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CONSÓRCIOS PÚBLICOS De forma simplificada, os consórcios públicos podem ser conceituados como uma união de esforços entre entes federativos, através da formalização de um ajuste que permite a criação de uma pessoa jurídica específica para prestar determinado serviço. O principal fundamento dos consórcios públicos é o chamado FEDERALISMO COOPERATIVO. Trata-se de um modelo de federalismo baseado na cooperação entre os entes federados, através do chamado “diálogo inter-federativo”. Tal ideia é expressa no artigo 241 da CRFB, que traz o embasamento constitucional para a criação de consórcios públicos: Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos Outro fundamento é a importante noção de CONSENSUALIDADE no direito administrativo contemporâneo. Tal ideia prega a substituição da clássica Administração Pública impositiva ou autoritária por uma ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONSENSUAL, viabilizada principalmente através de PARCERIAS. Estas parcerias podem ser parcerias publico-privadas (como as PPPs da L11079 e os convênios firmados com particulares, estudados na questão anterior) ou parcerias publico- publicas (dentre as quais se destaca o consórcio público, como uma parceria entre entes federativos). A lei responsável por disciplinar a criação de consórcios públicos foi a Lei 11107/05, que assim dispõe em seu art. 1º: Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências. Essa lei trouxe importantes regras para a criação de consórcios públicos, dentre as quais podemos destacar as seguintes: - O consórcio público passa a ser tratado como um CONTRATO, em que pese o clássico entendimento doutrinário de que possui natureza de convênio (tendo em vista a existência de interesses convergentes entre os entes federativos). Art. 3o O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções. - A celebração do consorcio fica condicionada à prévia autorização legislativa, que se dará através da ratificação do “protocolo de intenções” pelo poder legislativo de cada ente federado, conforme veremos. - Passa a haver a exigência de PERSONIFICAÇÃO do consórcio. Em outras palavras, deve ser criada uma pessoa jurídica específica para desenvolver a atividade objeto do consórcio. Essa pessoa pode ser de direito público – caso em que será denominada de ASSOCIAÇÃO PÚBLICA ou consórcio público de direito público - ou de direito privado – podendo ser denominada de consórcio público de direito privado. Art. 1º, § 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. A Associação Pública (consórcio público de direito público) consiste em uma pessoa jurídica de direito público, criada por lei, e que integrará a administração indireta de todos os entes consorciados. Art. 6º, § 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. Por essas características, a doutrina majoritária indica que a Associação Pública seria uma espécie de autarquia, mas especificamente uma AUTARQUIA INTERFEDERATIVA ou TRANSFEDERATIVA, por integrar a Administração Indireta de diversos entes federativos. O Código Civil de 2002 também parece aduzir no mesmo sentido: CC2002, Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; Quanto ao consórcio público de direito privado, em que pese a omissão do legislador, a doutrina majoritária entende que também integrará a administração indireta dos entes consorciados. No entanto, trata-se de pessoa jurídica de direito privado, que não se confunde com uma autarquia. OBS: Em provas objetivas, recomendamos que se adote o entendimento de que somente os consórcios de direito PÚBLICO integram a Adm. Indireta dos entes consorciados, por ser a previsão legal. Qual o processo de criação de um consórcio público? A celebração do consórcio público deve seguir um determinado procedimento traçado pela L11107, o qual explicaremos de forma sucinta: CONSÓRCIO PÚBLICO De direito Público De direito privado Associação Pública 1) Protocolo de Intenções: Inicialmente, os entes que pretendem se consorciar devem celebrar o chamado “PROTOCOLO DE INTENÇÕES”. Trata-se de uma espécie de minuta do futuro contrato de consórcio, que deve conter algumas cláusulas essenciais previstas no art. 4º da L11107, tais como a denominação, finalidade, prazo de duração e sede do consórcio. Observação: Por serem tratados como contratos pelo legislador, os consórcios devem ter prazo determinado. 