite, uma vez criado o pacto federativo, o direito de separação, de retirada (Ex.: se um Estado tentar se retirar, ensejará a intervenção federal conforme disposto no art. 34, I, de nossa Carta Magna. Depois dos conceitos básicos, vamos abordar agora a Constituição e seus artigos que fazem parte do tema dessa aula. Para iniciarmos o estudo, é necessário que você acompanhe lendo a Constituição nos artigos indicados para melhor compreensão A Constituição, logo na introdução, declara, através dos membros da Assembleia Nacional Constituinte, o resumo do pensamento que guiou todo o trabalho de elaboração, e afirmando que, reunidos para instituir um Estado Democrático, a promulgam; os 245 artigos e centenas de incisos da Lei Magna. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS - TÍTULO I DA CONSTITUIÇÃO Fundamentos da República Federativa do Brasil: ART. 1º DA CRFB/88 1- A soberania: Não há poder algum acima do nacional 2- A cidadania: Os direitos políticos, ou de cidadania, resumem o conjunto de direitos que regulam a forma de intervenção popular no governo. Em outras palavras, são aqueles formados pelo conjunto de preceitos constitucionais que proporcionam ao cidadão sua participação na vida pública do país, realizando, em última análise, o disposto no parágrado único do art 1º da constituição federal, que prescreve que "todo o poder emana do povoque o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta constituição" 3- A dignidade da pessoa humana, o que independe da nacionalidade ou da cidadania. O direito à dignidade vem expresso em diversos momentos na constituição federal, garantindo os direitos mínimos inerentes à personalidade. A dignidade é um valor espiritual e moral intrínseco ao indivpiduo, assim é que, observando os lindes legais que definem os padrões morais de uma sociedade, a toda pessoa é garantido direitos fundamentais. capazes de possibilitar uma existência digna. E esta proteção refere-se aos demais indivíduos da sociedade e ao próprio Estado. Os limites da atuação individual e estatal são traçados pela própria Constituição, somente podendo haver limitações desses direitos em situações excepcionalíssimas, mas sempre em observância aos valores mínimos que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. IV — os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, que a Constituição focaliza quando se refere à ordem econômica e financeira; V - o pluralismo político, que proíbe o partido único. Observação: Estado de direito - são as leis que definem a existência, a vida e o funcionamento do Brasil. Diante disso, verifica-se que não há mais a possibilidade do homem fazer justiça pelas próprias mãos, pois elegeu o Estado que centraliza a vontade do povo, afim de promover a paz social, distribuindo a justiça. Veja que o artigo 2º da CRFB/88 dispõe sobre os poderes que compõem a nossa federação, ou seja, os poderes LEGISLATIVO, EXECUTIVO E JUDICIÁRIO. Cabe aqui fazermos uma observação: na verdade, eles possuem funções que são próprias a cada esfera de poder, mas também exercem outras funções, realizadas pelos outros poderes, dentro do âmbito de sua competência para a prática de seus atos. Composição do Legislativo: Congresso Nacional, Senado Federal e Câmara dos Deputados. (Brasilia) Assembleias legislativas (Estados) Câmaras dos Vereadores (Municípios) Composição do Executivo: Federal: Presidente da Republica Estadual: Governadores Distrito Federal: Governador Municipal: Prefeitos. Divisão Orgânica do Poder - 1) Noções: As primeiras bases teóricas para a “tripartição dos poderes” foram lançadas na antiguidade grega por Aristóteles, em sua obra A Política, através da qual o pensador vislumbrava a existência de três funções distintas exercidas pelo poder soberano, quais sejam, a função de editar normas gerais a serem observadas por todos, a de aplicar as referidas normas ao caso concreto (administrando) e a função de julgamento, dirimindo os conflitos oriundos da execução das normas gerais nos casos concretos. Ocorre que Aristóteles, em decorrência do momento histórico de sua teorização, descrevia a concentração do exercício de tais funções na figura de uma única pessoa, o soberano. Montesquieu inovou essa teoria, dizendo que tais funções estariam intimamente conectadas a três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. Cada função corresponderia a um órgão, não mais concentrado nas mãos únicas do soberano. Através de tal teoria, cada poder exercia uma função típica, inerente à sua natureza, atuando