Apelação peça

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO........
Processo Crime nº.....
Diogo, já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, que lhe move o Ministério Público, por seu advogado que esta subscreve, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor, tempestivamente, com fundamento no art. 593, inciso I, do Código de Processo Penal, pelas razões que passa a expor.
RECURSO DE APELAÇÃO 	
À sentença condenatória proferida nos autos, requerendo o recebimento da presente inconformidade e a abertura de prazo para apresentação das razões do apelo, no prazo do art. 600 do Código de Processo Penal.
Local, data
Advogado – OAB/nº
APELANTE: DIOGO
APELADO:
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
COLENDA CÂMARA
EMÉRITOS JULGADORES
RAZÕES DE APELAÇÃO
DOS FATOS
O Ministério Público ofereceu denúncia contra DIOGO, pela suposta prática do delito tipificado no artigo 150 do Código Penal em concurso material com o crime previsto no artigo155, § 4º, também do Código Penal.
Segundo a denúncia, no dia 11 de novembro de 2012 o acusado teria pulado o muro de três metros que guarnecia a residência da vítima e ingressou clandestinamente na residência tendo subtraído diversos pertences e valores, a saber: 3 anéis de ouro, 2 relógios de ouro, 2 aparelhos de telefone celular, 1 notebook e R$ 500,00 em espécie, totalizando R$ 9.000,00. 
A denúncia foi recebida em........
O réu foi citado em ......
Apresentado resposta à acusação .....
Na audiência de instrução e julgamento realizada no dia 29/08/2013 foram inquiridas duas testemunhas da acusação e interrogado o réu, que exerceu o direito ao silêncio.
Encerrada a instrução processual, o Ministério Público em alegações finais orais exibiu cópia de sentença prolatada, em desfavor do acusado, cerca de uma semana antes, sem ter transitado em julgado, onde o acusado foi condenado pela prática do crime de estelionato. 
A defesa apresentou alegações finais orais limitando-se a falar do princípio de inocência.
O MM. magistrado de primeira instância julgou procedente a
denúncia, CONDENANDO o réu às sanções correspondentes pela prática do crime de violação de domicílio (art. 150 do CP) em concurso material com o crime de furto qualificado pela escalada (art. 155, §4º, II, do CP), tendo como agravante a reincidência. Por consequência aplicou-lhe uma pena privativa de liberdade de 4 anos e 40 dias de reclusão meses de detenção, em regime inicial semiaberto e multa à proporção de 1/30 do salário mínimo. 
Inconformada, a defesa apelou.
FUNDAMENTAÇÃO 
Com a devida vênia do magistrado de primeira instância, merece reforma a sentença ora recorrida, pois os elementos reunidos nos autos não se mostram suficientes para sustentar a condenação, conforme se passa a expor:
a) Da reincidência
Dispõe o Art. 63 do CP que:
“Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.”
Nota-se que ao apresentar suas alegações finais orais o Ministério Público exibiu cópia de sentença prolatada sem ter transitado em julgado definitivo, logo não há o que se falar em reincidência. 
Verifica-se que o réu não possuía condenação transitada em julgado na data da prática do fato delitivo em apuração, devendo-se impor o afastamento da reincidência e seus efeitos.
