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1 DIREITO DO TRABALHO II Professora: Ellen Camila Remedi Pontual UNIDADE 03 AVISO PRÉVIO Nas corporações de ofício, o companheiro não poderia abandonar o trabalho sem conceder aviso prévio ao mestre. Não havia, porém, a mesma reciprocidade do mestre em relação ao companheiro. No âmbito do Direito do trabalho, a Lei nº. 62, de 5-6-1935, especificou o aviso-prévio no art. 6º, em que tal comunicação só era exigida do empregado em favor do empregador. A CLT tratou do aviso prévio nos arts. 487 a 491. Prevê o art. 34 da Lei nº. 4.886/65 que o aviso-prévio no contrato de representação comercial só é devido nos contratos de prazo indeterminado após seis meses. A Constituição de 1988 versou pela primeira vez sobre aviso-prévio no inciso XXI do art. 7º, com a seguinte redação: “aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nós termos da lei.” A Lei nº 12.506, de 11 de outubro de 2011, dispõe sobre “aviso-prévio e dá outras providências”. Na verdade, ela regulamenta o inicio do XXI do art.7º da Constituição em relação ao aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço. Determina a referida norma: “Art. 1º O aviso-prévio, de que trata o Capítulo VI do título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso-prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa até no Maximo de 60 (sessenta) dias,perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. O Ministério do Trabalho e Emprego após seis meses de entrar em vigor a Lei 12.506/2011, lei esta que se aplica a todos os trabalhadores urbanos, rurais e avulsos, expediu a Nota Técnica nº 184/2012/CGRT/SRT/TEM para esclarecer as lacunas trazidas pela mencionada lei, entendendo que o primeiro ano completo corresponde a 33 dias, sendo somados mais 03 dias para cada ano a mais trabalhado. ETIMOLOGIA: A palavra aviso é derivada de avisar, do francês aviser, com o significado de advertir por meio de aviso, informar, aperceber-se, avisar alguém. 2 DENOMINAÇÃO: O nome correto do instituto em estudo é, porém, aviso-prévio e não aviso breve, como é comum ser empregado, principalmente entre os trabalhadores de baixa instrução. Prévio quer dizer com antecedência. Breve significa de pouca extensão, ligeiro. Em francês, usa-se a denominação le délai-congé. Em legislações de língua espanhola se usa a expressão preaviso. O aviso prévio é uma advertência que se faz para prevenir o outro contraente de que o contrato vai se dissolver e de que seus efeitos irão cessar dentro de determinado lapso de tempo. Em regra, o aviso prévio se limita aos contratos por tempo indeterminado, em caso de ruptura voluntária, despedida indireta e culpa recíproca, sendo aplicável aos contratos por tempo determinado na hipótese do artigo 481 da CLT. CONCEITO: O termo aviso prévio quer dizer comunicação que a parte que quer rescindir o contrato sem causa justa, deve fazer a outra. Significa, também, o tempo durante o qual, após essa comunicação, o empregado continuará trabalhando na empresa. Finalmente, tem o sentido de pagamento em dinheiro do empregador ao empregado, mesmo que o trabalho não seja prestado, ou de desconto salarial, quando se tratar de caso em que o empregado é quem pede a dispensa e não tem interesse em cumprir o aviso prévio. Desta tríplice natureza (comunicação, tempo e pagamento), deve resultar o seu conceito: “É comunicação da rescisão do contrato de trabalho pela parte que decide extingui-lo, com a antecedência a que estiver obrigada e com dever de manter o contrato após essa comunicação até o decurso do prazo nela previsto, sob pena de pagamento de uma quantia substitutiva, no caso de ruptura do contrato sem causa justa”. NATUREZA JURÍDICA: Dissente a doutrina sobre a natureza jurídica do aviso prévio para alguns autores, salário, mas majoritariamente indenização, notadamente nas hipóteses em que ausente estiver a correlata prestação de trabalho. Consiste o aviso-prévio numa limitação econômica