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Lógica e Analogia Direito Tributário

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ANDRASCHKO, Luciano. Lógica e Analogia Tributária. ANIMA: Revista Eletrônica do Curso de Direito das Faculdades OPET. Curitiba 
PR - Brasil. Ano VI, nº 12, jul-dez/2014. ISSN 2175-7119. 
 1 
LÓGICA E ANALOGIA TRIBUTÁRIA 
 
Luciano Andraschko1 
 
There is no word which is used more loosely, or in a greater variety of senses, than analogy. 
- John Stuart Mill 
 
 
Resumo 
 
O presente trabalho tem por meta estabelecer uma análise sobre o instituto da 
analogia. O sistema jurídico positivado nem sempre consegue prever todas as hipóteses fáticas 
que o corpo social necessita. Surge então a necessidade de tornar possível a utilização de 
outros mecanismos jurídicos para que a lide tal como a concebemos (pretensão resistida) não 
fique sem solução. Tal se mostra ainda mais necessária num sistema judicial como o brasileiro 
que adotou a teoria do non liquied (que impede que o juiz deixe de julgar por falta de 
dispositivo legal). Logo, é de ordem lógica que a contenda deva ser resolvida. Para tal 
destacamos o uso na analogia. Abordar-se-á a forma como deve ser aplicada a analogia, quais 
os cuidados que o jurista deve ter e ao final veremos uma aplicação prática desse instituto 
num julgamento de grande repercussão feito pelo Supremo Tribunal Federal. 
 
 
Palavras-Chave: analogia, procedimento, lógica, positivismo. 
 
 
ABSTRACT 
The present work is aimed at establishing an analysis of the institute of analogy. The legal 
system can not always predict positivised all factual assumptions that the social body needs. 
Then comes the need to make it possible to use other legal mechanisms that litigation as we 
know it (weathered claim) does not go unsolved. This is shown even more necessary in the 
Brazilian judicial system as that adopted the theory of non liquied (which prevents the judge 
let the judge for lack of legal provision). Thus, it is logical order that the contest should be 
resolved. For this we highlight the use of the analogy. It will address how the analogy, what 
care you jurist should have and at the end we will see a practical application of this instrument 
in a highly publicized trial made by the Supreme Court must be applied. 
 
 
 
Keywords: analogy, procedure, logic, positivism 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1 Juiz Federal –TRF-4ª.R. Pós-graduado em Direito Penal e em Direito Processual Penal. Mestrando em Ciência 
Jurídica pela Univali-SC. 
ANDRASCHKO, Luciano. Lógica e Analogia Tributária. ANIMA: Revista Eletrônica do Curso de Direito das Faculdades OPET. Curitiba 
PR - Brasil. Ano VI, nº 12, jul-dez/2014. ISSN 2175-7119. 
 2 
1 INTRODUÇÃO 
 
 
O sistema jurídico-legal não é apto, sozinho, a apresentar resposta á todas as 
situações das disputas sociais. Como dito alhures, o legislador sabedor dessa limitação do 
positivismo legal previu mecanismos para auxiliar os aplicadores do direito a encontrar 
respostas lógico-razoável para o caso não previsto em lei. A atualmente denominada lei de 
introdução às normas do Direito brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/42, atualizado pela Lei nº 
12.376/2010) prevê em seu artigo 4º que nos casos de lei omissa adotar-se-á a analogia, os 
costumes e os princípios gerais do direito. 
 
Assim, o presente trabalho tem por objetivo analisar o instituto da analogia que foi 
adotado pelo artigo 108 do CTN. Tal artigo “impõe” que, nos casos omissos da lei, o 
intérprete utilize em primeiro lugar a analogia para decidir a quaestio. A analogia é tida em 
doutrina como regra de integração do direito. Assim, é de ser aplicada quando há uma lacuna 
na norma e, por conseguinte, um fato da vida que está sem regulamentação. 
 
 Desde a antiga Grécia sabe-se que o legislador não consegue prever todas as 
ocorrências da vida. Logo, é evidente que os juristas devem socorrer-se de mecanismos para 
que haja uma integração lógica e sistêmica desse fato não regulado ao sistema jurídico local. 
A objetividade e validade das regras normativas são colocadas em xeque quando se verificam 
lacunas na mesma. A norma agendi deve regular sim o modo de agir, se não o faz é porque 
não previu. E se não o previu é de indagar se a omissão fora voluntária (porque o fato não 
interessava ao corpo social) ou se a omissão fora involuntária. 
 
É desta última que nos preocuparemos. Constatada a lacuna é necessário um 
processo metodológico apurado para saná-lo, sob pena de o intérprete criar uma ruptura na 
sistematicidade do direito. Outra conseqüência da ausência de metodologia é a destruição do 
caráter científico do direito. Mas porque a opção pela analogia e porque mandar observar uma 
ordem de precedência interpretativa? Será tão importante assim a analogia? Para tentar 
responder essas indagações veremos como se deve dar o emprego desse instituto e quais as 
cautelas que se deve ter ao utilizá-lo. Também tratamos do uso obrigatório da lógica como 
vetor metodológico e interpretativo necessário à analogia. 
 
 
ANDRASCHKO, Luciano. Lógica e Analogia Tributária. ANIMA: Revista Eletrônica do Curso de Direito das Faculdades OPET. Curitiba 
PR - Brasil. Ano VI, nº 12, jul-dez/2014. ISSN 2175-7119. 
 3 
Verificaremos que a falta de condução metodológica no uso da analogia pode levar 
a conseqüências absurdas ou injustas. 
 
 
2 SISTEMA POSITIVO 
 
 
 
Sabe-se que outrora não havia sistema de direito positivado, lá as regras de 
condutas eram de conhecimento informal, usual e costumeiro da população. Era uma época 
em que os agrupamentos sociais eram pequenos e a presença do líder era efetiva e forte. Com 
o surgimento da polis gregas tal sistema começa a mudar, Aristóteles2 nos explica que as leis 
surgiram quando a injustiça floresceu no âmago das cidades. O próprio3 nos disse que as leis 
positivas humanas eram necessárias não apenas por causa do pecado, como remédio para os 
vícios do homem em estado de corrupção; elas também eram necessárias pela própria 
natureza do homem, sociável e naturalmente destinado à ordem política. A positivação não se 
deu, porém, de maneira instantânea, ainda havia o conhecido direito não positivado que tinha 
origem no direito natural. 
 