2) Ratificação legislativa: Cada representante (cada ente federado) deverá aprovar o protocolo de intenções por sua respectiva casa legislativa (Congresso Nacional, se União; Assembleia Legislativa, se Estado; e Câmara de Vereadores, se Município). A casa legislativa pode aprovar integral ou parcialmente (aprovação com reservas) o protocolo de intenções. Se houver essa reserva e o consórcio for criado, teríamos um “consorciamento parcial objetivo” (à semelhança do que ocorre na sistemática dos tratados). Se um dos entes não obtiver a aprovação legislativa, não poderá participar do consorcio, podendo este seguir com os demais. Nesse caso, teríamos um “consorciamento parcial subjetivo”. Ademais, se a ratificação for realizada após 2 (dois) anos da subscrição do protocolo de intenções, será necessária a homologação da assembleia geral do consórcio público, conforme prevê o art. 5º, §3º. Por fim, o §4º do art. 5º estabelece a desnecessidade dessa ratificação legislativa posterior se o ente federado já tiver uma lei própria autorizando a sua participação no consórcio. L11107, Art. 5o O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções. § 1o O contrato de consórcio público, caso assim preveja cláusula, pode ser celebrado por apenas 1 (uma) parcela dos entes da Federação que subscreveram o protocolo de intenções. § 2o A ratificação pode ser realizada com reserva que, aceita pelos demais entes subscritores, implicará consorciamento parcial ou condicional. § 3o A ratificação realizada após 2 (dois) anos da subscrição do protocolo de intenções dependerá de homologação da assembléia geral do consórcio público. § 4o É dispensado da ratificação prevista no caput deste artigo o ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público. Desta forma, verifica-se que o legislador sempre terá participação necessária, sendo inviável a celebração de um consórcio público que não passe pelo crivo do legislativo (seja previa ou posteriormente). 3) Assinatura Com a assinatura, a minuta consubstanciada no protocolo de intenções irá se tornar de fato um contrato. 4) Criação da pessoa pública ou privada: É a chamada PERSONIFICAÇÃO do consórcio, através de uma pessoa jurídica de direito público (associação pública) ou de uma pessoa jurídica de direito privado (consórcio público de direito privado). CUIDADO! A banca CESPE já considerou correta a nomenclatura “ASSOCIAÇÃO” para designar o consórciopúblico de direito PRIVADO. Não é o termo adotado pela doutrina majoritária, mas é o que recomendamos seguir em provas da banca: (CESPE-TCE-RN-2015) Existe a possibilidade de o consórcio público ser instituído com personalidade jurídica de direito privado, hipótese em que possuirá natureza jurídica de associação. OBS: Enquanto a associação pública será criada a partir da vigência das leis que ratificaram os protocolos de intenções, o consórcio público de direito privado dependerá da inscrição de seus atos constitutivos no registro competente, tal como ocorre com as pessoas privadas em geral. Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público ainda sim sofrerá o influxo de normas de Direito Público, devendo observar as normas concernentes à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal (o qual será regido pela CLT). CUIDADO! Os consórcios públicos de direito público são Associações Públicas e seu regime de pessoal é ESTATUTÁRIO, à semelhança das autarquias. O regime da CLT só se aplica aos consórcios públicos de direito PRIVADO. Em que consiste o “Contrato de Rateio”? O CONTRATO DE RATEIO é um instrumento que tem por objetivo principal apenas viabilizar a transferência de recursos orçamentários do ente consorciado para o próprio consórcio. Art. 8o Os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante contrato de rateio. O objeto do contrato de rateio é simplesmente essa transferência de recursos orçamentários. Com isso, o prazo máximo de vigência do contrato de rateio é de 1 ano, mesmo prazo de vigência da lei orçamentária anual. Mas a L11107 traz algumas exceções a esse prazo máximo, como nos casos de transferências já previstas no Plano Plurianual (PPA) ou quando o consórcio público prestar serviço público remunerado exclusivamente por tarifa. No primeiro caso, tendo o PPA prazo de 4 anos de vigência, natural que o prazo do contrato de rateio também possa ser estendido. No segundo caso, como a tarifa se refere à verba particular, que não envolve recurso do orçamento, também é lógico que não haja essa limitação de vigência anual. § 1o O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro e seu prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos. O §2º ainda estabelece uma vedação para que os recursos transferidos sejam utilizados com despesas genéricas. Assim, faz-se necessário discriminar as despesas. § 2o É vedada a aplicação dos recursos entregues por meio de contrato de rateio para o atendimento de despesas genéricas, inclusive transferências ou operações de crédito. Por fim, os §3º a 5º ainda trazem normas importantes relativas à transparência e o controle, à legitimidade para a exigir o cumprimento das obrigações do contrato de rateio e a possibilidade de exclusão do ente que não consignar em sua lei orçamentária as dotações suficientes para as despesas assumidas por ele assumidas no consorciamento. § 3o Os entes consorciados, isolados ou em conjunto, bem como o consórcio público, são partes legítimas para exigir o cumprimento das obrigações previstas no contrato de rateio. § 4o Com o objetivo de permitir o atendimento dos dispositivos da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, o consórcio público deve fornecer as informações necessárias para que sejam consolidadas, nas contas dos entes consorciados, todas as despesas realizadas com os recursos