ao poder de despedir do empregador, que deve concedê-lo, sob pena de pagar indenização correspondente. É possível encará-lo, ainda, como uma limitação para que o empregado não venha a abandonar abruptamente a empresa, deixando o empregador, de imediato, de contar com um funcionário para fazer determinado serviço. A concessão de aviso-prévio do empregado ao empregador objetiva que este possa assegurar o funcionamento da empresa. O aviso-prévio é bilateral no sentido de ser concedido pelo empregador ao empregado ou vice-versa, ou seja, É DEVER RECÍPROCO. DIREITO POTESTATIVO: Constitui-se num direito potestativo e independe da aceitação da parte contrária, daí advém que o aviso prévio é unilateral. Diz-se, por isso, que é um ato receptício. É, ainda, um ato constitutivo, cujo efeito se produz para o futuro (ex nunc) e não de forma retroativa (ex tunc). FINALIDADE: Sua finalidade é evitar ou minorar os efeitos de uma cessação repentina e brusca do contrato de trabalho, cujo fim não se encontrava previamente determinado. 3 Tendo em vista sua finalidade, deve ser excluída a possibilidade de seu manejo nos seguintes casos: a) períodos de suspensão do contrato de trabalho; b) casos de força maior que incidem sobre a empresa; c) casos de culpa recíproca no ato rescisivo do contrato; d) quando o empregado obtém, com o consentimento do empregador, e sem interrupção do serviço, emprego em outro estabelecimento; e) dissolução do contrato por mútuo consenso, salvo livre ajuste sobre este ponto. No contrato por prazo determinado, hipóteses previstas no art. 443, §1º, da CLT, as partes já sabem quando será o término do pacto laboral, daí inexistir necessidade de aviso-prévio. Mesmo no art.81 do Código Comercial e no art. 1.221 do Código Civil de 1916 já se verificava que o aviso-prévio só seria devido se não pactuado o prazo de vigência dos referidos ajustes. Há dúvida, contudo, quando não se sabe quando o contrato de trabalho irá terminar, como nos contratos de safra ou de obra certa, em que há uma previsão aproximada do término do pacto, aplicam-se, caso seja exercido tal direito, as regras que tratam da rescisão do contrato por prazo indeterminado, sendo devido, então, o aviso-prévio. O requisito seria a existência da referida cláusula no contrato de trabalho, que geraria o direito ao aviso-prévio. Tal fato valeria para qualquer contrato de prazo determinado, inclusive o de experiência. No Contrato de experiência o TST já consagrou o seu cabimento. SÚMULA 163/TST - AVISO PRÉVIO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT. No contrato de trabalho temporário, regido ela Lei nº 6.019/74, não há direito a aviso-prévio, pois as partes já conhecem antecipadamente o final do contrato, que não poderá ser celebrado por mais de três meses. O art.12 da referida norma não menciona o direito a aviso- prévio, justamente porque as partes já conhecem quando se encerrará o citado ajuste. REQUISITOS: ● formalização da comunicação ● ciência da parte a quem se dirige ● inexistência de estabilidade ● possível no contrato por prazo determinado ● contrato de experiência (Súmula 163/TST) FORMA: O aviso prévio, que é a expressão material da denúncia do fim do contrato detrabalho, não obedece nenhuma forma especial, podendo ser verbal, ou escrito, devendo, no entanto, ser sério e inequívoco. Desta feita, recomenda-se a forma escrita, para que se possa precisar o momento de sua recepção e o conhecimento da outra parte. PRAZO: O inciso XXI do art. 7º da Constituição dispõe que o aviso-prévio será de pelo menos 30 dias. É um período mínimo de aviso-prévio, que independe do número de anos de 4 trabalho do empregado para o empregador, para os empregados que contem até um ano de serviço na mesma empresa. Na verdade, trata-se de serviço prestado para o mesmo empregador, pois nem todos os empregadores são empresa, como as pessoas físicas ou os profissionais liberais. O art.1º da Lei nº 12.506/11 é claro no sentido de que o aviso-prévio “será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 01 (um) ano de serviço na mesma empresa”. Logo, tendo o empregado apenas um ano, faz jus a 30 dias de aviso- prévio. Para cada ano de serviço haverá acréscimo de três dias no aviso-prévio de 30 dias. É preciso que o ano seja completo, pois a lei faz referência a três dias por ano de serviço prestado na mesma empresa. Se o empregado tiver um ano e seis meses de casa, terá direito apenas a 30 dias de aviso- prévio, pois ainda não tem dois anos de empresa para se falar em 33 dias de aviso-prévio. Para serem devidos 90 dias de aviso-prévio é preciso que o empregado tenha mais de 20 anos de tempo de serviço para o empregador. A regra estabelecida pela Lei nº 12.506/11 diz respeito ao aviso-prévio concedido pelo empregador ao empregado, isto é, quando o empregado é dispensado. Não trata a norma do aviso-prévio concedido pelo empregado, como no caso do pedido de demissão. Alguém poderá dizer que isso viola o princípio da igualdade de todos perante a lei (art. 5º da Constituição). Entretanto, o inicio XXI do art. 7º da Constituição mostra um direito do trabalhador e não uma obrigação. A igualdade estabelecida na Constituição (art. 5º, caput) é a perante a lei e não de tratamento diverso determinado pela própria Constituição, que pode estabelecer situações diferenciadas. A lei Magna prevê que pode haver diferenciação entre homens e mulheres nos termos da própria Constituição (art. 5º, I). Logo, ela pode tratar de forma diferenciada. A lei ordinária não pode. O empregado que pede demissão não terá de cumprir o aviso-prévio na forma da Lei nº 12.506/11. A Lei nº 12.506/11 faz referência a “aviso-prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943” (art. 1º). SÚMULA N.º 441. AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE. O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011. TRABALHADOR DOMÉSTICO A Lei nº. 12.506/11 usa a frase que o aviso-prévio “será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contém até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa”. Empregador doméstico não é empresa, mas pessoa física. 5 Com redação estabelecida ao art. 1º da Lei nº 12.506/11 não é possível estender o aviso- prévio proporcional ao tempo de serviço ao empregado doméstico, pois o inciso XXI do art. 7º da Constituição dispõe que o referido será concedido “nos termos da lei”. A nova lei não prevê o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço. Logo, o aviso-prévio dado pelo empregador doméstico ao empregado doméstico ao empregador doméstico é de apenas 30 dias. REDUÇÃO DA JORNADA Redução da jornada: 2 horas diárias ou 07 dias corridos (art. 488, Parágrafo único da CLT). Art. 488 - O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral. Parágrafo único - É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso lI do art. 487 desta Consolidação. Observe-se que a CLT previa aviso prévio de oito dias para os trabalhadores que recebiam semanal ou diariamente (art. 487). No entanto, a Constituição generalizou o pré-aviso em trinta dias, ainda que se trate de empregado remunerado por semana ou dia de trabalho. O art. 15 da Lei nº 5. 889/73 (TRABALHO RURAL) prevê que, durante o aviso-prévio, se a rescisão for promovida pelo empregador, o empregado rural terá direito a um dia por semana para procurar novo emprego, sem prejuízo de seu salário. Poderia entender-se que tal artigo teria sido revogado pela Constituição. Esta, entretanto, especifica o aviso-prévio de 30 dias para trabalhadores urbanos rurais. Como a alínea b do art. 7º da CLT esclarece que as normas consolidadas não se aplicam aos rurais, deve-se utilizar da disposição especial contida na Lei nº 5.889/73, mostrando-se, assim, que em relação ao trabalhador rural a regra da redução do horário de trabalho é apenas a prevista no seu art. 15, ou seja: só há a possibilidade de obreiro se utilizar um dia por semana para a procura de outro emprego e não de sete dias