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DIREITO CIVIL II Profa. Ma. Caroline Vargas Barbosa profcarol.vargas@gmail.com RESPONSABILIDADE CIVIL (INDIRETA E RESPONSABILIDADE PROFISSIONAL) Conforme demonstrado, a responsabilidade subjetiva constitui regra geral em nosso ordenamento jurídico, baseada na teoria da culpa. Dessa forma, para que o agente indeniza, ou seja, para que responda civilmente, é necessária a comprovação da sua culpa genérica, que inclui o dolo (intenção de prejudicar) e a culpa em sentido estrito (imprudência, negligência e imperícia).Por isso, em regra e no plano civil e processual, a ação de responsabilidade civil vai ser apurada em duas fases. No entanto, verificamos que haverão casos em que será considerada a responsabilidade objetiva, chamamos então de responsabilidade civil indireta ou objetiva por atos de terceiros. A RESPONSABILIDADE CIVIL INDIRETA OU COMPLEXA OCORRE QUANDO O RESPONSÁVEL PELA REPARAÇÃO DO DANO É PESSOA DISTINTA DA CAUSADORA DIRETA DA LESÃO. 4.1 SOLIDARIEDADE E SUBSIDIARIEDADE. Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação. O instituto da SOLIDARIEDADE assegura ao credor a possibilidade de escolher se quer demandar contra todos os devedores ou contra qualquer deles. Trata-se de uma faculdade dirigida a vítima do dano. Há casos em que, mesmo podendo exigir de apenas um dos coobrigados a prestação inteira, o credor não terá a inteira liberdade de escolha entre as pessoas de quem possa obter o cumprimento, devendo observar uma ordem de preferência. Assim, primeiro deverá postular o pagamento perante um ou alguns dos coobrigados para, somente em caso de não obter êxito perante estes, poder voltar-se contra os demais coobrigados. Estes últimos serão, assim, apenas secundariamente responsáveis. Diz-se, por isso, que sua responsabilidade é subsidiária, ou seja, só poderá ser invocada uma vez que exauridas as forças dos patrimônios dos responsáveis principais. Quando há a aplicação da RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA o credor pode escolher se vai postular judicialmente contra um devedor ou todos simultaneamente. A responsabilidade SUBSIDIÁRIA é, espécie de responsabilidade solidária já que possibilita a responsabilização de quem não foi o causador do dano. Do exposto, destaca-se que a principal e crucial diferença entre a responsabilidade solidária e a subsidiária é a ordem de preferência. DIREITO CIVIL II Profa. Ma. Caroline Vargas Barbosa profcarol.vargas@gmail.com Quando ocorre a aplicação da RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA, o credor tem que respeitar a ordem de preferência imposta judicialmente, pois, só poderá requerer a execução contra o responsável subsidiário se o devedor principal não quitar sua obrigação. Importante é ressaltar que, tanto a Responsabilidade solidária quanto a subsidiária só podem ser aplicadas nos casos expressamente previstos em lei, ou no contrato. NÃO SE PRESUME DECORRE DA LEI OU DA VONTADE ENTRE AS PARTES 4.2 FATO DE TERCEIRO Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições1; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. Existem casos em que os CAUSADORES do dano NÃO RESPONDEM por eles. Isso acontece por que se apenas estes fossem responsáveis pela indenização, muitas situações não seriam ressarcidas. Por este motivo, a lei admite que outras pessoas - que não sejam as causadoras do dano - sejam responsabilizadas pelo prejuízo causado, trata-se da responsabilidade civil por fato alheio. Estas pessoas indiretamente respondem pelos danos causados por outras, por que a lei determina que serão sobre elas que deverá recair a responsabilidade. Especificamente, no que se refere ao inciso I, temos: Enunciado n. 450, V JDC: Considerando que a responsabilidade dos pais pelos atos danosos praticados pelos filhos menores é objetiva, e não por culpa presumida, ambos os genitores, no exercício do poder familiar, são, em regra, solidariamente responsáveis por tais atos, ainda que estejam separados, ressalvado o direito de regresso em caso de culpa exclusiva de um dos genitores. Não podemos esquecer também do recente Estatuto da Pessoa com Deficiência que alterou as capacidades, consagrando a plena capacidade civil e possibilidade de responsabilização das pessoas com deficiência. E ainda, no que se refere ao inciso III, temos a Reforma Trabalhista que