Na idade média dominada pelo pensamento de Santo Agostinho o direito natural 
era preponderante e tendia a prescindir da lei humana, visto que havia o comando social dado 
pelas leis divinas eternas. Segundo Michel Villey4 coube a São Thomas o mérito de devolver 
aos juristas o senso da função legisladora. Colocou em evidência a necessidade natural da 
autoridade da lei como fonte do direito. Assim a vagueza da ciência do direito natural com a 
sua conseqüente carga de arbitrariedade deixaria de existir. 
 
Então o sistema jurídico de uma nação passou a ser, em regra, positivado, a fim de 
seja bem conhecido pelo corpo social. Tal decorre da necessidade de clareza das regras na 
medida em que os corpos sociais tem se tornado cada vez maiores e mais complexos. 
 
Coincidem a ordem jurídica e a vida do homem em comunidade; por isso toda 
legislação, graças à unidade do objetivo, que é disciplinar a utilidade social, e a unidade da 
idéia fundamental, que é assegurar a justiça, constitui um organismo com forças latentes de 
 
2 Aristóteles, Ética à Nicômaco. Nova Cultural: São Paulo, 1991, p 105 
3 Aristóteles. Política.Vega: Lisboa, 1998. pp.55, 149,207. 
4 Michel Villey. A formação do Pensamento jurídico moderno. Martins Fontes: São Paulo, 2009, p. XXXIV 
ANDRASCHKO, Luciano. Lógica e Analogia Tributária. ANIMA: Revista Eletrônica do Curso de Direito das Faculdades OPET. Curitiba 
PR - Brasil. Ano VI, nº 12, jul-dez/2014.ISSN 2175-7119. 
 4 
adaptação e expansão, encerra o germe da uma série de normas não expressas, porém vivazes 
e implícitas no sistema.5 
 
O professor Raymond Wacks6 explana sobre o conceito de lei como um comando, 
verbis: 
 
Imagine a powerful sovereign who issues commands to his subjects. They are 
under a duty to comply with his wishes. The notion of Law as a command lies 
at the heart of classical legal positivism as espoused by its two great 
protagonists, Jeremy Bentham and John Austin. 
 
Put simply, legal positivism, like scientific positivism, rejects the view – held 
by natural lawyers – that law exists independently from human enactment. 
 
But positivists do share the view that the most effective method of analysing 
and understanding law involves suspending moral judgement until it is 
established what it is we are seeking to elucidate.7 
 
 
 
 
O Direito é concebido por Kelsen8 como uma “ordem normativa da conduta 
humana” descrita através de enunciados de “dever ser”, “um sistema autorreferente, excluindo 
dele quaisquer considerações não normativas”. 
 Pontes de Miranda9 assim se expressa sobre a regra jurídica positivada: 
 
O conteúdo da regra jurídica é, na maioria das vezes, econômico ou moral, 
quer dizer: o interesse individual ou coletivo, o útil e o bom numa das suas 
modalidades- a do egoísmo ou a do altruísmo, a feição própria do indivíduo ou 
a do organismo total. Não há dúvida que, para formular regra, é de mister 
reduzi-la ao verbalismo humano, pelo processo de substituir aos elementos 
econômicos ou morais elementos lógicos que lhes correspondam no mundo 
espiritual; mas aí não se dá a transfusão, a alquimia, a que parecem render 
preito certos escritores; por maior que possa ser a intelectualização do sistema 
e a eficácia deste, não deixará de ser simbólico e somente simbólico o valor 
dele. 
 
 
5 Carlos Maximiliano. Hermenêutica e aplicação do direito p. 170 Forense: RJ , 19ª. ed. p. 45 
6 Raymond Wacks. Philosophy of Law. – A very short introduction. Oxford Univerty Press. New York. 2006.p. 
18 
7 Raymond Wacks. Philosophy of Law. – A very short introduction. Oxford Univerty Press. New York. 2006. p. 
23 
8 Hans Kelsen. Teoria pura do Direito. Martins Fontes: São Paulo. 1999. p. 21 
9 Pontes de Miranda. Sistema de Ciência Positiva do Direito. Ed. Borosi: RJ, 1972, Tomo II, p. 117. 
ANDRASCHKO, Luciano. Lógica e Analogia Tributária. ANIMA: Revista Eletrônica do Curso de Direito das Faculdades OPET. Curitiba 
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 5 
H. L. A. Hart10, porém, já objetava que o fato de as regras de condutas estarem na 
lei não significa sua exata obediência. 
 
[T]he certification of something as legally valid is not conclusive of the 
question of obedience, . . . [H]owever great the aura of majesty or authority 
which the official system may have, its demands must in the end be submitted 
to a moral scrutiny. 
 
 
Foi com os críticos11 do sistema legal, que surgiram observações de que a lei, ás 
vezes, estava longe de ser determinada e certa, ao contrário, as leis poderiam ser um corpo 
incerto e ambíguo: 
 
The myth of determinacy is a significant component of the critical assault on 
law. Far from being a determinate, coherent body of rules and doctrine, the law 
is depicted as uncertain, ambiguous, and unstable. 
 
In addition, as many of the adherents of critical legal studies (CLS) claim, the 
law is neither neutral nor objective. To achieve neutrality, the law employs 
several fictions or illusions. Most conspicuously, it vaunts the liberal ideal of 
equality under the rule of Law. 
 
 
Essa crítica, que rejeitava a hermeticidade da lei, por conseqüência estabelecia uma 
processo de interpretação que desse a determinação de aplicabilidade que faltava na lei. Esse 
processo serviu para o surgimento de várias correntes de pensadores, seja pela inclusão da 
moral na interpretação da lei, seja para incluir a sociologia. Desta última se destaca a corrente 
americana denominada de realismo, com a sua famosa máxima da “lei em ação”- Law in 
action. Oliver Wendell Holmes (1841-1935) juiz da Suprema corte Americana foi um dos 
pais dessa teoria. Assim, mensuradas as necessidades sociais, a lei seria o que os tribunais 
dissessem que ela é. 
 
Assim, pode-se ver que a lei, não obstante seja um comando imperativo formal, certa 
vezes não é clara ou não contempla todas as situações da vida. Para tanto o aplicador da 
mesma deverá socorrer da interpretação. Analisaremos aqui o aspecto referente às lacunas da 
 
10 H. L. A. Hart. The Concept of Law (1994), pp. 210, 117, 57. 
11Raymond Wacks. Philosophy of Law. – A very short introduction. Oxford Univerty Press. New York. 2006. p. 
92 
ANDRASCHKO, Luciano. Lógica e Analogia Tributária. ANIMA: Revista Eletrônica do Curso de Direito das Faculdades OPET. Curitiba 
PR - Brasil. Ano VI, nº 12, jul-dez/2014. ISSN 2175-7119. 
 6 
lei. Observe-se que a tomada de decisão por parte dos juízes inevitavelmente passa por uma 
questão de escolha, vg. o prof. Duncan Kennedy12: 
 
The indeterminacy thesis implied that legal decision makers, including 
specifically judges, inevitably found themselves in a position of choice. 
 