independentemente e autonomamente. Assim, cada órgão exercia somente a função que fosse típica, não mais sendo permitido a um único órgão legislar, aplicar a lei e julgar, de modo unilateral, como se percebia no absolutismo. Tais atividades passam a ser realizadas, independentemente, por cada órgão. A teoria exposta por Montesquieu foi adotada por grande parte dos Estados modernos, só que de maneira abrandada. Isto porque, diante das realidades sociais e históricas, se passou a permitir uma maior interpenetração entre os poderes, atenuando a teoria que pregava uma separação pura e absoluta dos mesmos. Desta forma, além do exercício de funções típicas (predominantes), inerentes à sua natureza, cada órgão exerce, também, outras duas funções atípicas (de natureza típica dos outros órgãos). Assim, o Legislativo, por exemplo, além de exercer uma função típica, inerente à sua natureza, exerce também uma função atípica de natureza executiva e outra função atípica de natureza jurisdicional, como poderemos ver no quadro seguinte. OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL art. 3º, CF: Construir uma sociedade livre, justa e solidária; Garantir o desenvolvimento nacional; Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. O artigo acima não deixa dúvidas do espírito que é apregoado, no sentido de que a sociedade possa efetivamente ser livre sem interferências e sem censuras, privilegiando o crescimento, reduzindo as desigualdades e sem preconceitos. OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL (art. 3º, CF): I- Construir uma sociedade livre, justa e solidária; II- Garantir o desenvolvimento nacional; III- Erradicar a pobreza e amarginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV- Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. LEGISLATIVO : Função Típica: a)Legislar; b)Fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Executivo. Função Atípica: a) Natureza executiva: ao dispor sobre sua organização, provendo cargos, concedendo férias, licenças a servidores etc. b) Natureza jurisdicional: o Senado julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (art. 52, I, CRFB/88). Executivo: Função Tipica: Práticas de atos de chefia de Estado, chefia de governo e atos de administração. Função Atípica: a) Natureza legislativa: o Presidente da República, por exemplo, adota medida provisória, com força de lei (art.62, CRFB/88). b) Natureza jurisdicional: o Executivo julga, apreciando defesas e recursos administrativos. Judiciário: Função Tipica: Julgar (função jurisdicional), dizendo o Direito no caso concreto e dirimindo os conflitos que lhe são levados, quando da aplicação da lei. Função Atipica: a) Natureza legislativa: Regimento Interno de seus Tribunais (art. 96, I, “a”, da CRFB/88). b) Natureza executiva: administra ao conceder licenças e férias aos magistrados e serventuários (art. 96, I, “f”, da CRFB/88). Principios das relações internacionais • Independência nacional • Prevalência dos direitos humanos • Autodeterminação dos povos • Não intervenção • Igualdade entre os Estados • Defesa da paz Aqui houve a preocupação do legislador com as relações do Brasil com outros países e demais organismos internacionais. Vejam que o legislador deixa bastante claro de que forma se dará esse relacionamento. Por exemplo: • O inciso primeiro dispõe sobre a independência que nos leva à ideia de autonomia do Brasil. • O inciso segundo dispõe sobre os direitos humanos, são os direitos e liberdades básicos de todos os seres humanos. • Já inciso terceiro, aborda a autodeterminação dos povos, quer dizer que os povos são livres e são governados como melhor lhes convier. • O inciso quarto ressalta a não intervenção, nenhum país poderá intervir em outro. • O inciso quinto dispõe sobre a igualdade entre os Estados, ou seja, um tratamento igual entre os países. • O inciso sexto aborda a defesa da paz, quer dizer, única e exclusivamente manter a paz. O inciso sétimo, que dispõe sobre a solução pacífica dos conflitos, nos remete à ideia de diplomacia na solução de eventuais conflitos. O Ministério das Relações Exteriores, também conhecido como Itamaraty, é o órgão do poder executivo responsável pelo assessoramento do Presidente da República na formulação, desempenho e acompanhamento das relações do Brasil com outros países e organismos internacionais. As prioridades da política externa são estabelecidas pelo Presidente da República. O inciso oitavo aborda o repúdio ao terrorismo e ao racismo, não há dúvidas de que é