consagrou a responsabilidade fracionada de todos os envolvidos na proporção do que tenham contribuído para o dano, 1 TUTOR E CURADOR PELOS PUPILOS E CURATELADOS, QUE SE ACHAREM NA MESMA CONDIÇÃO: tutela e curatela são institutos de caráter protetivo da incapacidade. Essa responsabilidade somente se inicia com o ato de nomeação. Se o tutelado ou curatelado estiver internado em manicômio, o tutor ou curador não poderá ser responsabilizado, porque o artigo fala NA MESMA CONDIÇÃO, e isso quer dizer que o tutelado ou curatelado deve estar sob a sua autoridade e companhia. DIREITO CIVIL II Profa. Ma. Caroline Vargas Barbosa profcarol.vargas@gmail.com podendo haver responsabilização do trabalhador. A súmula 341 do STF caiu porque o empregador é responsável OBJETIVAMENTE, e não por presunção de culpa “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”. Outrossim, temos: Enunciado n. 191, III JDC: A instituição hospitalar privada responde, na forma do art. 932, III, do Código Civil, pelos atos culposos praticados por médicos integrantes de seu corpo clínico. Súmula 492, STF: A empresa locadora de veículos responde, civil e solidariamente com o locatário, pelos danos por este causados a terceiro, no uso do carro locado. Em geral o fato de terceiro exclui o nexo. Mas, há um caso em que a jurisprudência afasta a exclusão da responsabilidade, quando se tratar de transporte. Há súmula do STF (187) que proíbe a alegação de fato de terceiro por empresa transportadora. “187 - A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva”. Nesses casos, será aplicada a TEORIA DO RISCO-CRIADO que consiste na responsabilização independente de culpa do terceiro, mas será apurada a culpa do agente praticante. Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. Nesse sentido, ainda temos: Enunciado n. 451, V JDC: A responsabilidade civil por ato de terceiro funda-se na responsabilidade objetiva ou independente de culpa, estando superado o modelo de culpa presumida. Ainda, nesse quesito é importante lembrar do direito de regresso, salvo se o causador do dano for seu descendente, absoluta ou relativamente incapaz (por uma questão de proteção às relações familiares). Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.Enunciado n. 44, IJDC: Na hipótese do art. 934, o empregador e o comitente somente poderão agir regressivamente contra o empregado ou preposto se estes tiverem causado dano com dolo ou culpa. Note-se que, no caso do incapaz, por força do artigo 928, a sua responsabilidade é SUBSIDIÁRIA, alcançando o menor e o maior incapaz, sendo que em relação às outras hipóteses do artigo 932 (incisos III a V), trata-se de SOLIDARIEDADE. Somente essa interpretação permite a compatibilização entre os diversos dispositivos do CC/02. Outra regra relevante está no artigo 933, que diz: as pessoas indicadas nos incisos do artigo 932, ainda que NÃO HAJA CULPA DE SUA PARTE, DIREITO CIVIL II Profa. Ma. Caroline Vargas Barbosa profcarol.vargas@gmail.com responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos, ou seja, trata-se de RESPONSABILIDADE OBJETIVA. 4.3. FATO DA COISA. O CC/2002, embora tenha mantido a responsabilidade subjetiva, optou pela responsabilidade objetiva em hipóteses tais como: abuso de direito (art. 187), o exercício de atividade de risco ou perigosa (parágrafo único do 927), danos causados por produtos (art. 931), responsabilidade pelo fato de outrem (art 932, c/c o artigo 933), responsabilidade pelo fato da coisa e do animal (art. 936,937 e 939), responsabilidade dos incapazes (art 928), dentre outras. a) Responsabilidade Objetiva por danos causados por animal Ou seja, o dono ou detentor do animal ressarcirá os danos causados, salvo se provar culpa da vítima ou força maior (excludentes do dever de indenizar). A doutrina majoritária também adota o caso fortuito (evento totalmente imprevisível). Ponto importante a ser ressaltado é que se o dano ocorrer com o detentor do animal havendo dono, ambos respondem de forma solidária. Por fim, temos: Enunciado n. 452, V JDC: A responsabilidade civil do dono ou detentor de animal é objetiva, admitindo-se a excludente do fato exclusivo de terceiro. b) Responsabilidade objetiva por danos causados por ruína de prédio ou construção Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. Trata-se de responsabilidade objetiva desde que evidenciado o mau estado