Vejamos a jurisprudência:
APELAÇÃO. DELITO CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO IMPRÓPRIO. PRELIMINAR. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO FORMAL. A defesa alega nulidade pela ausência de reconhecimento formal do réu, prova importante para o esclarecimento da autoria delitiva. Sem razão. Isso porque, segundo a prova dos autos, o acusado era pessoa conhecido da vítima, pois morava nas proximidades. O ofendido, inclusive, afirmou que conhecia o assaltante desde criança, além dele ser conhecido na região pela prática de furtos. Portanto, desnecessária a instauração do procedimento recognitivo previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal, que somente tem espaço quando o ofendido não consegue individualizar o agente. Preambular rechaçada. MÉRITO. Materialidade e autoria plenamente comprovadas. A prova dos autos demonstra que o acusado subtraiu um transformador da empresa e foi flagrado pelo guarda, oportunidade em que se valeu de violência e/ou grave ameaça, desferindo uma facada contra o ofendido, que somente acabou rasgando a roupa do ofendido, sem causar-lhe lesões corporais. Conjunto probatório que autoriza a condenação. PALAVRA DA VÍTIMA. Em crimes desta natureza, a palavra da vítima possui valor probante a ensejar decreto condenatório, especialmente quando inexiste qualquer motivo para duvidar de sua credibilidade. DESCLASSIFICAÇÃO. Descabe a desclassificação do fato para o delito de furto ou outro crime de menor gravidade, pois restou comprovado, de forma cristalina, ter o réu exercido grave ameaça, consistente no uso/investida de uma arma branca, contra a vítima no contexto da subtração. A prova demonstra que a vítima, ao flagrar o réu com o transformador, foi logo atingida com uma facada, que lhe rasgou apenas a roupa, o que foi feito pelo agente para “assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro” - delito de roubo impróprio (artigo 157, § 1º, do Código Penal). DOSIMETRIA DA PENA. Pena-base. Mantida a valoração negativa dos antecedentes do réu, pois condenações por fatos anteriores, ainda que com trânsito em julgado posterior (no curso da respectiva ação penal), podem fundamentar a exasperação da pena-base como maus antecedentes. Basilar reduzida para 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Na segunda fase, afastada a agravante da reincidência, na medida em que a condenação no processo n.º 018/2130005125-4 transitou em julgado em 22.02.2016, ou seja, em data posterior ao cometimento do delito aqui apurado (06.03.2014), não sendo apta a configurar a agravante do artigo 61, inciso I, do Código Penal. Ausentes causas de aumento ou de diminuição, a sanção vai fixada em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. PENA DE MULTA. Sanção pecuniária fixada em 15 (quinze) dias-multa, à razão unitária mínima legal. A defesa requer o afastamento da pena de multa, sob o argumento de que o recorrente não detém condições financeiras para suportar os valores fixados. Todavia, a pena de multa é uma das espécies de sanção prevista para o delito do artigo 157 do Código Penal, sendo incabível sua isenção, pois, do contrário, estar-se-ia violando o princípio constitucional da legalidade. SUBSTITUIÇÃO. Diante do quantum da sanção e da natureza do delito, descabida a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (artigo 44 do Código Penal) ou a suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal). PREQUESTIONAMENTO. O Juiz ou o Tribunal não estão obrigados a referir todos os fundamentos legais de possível aplicação à espécie para fundamentar a decisão, bastando que ela esteja devidamente justificada, conforme se deflui do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Na hipótese concreta, embora possa não fazer referência expressa a todas as normas suscitadas pelo apelante, a decisão aprecia a questão posta em juízo na sua integralidade, fundamentando-a adequadamente. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.(Apelação Criminal, Nº 50009057420188210018, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em: 17-03-2023) (grifo nosso)
Desta forma a defesa requer que seja reconhecida o afastamento da reincidência, e, por consequência, a redução da pena e alteração do regime prisional.
b) Do concurso material
Para cometer a suposto crime de furto qualificado, a violação de domicílio foi o meio necessário para se atingir a finalidade delitiva, pois sem adentrar a residência não teria sido possível furtar os objetos. Logo, o delito de violação de domicílio deve ser absorvido pelo delito de furto qualificado. 
No entenderde Rogério Grecco, pode-se falar em princípio da consunção nas seguintes hipóteses: i) quando um crime é meio necessário ou normal fase de preparação ou de execução de outro crime; ii) nos casos de antefato ou pós-fato impunível. Antefato impunível seria a situação antecedente praticada pelo agente a fim de conseguir levar a efeito o crime por ele pretendido inicialmente e que, sem aquele, não seria possível.
Assim, requer que seja afastado a condenação pela violação de domicílio, pois verificado que foi a violação de domicílio era meio necessário para o crime de furto na residência. 
c) Da diminuição da pena e alteração do regime inicial
Afastada a reincidência pelos fatos expostos no tópico “a” e a absorção do delito de violação de domicílio, o acusado deverá ter sua pena diminuída no mínimo legal, implicando na alteração do regime de detenção para o aberto. 
Assim, a Súmula 440 do STJ estabelece que: 
“Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.”
DO PEDIDO
Ante todo o exposto, requer:
a) o afastamento da agravante da reincidência e a absorção do crime de violação de domicílio.
b) a condenação na pena mínima e subsidiariamente a fixação do regime de cumprimento de pena na modalidade aberta.
Diante do exposto requer-se o recebimento, processamento e provimento da presente apelação nos termos postulados acima.
Termos em que,
Pede deferimento.
Local, 03/09/2013
Advogado – OAB/nº