atentatório e contrário a tudo que se deseja: a liberdade, a paz e os direitos individuais. O inciso nono dispõe sobre cooperação entre os povos para o progresso da humanidade, ajuda mútua para o desenvolvimento de todos. O inciso dez dispõe sobre a concessão de asilo político, ou seja, a hipótese do Brasil abrigar pessoas oriundas de outros países, perseguidas pelos mais variados motivos, sejam eles políticos, religiosos etc... Logo depois, no parágrafo único, já deixava clara a intenção de uma maior integração na América do Sul, vindo posteriormente a ser criado o Mercosul. Aula 3 Direitos Fundamentais e Garantias Constitucionais Para compreensão da nossa aula 3, precisamos conhecer dois aspectos essenciais. O primeiro deles é identificar e delimitar os direitos fundamentais, enquanto que o segundo é diferenciar os direitos das garantias. 1- Os direitos fundamentais do homem são oriundos da propria condição humana e previstos no ordenamento constitucional no artigo 5 e seus incisos de nossa carta magna. A lei regula as relações do homem em sociedade, e o Estado tem o dever de amparar e proteger a todos, sejam ele brasileiros ou estrangeiros que aqui residem. Por conseguinte, constitucionalmente, o Estado garante a todos: - A vida ( o Estado não pode tirar a vida do governado, o que talvez impeça a pena de morte no Brasil). - A liberdade ( proteção da liberdade, por ecempli, de locomoção, do exercício profissional, de reunião) - A igualdade ( todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, cor, trabalho, religião e convicções políticas). - A segurança proibição à tortura, inviolabilidade da moradia, da correspondência), A propriedade (proteção à propriedade - Casa, carro, etc.). Esses são direitos fundamentais descritos no caput do artigo 5 de nossa constituição como podemos ver abaixo: "Art. 5 Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade nos termos seguintes" Do texto constitucional, extrímos a caracteristica essencial desses direitors que é a inviolabilidade. Agora que conhecemos os direitos fundamentais, vamos distinguir duas epécies de norma: as que trazem os direitos e as que os garantem. Para tanto, iremos buscar os ensinamentos de Ruy Barbosa que assim as distinguiu: "As disposições meramente declaratórias são aquelas que instituem direitos, são as que imprimem existencia legal aos direitos reconhecidos, ao passo que as disposições assecuratórias são as garantias, sendo aquelas que em defesa do direito, limitam o poder" Que tal testar a sua compreensão dos ensinamentos de Ruy Barbosa? Para tanto sugerimos a leitura dos dois incisos do artigo 5 de nossa constituição, descritos abaixo: III - ninguem será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Que tal identificar nos incisos as que Ruy Barbosa classificou como declaratória e assecurátoria? R: O inciso III declara o direito de todos, vedando a prática da tortura, enquanto que o incisoX declara a inviolabilidade à intimidade, à vida privada, à hinra e à imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Diante disso, podemos concluit que o inciso III é uma norma declaratória enquanto que o inciso X é uma norma assecuratória. Direito à vida: A vida como objeto do direito: A vida humana, que é o objeto do direito assegurado no art 5, integra-se de elementos materiais e imateriais; a vida é intimidade conosco mesmo, saber-se e dar-se conta de si mesmo, um assistir a sí mesmo e um tomar posição de si mesmo. Por isso, é que ela consitui a fonte primária de todos os outros bens jurídicos. O caput do art 5 proclama o direito à vida cabendo ao Estado assegura-lo em sua dupla acepção: 1ª- Relacionada com o direito de manter-se vido. 2ª - O direito de ter uma vida digna, no tocante à subsistência. Essa proteção à vida é feita de forma geral, a constituição protege inclusive a vida intrauterina. Pessoas com os mesmos direitos ou com os mesmos deveres devem ser tratadas da mesma maneira; pessoas com direitos e deveres desiguais terão tratamento que lhes corresponda. Para a Constituição, não há distinção entre as pessoas em razão do sexo, da cor, da raça, da religião, da opinião política, da profissão, etc. Todos devem ter as mesmas oportunidades na sociedade. O Princípio da Legalidade Nossa Constituição consagrou o princípio da legalidade uma vezque o seu art. 5°, inciso II, prevê: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Esse dispositivo caracteriza o Estado Democrático de Direito que impõe o respeito à lei. Por isso, obriga os governados a