entregues em virtude de contrato de rateio, de forma que possam ser contabilizadas nas contas de cada ente da Federação na conformidade dos elementos econômicos e das atividades ou projetos atendidos. § 5o Poderá ser excluído do consórcio público, após prévia suspensão, o ente consorciado que não consignar, em sua lei orçamentária ou em créditos adicionais, as dotações suficientes para suportar as despesas assumidas por meio de contrato de rateio. E contrato de programa? Qual seria sua função? O CONTRATO DE PROGRAMA, por sua vez, tem por objeto obrigações diversas, que não envolvem diretamente o orçamento. Pelo contrato de programa o ente pode transferir pessoal, bens e serviços para o consórcio, com o fim de viabilizar a prestação da atividade. L11107, Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos. A lei permite que o contrato de programa seja celebrado entre o ente e o consórcio ou entre os próprios entes consorciados. Quanto ao prazo, o contrato de programa permanece vigente mesmo após a extinção do consórcio. É um caso de ultratividade do contrato, para que o interesse público e os serviços não sejam prejudicados. § 4o O contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos. Para que seja melhor visualizada a distinção, veja o quadro que traçamos: CONTRATO DE RATEIO CONTRATO DE PROGRAMA - Tem por objeto a transferência de recursos orçamentários dos entes para o consórcio. - Prazo de vigência de no máximo 1 ano (mesmo prazo do orçamento), salvo em se tratando de obrigações previstas no PPA ou quando o consórcio público prestar serviço público remunerado exclusivamente por tarifa - Tem por objeto obrigações diversas, que não envolvem a transferência de recursos orçamentários, mas sim de servidores, bens ou serviços para o consórcio. - Permanece vigente mesmo após a extinção do consorcio. Responsabilidade nos Consórcios Públicos: Os entes da Federação consorciados respondem subsidiariamente pelas obrigações do consórcio público, conforme prevê o Decreto 6.017/2007, em seu art. 9.º. Desta forma, o ente federativo somente responderá por obrigações do consórcio quando comprovada a insolvência patrimonial deste. “Art. 9º - Os entes da Federação consorciados respondem subsidiariamente pelas obrigações do consórcio público. Quanto aos agentes públicos responsáveis, o art. 10, PU da Lei prevê a AUSÊNCIA de responsabilidade pelas obrigações contraídas pelo consórcio, mas a possibilidade de responderem pelos atos praticados em desconformidade com a lei ou com as disposições dos respectivos estatutos. Art. 10. (Vetado) Parágrafo único. Os agentes públicos incumbidos da gestão de consórcio não responderão pessoalmente pelas obrigações contraídas pelo consórcio público, mas responderão pelos atos praticados em desconformidade com a lei ou com as disposições dos respectivos estatutos. Na mesma linha, assim, prevê o PU do art. 9º do Decreto: Parágrafo único. Os dirigentes do consórcio público responderão pessoalmente pelas obrigações por ele contraídas caso pratiquem atos em desconformidade com a lei, os estatutos ou decisão da assembleia-geral.” Com base neste entendimento, a banca CESPE considerou INCORRETAa seguinte assertiva: “Os consorciados de consórcio público respondem solidariamente pelas obrigações contraídas pelo consórcio, mas os agentes públicos incumbidos da gestão do consórcio respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas pelo consórcio público.” CUIDADO! No caso de EXTINÇÃO do consórcio público, excepcionalmente haverá responsabilidade solidária dos entes consorciados pelas obrigações remanescentes, até que haja decisão que indique os responsáveis por cada obrigação. Art. 12, § 2o Até que haja decisão que indique os responsáveis por cada obrigação, os entes consorciados responderão solidariamente pelas obrigações remanescentes, garantindo o direito de regresso em face dos entes beneficiados ou dos que deram causa à obrigação. Retirada de ente da Federação: A lei prevê a possibilidade um ente da federação se desligue do consórcio público. Para tanto, é necessário ato formal de seu representante na assembleia geral do consórcio. Ademais, tal retirada não poderá prejudicar as obrigações já constituídas, devendo ser observado o contrato de programa. Art. 11. A retirada do ente da Federação do consórcio público dependerá de ato formal de seu representante na assembléia geral, na forma previamente disciplinada por lei. § 1o Os bens destinados ao consórcio público pelo consorciado que se retira somente serão revertidos ou retrocedidos no caso de expressa previsão no contrato de consórcio público ou no instrumento de transferência ou de alienação. § 2o A retirada ou a extinção do consórcio público não prejudicará as obrigações já constituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas. Alteração e extinção do Consórcio Público: Em atendimento ao princípio da simetria das formas, é necessária a ratificação por lei de todos os entes consorciados para a alteração ou extinção do consórcio público, após aprovação em assembleia geral. Art. 12. A alteração ou a