corridos ou do horário de trabalho terminar duas horas mais cedo. O objetivo da norma em dar em dia inteiro ao trabalhador rural e não apenas horas para procurar novo emprego é de que existem grandes distancias na área rural, o que não proporcionaria a finalidade da busca do novo emprego pelo trabalhador, pois as duas horas concedidas seriam cumpridas apenas no deslocamento do empregado. Ilegalidade da substituição do tempo por pagamento (Súmula 230 do TST) AVISO PRÉVIO. SUBSTITUIÇÃO PELO PAGAMENTO DAS HORAS REDUZIDAS DA JORNADA DE TRABALHO. É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes. EFEITO: Integra-se o pré-aviso ao tempo de serviço para todos os efeitos, mesmo e ainda quando indenizado. A ausência de concessão pelo empregador atrai obrigação de 6 indenizar o período consequente e quanto ao empregado se olvidada a obrigação de pré-avisar enseja possibilidade ao empregador de retenção do equivalente a 30 dias de salário. Integra o tempo serviço ainda que a dispensa seja anterior ao término do prazo do aviso, e haja pagamento dos salários correspondentes e dispensa de prestação de serviços. OBS: A extinção só se dará após o transcurso do período posterior ao aviso. NÃO CUMPRIMENTO: O não cumprimento do aviso prévio dado pelo empregador faz com que o empregado perca o direito aos salários do período respectivo, mas não autoriza a compensação do valor do aviso com outras parcelas, uma vez que a resilição contratual não foi promovida por ele. FALTA GRAVE NO CURSO DO AVISO: art. 491, da CLT e Súmula 73 do TST. Art. 491 - O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo. SUM-73 DESPEDIDA. JUSTA CAUSA. A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória. CONTAGEM PRAZO: art. 132, do CC e Súmula 380/TST: ● exclui dia começo; ● inclui dia vencimento. O parágrafo único do art. 8º da CLT admite queo Direito Civil seja fonte subsidiária do Direito do Trabalho, remete o intérprete ao Código Civil. O art. 132 desse dispositivo legal estabelece que, na falta de disposição em sentido contrário, são computados os prazos excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o do vencimento. Como não existe comando legal disciplinado a hipótese em questão de forma contrária, é o caso de se aplicar o art. 132 do Código Civil, considerando-se, assim, que o prazo do aviso-prévio começa a ser contado a partir do dia seguinte a sua concessão, incluindo-se o dia do vencimento. (Súmula 380 do TST). SÚMULA 380/TST - AVISO PRÉVIO. INÍCIO DA CONTAGEM. ART. 132 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. Aplica-se a regra prevista no “caput” do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento. Seria dar ensejo à fraude o fato de se considerar como concedido o aviso-prévio após as 12 horas ou até mesmo na última hora diária de serviço do empregado na empresa, pois inclusive não lhe possibilitaria a redução do horário de trabalho (art. 488 da CLT), nem ao empregador a procura já naquele dia de novo funcionário. O prazo poderá começar a correr mesmo em dia não útil, pois não há nenhuma ressalva no Direito material quanto a esse fato, 7 ao contrário do Direito processual (§ 2º do art. 184 do CPC), que disciplina que os prazos somente começam a correr no primeiro dia útil após a intimação. Pouco importa, entretanto, se o último dia do aviso-prévio for sábado, domingo ou feriado, pois nesse último dia o pacto estará terminado, não havendo nenhuma prorrogação, até porque o prazo é de 30 dias corridos. IRRENUNCIABILIDADE DO AVISO: O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado (Súmula 276 do TST), motivo pelo qual, ainda que o trabalhador tenha feito declaração, no documento do pré-aviso, de que não iria cumpri-lo, de forma espontânea, com o que anuiu o empregador, ainda que tacitamente, tal fato não isenta o empregador do pagamento do período correspondente. Súmula 276/TST: AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego. Em se tratando de AVISO PRÉVIO CONCEDIDO