de conservação do edifício ou construção (muito embora a doutrina majoritária entende que seria dispensável), diante de um risco criado ou risco proveito, o que depende do caso concreto. Confirmando essa premissa, temos: Enunciado n. 556, VI JDC: A responsabilidade civil do dono do prédio ou construção por sua ruína, tratada pelo art. 937 do CC, é objetiva. A grande maioria das situações que envolvem a queda de edifício tem tido aplicação a responsabilidade objetiva por força do Código do Consumidor. Os proprietários do edifício podem ser Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior. DIREITO CIVIL II Profa. Ma. Caroline Vargas Barbosa profcarol.vargas@gmail.com considerados consumidores direitos, enquanto que os moradores e outras vítimas do evento de consumo serão consumidores indiretos, por equiparação (art. 17, CDC). Ex.: Palace II. c) Responsabilidade objetiva por danos oriundos de coisas lançadas dos prédios (defenestramento) Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido. Trata-se da responsabilidade chamada de effusis et dejectis, que significa a responsabilidade por coisa líquidas ou sólidas que caem. A responsabilidade é de quem habita e não do proprietário. Se a pessoa não souber de que unidade partiu o projétil a responsabilidade é de todo o condomínio, com base na TEORIA DA CAUSALIDADE ALTERNATIVA, excluindo-se os blocos ou fachadas por onde seria impossível o arremesso. Assim: Enunciado n. 557, VI JDC: Nos termos do art. 938 do CC, se a coisa cair ou for lançada de condomínio edilício, não sendo possível identificar de qual unidade, responderá o condomínio, assegurado o direito de regresso. d) Responsabilidade objetiva pelos produtos postos em circulação No CDC, a responsabilidade é OBJETIVA pelo FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO e está prevista e será aplicada quando houver a relação de consumo. Já o artigo 931 terá aplicação quando não estiver caracterizada a relação de consumo. e) Responsabilidade objetiva no contrato de transporte Art. 750. A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa; termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado. Mesmo não havendo previsão expressa quanto à responsabilidade independente de culpa, não há dúvidas quanto a natureza jurídica. Posicionamento majoritário da doutrina e na jurisprudência com analogia ao CDC. Outrossim, o CC/2002, prevê: Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação. Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade. Parágrafo único. É lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização. DIREITO CIVIL II Profa. Ma. Caroline Vargas Barbosa profcarol.vargas@gmail.com Ainda, asseverando essa compreensão temos: Art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva. Súmula 187, STF: A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva. No entanto, se o transporte for gratuito ou benévolo, não incidirá responsabilidade objetiva (mas poderá ter a subjetiva se comprovado dolo ou culpa): Art. 736. Não se subordina às normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia. Parágrafo único. Não se considera gratuito o transporte quando, embora feito sem remuneração, o transportador auferir vantagens indiretas. Ou seja, transportes compartilhados como Uber e outros aplicativos de caronas tem vantagem indireta então não se enquadram nesse quesito. No entanto, houve posicionamento quanto a emissão de passagens aéreas como cortesias, nesse sentido: Enunciado 559, VI JDC: Observado o Enunciado 369 do CJF, no transporte aéreo, nacional e internacional, a responsabilidade do transportador em relação aos passageiros gratuitos, que viajarem por cortesia, é objetiva, devendo atender à integral reparação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais. 5. RESPONSABILIDADE PROFISSIONAL 5.1. OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO. a) Obrigações de meio: A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga a empreender sua atividade, sem garantir, todavia, o resultado esperado. Nas obrigações de meio, assim como as obrigações de resultado, aferisse o descumprimento das obrigações compactuadas. Para algumas basta o credor demonstrar que houve descumprimento do devedor no adimplemento, não necessariamente se houve culpa (noção de responsabilidade). Obs.: o STJ entende que a obrigação assumida pelos médicos são, em regra, de meio, com exceção das cirurgias plásticas estéticas, que se caracterizam como obrigação de resultado CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL - OBRIGAÇÃO MÉDICA: DE MEIO E NÃO DE RESULTADO - NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE EVENTO E CONDUTA: NÃO COMPROVADOS - INDENIZAÇÃO:IMPROCEDENTE - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1 - O INSUCESSO DE TRATAMENTO MÉDICO NÃO AUTORIZA INDENIZAÇÃO DE PERDAS E DANOS, QUE OCORRERIA, SE A LESÃO OU MORTE DO PACIENTE RESULTAR DE MANOBRA CULPOSA OU DOLOSA DO MÉDICO. 