fazer ou deixar de fazer alguma coisa somente em virtude por meio de leis estabelecidas pelo legislador. Liberdade de locomoção em tempo de paz Em tempo de paz, qualquer pessoa poderá circular livremente pelo território nacional. Inviolabilidade da moradia Através desse direito temos assegurado que ninguém poderá entrar em nossa residência sem o nosso consentimento, em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia por determinação judicial. Habeas corpus: Esse remédio constitucional é uma figura de direito que tem por pressuposto garantir a liberdade de ir e vir da pessoa contra atos ilegais ou arbitrários do coator. Embora seu nome seja em latim, a sua origem é inglesa, tendo surgido com a Carta Magna Britânica de 1215. No Brasil, foi introduzido pelo Código de Processo Criminal de 1832 e, posteriormente, em 1891, inserido na Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Na nossa Constituição em vigor está disciplinado no artigo 5º, inc. LXVIII: “conceder-se-á habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Como base nessa disposição legal podemos conceituá-lo como uma ação penal de natureza constitucional cuja finalidade é prevenir ou sanar a ocorrência de violência ou coação na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, homem, mulher, maior, menor, capaz, incapaz, nacional, estrangeiro, não exigindo sequer que tenha capacidade postulatória (não precisa ser advogado). Esse remédio constitucional será impetrado contra ato de qualquer agente, no exercício de função pública. Assim, sempre que alguém atuar em nome do Estado e, nesta qualidade, constranger ilegalmente a liberdade de outrem caberá o habeas corpus. Do inciso LXVIII também podemos identificar as espécies de habeas corpus: - Preventivo - quando o paciente estiver sob ameaça de violência ou coação ilegal. Nesta modalidade, cabe esclarecer que o paciente será aquele a quem o habeas corpus se destina e isso pode ser diferente de quem o está impetrando. - Liberatório ou Liberativo ou Repressivo – quando a violência ou a coação ilegal já tiver sido praticada. O legislador constituinte visando facilitar a utilização desse remédio constitucional garantiu que “são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania” (inciso LXXVII, do art. 5°). Habeas Data Este remédio constitucional foi uma inovação trazida em nossa Carta Magna de 1988 pelo legislador que o destinou a defender os direitos do cidadão quanto à divulgação de informações pessoais, de qualquer natureza, por entidades públicas ou privadas. O inciso LXXII, do art. 5º, disciplina que “conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”. Habeas Data Desse dispositivo legal, vemos que o legislador constituinte não assegurou apenas o conhecimento das informações como também o direito de utilizar o remédio para correção dos dados referentes à pessoa. Com o objetivo de torná-lo acessível, também forneceu gratuidade para a ação de habeas data. Esse remédio constitucional foi regulado pela Lei 9.507, de 12 de novembro de 1997, disciplinando o direito de acesso a informações e o seu rito processual. Mandado de Segurança Esse remédio constitucional visa proteger o direito líquido e certo não amparado pelo habeas corpus e nem pelo habeas data. O habeas corpus, como já vimos, visa proteger a liberdade de locomoção do indivíduo. O habeas data, também já estudado, é o instrumento que visa propiciar o conhecimento de informações e a retificação de dados constantes de registros de entidades governamentais ou de caráter público. O mandado de segurança ampara todos os demais direitos fundamentais do indivíduo contra atos ilegais. O legislador constituinte assim o disciplinou: “LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. Um aspecto de grande relevância para compreensão da aplicação desse remédio constitucional é conhecer o significado da expressão “direito líquido e certo”. Para tanto, buscaremos a lição de Hely Lopes Meirelles que explica que “o direito líquido e certo se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração”. Diferente do que o ocorre no mandado de segurança individual, no qual a parte que teve o direito líquido e certo violado que terá legitimidade para interpor, no coletivo o legislador constituinte legitimou as seguintes pessoas: “LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”. Mandado de Injunção Esse remédio constitucional visa à preservação de direito não amparado por mandado de segurança, na hipótese de ausência de norma regulamentadora que