Prova no Processo Penal

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PROVA
Prova é todo elemento pelo qual se procura mostrar a existência e a veracidade de um fato. Sua finalidade, no processo, é influenciar no convencimento do julgador. No processo penal, somente no que diz respeito ao estado de pessoa é que se observará a restrição à prova, imposta pela lei civil (art. 155, CPP), no mais, tem-se plena liberdade para a sua produção, principalmente pela necessidade da busca da verdade real.
 
Alguns fatos independem de prova, isto é, não necessitam ser provados. São eles:
 
a) fatos axiomáticos ou intuitivos: aqueles que são evidentes. Se o fato é evidente, se a convicção já está formada, não necessita de prova. Exemplo: um ciclista atropelado por um caminhão e tem o corpo dilacerado. O exame cadavérico interno é dispensado para provar a morte, pois sua causa é evidente, nos termos do parágrafo único do art. 162, CPP.
 
b) fatos notórios: são os de conhecimento geral, a “verdade sabida”. Exemplo: não é necessário provar que no dia 7 de setembro comemora-se a Independência do Brasil.
 
c) presunções legais: conclusões decorrentes da própria lei. Exemplo: menor de 18 anos é inimputável.
 
d) fatos inúteis: são os que não influenciam na decisão da causa. Exemplo: saber a cor preferida da testemunha.
 
O direito em regra independe de prova, segundo o brocardo jura novit curia, ou seja, presume-se que o juiz conhece-o. Há exceções, porém, quanto a:
 
a) leis estaduais e municipais;
b) normas administrativas;
c) costumes;
d) leis estrangeiras.
 
Cumpre lembrar que o fato incontroverso (admitido pela outra parte) necessita de prova, pois, como já dito, em nosso Direito Processual Penal vigora o princípio da “verdade real” e não o da “verdade formal”, não devendo o juiz se conformar com a verdade admitida pelas partes.
ÔNUS DA PROVA
É o encargo que as partes têm de provar os fatos que alegam. Nos termos do art. 156, do
Código de Processo Penal, o ônus da prova incumbe a quem fizer a alegação. Desse modo, aponta a doutrina tradicional que cabe à acusação provar a existência do fato criminoso, de sua autoria e também a prova dos elementos subjetivos do crime (dolo ou culpa). Ao réu, por sua vez, cabe provar fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito de punir, como as causas excludentes de ilicitude, da culpabilidade, da punibilidade etc.
 
Deve-se notar que o juiz, apesar de não ter ônus de prova, pode determinar diligências probatórias, desde que isso não quebre a sua imparcialidade. Anote-se, ainda, que no processo penal vigora a comunhão das provas, onde a prova produzida serve a ambas as partes e não só a quem a produziu.
SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DA PROVA
Vários são os sistemas criados pelos ordenamentos jurídicos para organizar a valoração da prova. Dentre eles, os mais relevantes são:
 
a) Prova legal ou tarifado: nele, a lei atribui previamente um valor à prova. É exceção em nosso Direito, contida no art. 158, CPP, que dispõe que a confissão não poderá suprir a falta de exame pericial nas infrações que deixam vestígios;
 
b) Convicção íntima do juiz: este sistema confere liberdade total ao julgador, na apreciação da prova. Também é exceção e vigora entre nós nos julgamentos pelo Júri.
 
c) Livre convencimento motivado ou persuasão racional: o juiz é livre para apreciar a prova, mas deve sempre fundamentar sua decisão. É a regra em nosso Direito. Tal regra está contida no art. 157, CPP, conjugado com o art. 93, IX, da CF.
MEIOS DE PROVA
Meio de prova é tudo aquilo que pode servir para demonstrar a existência e a veracidade de um fato. O Código de Processo enumera os meios de prova, mas o rol, contudo, não é taxativo, uma vez que outras modalidades de prova também são admissíveis, como a fotografia, por exemplo. Tais provas são chamadas de inominadas.
 
Muito embora se possa admitir outros meios que não aqueles elencados na lei, nem tudo pode ser usado como prova, pois pode ocorrer o que a doutrina chama de prova proibida. Elas não devem ser admitidas no processo. Se forem, devem ser desentranhadas. São espécies de prova proibida: a prova ilegítima e a prova ilícita.
 
A prova ilegítima é aquela obtida com violação de regras de ordem processual. Exemplo: utilização de prova nova no plenário do júri, sem ter sido juntada aos autos com antecedência mínima de 3 dias, violando a regra contida no art. 475, CPP.
 