2 - A ASSISTÊNCIA MÉDICO-CIRÚRGICA DÁ-SE POR MEIO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, NO QUAL A OBRIGAÇÃO ASSUMIDA É DE MEIO E NÃO DE RESULTADO. (TJ-DF - AC: 5104698 DF, Relator: JOÃO MARIOSA, Data de Julgamento: 04/10/1999, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: DJU 01/12/1999 Pág. : 42) Ementa: Contrato de serviços advocatícios. Obrigação de meio. Teoria da perda de uma chance. Cerceamento de defesa. 1 - O julgamento antecipado da lide, quando a questão é exclusivamente de direito ou, sendo de direito e de fato, não existir a necessidade de outras provas, não leva a cerceamento de defesa. 2 - No contrato de prestação de serviços advocatícios a DIREITO CIVIL II Profa. Ma. Caroline Vargas Barbosa profcarol.vargas@gmail.com obrigação é de meio e não de resultado. Ao aceitar a causa, o advogado obriga-se a conduzi-la com toda a diligência. Não se obriga, contudo, a resultado certo. 3 – A teoria da perda de uma chance preconiza que quando houver uma probabilidade suficiente de ganho da causa, o responsável pela frustração deve indenizar o interessado. Se a ação se fundar em mero dano hipotético não cabe reparação. 4 – Honorários fixados em valor elevado reclamam redução. 5 – Apelação provida em parte. (TJ-DF - Apelação Cível APC 20140110473337 (TJ-DF) Data de publicação: 16/02/2016 Relator(a): JAIR SOARES Julgamento:03/02/2016 Órgão Julgador: 6ª Turma Cível) Ementa: Danos morais e materiais. Responsabilidade civil. Tratamento odontológico. Obrigação de meio. Culpa. Prova. 1 – A responsabilidade do dentista, subjetiva, pressupõe, além da conduta, do resultado e do nexo de causalidade, a demonstração da culpa ( CDC , art. 14 , § 4º ). 2 - Se o profissional deixa de solicitar exames complementares necessários ao correto diagnóstico e, realizado procedimento por duas vezes, demora a concluir o tratamento por motivos pessoais, deve reparar os danos advindos da sua conduta. 3 - Dano moral só há quando o ilícito é capaz de repercutir na esfera da dignidade da pessoa. Mero inadimplemento contratual, caracterizado por serviço defeituoso, não causa ofensa à honra subjetiva ou objetiva da contratante. 4 – Apelação provida em parte. (TJ-DF - Apelação Cível APC 20141010029367 (TJ-DF) Data de publicação: 21/10/2015 Relator(a): JAIR SOARES Julgamento: 14/10/2015 Órgão Julgador: 6ª Turma Cível) Ementa: CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO. EXAME MÉDICO. RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL LIBERAL. OBRIGAÇÃO DE MEIO. APURAÇÃO DE CULPA. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. AUSÊNCIA. 1. A responsabilidade do médico, profissional liberal, tem natureza subjetiva, sendo necessária a prova de ter agido com imperícia, imprudência ou negligência. 2. Ausente a verificação de erro médico, inviável atribuir ao Estado o dever de indenizar por danos morais e materiais. 3. Recurso desprovido. (TJ-DF - Apelação Cível APC 20100111648279 (TJ-DF) Data de publicação: 20/08/2015 Relator(a): MARIO-ZAM BELMIRO Julgamento: 05/08/2015 Órgão Julgador: 2ª Turma Cível) Ementa: APELAÇÃO - DANOS MATERIAIS E MORAIS - CIRURGIA DE LAQUEADURA - OBRIGAÇÃO DE MEIO - GRAVIDEZ POSTERIOR - ILÍCITO INDENIZÁVEL - PRESSUPOSTOS LEGAIS - AUSÊNCIA. Realizada cirurgia de laqueadura tubária sob informação prévia da paciente de que o procedimento padece de eficácia absoluta, não há falar-se em responsabilidade do nosocômio e do médico cirurgião pela superveniência de gestação, portanto, em ilícito passível de reparação material e moral, notadamente quando a imperícia profissional, embora alegada, não encontra lastro probatório. (TJ- MG - Apelação Cível AC 10290030013541001 MG (TJ-MG) Data de publicação: 30/03/2015 Relator(a): Saldanha da Fonseca Julgamento: 25/03/2015 Órgão