inviabilize o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, como podemos ver no texto constitucional: Art. 5º, inciso LXXI: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Dessa disposição legal conseguimos compreender a sua extensão e seu pressuposto. O mandado de injunção visa por em prática direitos fundamentais concedidos pelo legislador constituinte. O seu pressuposto é a ausência de uma norma regulamentadora. Ação Popular O legislador constituinte disciplinou no artigo 5º, inciso LXXIII, que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que visa a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”. Com base nessa disposição legal, podemos conceituar a ação popular como um instrumento posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos ilegais e lesivos ao patrimônio federal, estadual ou municipal, ou ao patrimônio de autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiro público. Os requisitos para sua interposição também podem ser extraídos da disciplina constitucional: a) só pode ser proposta por cidadão brasileiro, ou seja, os eleitores que estejam em dia com as suas obrigações eleitorais; b) ilegalidade na formação ou no objeto do ato; c) lesividade ao patrimônio público (erário, moralidade, meio ambiente, etc.). Formas de composição de conflitos Com o crescimento do quantitativo das demandas judiciais,houve uma sobrecarga de processos, transformando o Estado num grande tribunal. Por outro lado, a sociedade passou a solicitar uma justiça com qualidade de demanda e rapidez, mais que a sua capacidade de atendimento. Como o Estado luta com muitas dificuldades, inclusive financeiras, não está sendo possível solucionar os processos pelos moldes tradicionais, gerando o inconformismo das partes e até desconfiança da Justiça. Daí a importância da MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO e ARBITRAGEM como formas alternativas de solução de conflitos, com aplicação de uma justiça mais célere, confiável e econômica, imperando os princípios de autonomia das vontades, boa-fé, igualdade das partes, razoabilidade e sigilo. Mediação A Mediação é a autocomposição das partes em que a solução é dada pelas partes, de acordo com seus interesses. Aproxima as partes e pressupõe barganha e é aplicável em todos os conflitos e alguns casos na esfera penal. Pode ser interrompida a qualquer tempo. É um método não adversarial com cooperação entre as partes e controle total delas quanto ao procedimento. As partes se beneficiam com a decisão tomada e existe previsibilidade da decisão. Todos de beneficiam com a decisão tomada, porque é baseada nos interesses, não incidindo a lei nem a jurisprudência. As partes resolvem ou conduzem o conflito. No enfrentamento permanente, não é possível que ambas as partes ganhem, fato que não ocorre na Mediação, já que na mesma pressupõe uma negociação cooperativa. As formas de discussão na mediação são diferentes das tradicionais, pois se deve olhar o hoje, falando francamente com o outro, enfrentando o problema, esclarecendo os interesses e inventando opções. O Mediador não pressionará nem aconselhará os mediados. Ele deve usar técnicas para que as partes envolvidas encontrem a solução para o seu problema, de modo que os dois saiam satisfeitos. A conciliação é um método de composição das partes em que um especialista faz sugestões para a solução de conflitos. Esforça-se para o entendimento das partes e pressupõe barganha, sendo aplicável em diversos conflitos, em especial os objetivos onde não existe inter-relação. pode ser interrompida a qualquer tempo. Não adversarial com cooperação entre as partes e controle das partes quanto ao procedimento. As partes se beneficiam com a devisão tomada, existindo previsibilidade da decisão. Arbitragem é um meio de autocomposição das partes litígio onde um terceiro profere a decisão, nos direitos patrimoniais, possiveis de quantificação monetária e siponíveis. É uma forma alternativa, amigavel, de conflito de interesses fora da Justiça em que o terceito substitui as partes na solução. Devido à vontade das partes, a questão é julgada por um terceiro, julgador, com base na lei ou jurisprudência. Pressupões negociação até o momento da formalização do compromisso. Após o compromisso arbitral, não poderá ser interrompida. Adversarial com enfrentamento entre as partes e controle parcial das partes, ganha-se ou perde-se e a decisão pe imprevisível. Não pode ser revertida, salvo por consendo entre as partes. O laudo arbitral não resolve o