Já a prova ilícita é aquela obtida com violação a regras de direito material, violação a direito da pessoa. Exemplo: prova obtida com violação de domicílio, com interceptação ilegal de comunicação, com tortura.
 
Hoje há entendimento majoritário no sentido de que pode haver a prova ilícita por derivação, ou seja, uma prova pode ser lícita se tida isoladamente, mas, se sua origem se encontra na prova ilícita, ela foi contaminada pela ilicitude. É a aplicação da teoria fruits of poisonous tree. É o posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal. Exemplo: policiais, através de interceptação telefônica ilegal, descobrem local de entrega de carregamento de drogas. Vão até lá e prendem um dos agentes, que confessa espontaneamente. Se adotada a teoria, a confissão espontânea é ilícita por derivação.
 
Boa parte da doutrina admite a prova ilícita se for o único meio de provar a inocência do acusado no processo, pois estaria se privilegiando bem maior do que o protegido pela norma, qual seja, a liberdade de um inocente.
 
No que diz respeito à interceptação telefônica, a Lei nº 9.296/96 regula o tema. Basicamente ela dispõe que o juiz pode autorizar a interceptação de ligação telefônica de ofício, a requerimento do Ministério Público ou da Autoridade Policial, desde que:
 
a) se trate de crime apenado com reclusão;
b) não haja meios de se produzir a mesma prova;
c) haja indícios razoáveis de participação em infração penal.
 
A interceptação sem autorização judicial é prova ilícita, além de constituir crime, nos termos da referida Lei. Isso não se confunde com a escuta telefônica de terceiro com autorização de um dos interlocutores, nem com a gravação clandestina de um dos interlocutores, sem o conhecimento de outro. Há decisões do Supremo Tribunal Federal afirmando a licitude de tais provas.
 
Vejamos então os meios de provas tratados pelo Código de Processo Penal.
 
Perícia (arts. 158-184, CPP)
 
É o exame realizado por profissional com conhecimentos técnicos, a fim de instruir o julgador. O laudo pericial é o documento elaborados pelos peritos, sobre o que foi observado.
 
Não deve conter valoração dos fatos, mas apenas as conclusões técnicas a respeito da matéria submetida a apreciação. A perícia pode ser realizada na fase de inquérito policial ou do processo, a qualquer dia e horário (art. 161, CPP). A autoridade que determinar a perícia e as partes poderão oferecer quesitos até o ato. Deve ser realizada por 2 peritos oficiais. Se não houver, será elaborada por 2 pessoas portadoras de diploma e com habilitação na área em que for realizado o exame (art. 159, CPP). É nula se realizada por apenas um – Súmula 361 do Supremo Tribunal Federal.
 
Em caso de divergência entre os 2 peritos, o juiz nomeará um terceiro. Se este divergir também de ambos, determinará a realização de nova perícia (art. 180, CPP). Se houver omissão ou falha, o juiz poderá determinar a realização de exame complementar (art. 181, CPP).
 
Se for necessária a realização de perícia por carta precatória: quem nomeia os peritos é o juízo deprecado. Se for crime de ação penal privada e houver acordo entre as partes, a nomeação pode ser feita pelo juízo deprecante (art. 177, CPP).
 
O Juiz não está vinculado ao laudo elaborado pelos peritos, podendo julgar contrariamente às suas conclusões, desde que o faça fundamentadamente (art. 182, CPP). Este é o sistema liberatório.
 
Exame de corpo de delito.
 
Corpo de delito é o conjunto de vestígios deixados pelo crime. Alterações no mundo das coisas, derivadas do crime. Exame de corpo de delito é a atividade técnica de exame dos vestígios, para posterior elaboração do laudo.Tal exame é indispensável nas infrações que deixam vestígios, chamadas de crimes não transeuntes, nos termos do art. 158, CPP. Referido artigo menciona o exame direto ou indireto. Direto é o realizado sobre o próprio corpo de delito. Exemplo: exame necroscópico no cadáver. Indireto decorre de um raciocínio realizado a partir de elementos paralelos. Exemplo: ficha médica de um paciente.
 
Nos termos do art. 167, CPP, se desaparecerem os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir a falta de exame de corpo de delito. Para tal providência, porém, não pode o desaparecimento ser imputado ao órgão estatal, como por exemplo na demora na realização do exame ou na falta de requisição pela autoridade.
 
Quanto ao já mencionado exame necroscópico, estabelece nossa lei processual que deve ser ele realizado pelo menos 6 horas após a morte, a não ser que haja evidências dó óbito. Se for preciso realizar a exumação do cadáver a autoridade cuidará das providências para a realização das diligências, devendo o administrador do cemitério apontar o local do sepultamento, sob pena de desobediência.
 