 
Para Norbert Hoerster13, “este rechaço ao positivismo jurídico é incompreensível e 
se baseia primordialmente em mal entendidos e preconceitos”. Infelizmente, não se pode 
deixar pelo menos de mencionar esses ataques, no intuito de diferenciá-los das críticas 
pertinentes e competentes que sempre devem ser feitas por ser mola mestra na evolução de 
qualquer teoria em qualquer ramo do conhecimento. 
 
Mas não se pode esquecer que o Positivismo Jurídico14, conquanto todas as suas 
diferenças internas, parte da idéia comum de que o Direito é criação humana, produto de sua 
cultura, construído em um processo racional, sendo assim imperfeito sempre. 
 
Dessa assunção de imperfeição decorre uma postura aberta e humilde na qual os 
positivistas não pretendem responder todas as questões inerentes ao pensamento jurídico e 
nem apontar soluções definitivas para os problemas cotidianos da vida jurídica com exatidão 
absoluta, o que seria, deste ponto de vista, impossível, mas exercer sobre a realidade – ou as 
realidades – afetas ao fenômeno jurídico, um olhar realista, consciente de que eventuais 
respostas têm validade limitada à circunstâncias específicas e à falibilidade humana de quem 
constrói, pesquisa e critica o Direito. 
 
Visando iluminar a questão, Norberto Bobbio15 assinalou três concepções para o 
termo positivismo jurídico: metodológico, teórico e ideológico. Importa aqui a concepção 
metodológica que estaria ligada à forma de abordagem do direito adotada pelos positivistas, 
separando o “direito real” do “direito ideal”, ou seja, o direito tido como fato e o direito tido 
 
12Duncan Kenndey. Apud. Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory. Martin P. Golding and 
Willian A. Edmundson. Blackwell publishind Ltd. Massachusetts. 2006, p. 220 
13 Norbert Hoerster. En defensa del Positivismo Jurídico. Barcelona: Gedisa, 2000. p.9. 
14 Roberto Denis Machado. Há, de fato uma crise do positivismo jurídico? XVI Congresso Nacional/ PUC Minas 
- Belo Horizonte: DATA: 15,16,17 de novembro de 2007 ISBN: 978-85-7840-007-1, p. 3796 
15 Norberto Bobbio. O Positivismo Jurídico. Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 1995, p. 233-237 
ANDRASCHKO, Luciano. Lógica e Analogia Tributária. ANIMA: Revista Eletrônica do Curso de Direito das FaculdadesOPET. Curitiba 
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 7 
como valor. Assim a preocupação dos positivistas é com a descrição, e não com o seu 
conteúdo valorativo. 
 
O grande mestre brasileiro de lógica jurídica, prof. Dr. Lourival Vilanova16 já 
observava que quem se propõe a fazer política do direito comprovará o hiato entre o direito 
que é e o direito que deveria ser, para ser mais justo. Somente tomando estas duas atitudes 
vemos que, para ambas, o direito positivo está aquém de um ponto de referência, factual, num 
caso; deontológico, no outro. Nas duas perspectivas, o sistema do Direito positivo é 
insuficiente. 
 
De grande importância, então, para construção de um sistema positivo lógico será 
que se paute toda a sua utilização (expressa ou implícita) de maneira a buscar a coerência do 
sistema normativo. E tal deve ser utilizado com muito mais razão no caso de lacunas do 
sistema jurídico. 
 
Segundo Lênio Streck17 não existem lacunas técnicas, sendo todas elas 
axiológicas. Sua colmatação deveria passar por critérios definidos hermeneuticamente. Esse 
parece ser o ponto nevrálgico na questão, critérios. Nesse aspecto o pensamento linear é de 
grande ajuda para se estabelecer um rigor metodológico para fazer a inclusão do fato não 
regulado ao sistema jurídico. 
 
 
 
3 ANALOGIA 
 
 
O uso da analogia, como é de se pressupor, não é novo, remonta estudos 
matemáticos quanto à semelhança de relações. Na Roma antiga já era utilizada pelos pretores 
para decidir casos semelhantes, Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio (onde se 
depare razão igual à da lei, ali prevalece a disposição correspondente, da norma referida). 
Não nos esqueçamos que nem sempre a analogia jurídica foi permitida. Em Roma o 
Imperador Justiniano não permitia nenhuma interpretação que não fosse a sua. Em 1937 na 
 
16 Lourival Vilanova. Estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. Max Limonad, São Paulo. 1997 p.212 
17 Lenio Streck. Hermenêutica jurídica em crise. Livraria do Advogado, Porto Alegre. p. 85 
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 8 
França existia o apelo forçado ao legislador (référé au législateur) para resolver dúvidas 
ocorrentes na prática da lei. 18 
 
O uso de tal instituto decorre da natureza humana de raciocinar logicamente. A 
lógica do pensamento permitiu que a espécie humana não sucumbisse e, ao contrário, 
conseguisse firmar-se como espécie. Assim, se o ataque de um animal selvagem nos feria, 
isso nos fez pensar analogicamente e chegar a conclusão de que o ataque de outra espécie de 
animal selvagem também poderia causar-nos dano. Assim, iniciaram-se a criação de critérios 
que serão tratados no item 2.2, qual seja, a semelhança entre os casos deve ser real e não 
fictícia. Explico, um urso é um animal selvagem e uma lebre também o é. Porém, ambos 
causam mal ao ser humano? Depende. Um urso causa um mal físico ao homem, sem sombra 
de dúvidas, já um coelho não. Porém, um pequeno grupo de lebre pode causar um mal 
econômico ao destruir uma lavoura. Vemos, então, que no segundo exemplo já houve 
alteração do fator numérico (grupo de lebres) e essa situação fática já se desassemelha da 
premissa original (um animal). Isso é importante para que tenhamos a consciência de que 
aplicar a analogia requer precisão de fatos e situações. Nos exemplos supra utilizaram-se 
conceitos vagos “causar mal “ e “ferir”. Isso para demonstrar que o intérprete deve ser 
cauteloso ao procurar um caso “semelhante” para fins de comparação. Veremos adiante tais 
cautelas com mais vagar. 
 