conflito. A arbitragem possui mecanismo distintos dos tradicionais, como a escolha pelas partes do árbitro, regras mais simples e sem formalismo e imposição da justiçã, sendo o método preferido entre os empresários. O árbitro na Arbitragem tem connhecimentos mais sofisticados que não dispõe o juízo comum, eis que pode ser um técnico, reunindo o julgador e o perito. Legislação Social. Aula 4 Direito de Família – O Casamento, União Estável e Concubinato. Para conhecermos o Direito de Família, precisamos iniciar o aprendizado pela definição de familia, que pode ser conceituada como o conjunto de pessoas ligadas entre si pelo casamente, ou pela união estável ou pela filiação. Com base nessa definição extraímos os pilares do Direito de Familia: o casamento, a união estável e a filiação. Gilberto Cotrim explica os parâmetros da importância através de suas funções, que na visão do autor são: Função Procriativa: Esta função em gerar filhos, garantindo a expansão e a preservação da espécie humana. Fundada nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, a Constituição Federal considera o planejamento familias uma livre decisão do casal. Função Educativa: Consiste no dever dos pais de prestar ensinamentos aos filhos, transmitindo-lhes os fundamentos da vida em sociedade. Função Emocional: É o equilibrio psicológico proporcionado ao indivíduo mediante o clima de amor que deve existir entre o marido e mulher, transmitindo-se dos pais para os filhos. Função econômica: Consiste no trabalho dos pais a fim de garantir a família uma vida materialmente digna. Esclarece ainda que esta função não é um dever dos pais, se fundamentando que cabe também ao Estado proteger solidariamente a familia, melhorando, entre outras coisas, a condição social do trabalhador. Principios do Direito de Familia. O Direito de Família no Brasil é regido por diversos princípios, dentre os quais merecem destaque: Livre matrimônio: Consagra que o casamento deve se originar da livre contade dos conjuges e a sua continuidade está intimamente ligada ao afeto do casal. Caso isso termine, o casamento poderá ser extinto pelo divórcio, como descreve o artigo 226, 6º, da Constituição da Republica Federativa do Brasil. Igualdade jurídica do conjuges: na lição de Gilberto Cotrim, "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Igualdade jurídica dos filhos: A Constituição de 1988 acabou com a distinção entre os filhos naturais e adotivos, assegurando que eles terão os mesmos direitors e qualificações, bem como vedou qualquer tratamento discriminatório (Art 227,6º) Agora que dimensionamos o Direito de Familia, camos continuar o estudo dos seus pilares. A nossa Constituição, em seu artigo 226, reconheceu a família como aquela que é constituida através do casamento. No ensinamento de Gilberto Catrim, o Casamento é a "únião do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de compartilharem plenamente suas vidas". Isso pode ser observado também no nosso código civil através da redação do artigo 1.511: Art. 1.1511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos conjugues. Com base na expressão "de conformidade com a lei" utilizada pelo autor, explicaremos as formalidades para celebração do casamento. Formalidades preliminares. O casamento é um ato solene e, como tal, a sua celebração é precedida de formalidades prelimirares, realizadas em um procedimento próprio, definido proceddo de habilitação do casamento, que corre perante o oficial do Cartório de Registro Civil. O artigo 1.525 do Código Civil disciplina essas formalidades, que devem ser observadas pelos nubentes da seguinte forma: Art 1.525. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou , a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos.: I- Certidão de nascimento ou documento equivalente. II-Autorização por escrito das pessoas sob cuja dependencia legal estiverem, ou ato judicial que a supra. III- declaração de duas testemunhas maiores parentes ou não, que atentem conhece-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar. IV- declaração do estado civil, do domicilio e da residencia atual dos contraentes e de seus pais se forem conhecidos. V- cenrtidão de óbito do conjuge falecido, de setença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transmitida em julgado, ou do registro da setença de divórsio. O caput do artigo explicita um dos principios que regem o Direitode Familia, que é o do livre matrimonio, ou seja, o casamento deve ser fruto da contade dos nubentes. Isso pode ser