Nas perícias de laboratório, deverão ser guardadas pequenas quantidades do objeto analisado, para eventual realização de nova perícia, se necessária (art. 170, CPP). Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa ou por escalada, os peritos deverão indicar com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado (art. 171, CPP).
 
Quando se tratar de crime de incêndio, os peritos devem verificar a causa e o local em que começou o fogo, o perigo que resultou para a vida e o patrimônio alheio, a extensão do dano e seu valor, bem como todas as outras circunstâncias relevantes (art. 173, CPP).
Para a constatação de lesão corporal grave, pelo afastamento das ocupações habituais por mais de 30 dias, deve ser realizado exame complementar, logo após 30 dias do crime.
 
Interrogatório (arts. 185-196, CPP)
 
É o ato em que o juiz ouve o acusado sobre a imputação a ele dirigida. É meio de prova e meio de defesa, pois nele, o acusado pode exercer a autodefesa, dizendo o que quiser a respeito da imputação que lhe pesa.
 
É conferido, porém, ao acusado o direito de não exercer a autodefesa, sem que isso lhe traga prejuízo (art. 5º, LXIII, CF e art. 186, parágrafo único, CPP).
 
Características do interrogatório:
 
a) ato personalíssimo: só o réu pode ser interrogado;
b) ato oral: não pode ser oferecido por escrito, salvo na hipótese de pessoa muda;
c) ato bifásico: pergunta-se sobre a vida pessoal e sobre os fatos;
c) ato não preclusivo: pode ser realizado a qualquer tempo, antes do trânsito em julgado da decisão (inclusive pode ser repetido).
 
O interrogatório deve ser realizado com a presença de defensor. Tal medida foi inserida em alteração promovida pela Lei nº 10.792/03. Se o réu não tiver defensor, deve ser nomeado um, nem que seja apenas para o ato (ad hoc). Além disso, é assegurado ao réu entrevistar-se com seu defensor antes do interrogatório.
 
As partes poderão, após a inquirição do juiz, pedir esclarecimentos, formulando perguntas que serão avaliadas pelo magistrado, pelos critérios da pertinência e relevância. Se o acusado estiver preso, a regra é ser ele interrogado no estabelecimento prisional em que se encontra, salvo se não houver condições de segurança para os profissionais que até lá deverão se deslocar.
 
Quanto ao interrogatório dos surdos-mudos, deve-se observar a seguinte forma (art. 192, CPP):
 
a) ao surdo serão apresentadas perguntas por escrito e as respostas serão orais;
b) ao mudo, serão feitas perguntas orais e as respostas serão oferecidas por escrito;
c) ao surdo-mudo as perguntas e respostas serão por escrito.
 
Se o interrogando não souber ler ou escrever, bem como se não falar a língua portuguesa, o interrogatório contará com a presença de intérprete.
 
Confissão (arts. 197-200, CPP)
É o reconhecimento da veracidade de um fato alegado em seu desfavor. No Direito Processual Penal, é a admissão da prática de uma infração penal.
 
Espécies:
 
a) simples: o réu penas reconhece a prática delituosa.
b) qualificada: o réu reconhece que praticou o crime, mas alega sem eu favor fato modificativo, impeditivo ou extintivo, do direito de punir do Estado, como excludente de ilicitude.
c) complexa: reconhece vários crimes no mesmo ato.
 
Não há confissão ficta no processo penal. Se o processo correr à revelia, não significa que serão aceitos como verdadeiros os fatos alegados pela acusação.
 
Características da confissão (art. 200, CPP):
 
a) retratabilidade: pode o réu desdizer-se da confissão.
b) divisibilidade: pode ser no todo ou em parte, quanto à imputação.
 
Quanto ao valor probante, a confissão não é mais a “rainha das provas”, como foi por muito tempo chamada. Pelo nosso atual sistema, a confissão não constitui prova plena da culpabilidade do réu. Desse modo, deve ser ela apreciada em conjunto com os demais elementos probatórios.
 
Declarações do ofendido (art. 201, CPP)
 
Sempre que possível o juiz deverá proceder à oitiva do ofendido, por ser ele pessoa apta, em muitos casos, a fornecer informações essenciais em relação ao fato criminoso. Regularmente intimado, se não comparecer poderá ser conduzido coercitivamente.
 
Será indagado sobre as circunstâncias da infração, se sabe quem é o autor e quais as provas que pode indicar. Note-se que não se pode denominar o ofendido de testemunha, porque não o é tecnicamente. Não se toma do ofendido o compromisso de dizer a verdade, o que faz com que não possa ser processado pelo crime de falso testemunho.
 