 Outro aspecto do uso da analogia é a nossa tendência de não deixar situações sem 
resposta, certas ou erradas, racionais ou não, existe uma tendência psíquica em responder a 
um questionamento. Questionamento que, em certos casos, nós mesmos nos fazemos. 
Certamente essa tendência decorra também da logicidade do nosso pensamento. 
 
A analogia é um assunto muito estudado no mundo das ciências. Seja no campo da 
psicologia ou da neurociência, verificou-se que o uso da mesma aumenta a capacidade de 
pensar criativamente. No campo das ciências jurídicas também a utilizamos, porém, aqui 
precisamos ter extremo cuidado para que a criatividade do intérprete não crie algo ilógico. É 
de conhecimento geral que no momento atual da nossa civilização há uma constate 
desconstrução de tudo e (re)construção de algo. Há, atualmente, uma busca irrefreável de 
criar-se algo novo, nova teoria, novo direito, novo princípios, etc. Assim, parece-nos que a 
criatividade no mundo jurídico deve ter bases metodológicas bem estruturadas para que o 
 
18 Ézio Vanoni. Natura Ed interpretazione delle leggi tributarie, 1932, p.147. 
ANDRASCHKO, Luciano. Lógica e Analogia Tributária. ANIMA: Revista Eletrônica do Curso de Direito das Faculdades OPET. Curitiba 
PR - Brasil. Ano VI, nº 12, jul-dez/2014. ISSN 2175-7119. 
 9 
“novo” não soe desarrazoado, nem assistêmico. O método é importantíssimo, pois de regra é 
linear e pressupõe o domínio completo dos elementos a serem analisados e deve conduzir a 
verdade, e como dizia Aristóteles19, a verdade é reta! Sua constatação não exige floreios ou 
teorias complexas, mas um desencadear (com premissas corretas) lógico. 
 
O ponto nuclear do uso da analogia é identificar um caso similar ao que precisamos 
decidir. Essa escolha deve ser cautelosa, pois a similaridade deve ser real e não aparente. Essa 
similaridade pode ser fática, e, regra geral é a que basta. Porém, há outras. A similaridade 
temporal também existe e é importantíssima. Pontes de Miranda20 nos ensina que pode haver 
casos particulares ainda não computados na classe específica de fatos tratados na lei, porque 
ainda não existentes, mas que podem vir a sê-lo. E diz que a ciência de certa época mostra que 
o fenômeno jurídica ‘a’ não está entre os fenômenos da classe ‘b’, como parecia, mas está 
entre os da classe ‘a’, porque uma coisa não pode ser e não ser ao mesmo tempo, é o princípio 
de contradição, lei formal do pensamento. 
 
Já o prof. Lamond 21 assim se manifesta sobre a analogia: 
 
Analogy involves an earlier decision being followed in a later case because the 
later case is similar to the earlier one. 
 
An analogical argument in legal reasoning is an argument that a case should be 
treated in a certain way because that is the way asimilar case has been treated. 
Arguments by analogy complement arguments from precedent in two ways: (i) 
they are used when the facts of a case do not fall within the ratio of any 
precedent, in order to assimilate the result to that in the analogical case; and (ii) 
they are used when the facts of a case do fall within the ratio of a precedent, as 
a basis for distinguishing the case at hand from the precedent. 
 
Two questions arise about analogical reasoning. Firstly, by what process does 
a decision-maker identify the ‘common characterisation’ between the case at 
hand and the analogous one? Secondly, what type of justificatory force does 
the common characterisation provide? On the first question, just as no two 
cases are identical in every respect, so no two cases are such that some 
common characterisation of the facts cannot be found. But not every case is 
thought to provide an analogy, so what limits or directs the selection of 
analogies? The answer to this question flows into the issue of the justificatory 
force of analogies. What sort of reason does an analogy providefor deciding 
the instant case in the same way? 
 
19 Aristóteles. Ética a Nicômaco, p.87 
20 Pontes de Miranda. Sistema de Ciência Positiva do Direito. 2ª. Edição. Ed. Bosroi: RJ , 1972 Tomo II, p. 113 
21 Grant Lamond. Precedent and Analogy in Legal Reasoning- The Stanford Encyclopedia of Philosophy Spring 
2014 Edition, Edward N. Zalta (ed.), URL = <http://plato.stanford.edu/archives/spr2014/entries/legal-reas-
prec/>. 
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 10 
Argumentos baseados em analogia variam sua força, dependendo se o caso é mais 
similar ou não com o paradigma. Para se tomar a analogia teve-se ter uma similaridade de 
fatos. 
 
No Brasil, a matéria é regulada pela atual Lei de Introdução as Normas do Direito 
Brasileiro (Dec.-Lei 4567/42), que, em seu art. 4.º, estabelece: “Quando a lei for omissa, o 
juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. 
 
O Código de Processo Civil em seu art. 126 estatui: 
 
O juiz não se exime de sentenciar ou despachar, alegando lacuna ou obscuridade da 
lei. No julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, 
recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. 
 
O artigo 108 do Código Tributário Nacional dispõe acerca da integração da 
legislação tributária e elenca quatro métodos de integração das leis tributárias, com a seguinte 
redação: 
 
“Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar 
a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: 
I- - a analogia; 
II - os princípios gerais de direito tributário; 
III - os princípios gerais de direito público; 
IV - a eqüidade.” 
§ 1.º. O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto 
em lei”. 
 
 
 
3.1 Conceito 
 
 
 
Passar por inferência de um assunto a outro de espécie diversa é raciocinar por 
analogia. Esta se baseia na presunção de que duas coisas que têm entre si um certo número de 
pontos de semelhança possam conseqüentemente assemelhar-se quanto a um outro mais.22 
 
 
22 Carlos Maximiliano. Hermenêutica e aplicação do Direito. Forense, 19ª. ed. p. 168. 
ANDRASCHKO, Luciano. Lógica e Analogia Tributária. ANIMA: Revista Eletrônica do Curso de Direito das Faculdades OPET. Curitiba 
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 11 
O conceito de analogia pode variar de acordo com a corrente de pensamento a que 
nos filiamos. Assim, para uma corrente capitaneada pelos franceses, a analogia é 
interpretação. Já os alemães entendem que analogia é processo autônomo de elaboração 
jurídica. Mas ambos têm por característica a revelação do direito e como consequência a 
solução do conflito jurídico. Pontes de Miranda, filiando-se à corrente alemã, entende que 
analogia é processo de socialização da eficácia das leis23. Savigny24 entendia que a analogia 
era a consequência interna de todo sistema legal positivado, tendo em vista sua força orgânica 
de se completar a partir de si mesmo. 
 