visto no trecho no qual o legislador exige que o casal faça o requerimento de proprio punho, ou através de procurador com poderes específicos para isso. Regime da participação dinal do aquestos. Atrvés desse regime, cada conjuge possui patrimônio próprio e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a titulo oneroso, na constância do casamento. Com base nisso, podemos diferenciar esse regime da comunhão parcial. Na participação final dos aquestos, somente os bens adquiridos onerosamente, em conjunto pelo casal, entrarão na divisão, enquanto que na comunhão parcial todos os bens adquiridos na constância do casamento entrarão na divisão. Separação de bens. Atrvés desse regime, os bens permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos conjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. Cabe ressaltar ainda que ambos os conjuges são obrigados a contrinuir para as despesas do casal, na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial (Art1.688). Em 2010 foi publicada a Emenda Constitucional 66 que disciplinou que os casais que desejam se divorciar podem faze-lo sem a necessidade da separação prévia. A medida extinguiu os prazos que eram obrigatórios para dar entrada no pedido. De acordo com a mencionada Emenda para pedir o divórcio, basta o advogado representante do casal se dirigir a qualquer tabelionato de notas com a certdão de casamento, rg e o cpf. União Estável A união estável e a convivênvcia puublica, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, com o objetivo de constituição de familias. Considera-se a união estável como entidade familiar, sendo esta a razão que motivou o legislador constituinte a orientar a conversão em casamento. Da definição de união estável podemos retirar os seus requisitos: - Convivência prolongada entre um homem e uma mulher como se casados fossem; - ausencia de impedimentos para casarem um com o outro, ou separados de fato ou de direito dos respectivos conjuges; -A união não pode ser adulterina ou incestuosa, nem concomitante com outras uniões. Observe que a definição trata de convivência prolongada e não exige um período de tempo específico, mas sim que a convivência tenha como objetico ser duradoura. A união estável traz para os companheiros os mesmos deveres que o casamento; - Lealdade -Respeito; -Assitencia e guarda dos filhos. Familia monoparental. O legislador constituinte reconheceu também como entidada familiar a familia monoparental que é formada por qualqer dor pais e seus descendentes. O legislador no artigo 226 da Constituição, ao reconhecer a união estável e a familia monoparental como entidades familiares, não foi taxativo, ou seja, não fechou o reconhecimento para outros modelos que se apresentassem ao longo do tempo. Isso fundamentou a decisão do Supremo Tribunal Federal ao reconhecer a união de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, denominada união homoafetiva. Aula 5: Direito de Família - Poder Familiar, Proteção dos Menores, Incapazes e da Mulher Poder Familiar é o conjunto de direito e deveres em relação à pessoa e aos filhos menores e não emancipados, com a finalidade de propriciar o desenvolvimento integral de sua personalidade. Em sua essência, são os deveres de assistência, auxilio e respeito mútuo, que se estendem até a maioridade ser adquirida, de várias maneiras, e muda confirme a legislação vigente em cada país. A suspensão do poder familiar ocorre quando, por ordem judicial, se priva um ou ambos os pais, temporariamente, do exercício (total ou parcial) do poder familiar, em benefício do filho a quem poderá ser nomeado curador especial. Trata-se de restrição imposta ao poder familiar, visando o bem-estar do filho menor ou incapaz, quando ocorrer abuso de autoridade, conforme art 1.637,cc. Por outro lado, a perda do poder familiar é uma medida drástica e provêm naturalmente ou através de sanções impostas aos pais pela violação de seus deveres em relação ao filhos. É, em regra, permanente e imperativa em casos comprovadamente de abusos, em sentido amplo. Conceito Tutela é o poder conferido a uma pessoa capaz, por meio de uma decisão judicial, para reger a pessoa de um incapaz e administrar seus bens. Lembra-se do artigo 1728? Artigo 1.728. Os filhos menores são postos em tutela: I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II - em caso de os pais decaírem do poder familiar. Trata-se de uma medida que visa suprir o poder familiar. Em consonância com o artigo 36 do ECA, na hipótese de ser deferida a tutela, pressupõe-se