PELO EMPREGADOR, poder-se-ia pensar que o empregador renunciaria ao direito ao aviso-prévio do empregado, permitindo que este não mais trabalhasse e, consequentemente, não haveria necessidade de prova de novo emprego, pois o empregado é que quis retirar-se do serviço, inexistindo direito ao pagamento do restante do período do aviso, em razão de não ter havido a prestação de serviços pelo obreiro. O trabalhador não pode cumprir o aviso-prévio se já obteve nova colocação. Logo, não se pode falar em pagamento do período. NO AVISO PRÉVIO DADO PELO EMPREGADO, o período pertence ao empregador e este poderá renunciá-lo, o que não ocorre quando o aviso-prévio é dado pelo empregador. Caso, entretanto, o empregado deixe de cumprir o aviso-prévio por ele oferecido ao empregador, sem a concordância deste, deverá indenizá-lo. AVISO PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA: Algumas categorias têm estabelecido em convenção coleiva que o aviso-prévio cumprido em casa é nulo. Segundo o TST, as verbas rescisórias devem ser pagas no prazo de 10 dias a contar do recebimento do aviso. Nesses casos, é de se observar a determinação da norma coletiva, por se tratar de situação mais benéfica ao empregado. OJ-14/SBDI-1 TST - AVISO PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA. VERBAS RESCISÓRIAS. PRAZO PARA PAGAMENTO. Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida. RECONSIDERAÇÃO: Antes do término do aviso - Cabível após a concessão do aviso prévio a reconsideração, desde que aceita pela outra parte. (CLT, art. 489). 8 REAJUSTAMENTO SALARIAL E DISPENSA NO TRINTÍDEO QUE ANTECEDE À DATA-BASE LEI Nº 7.238/84: Se o reajuste ocorrer no curso do aviso beneficia o pré- avisado art. 487, § 6º, da CLT. De acordo do o artigo 9º, da Lei nº 7.238/84 prevê ainda indenização: Art. 9º - O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a 1 (um) salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. CULPA RECÍPROCA: Mesmo nos casos em que a rescisão ocorre por reconhecimento judicial de culpa recíproca, persiste o direito do empregado ao aviso prévio. Art. 484, CLT: Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade. SUM-14/TST - CULPA RECÍPROCA. Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais. PRECEDENTES: SÚMULA 44/TST - AVISO PRÉVIO A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio. SÚMULA 182/TST - AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. LEI Nº 6.708, DE 30.10.1979 (mantida) O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979. SÚMULA 305/TST - FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO ]O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS. SÚMULA 348/TST - AVISO PRÉVIO. CONCESSÃO NA FLUÊNCIA DA GARANTIA DE EMPREGO. INVALIDADE (mantida) É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos. SÚMULA 369/TST - DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (nova redação dada ao item II). (...) V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não 9 lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. SÚMULA 371/TST - AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE. A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio- doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. OJ-42/SBDI1. FGTS. MULTA DE 40%. I - É devida a multa do FGTS sobre os saques corrigidos monetariamente ocorridos na vigência do contrato de trabalho. Art. 18, § 1º, da Lei nº 8.036/90 e art. 9º, § 1º, do Decreto nº 99.684/90. (ex-OJ nº 107 da SDI-1 - inserida em 01.10.1997) II - O cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal. (ex-OJ nº 254 da SDI-1 - inserida em 13.03.2002). OJ-82/SBDI-1 TST - AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado. OJ 83/SBDI-1 TST - AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO.A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, CLT. OJ 195/SBDI-1 TST - FÉRIAS INDENIZADAS. FGTS. NÃO INCIDÊNCIA. Não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas. OJ 232/SBDI-1 TST - FGTS. INCIDÊNCIA. EMPREGADO TRANSFERIDO PARA O EXTERIOR. REMUNERAÇÃO. O FGTS incide sobre todas as parcelas de natureza salarial pagas ao empregado em virtude de prestação de serviços no exterior. OJ-SDI1/268 INDENIZAÇÃO ADICIONAL. LEIS NºS 6.708/79 E 7.238/84. AVISO PRÉVIO. PROJEÇÃO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. Somente após o término do período estabilitário é que se inicia a contagem do prazo do aviso prévio para efeito das indenizações previstas nos artigos 9º da Lei nº 6.708/79 e 9º da Lei nº 7.238/84. TERMINAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO • Conceito - É a cessação do contrato de trabalho é a terminação do vínculo de emprego, com a extinção das obrigações para os contratantes • Classificação 10 - Modo normal – execução plena do contrato de trabalho com o advento do termo final; morte natural do contrato. Ex: término normal do contrato a termo - Modo anormal - rompimento antecipado do contrato a termo ou o rompimento do contrato antes que pudesse produzir todos os seus efeitos • ATENÇÃO! As verbas contratuais cujo fato aquisitivo já tenha se consumado (por exemplo, saldo de salário, férias integrais simples ou em dobro, com o adicional de 1/3) deverão ser pagas, independentemente do tipo de ruptura contratual • Extinção normal do contrato a termo - A extinção dos contratos a termo ocorre com a consumação de seus elementos obrigacionais, por ocasião do seu termo final prefixado - Neste caso, o empregado tem direito a: • Saldo de salário • Férias integrais + 1/3 constitucional • Férias proporcionais, acrescidas de 1/3 (art. 147, CLT e Súm.328, TST); • 13º salário proporcional (art. 7º, Decreto 57.155/65) • Liberação do FGTS (art. 20, IX, da Lei 8.036/90) • Extinção Anormal do contrato a termo - Ocorre, por ato de vontade de uma das partes, antes da consumação do termo final prefixado • DISSOLUÇÃO ANTECIPADA POR VONTADE DO EMPREGADOR • Será devida, além das parcelas aludidas na extinção normal: - a indenização compensatória (art. 479, CLT e Súmula 125 - TST) - a multa equivalente a 40% do FGTS (Arts. 9º, §§ 1º e 2º, e 14 do Decreto 99.684/90) • EFEITOS • Indenização do art. 479, CLT; • Liberação do FGTS (art. 20, IX, da Lei 8.036/90); • Multa de 40% sobre o saldo do FGTS; • 13º salário proporcional (inciso I, do §3º, do art.1º da Lei 4090/62); • Férias proporcionais, acrescidas de 1/3 (art. 147, CLT e Súmula 328, TST); • Saldo de salário • Férias integrais + 1/3 constitucional • Dissolução antecipada por vontade do empregado - Cumpre o empregado, nos termos do Art. 480 da CLT, o dever de indenizar o valor: • não superior a indenização prevista no art. 479, CLT. - Por outro lado, são devidos aos empregados • Saldo de salário • Férias integrais + 1/3 constitucional 11 • Férias proporcionais + 1/3 constitucional • 13º salário proporcional • Importante - Se o contrato de trabalho a termo contiver cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, aplicam-se, caso seja exercido tal direito, as regras que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado (art. 481, CLT) • VERBAS RESCISÓRIAS DECORRENTES DO TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO POR INICIATIVA DO EMPREGADOR - DISPENSA SEM JUSTA CAUSA - Saldo de salários - Férias integrais + 1/3 constitucional - Férias proporcionais + 1/3 constitucional - 13º salário proporcional - Aviso prévio - Guias para saque do FGTS - Indenização compensatória de 40% FGTS Guias do seguro desemprego • VERBAS RESCISÓRIAS TÉRMINO DO CONTRATO POR INICIATIVA DO EMPREGADO (PEDIDO DE DEMISSÃO) - Saldo de salário - Férias integrais + 1/3 constitucional - Férias proporcionais + 1/3 constitucional - 13º salário integral e/ou proporcional • Terá que dar o aviso prévio para o empregador. Caso não o faça, poderá ter descontado das verbas rescisórias o valor equivalente ao aviso prévio devido – 01 mês de salário • VERBAS RESCISÓRIAS TÉRMINO DO CONTRATO POR RESCISÃO INDIRETA (justa causa patronal) • Art. 