Julgador: Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL). b) Obrigação de resultado: Nesta modalidade obrigacional, o devedor se obriga não apenas a empreender a sua atividade, mas, principalmente, a produzir o resultado esperado pelo credor. Quando a obrigação é de resultado, o devedor dela se exonera somente quando o fim prometido é alcançado de fato. Não o sendo, é considerado inadimplente, devendo responder pelos prejuízos decorrentes do insucesso. Exemplo clássico de obrigação dessa natureza é a assumida pelo transportador, que promete tacitamente, ao vendedor o bilhete, levar o passageiro são e salvo a seu destino. Ementa: RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. COMPANHIA AÉREA. CONTRATO DE TRANSPORTE. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MORAIS. ATRASO DE VOO. SUPERIOR A QUATRO HORAS. PASSAGEIRO DESAMPARADO. PERNOITE NO AEROPORTO. ABALO PSÍQUICO. CONFIGURAÇÃO. CAOS AÉREO. FORTUITO INTERNO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. 1. Cuida-se de ação por danos morais proposta por consumidor desamparado pela companhia aérea transportadora que, ao atrasar desarrazoadamente o voo, submeteu o passageiro a toda sorte de humilhações e angústias em aeroporto, no qual ficou sem assistência ou informação quanto às razões do atraso durante toda a noite. 2. O contrato de transporte consiste em obrigação de resultado, configurando o atraso manifesta prestação inadequada. 3. A postergação da viagem superior a quatro horas constitui falha no serviço de transporte aéreo contratado e gera o direito à devida assistência material e informacional ao consumidor lesado, independentemente da causa originária do atraso. 4. O dano moral decorrente de atraso de voo prescinde de prova e a responsabilidade de seu causador opera-se in re ipsa em virtude do desconforto, da aflição e dos transtornos suportados pelo passageiro. 5. Em virtude das especificidades fáticas da demanda, afigura-se razoável a fixação da verba indenizatória por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 6. Recurso especial provido. (STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1280372 SP 2011/0193563-5 (STJ) Data de publicação: 10/10/2014 Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA Julgamento: 07/10/2014 Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA) Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CIRURGIA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. ARTIGOS ANALISADOS: 6º, VIII, E 14 , § 4º , DO CDC . 1. Ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais, ajuizada em 14.09.2005. Dessa DIREITO CIVIL II Profa. Ma. Caroline Vargas Barbosa profcarol.vargas@gmail.com ação foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 25.06.2013. 2. Controvérsia acerca da responsabilidade do médico na cirurgia estética e da possibilidade de inversão do ônus da prova. 3. A cirurgia estética é uma obrigação de resultado, pois o contratado se compromete a alcançar um resultado específico, que constitui o cerne da própria obrigação, sem o que haverá a inexecução desta. 4. Nessas hipóteses, há a presunção de culpa, com inversão do ônus da prova. 5. O uso da técnica adequada na cirurgia estética não é suficiente para isentar o médico da culpa pelo não cumprimento de sua obrigação. 6. A jurisprudência da 2ª Seção, após o julgamento do Reps 802.832/MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 21.09.2011, consolidou-se no sentido de que a inversão do ônus da prova constitui regra de instrução, e não de julgamento. 7. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1395254 SC 2013/0132242-9 (STJ) Data de publicação: 29/11/2013 Relator(a):Ministra NANCY ANDRIGHI Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA) 5.2. RESPONSABILIDADE DO MÉDICO E OUTROS PROFISSIONAIS DA SAÚDE. Em primeiro lugar, partindo-se da premissa de que o paciente sempre procura o médico por conta da sua experiência profissional,é inarredável que a responsabilidade dele só possa ser aferida do ponto de vista subjetivo, nos termos do art. 14, §4º do CDC. Isto quer dizer que o médico só será responsabilizado por eventual dano quando demonstrada sua negligência, imperícia ou imprudência, bem como quando faltar com seu dever de informação. Logo, dada a natureza subjetiva da responsabilidade do médico, caberia ao paciente fazer prova de que o médico agiu culposamente ou que incorreu em vício de informação. Salvo, os médios cirurgiões plásticos, como vimos anteriormente. Segundo o entendimento do STJ, a relação entre médico e paciente é CONTRATUAL e encerra, de modo geral, OBRIGAÇÃO DE MEIO, salvo em casos de cirurgias plásticas de natureza exclusivamente estética (REsp 819.008/PR). 