extinção de contrato de consórcio público dependerá de instrumento aprovado pela assembléia geral, ratificado mediante lei por todos os entes consorciados. § 1o Os bens, direitos, encargos e obrigações decorrentes da gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outra espécie de preço público serão atribuídos aos titulares dos respectivos serviços. Outras disposições importantes da Lei: • A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados (Exemplo: a União não pode celebrar um consórcio público com os Municípios de Niterói e Duque de Caxias se o Estado do Rio de Janeiro não figurar também no consorciamento). • Os consórcios públicos, na área de saúde, deverão obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde – SUS. • Nos termos do contrato, os consórcios poderão promover desapropriações e instituir servidões administrativas, após declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público. • O consórcio público poderá ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação. • Os consórcios públicos poderão emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado. • Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor. • É nula a cláusula de contrato de programa que atribuir ao contratado o exercício dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele próprio prestados. • É nula a cláusula do contrato de consórcio que preveja determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente da Federação ao consórcio público, salvo a doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos operadas por força de gestão associada de serviços públicos. • Os entes da Federação consorciados, ou os com eles conveniados, poderão ceder-lhe servidores, na forma e condições da legislação de cada um. • Mediante previsão do contrato de consórcio público, ou de convênio de cooperação, o contrato de programa poderá ser celebrado por entidades de direito público ou privado que integrem a administração indireta de qualquer dos entes da Federação consorciados ou conveniados. Neste caso, se a entidade deixar de integrar a administração indireta do ente da Federação que autorizou a gestão associada, tal contrato será automaticamente extinto. • A União poderá celebrar convênios com os consórcios públicos, com o objetivo de viabilizar a descentralização e a prestação de políticas públicas em escalas adequadas. QUESTÕES CESPE: (CESPE – 2014 – MEC) Ao consórcio público — é vedado firmar convênios, contratos e acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo. INCORRETA. Lei 11.107/2005: Art. 2o - § 1o Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá: I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo. (CESPE – 2014 – CÂMARA) Duas entidades federativas podem instituir uma pessoa jurídica autônoma, que materializará a criação de um consórcio. (CESPE – 2014 – MTE) Os consórcios públicos são constituídos por meio de ato editado pelo chefe do Poder Executivo dos entes federativos consorciados. INCORRETA. Lei Nº 11107/2005: Art. 3o O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções. (CESPE – 2014 – MTE) A retirada de um dos entes federativos que integra um consórcio público desconstitui todo esse consórcio e implica a extinção das obrigações já constituídas, como os contratos de programa. INCORRETA. Art. 11. A retirada do ente da Federação do consórcio público dependerá de ato formal de seu representante na assembléia geral, na forma previamente disciplinada por lei. § 2o A retirada ou a extinção do consórcio público não prejudicará as obrigações já constituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas. (CESPE – 2014 – MTE) Caso um estado-membro da Federação pretenda participar de consórcio público, ele deverá subscrever um protocolo de intenções, o qual deverá ser ratificado por lei, salvo se o ente federativo, no momento do protocolo, já tiver editado lei disciplinadora sobre sua participação no consórcio. (CESPE - STJ – 2012) Os consórcios públicos, quando assumem personalidade jurídica de direito público, constituem-se como associações públicas, passando, assim, a integrar a administração indireta dos entes federativos consorciados. (CESPE – 2013 – TJDFT) Os consórcios públicos são ajustes firmados por pessoas federativas, com personalidade de direito público ou de direito privado, mediante autorização legislativa, com vistas à realização de atividades e metas de interesse comum dos consorciados. (CESPE – 2012 – AGU) O consórciopúblico com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta dos entes da Federação consorciados. (CESPE – 2014 – MTE) Embora o consórcio público possa adquirir personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, em ambas as hipóteses a contratação de pessoal deverá ser regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, pois a legislação veda a admissão de pessoal no regime estatutário. ERRADO, pois os consórcios públicos de direito público são Associações Públicas e seu regime de pessoal é ESTATUTÁRIO, à semelhança das autarquias. O regime da CLT só se aplica aos consórcios públicos de direito PRIVADO.