Testemunhas (arts. 202-225, CPP)
 
São as pessoas estranhas ao processo, que narram fatos de que tenham conhecimento, acerca do objeto da causa.
 
São características da prova testemunhal:
 
a) oralidade: o depoimento é oral. Não pode ser trazido por escrito, mas a lei admite a consulta a apontamentos, conforme o art. 204, CPP;
b) imediação: é o juiz quem pergunta. As perguntas das partes serão feitas ao juiz, que as repassa à testemunha (reperguntas). Este é o sistema presidencialista. A única exceção está no julgamento pelo Tribunal do Júri, onde as partes perguntam diretamente;
c) obrigatoriedade: a testemunha que deixar de comparecer à audiência, será conduzida coercitivamente (art. 218, CPP). Além disso, deve dizer a verdade, sob pena de ser processada por crime de falso testemunho, mesmo que o juiz esqueça de adverti-la (art. 203, CPP);
d) retrospectividade: a testemunha depõe sobre fatos pretéritos, já ocorridos e não faz previsões.
 
Toda pessoa poderá ser testemunha. Estão dispensados de depor, porém, o cônjuge, ascendente, descendente e os afins em linha reta do réu. Eles só serão obrigados a depor caso não seja possível por outro modo obter-se a prova. Neste caso, não se tomará deles o compromisso de dizer a verdade; eles serão ouvidos como informantes do juízo. O mesmo se aplica aos doentes mentais e aos menores de 14 anos.
 
Estão proibidas de depor as pessoas que devam guardar sigilo em razão de função, ministério, ofício ou profissão (art. 207, CPP), salvo se, desobrigados pelo interessado, quiserem dar seu depoimento. O advogado, entende-se, mesmo com o consentimento do titular do segredo, está sempre proibido de depor, pois tem os conhecimentos técnicos necessários para avaliar as consequências da quebra de sigilo.
 
As testemunhas deverão ser ouvidas de per si, de modo que uma não ouça o depoimento da outra, para que não exista a possibilidade de influência. Se o juiz verificar que a presença do réu na sala de audiências intimidará a testemunha, poderá retirá-lo, permanecendo em sala o defensor (art. 217, CPP).
 
A testemunha suspeita de parcialidade ou indigna de fé poderá ser contraditada. O juiz poderá, se for o caso, dispensar a testemunha ou ouvi-la como informante. As testemunha que por doença ou idade não puderem se locomover, serão ouvidas onde estiverem (art. 220, CPP).
 
É permitida a oitivade testemunha por carta precatória. As partes devem ser intimadas da expedição da carta. Tal expedição não suspende o andamento do processo. Mesmo que ela seja devolvida depois do julgamento, será juntada aos autos (art. 222, CPP). Lembre-se que o juízo deprecante deve intimar as partes da expedição da carta precatória, mas o juízo deprecado não está obrigado a intimá-las da designação de audiência - Súmula 273 do Superior Tribunal de Justiça.
 
Número de testemunhas:
 
- processo comum: até 8 (art. 398, CPP)
- processo sumário: até 5 (art. 539, CPP)
- plenário do júri: até 5 (art. 417, § 2º, e 421, parágrafo único, CPP)
- processo sumaríssimo (Lei 9.099/95): até 3
 
Reconhecimento de pessoas e coisas (arts. 226-228)
 
Muitas vezes há necessidade de se efetuar o reconhecimento do réu pela vítima ou por testemunhas do delito. Esse reconhecimento deve atender a algumas regras. Primeiramente a pessoa que vai fazer o reconhecimento deve descrever a pessoa que será reconhecida. Esta será, então, colocada ao lado de outras que com ela tenham semelhança, para que o reconhecedor possa apontá-la, tomando-se o cuidado, se houver receio, para que uma não veja a outra. De tudo o que se passou, lavrar-se-á termo. O mesmo procedimento deve ser observado no que diz respeito e no que couber ao reconhecimento de coisas que tiverem relação com o delito.
 
Muito embora não exista previsão legal, pode haver o reconhecimento fotográfico, mas o resultado, aqui, deve ser avaliado com cautela, diante da maior possibilidade de falhas.
 
Acareação (arts. 229-230, CPP)
 
É o ato processual consistente na colocação frente a frente de duas ou mais pessoas que fizeram declarações distintas sobre o mesmo fato. Pode ser realizada entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado/testemunha e vítima, ou entre vítimas.
 