A Corte Suprema de Nova Jérsei-EUA em feliz colocação assim se manifestou no 
longínquo 1981: 
 
 
The New Jersey Supreme Court wrote in a landmark medical ethics case that 
“analogy is the vessel that carries meaning from old to new in the law.”32 32 
In re Grady, 426 A. 467, 473 (N.J. 1981) (setting forth the framework for 
analyzing requests for sterilization of individuals incapable of consent). 
 
 
Diz o Professor Tércio Sampaio Ferraz Jr.: 
 
 
É a analogia um procedimento quase lógico, que envolve duas fases: a 
constatação (empírica), por comparação, de que há uma semelhança entre 
fatos-tipos diferentes e um juízo de valor que mostra a relevância das 
semelhanças sobre diferenças, tendo em vista uma decisão jurídica procurada. 
25 
 
 
Também tem se entendido que a analogia é tão somente um processo revelador de 
normas implícitas. 
 
 
 
 
 
3.2 Pressupostos e Requisitos 
 
 
O pressuposto necessário para o uso da analogia é que a situação problema não tenha 
previsão legal. Este é o ponto de partida de uma análise com cientificidade metodológica, ou 
 
23 Pontes de Miranda. Sistema de Ciência Positiva do Direito. Tomo IV, p. 220. 
24 Savigny. Traité de Droit Romain.Guenóux. Paris. 1970 p. 378. 
25 Tércio Sampaio Ferraz JR. Analogia: aspectos lógico jurídico; analogia como argumento ou procedimento 
lógico, in Enciclopédia saraiva de Direito, v.6 p. 363. 
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seja, é preciso que a análise seja correta a ponto de se ter certeza de que de fato a lei não 
previu regramento para a situação problema. Porém, essa análise não é tarefa simples, pois 
temos que verificar se há de fato omissão e depois se essa omissão é intencional ou não. 
Portanto, é possível que apenas por interpretação extensiva estender o alcance de uma norma 
á situação problema. Esse é o fator pelo qual a maioria da doutrina entende que a analogia é 
regra de integração e não de interpretação26. Porém, outros entendem que a analogia entra nos 
processos de interpretação do direito, tanto quanto visa determinar o conteúdo de uma norma 
jurídica.27 
 
 
Vejamos agora os requisitos para o uso da analogia, sendo que o primeiro é a 
semelhança. 
 
 
Semelhança segundo Miguel Reale28 é: 
 
O fundamento da analogia encontra-se na igualdade jurídica, já que o processo 
analógico constitui um raciocínio baseado em razões relevantes de similitude. 
 
 
A semelhança não induz por óbvio à igualdade, na estrita acepção do termo. Se tal 
fosse não se usaria a analogia, pois o fato se enquadraria na lei regente. Assim com um jacaré 
não é um crocodilo, mas tem semelhanças. A semelhança não deve ser apenas exógena, mas 
também endógena. Pois a primeira pode nos levar a falsas comparações, a entrega de um bem 
a outrem nem sempre é compra e venda, mas pode ser doação, comodato, etc. Assim, 
pertencer ao mesmo genus é fundamental, mas não basta por si só. 
 
O segundo requisito é a identidade de razões. Ou seja, não basta a semelhança fática, 
as razões hão de ser as mesmas. Essas razões podem ser jurídicas ou sociais. Jurídicas quando 
há necessidade de fazer uma comparação jurídica completa (temporal e espacial). 
Temporalmente é necessário que os fatos em comparação estejam abrigados no mesmo 
regime jurídico. Para isso é necessário verificar se não há direito adquirido e se ambos os 
casos estão regidos pela mesma ordem constitucional. Nunca se esquecendo que o STF já 
proclamou inúmeras vezes que não há direito adquirido a regime jurídico, ARE 740.673 
Agr/PE 10/06/2014. Espacialmente é importante verificar se geograficamente as situações se 
justificam em semelhança, veja-se, por exemplo, o incentivo tributário que há, apenas, para 
 
26 Carlos Maximiliano. Hermenêutica e Aplicação do direito. Forense: Rio de Janeiro, 2002. p. 170 
27 Miguel Maria de Serpa Lopes. Curso de Direito civil. Vol. I, 9ª. Ed. Ed. Freitas Bastos, p. 183. 
28 Miguel Reale. Lições preliminares p. 85 
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uma região específica do Brasil. Razões de ordem sociais também são necessárias e em regra 
de fácil visualização. Contribuições sociais previdenciárias são diferentes para funcionários 
públicos da ativa e da inatividade ou a tributação do imposto de renda na fonte difere as 
pessoas quando uma delas possui doença grave, por exemplo. 
Vejamos, por exemplo, a questão da idade civil, que considera a maioridade apenas 
aos 18 anos (art.5º do CC/2002), porém permite que seja testador a partir dos 16 anos 
(art.1860, par. único do CC/2002). E que não elenca a condição de ser testador como forma de 
emancipação (art.5º, par. único do CC/2002). Nem mesmo o fato de poder votar aos 16 anos 
(art.14, par.1º, II “c” da CRFB/88) é tido como fato libertário. Porque essa escolha de idades 
diferentes? A resposta é só uma, o objetivo social que se o legislador queria. Para votar, 
entendeu-se que já seria possível a partir dos 16 anos de idade, situação que em geral os 
adolescentes já cursam o ensino médio. Teria, então, conhecimento da realidade social em que 
vive suas carências e projetos a serem implementados pelo corpo político. Portanto presumiu-
se que tinham direito de participar ativamente do processo político eleitoral. Premiou-se o 
exercício da cidadania. Já para emancipação, que tem efeitos individuais mais gravosos ao 
menor, exigiu-se certa maturidade econômica. Aqui a finalidade foi também protetiva. Por 
fim, para testar, não há razão para exigir-se mais idade, pois não haverá prejuízo futuro ao 
menor que, quando da execução testamentária, já será findo. Novamente em Aristóteles29 
vemos que todas as coisas são destinadas a um fim, e não poderia ser diferente, pois do 
contrário ter-se-ia o caos, que difere da organização que se espera para que a vida aconteça. 
 