5.3. RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO. Quem exerce certa profissão deve se comportar dentro de certos parâmetros exigidos para o ofício. O desvio desses parâmetros, ao ocasionar danos, interessa ao dever de indenizar. A presunção a ser seguida é que qualquer pessoa que exerça uma profissão deve conhecer os meandros necessários para fazê-lo a contento. No tocante à responsabilidade do advogado, entre nós ela é contratual e decorre especificamente do mandato. As obrigações do advogado consistem em defender a parte em juízo e dar- lhe conselhos profissionais. A responsabilidade do advogado, na área litigiosa, é de uma obrigação de meio. O advogado está obrigado a usar de sua diligência e capacidade profissional na defesa da causa, mas não se obriga pelo resultado, que sempre é falível e sujeito às vicissitudes intrínsecas ao processo. Em síntese, o advogado deve responder por erros de fato e de direito cometidos no desempenho do mandato. 5.4 RESPONSABILIDADE DE OUTROS PROFISSIONAIS. a) Marco Civil (Lei 12.965/2014) e a responsabilidade dos provedores: DIREITO CIVIL II Profa. Ma. Caroline Vargas Barbosa profcarol.vargas@gmail.com Art. 18. O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros. Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário. b) Obrigação de Resultado ou meio de sites de relacionamento como Tinder? c) Obrigação do Tatuador2 x Obrigação médica da remoção da tatuagem Uma tatuagem é considerada uma prestação de serviço como outra qualquer. Um desenho torto, uma cor borrada, a falta de letras ou um detalhe não solicitado podem caracterizar má execução do serviço, com base no Código de Defesa do Consumidor, sendo considerada uma obrigação de resultado. No entanto, a remoção da tatuagem, embora tenha cunho estético direto ou indireto, é de alto risco de deformações, sendo nestes casos considerada obrigação meio. RECURSO ESPECIAL Nº 1.322.178 - SP (2012/0089006-0) RELATOR : MINISTRO RAUL ARAÚJO DECISÃO Trata-se de recurso especial, interposto por xx, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, contra acórdão, assim ementado (e-STJ, fl. 618): Ação indenizatória - Prestação de serviços médicos - obrigação de meio e não de resultado - Sequelas decorrentes do procedimento - Previsibilidade - Laudo pericial concludente - Ausência de descumprimento do contrato - Recurso improvido. Na petição recursal, o recorrente, além de dissídio interpretativo, aponta contrariedade aos arts. 6º, IV, a Lei n. 8.078, de 1990. Em suas razões, o recorrente alega propaganda enganosa, por revista de grande circulação, ao se oferecer tratamento estético para retirada de tatuagem que o deixou com sequelas. É o relatório. Decido. A pacífica jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a cirurgia exclusivamente estética é uma obrigação de resultado, existindo um comprometimento do contratado quanto a um resultado específico, que constitui o cerne da própria obrigação. (...) A cirurgia estética é uma obrigação de resultado, pois o contratado se compromete a alcançar um resultado específico, que constitui o cerne da própria obrigação, sem o que haverá a inexecução desta. Na espécie, as instância ordinárias narram que o recorrente buscou tratamento para retirada de tatuagem de tamanho médio, de complexa pigmentação, tendo sido submetido ao 2 ESTÚDIO DE TATUAGEM É CONDENADO POR DANO ESTÉTICO (publicado em 27/06/2012) A Juíza da 17ª Vara Cível de Brasília condenou a Musashi Tatoo Clinic a pagar a título de dano material a importância de R$ 694,85, e a quantia de R$ 5 mil a título de danos morais sofridos por mulher, devido a dano estético. Afirmou a autora ser adepta da cultura da tatuagem, contando com mais de doze tatuagens no corpo, e que sempre comparece a diversos eventos e feiras especializadas no assunto em várias localidades no país. Em um deles conheceu o tatuador da Musashi Tatoo Clinic, que se ofereceu para confeccionar uma tatuagem em troca da participação da autora em outro evento. Na clínica o tatuador fez uma tatuagem, de15 cm, na coxa esquerda da autora, tendo ela