São seus pressupostos que as declarações já tenham sido prestadas e que sejam eles divergentes sobre ponto relevante da causa. O art. 230, CPP, dispõe a respeito da acareação por precatória, por mais absurdo que pareça.
 
Documentos (arts. 231-238, CPP)
 
Nos termos do Código, são os escritos, instrumentos ou papéis públicos ou particulares, dos quais se possa extrair informações a respeito de um fato. No sentido amplo, documento é qualquer meio ou objeto apto a corporificar uma manifestação humana, como vídeo, fotos, cd.
 
Muito embora a redação da lei processual adote a posição restritiva, devemos aceitar como documentos aqueles descritos em sentido amplo. Instrumento é o documento constituído com a finalidade de servir de prova para o ato ali representando. Exemplo: procuração.
 
Os documentos podem ser:
 
a) públicos: aqueles formados por pessoa investida de função pública. Possuem presunção iuris tantum de autenticidade e veracidade;
b) particulares: aqueles formados por particular
 
Em regra os documentos podem ser juntados em qualquer fase do processo (art. 231, CPP). Dispõe a lei processual, contudo, que não será permitida a juntada de documentos na fase de alegações finais do Júri (art. 406, § 2º, CPP) e no plenário do júri, sem comunicar à outra parte com antecedência mínima de 3 dias (art. 475, CPP).
 
A cópia de documento autenticada terá o mesmo valor que o documento original (art. 232, parágrafo único, CPP). Os documentos juntados aos autos poderão ser desentranhados a pedido da parte, se não houver motivo que justifique sua permanência nos autos (art. 238, CPP).
 
Indícios (art. 239, CPP)
 
É toda circunstância conhecida e provada, a partir da qual, mediante raciocínio lógico, chega-se à conclusão da existência de outro fato.
Em nosso direito, não há hierarquia de provas, logo a prova indiciária é analisada como qualquer outra. Assim, uma sucessão de pequenos indícios pode ensejar condenação, tendo em vista o sistema do livre convencimento motivado do juiz.
 
Busca e apreensão (arts. 240 a 250, CPP)
 
No Título referente às provas e por conter com elas relação, o Código de Processo Penal disciplina a busca e a apreensão. São providências que têm por finalidade procurar e apreender pessoas e coisas que tenham relação com o processo. Muito embora sejam tratadas em conjunto, são providências diversas. A busca poderá ser domiciliar ou pessoal.
 
Terá lugar a busca domiciliar quando fundadas razões a autorizarem, para (art. 240, CPP):
 
a)prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meio criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato (hipótese de constitucionalidade bastante discutida na doutrina, posicionando-se a corrente majoritária pela inconstitucionalidade da norma);
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
 
A busca domiciliar está sujeita a determinadas regras impostas pelo Código e conjugadas a garantias previstas na Constituição da República. Só poderá ela ser:
 
a) durante o dia, com consentimento do morador, com ou sem mandado judicial;
b) durante o dia, sem autorização do morador, mas com mandado judicial;
c) durante a noite, com consentimento do morador, com ou sem mandado judicial;
d) durante o dia ou a noite, em razão de flagrante delito, com ou sem consentimento do
morador.
 
Nas hipóteses em que não há consentimento do morador, os executores do mandado deverão mostrá-lo e lê-lo ao morador, ou a quem o represente, intimando-o a abrir a porta (art. 245, caput, CPP). O mandado deverá conter:
 
a) indicação da casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador, ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa ou sinais que a identifiquem;
b) menção ao motivo e fins da diligência;
c) assinatura do escrivão e do juiz competente;
 
Se o morador não atender à ordem, a porta poderá ser arrombada, entrando-se à força. Da mesma forma, será possível o emprego da força contra coisa existente dentro da casa, para descobrir o que se procura, havendo resistência do morador. Se a pessoa ou coisa que se procura é determinada, o morador será intimado a mostrá-la. Assim que descoberta, será apreendida, se esse for o fim da busca. De tudo será lavrado auto circunstanciado.
 
Caso o morador não esteja em casa, os agentes entrarão na casa mediante arrombamento, intimando-se um vizinho para acompanhar a diligência, se houver e estiver presente.
 
Já a busca pessoal é aquela que ocorre no corpo da pessoa, vestes ou acessórios que traga consigo. Ela será possível quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos relacionados a infração penal. Nestas hipóteses ela independerá de mandado e também quando houver fundada suspeita de que a pessoa porte objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando for determinada no curso de busca domiciliar (art. 244, CPP). A busca em mulher será feita por outra mulher, se não implicar em retardamento ou prejuízo da diligência (art. 249).