a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar. Nota-se que a tutela possui um caráter dúplice na lição de Roberto João Elias: “proteger pessoa do incapaz e administrar seus bens.” Isso quer dizer que na falta de seus genitores (pela destituição do poder familiar ou pela morte), deverá ser nomeado um tutor para cuidar dos interesses do menor, até que este tenha condições de praticar os atos da vida civil. Dito isso, temos três tipos de tutela no nosso ordenamento jurídico: Testamentária, Legítima e Dativa, às quais exporemos a seguir: 1- Testamentária (arts. 1.729 e 1.730, CC): ocorre quando o tutor é nomeado pelos pais conjuntamente através de testamento ou documento autêntico (perante o tabelião ou com reconhecimento de firma). Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto. Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico. Art. 1.730. É nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não tinha o poder familiar. Se mais de um tutor foi nomeado sem ser indicada a prdem de preferência, deve-se entender que a tutela foi deferida ao primeiro que foi consignado (Art. 1.733) Os pais somente têm legitimidade para nomeação se, ao tempo de sua morte, estiverem no exercício do poder familiar. Se a nomeação foi feita por aquele que faleceu, não terá eficácia se o outro estiver vivo no exercício do poder familiar. Agora, se houver ausência, prevalecerá a vontade do outro. 2- Legítima (art. 1.731, CC): quando recai sobre parentes consanguíneos do menor na falta de tutor nomeado pelos pais. Há nessa hipótese uma ordem de preferência (ascendente, colaterais), que poderá ser deixada de lado em beneficio da criança ou adolescente por questão de afinidade ou afetividade, lembrando que o desejo é o que for melhor para o menor. 3- Dativa (art. 1.732, CC): Quando o tutor for nomeado pelo juiz nas hipóteses de exclusão, recusa ou remoção por idoneidade do tutor. O nosso código civil elenca do artigo 1735 aqueles que são incapazes de exercer a tutela. Contudo, devemos lembrar que o rol é meramente exemplificativo e que não faz distinção entre as causas de impedimento e as causas de exclusão do exercício da tutela Da duração do trabalho Art. 411 - A duração do trabalho do menor regular-se-á pelas disposições legais relativas à duração do trabalho em geral, com as restrições estabelecidas neste Capítulo. Muito oportuno, Roberto João Elias, citando Walter Moraes, no sentido de que a destituição da tutela implica em extinguir inteiramente o vínculo pessoal e jurídico da família com o pupilo, só restando a responsabilidade de ordem patrimonial, sendo necessária outra relação de proteção ao menor, análoga ao pátrio poder, caso contrário, o menor ficará sob tutela do Estado. Não precisa nem mesmo nos estender para percebermos que a preocupação do nosso legislador é de zelar pela assistência moral e material, semesquecer que também inclui aqui a pessoa, o patrimônio, a educação, pois sem sombra de dúvida são cuidados extremamente necessários para o menor (criança e adolescente), ainda em desenvolvimento. Qual a finalidade da Curatela? Tem como finalidade, desde que demonstrada judicialmente, gerir a pessoa, assim como administrar seus bens ou ainda administrar somente os bens dos incapazes, sejam eles menores ou maiores, diante de enfermidades (doença mental) ou ainda aqueles que temporariamente não estão em pleno gozo de sua capacidade (pródigo/gastador). A curatela dirige-se àqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiveram o necessário discernimento para os atos da vida civil. Logo no Artigo 1767 do Codigo Civil, temos as hipóteses de interdição. São claras as circunstâncias que ensejam a curatela. A interpretação do artigo é que as pessoas ali enumeradas devem ser interditadas, ou seja, o esquizofrênico, o que sobre do mal de Alzheimer, o louco, o surdo-mudo que não sabe se exprimir com precisão, os alc´´olatras e os viciados habituais; não são aqueles que conseguem abstenção, são os que possuem retardo mental e os pródigos. 1-Legítima: Quando é nomeado um cônjuge, companheiro. Não havendo conjuge (pai ou mãe), descendente mais apto ou parente, será nomeado um curador dativo. 2- Dativa: Será nomeado alguém que não seja parente pelo juiz, que sempre decide observando o melhor para o incapaz, pois o nomeado deverá cuidar da pessoa e tomar todas as medidas para o tratamento e , na impossibilidade de conviver em sociedade, providenciar a internação dele.
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