seguido as medidas necessárias para a correta cicatrização, com constante assepsia e aplicação de curativos. Passados quase 10 dias, percebeu que as dores do ferimento não cessavam e estavam se tornando insuportáveis, adquirindo o ferimento cor arroxeada e secreção. Ela resolveu então procurar o tatuador, mas ele se esquivou de qualquer responsabilidade, inclusive sob a ameaça de expulsá-la do local. As feridas evoluíram para um quadro infeccioso gravíssimo, precisando, inclusive, ser internada as pressas em um hospital, ocasião em que o médico plantonista informou que a infecção teria alcançado seus órgãos vitais. Relatou que foi obrigada a se afastar dos estudos e trabalho que, naquela ocasião era temporário, e necessitou de acompanhamento médico hospitalar, com a conseqüente realização de exames e aquisição de remédios. Sustentou ter sido vítima de erro profissional na execução da tatuagem, seja pela má qualidade das tintas, seja pela falta de higiene e técnica do tatuador. O tatuador apresentou contestação na qual alegou que todo o equipamento utilizado para a tatuagem era de propriedade exclusiva da clínica. Argumentou que a autora não comprovou imperícia, negligência e imprudência do réu. Disse que durante todo o procedimento utilizou luvas, máscaras e materiais descartáveis, sendo certo que o estúdio detém todos os métodos corretos para esterilização dos utensílios, bem como utiliza materiais de primeira linha para realização dos trabalhos, inclusive possui todos os documentos necessários ao funcionamento. Afirmou que a autora não comprovou os alegados danos suportados. Acrescentou que a pagou R$ 200 à autora, sensibilizado com sua situação. O estúdio de tatuagem não apresentou defesa. O laudo do IML apontou a presença de lesões na região da tatuagem, lesões que evoluíram com infecção e formação de úlceras, que resultaram em cicatrizes levemente hipercrômicas e se caracterizam como dano estético em grau leve. Conforme o laudo, as lesões e cicatrizes resultaram da tatuagem realizada na autora. A juíza decidiu que “não restou comprovada a culpa do tatuador, devendo a responsabilidade estar adstrita ao estúdio de tatuagem. Quanto aos danos emergentes, estes estão comprovados pelas notas e cupons fiscais. O dano estético é um desdobramento do dano moral. A reparação dos danos morais se dá pela compensação que proporcione à vítima sensações que amenizem as agruras resultantesdesse dano sendo difícil valorar a dor e demais aflições, de forma que a solução que se encontra é a fixação do valor, sopesados o sofrimento da vítima do dano moral”. (Disponível em: < http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/noticias/2012/junho/estudio-de-tatuagem-e-condenado-por-dano-estetico > DIREITO CIVIL II Profa. Ma. Caroline Vargas Barbosa profcarol.vargas@gmail.com procedimento de fotodermólise, que, por sua natureza, é um processo abrasivo com possibilidade de deixar lesão residual, e que, após algumas sessões, abandonou o tratamento O autor possuía uma tatuagem de grande extensão em seu braço, representando a figura de um polvo pigmentada em quatro cores. Pelo que se deduz dos autos, o autor por estar incomodado com a tatuagem, tendo em vista sua ascensão social como empresário o ramo pesqueiro, optou pela retirada da tatuagem mediante processo com utilização de laser fotodermólise". 0 autor inclusive obteve um desconto parcial no tratamento a que foi submetido, alegando paras recursos e depois de uma série de aplicações abandonou o tratamento. O exame dos autos e das provas colhida evidenciam uma única conclusão: os réus agiram estritamente de acordo com o tratamento oferecido ao autor, cujos resultados não podem ser tidos como sequelas decorrente de culpa dos réus , mas simplesmente resultados esperados do próprio tratamento a que foi submetido o autor. O laudo pericial elaborado pelo IMESC concluiu que o procedimento realizado é denominado de Fotodermálise, procedimento esse abrasivo e que tem por objetivo a retirada de tatuagens aplicadas na derme, porém como todo processo abrasivo não tem capacidade técnica de não deixar cicatriz. Portanto, a lesão residual, motivo do processo em epígrafe, nada mais é do que resultado do procedimento técnico a que foi submetido. Este perito não identifica procedimento inadequado e considera o resultado extremante aceitável" Como é cediço todo e