 
Assim, a semelhança de razão tem relação direta com a semelhança real e não 
meramente ficta. Um imposto (IPI, por exemplo) é tão tributo quanto a taxa de coleta de lixo. 
Mas pertencem a categorias jurídicas diferentes, que por sua vez tem razões e finalidades de 
existir diferentes. O genus pode ser o mesmo, mas a species é diferente e não serve para 
comparação, o seu topos é diferente. E segundo Schopenhauer30 esse topos vale para afirmar 
ou refutar. Tais são regras formais de pensamento para que se parta de premissas verdadeiras 
e chegue-se a conclusão verdadeira. A identidade de razão é uma aproximação maior dos 
casos, não é mera aparência. Outro exemplo, a empresa W produz panelas e a empresa Y 
também, estão situadas no mesmo município. Porém, podem estar sujeitas a regras tributárias 
diferentes (quanto ao pagamento de tributos, por exemplo), basta a primeira ser uma S/A e a 
 
29 Aristóteles. Ética à Nicômaco, p. 165 
30 Schopenhauer, Arthur. Dialética erística. Topbooks: Rio de janeiro, 2003 p. 109. 
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segunda uma microempresa que aderiu ao sistema tributário SIMPLES (LC 123/2006), 
vinculam-se, então, a sistemas jurídico-tributários distintos. 
 
Vê-se que a mera semelhança fática pouco revela, ao contrário, pode fazer algo 
parecer o que não é. Daí a indiscutível necessidade de verificar-se a identidade de razões 
jurídicas. Porque o simples deduzir é perigoso, como diz Pontes de Miranda31 mas deduzir de 
quê? De princípios abstratos, que dizem tudo e não dizem nada. Ainda nele tem-se que32·: 
 
Brilhantes na aparência, muitos aforismos do direito levariam a deduções 
lógicas frisamente imorais. (...) 
Donde se tira que nada mais pernicioso que a exegese dedutiva dos textos e, 
principalmente de preceitos vagos e sectários. (...) 
Pois bem: todos os problemas jurídicos são de igual natureza e não podem ser 
resolvidos com segurança se não forem firmados nos mesmos rigores do 
método científico. 
 
 
O terceiro requisito é que haja lógica no resultado. 
 
 
Não se aplica uma norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi 
estabelecida33. Esse é um primado de lógica, tal como em Olavo de Carvalho34 quando diz 
que aquilo a que não corresponde nenhuma species, não corresponde tampouco nenhum 
genus. A verdade objetiva e a validade não podem ser deixadas de lado nesse processo de 
aplicação da analogia. O operador não pode se perder nos argumentos unidirecionais, a 
investigação não pode levar a conclusões esdrúxulas ou odiosas. Do contrário teremos um 
sofisma, porque o procedimento de confrontação de casos ou partiu de elementos falsos ou 
chegou a um resultado falso. 
 
 
 
 
 
 
4 CONDUTAS INTERPRETATIVAS LÓGICAS 
 
 
 
 
31 Pontes, Tomo II, p. 125 
32 Pontes, Tomo II, p. 127/128 
33 Carlos Maximiliano p. 173 
34 Olavo de Carvalho. Dialética Erística. Topbooks: RJ , 2003, p. 109. 
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Passadas as fases retro mencionadas devemos, ao final, verificar se a conclusão do 
processo analógico soa lógico. Embora adotemos a mesma concepção de Kelsen de que 
analogia não tem relação com lógica, temos que o resultado desse processo de utilização da 
analogia não pode ser absurdo, sem coerência, sem sentido, ou seja, inválido, logo ilógico. O 
resultado deve ser conforme a razão. A aplicação da analogia envolve um processo analítico, 
como vimos, e o resultado deve advir logicamente, ainda que contrário às aspirações do 
intérprete. Não se pode ter controle do processo analógico apenas pela subjetividade do 
intérprete, porque é necessário neutralidade. Pelo simples motivo de que sem neutralidade o 
processo analítico de emprego da analogia não se mostra apto a determinar a validade ou 
invalidade do raciocínio. 
 
Foi Aristóteles quem iniciou os estudos e empregos da lógica às ciências. Segundo o 
prof. Wilson Madeira Filho35 da Universidade Federal do Rio de Janeiro o silogismo 
aristotélico clássico e a comprovação da vinculação de dois termos criando uma proposição; 
se um desses termos vier a se vincular a um terceiro termo, em determinadas proporções 
comuns a ambos, seria possível estabelecer uma nova conexão, até então inédita, ou, pelo 
menos, que ainda não havia sido comprovada. 
 
 A ciência estuda os fenômenos observáveis que se sucedem no tempo, para ela, os 
princípios lógicos são auxiliares e na utilização deles poder-se-ia chegar a conclusões 
inaceitáveis. (...) O direito deve viver de realidades e não de abstrações. (...) somos maus 
julgadores da significação das coisas passadas e mais ainda das presentes. Não damos valor a 
certos fatos, que os tem. E não raro exageramos o de outros, que pouco atuam na ordem 
histórica36. 
 
Optar pela lógica37 não significa filiar-se necessariamente à corrente tradicionalista, 
mas usá-la em um âmbito contingente como o argumentativo implica, para a corrente 
emancipatória, mergulhar na linguagem natural, mediante a qual o Direito se expressa, e ter, 
desta forma, consciência de suas limitações. 
 
 
35 Wilson Madeira Filho, Teoria da Motivação da Decisão Jurídica, XIV Congresso Nacional do 
Conpedi/UNICAP, Recife, 2005. 
36 Pontes de Miranda. Sistema de ciência positiva do direito, Tomo I, p. 67/68 
37 Pablo R. de L. Falcão, XVI Congresso Nacional/ PUC Minas - Belo Horizonte: DATA: 15,16,17 de novembro 
de 2007, ISBN: 978-85-7840-007-1p 3757 
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A referência aos raciocínios lógicos, por sua vez, advém de uma postura de respeito 
aos tais textos normativos que compõem seu ordenamento referente (princípio da legalidade), 
como se este fosse completo (sem lacunas) e coerente (sem antinomias), possuindo normas de 
conduta que, antecipando o conflito, propõem previamente uma solução propositiva (dever-
ser) ao mesmo. Isso demonstra um lastro ideológico historicamente desenvolvido em um 
momento de grande respeito pelo Positivismo Jurídico. Neste momento nos importa investigar 
a lógica em contraponto com o positivismo kelseniano, tendo em vista sua influência no 
pensamento jurídico nacional38. 
De acordo com Perelman39, na concepção atual de direito, menos formalista, porque 
se preocupa com a maneira pela qual é aceito pelo seu meio, o direito positivo não pode ser 
entendido apenas como conjunto de leis e regulamentos, que seguem uma regularidade formal 
que lhes atribui validade formal. Pode haver divergências consideráveis entre a letra dos 
textos, sua interpretação e sua aplicação. Nesse sentido, explica o autor: 
 
O direito, tal como esta determinado nos textos legais, promulgados e formalmente 
válidos, não reflete necessariamente a realidade jurídica. Quando uma sociedade esta 
profundamente dividida sobre uma questão particular, e não se quer colidir de frente 
com uma parte considerável da população, nas sociedades democráticas em que se 
desejar que as medidas de coerção se beneficiem de um amplo consensus esse 
obrigado a recorrer a compromissos fundamentados numa aplicação seletiva da lei. 
Espera-se que, apos uma fase transitória em que a situação de fato não coincide com 
a situação prevista pela lei, seja possível, graças ao costume estabelecido, fazer os 
textos coincidirem com a realidade. 
 
 
Perelman cita a explicação de Mathew Hale40 sobre o raciocínio judicial para 
justificar as decisões tomadas, dizendo que e preciso: comparar as alternativas resultantes de 
uma ou de outra norma considerada, sopesar suas conseqüências previsíveis para a vida 
prática, humana, econômica e social, e escolher a que, numa apreciação imparcial das 
conseqüências favoráveis ou desfavoráveis, acarretar, mediante comparação, os menores 
inconvenientes e as maiores vantagens. 
 
 
38 Dimitri Dimoulis. Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-
político. São Paulo: Método, 2006. 
39 Chaim Perelman. (trad. de Verginia K. Pupi). Lógica jurídica: nova retórica. Sao Paulo: Martins Fontes, 1998, 
pp. 186-187. 
40 Chief justice Matthew Hale. Consideration touching the Amendment or Alteration of Laws ed. por 
Francis Hargrave (Collectanea juridica, 1791, pp. 51) apud PERELMAN, op. cit., pp. 201-202. 
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O prof. Lênio Streck41 bem coloca a questão do sentido que algo tem. 
 
 
No fundo a adequabilidade nada mais faz do que pretender acoplar 
universalizações a “coisas particulares”. É como se um ente (o fato concreto) 
pudesse existir sem o ser (sentido). Ora os sentidos não estão à disposição do 
intérprete. Não pode haver cisão entre compreensão e aplicação. 
 
 
Mais adiante o mesmo nos recorda que não há grau zero na compreensão e para 
tanto cita Luiz Rhoden, para quem a linguagem, como a história, possui um ‘peso’, uma força 
que nos conduz ou arrasta. 
 
Assim, a lógica do raciocínio parte de que as escolhas das premissas tenham seguido 
critérios racionais (por processo analítico) de acordo com o que se pretende. Utilizar os 
conceitos e fatos que não guardam relação de semelhança pode ser desastroso, e não raro sói 
acontecer. O conceito, a amplitude e a necessidade de “carga tributária” divergem muito, por 
exemplo, do Brasil para a Suécia (para citar um Estado que tem forte ação no campo social). 
Isto serve para vermos que nem tudo se compara por semelhança relativa. Como falamos 
alhures, noções de espaço, tempo e jurídico-sistêmica são necessariamente complementares à 
semelhança fática. 
 
 
 
É nesse sentido que Castanheira Neves42 se expressa: 
 
Dir-se-á assim que a interpretação e a analogia se distinguem tão só 
provisoriamente e no ponto de partida, como dois momentos metódicos do 
processo metodológico-jurídico, mas formam uma unidade na dinâmica e no 
resultado desse processo. 
 
Em construção doutrinária mais recente, e de ampla aceitação, Recaséns Siches43 
propôs como método interpretativo a "lógica do razoável" (logos del razonable), segundo a 
qual na interpretação da lei o aplicador há de proceder "razoavelmente", mas sempre 
obedecendo as normas. Deve verificar a realidade e sentido dos fatos, deve apurar os juízos de 
valor adotados pela ordem jurídica vigente para encontrar a solução conveniente, em função 
 
41 Lenio Streck . Verdade e consenso, editora saraiva 4ª. ed. 2012 . pp. 134/135 
42 António Castanheira Neves. Metodologia. problemas fundamentais. Boletim da Faculdade de Direito. 
Coimbra: Universidade de Coimbra, 1993, p. 270. 
43 Recaséns Siches. Lógica do razoável, p. 186. 
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daquilo que a ordem jurídica admite como sentido de justiça. Á lógica do razoável, portanto, é 
razão, tão razão como a lógica tradicional, mas uma razão impregnada de pontos de vista 
estimativos, de critério de valorização, de pautas axiológicas que não desprezam a história e o 
legado da experiência. 
 Ricardo lobo Torres44 citando A. Kaufmann refere-se que o fundamento da analogia 
está na natureza das coisas. Absolutamente correto tal entendimento, como falamos alhures 
os fatos jurídicos postos em comparação devem ser enquadrados nos gêneros e espécies 
correspondentes. Do contrário aplicar-se-á a analogia ilogicamente. 
Sálvio de Figueiredo Teixeira45 assim se manifesta quanto a necessidade de 
julgamento razoável: 
 
Não se pode desconhecer que é ínsito, a atividade do juiz, o dever de julgar 
conforme os postulados da razoabilidade, proporcionalidade e igualdade, em 
respeito ao que esta previsto no art. 126 do Código de Processo Civil (“O juiz 
não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da 
lei. No julgamento da lide caber-lhe-a aplicar as normas legais; não as 
havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de 
direito”), consoante assinala, sem maiores disceptações. 
 
 
 Isso significa, portanto, considerado o que prescreve os arts. 108 do CTN, 126 do 
CPC, 4º da LICC que, em situação de “vacuum legis” (tal como sucede na espécie), o 
magistrado poderá valer-se de dispositivos outros, aplicando-os, no que couber, por analogia, 
ao caso concreto. Viabilizando-se, desse modo, o efetivo exercício do caráter sistêmico do 
direito que tem como meta última a pacificação social com justiça e eqüidade. 
 
Vejamos um caso emblemático da seara tributária que foi decidido pelo STF 
utilizando a analogia. O caso se refere ao RE 636.941/RS (julgamento em 13/02/2014) em 
que foi aplicada a analogia visto que não havia previsão legal expressa que permitisse a 
isenção de PIS para as entidades de assistência social.44 Ricardo Lobo Torres. A proibição da Analogia no Direito Tributário. Revista Direito da procuradoria Geral 
do RJ , n.43, 1991, p. 112. 
45 Figueiredo, Sálvio. O juiz em face do CPC. Revista de Processo, vol. 10, p. 223, Abr / 1978 
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Tratava-se de recurso interposto contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª. 
Região que havia reconhecido a imunidade ao PIS à entidade filantrópica. Nesse processo a 
União sustentava a inexistência de lei prevendo os requisitos para a configuração de 
imunidade para as entidades beneficentes de assistência social, em relação à contribuição ao 
PIS, como exigido pelo art. 195, § 7º, da Constituição Federal, pois este dispositivo 
consubstanciaria norma de eficácia limitada. Segundo a recorrente, o art. 55, da Lei nº 
8.212/91, não poderia ser invocado, máxime porque seu âmbito de incidência não abrangeria 
a contribuição ao PIS. 
 