qualquer tratamento a laser , em especial para tratamento da derme, possui a probabilidade de pequenas sequelas, variáveis de acordo com o tipo de pele e no caso do autor com a extensão da tatuagem e pigmentação. O autor não possuía uma pequena tatuagem, mas sim uma tatuagem de porte médio, muito pigmentada, o que acarreta a necessidade de muitas aplicações de laser e bem por isso a necessidade de interrupção das aplicações a fim de que a pele possa descansar. Além disso, demonstrou-se que o paciente tinha a tendência a formação de quelóides. Ora, as pequenas saliências que permaneceram após o tratamento (interrompido pelo autor e não pelas rés) encontram-se dentro da probabilidade de risco que o procedimento oferece, e não se constituem em fator de dano estético ou moral. Ademais os serviços contratados não se destinam a perfeição estética, mas sim a simples retirada da tatuagem. E nisso o autor obteve êxito, pois a tatuagem desapareceu. (STJ - REsp: 1322178 SP 2012/0089006-0, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Publicação: DJ 05/12/2014) d) Tratamento médico de estética ≠ Cirurgia Estética Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR. TRATAMENTO ESTÉTICO, APLICAÇÃO DE BOTOX. HEMATOMAS E EDEMAS NA PELE. SEM DEMONSTRAÇÃO DE PERMANÊNCIA DOS DANOS. DANO MORAL. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099 /1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. 2 - Responsabilidade civil. Dano moral. O reconhecimento da responsabilidade civil por danos morais pressupõe a prática de ilícito. Sem demonstração de ilegalidade não se acolhe pedido de indenização por danos morais (art. 186 do Código Civil ). Os documentos juntados aos autos não demonstram que foram causados danos estéticos evidentes de forma a impedir a autora de sair de casa em razão de sua aparência. Ademais, não restou demonstrado que houve lesão para além das normais, e próprias da espécie de intervenção a que se submeteu a autora. Sentença que se mantém pelos próprios fundamentos. 3 - Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$300,00, pela recorrente vencida, os quais se encontram suspensos, diante da gratuidade de justiça concedida. (TJ-DF - Apelação Cível do Juizado Especial ACJ 20150210024468 (TJ-DF) Data de publicação: 03/03/2016) INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTÉTICOS. TRATAMENTO ESTÉTICO MALSUCEDIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECLUSÃO. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DANO CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1) Não se insurgindo contra a decisão de indeferimento a produção de prova, no momento certo e na via adequada, ocorre a preclusão temporal, não podendo a questão ser agitada em grau de recurso. 2) Quando se contrata tratamento estético, procura-se um aperfeiçoamento, uma melhoria na aparência, apresentando a obrigação como sendo de resultado. 3) Sendo o tratamento estético mal sucedido, gerando dor e desconforto moral, é manifesto o dever de indenizar, havendo violação do direito e à própria integridade física. 4) O médico responsável pelo procedimento também deve ser responsabilizado pelos danos causados no tratamento malsucedido realizado na paciente. 5) A indenização deve servir para permitir o surgimento de condições propícias à diminuição da dor, como viagem de lazer ou aquisição de bem de consumo, para que não permaneça viva na memória do ofendido, com tanta clareza, a imagem da ofensa, além de servir de punição para quem cometeu o ato ilegal, não se podendo esquecer, no entanto, que não pode ser ela tão elevada que represente ganho sem causa, ou tão ínfima, que signifique estímulo a cometimento de novas lesões, atendendo os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e exemplaridade, sendo valor fixado em sentença suficiente para reparar o dano. 6) Recurso da segunda requerida conhecido parcialmente. Recurso do primeiro requerido e da autora conhecido. Provido o recurso da autora, negado provimento ao recurso de Lasercare Medicina e Estética. Prejudicado o recurso de José Aldo Gomes Alves. (TJ-DF - APC: 20120111356850 DF 0037580-75.2012.8.07.0001, Relator: LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS, Data de Julgamento: 26/11/2014, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 03/12/2014 . Pág.: 211)
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