A Corte entendeu que a expressão contida no art. 150, VI, c, CF/88, que estipula a 
imunidade das instituições de assistência social – aplicável por analogia à expressão entidades 
beneficentes de assistência social contida no art. 195, § 7º, CF/88 – não está jungida ao 
conceito de assistência social contido no art. 203, da CF/88. Podendo, portanto, estender-se às 
instituições de assistência stricto sensu de educação, de saúde e de previdência social, esta 
seguindo as premissas fixadas no verbete retro-citado. 
 
 
Ademais, por um critério de razoabilidade e logicidade o STF reafirmou sua posição 
jurisprudencial já consolidada no sentido de que as entidades filantrópicas fazem jus à 
imunidade sobre a contribuição para o PIS, desde que atendam às exigências estabelecidas na 
Lei nº 8.212191. Neste sentido, confiram-se a RE 593.522 AgR-ED I RS, Min. Rel. 
JOAQUIM BARBOSA, Die de 6.5.2010; e a RE 570.773/RS, Min. Rel. RICARDO 
LEWANDOWSKI, Dje de 6.8.2008. 
 
A Suprema Corte bem delimitou o seu entendimento quanto ao enquadramento da 
contribuição ao PIS como contribuição da seguridade social, em voto da lavra do Min. Carlos 
Britto, no julgamento da AC 271- QO/PR, 1ª Turma, Dje 11/02/2005. Assim, soaria 
absolutamente ilógico que uma entidade filantrópica (educacional, in casu) que possuía os 
certificados de tal função junto ao Conselho Nacional de Assistência Social fosse tributada 
quando o próprio sistema constitucional tributário prevê tal imunidade (art. 195, par.7º da 
Constituição Federal). Aqui entra a colocação retro mencionada de verificar se as premissas 
postas em confronto comparativo são similares ou apenas parecem ser similares. 
 
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Vê-se, claramente, no caso concreto que a argumentação da Advocacia da União 
optou pela refutação direta da tese da autora, optando por uma nego consequentiam (refuta a 
conclusão sobre a aplicabilidade da imunidade). Mas também optou por uma defesa 
reducionista, desfocando o aspecto do genus (imunidade constitucional) para a species 
(previsão em legislação complementar). Porém, a Corte Suprema atenta aos seus julgados 
anteriores reiterou que a Lei nº 8.212, no seu artigo 55 já era apta a consubstanciar (ad 
species) o comando que a Lei Maior determinava. Nada mais havia a dizer, ao caso posto 
sob julgamento era necessário tratamento igualitário no que se refere às outras imunidades de 
contribuições sociais. E a analogia foi bem aplicada, porque observou que as premissas 
fundantes do caso eram similares, verdadeiras, não conduziam a uma conclusão ad absurdum, 
que não tinha refutação consequentiam e conduziam a um resultado objetivamente lógico. 
 
 
5 CONCLUSÃO 
 
 
O sistema de direito positivado adotado comumentemente pela maioria dos países é 
incapaz de resolver todas as situações sociais postas pela vida. Para evitar que o fim último do 
direito que é a pacificação social reste frustrado mecanismos jurídicos existem para sanar dita 
omissão legal. 
 
A analogia é responsável pela re-ligação de um fato social que estava inicialmente 
desconectado do sistema legal. Em específico no campo tributário tal sói acontecer, não 
obstante a hermeticidade do mesmo. Porém, mais importante do que a previsão legal do uso 
da analogia para colmatar ditas lacunas é o modo de usá-la. 
 
O direito visto como ciência impõem certas condutas de seus operadores. Tais 
devem seguir o rigor científico, quais sejam: bases honestas, metodologia e desinteresse no 
resultado. Visto que o fim não se sabe qual é, pois apenas se escolhem os meios honestos e 
lógicos. O fim só pode ser o produto desse processo neutro, nada mais. Do contrário, nos 
afastamos da ciência e caímos num campo de especulação destituída da verdade, mas imbuída 
apenas em satisfazer interesses. Tal qual no dialogar apenas para vencer e não para encontra a 
verdade, daí a erística e a sofística. 
 
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Assim, usar e aplicar a analogia impõe um regramento. A utilização de um método 
linear é a primeira etapa. Após, a escolha de premissas verdadeiras para que sejam 
comparáveis se são ou não iguais. Aqui o destaque de que não há como ‘forçar’ a equiparação 
de situações díspares, ou é similar ou não. Por conseqüência o resultado há de ser tão 
adequado quanto o foi o do caso comparador. 
 
Aqui reside a importância da lógica a ser aplica nesse procedimento analógico, pois 
é a partir dela e com ela que o resultado é verdadeiro e não mera aparência de verdadeiro. 
Assim, falsos juízos são freqüentes, fáceis e, infelizmente, muito comuns. Mas pensar contra 
as leis da lógica não é algo fácil. Há uma lógica natural nas coisas e essa é acessível a todo 
ser pensante. Quando se utiliza de sofismas para justificar a escolha de uma premissa vê-se, 
em regra, o erro de maneira rápida por que soa ad absurdum. 
 
Assim, o resultado da utilização correta da analogia não poderá ser refutável, se 
obtido dentro de um procedimento rigoroso, sobrevirá um resultado lógico. Não há, então, 
argumento de refutação ou de prova por contradição. Não há contra-argumento ad hominem, 
nem ad rem, ainda que só este último de fato interesse. Porque as conseqüências não são 
absurdas, ridículas, inverídicas e nem injustas. Não há, como Aristóteles pregava, a opção 
pelo princípio do terceiro excluído. Há apenas dois princípios: o verdadeiro e o falso, ou 
segundo Kelsen, válido e inválido. E é esse princípio (da verdade) que faz o fecho sistêmico 
da ciência do direito, impedindo lacunas desagregadoras. Lacunas essas que em última análise 
rompem com a própria ordem social, na medida em que o direito é abandonado em prol de 
outros mecanismos de controle social, que como a história mostra, de regra são autoritários e 
desiguais. 
 
O direito é ciência e como tal só pode se utilizar de meios lícitos. A lógica conduz 
que se chegue à verdade/validade. E a aplicação sistemática dos instrumentos jurídicos não 
pode ser utilizada de modo a vencer per faz et per nefas (por meios lícitos ou ilícitos). 
 
 
 
6 REFERÊNCIAS 
 
 
 
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