483, CLT - Saldo de salário - Férias integrais + 1/3 constitucional - Férias proporcionais + 1/3 constitucional - 13º salário integral ou proporcional - Aviso prévio – art. 487, § 4º, CLT - Guias para saque do FGTS - Indenização compensatória de 40% FGTS - Guias do seguro desemprego • VERBAS RESCISÓRIAS TÉRMINO DO CONTRATO POR JUSTA CAUSA do empregado • Art. 482, CLT - Saldo de salário - Férias integrais + 1/3 constitucional 12 • VERBAS RESCISÓRIAS TÉRMINO DO CONTRATO POR CULPA RECÍPROCA - Saldo de salário • Férias integrais + 1/3 constitucional • 50% férias proporcionais + 1/3 constitucional (Sumula 14, TST) • 50% 13º proporcional – S. 14, TST • 50% aviso prévio – Sumula 14, TST • Guias para saque do FGTS • Indenização compensatória de 20 % FGTS – art. 18, §2º, Lei nº 8.036/90 • Diferença entre Resilição, Resolução e Rescisão do Contrato de Trabalho A) Resolução - É o meio de dissolução do contrato em caso de inadimplemento culposo ou fortuito. Quando há descumprimento do contrato, ele deve ser tecnicamente resolvido. - É rompimento do contrato por inexecução faltosa de uma das partes - Ato faltoso do empregadojusta causa) - Ato faltoso do empregador (rescisão indireta); ato faltoso de ambas as partes (culpa recíproca) B) Rescisão - Resolução em caso de inadimplemento - Rompimento por nulidade. - Exemplos: 1) Contrato de trabalho com empregador público sem a realização de concurso público (Súmula 363, TST) 2) Contrato de jogo de bicho – objeto ilícito (OJ-199 da SDI-I do TST) C) Resilição É o desfazimento de um contrato por simples manifestação de vontade, de uma ou de ambas as partes Ressalte-se que não pode ser confundido com descumprimento ou inadimplemento, pois na resilição as partes apenas não querem mais prosseguir. A resilição pode ser: 1) bilateral (distrato – acordo da partes para colocar fim ao contrato, art. 472 , CC) 2) unilateral (denúncia, art. 473 , CC). • Trata-se do rompimento do contrato pelas partes (distrato), por iniciativa do empregado (demissão) e por iniciativa do empregador (dispensa ou despedida) • Terminação do contrato de trabalho por fato ou ato não dependente da vontade das partes A) Factum principis • O factum principis é causado por ato da Administração, provocando o encerramento da empresa e a dispensa dos empregados 13 • Tanto o ato administrativo, quanto o legislativo só assumem relevância jurídica para o Direito do Trabalho no momento em que determinem a paralisação temporária ou definitiva dos serviços, ou causem o encerramento das atividades da empresa (CLT, art. 486 e parágrafos). • Nesse momento, a lei trabalhista imporá ao órgão responsável pela interrupção ou cessação das atividades da empresa, a responsabilidade pelas indenizações decorrentes da cessação dos contratos de trabalho • O fato do príncipe apresenta como requisitos de caracterização: a) a inevitabilidade; b) o nexo de causalidade entre o fato da administração e a paralisação do trabalho; c) A impossibilidade de continuação do negócio; d) que o empregador não tenha concorrido para a ocorrência. B) Força maior - Considera-se força maior o acontecimento inevitável e imprevisível, em relação à vontadedo empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente. (Art. 501 da CLT) Art. 501 - Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente. § 1º - A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior. § 2º - À ocorrência do motivo de força maior que não afetar substancialmente, nem for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa não se aplicam as restrições desta Lei referentes ao disposto neste Capítulo. • Elementos integrantes para a caracterização da força maior trabalhista: a) a irresistibilidade do evento - CLT, art. 501 , caput; b) sua imprevisibilidade (CLT, art. 501, § 1º); c) a inexistência de concurso direto ou indireto do empregador no acontecimento (CLT, art. 501, caput, segunda parte); e que afete ou, pelo menos, seja suscetível de afetar a situação econômica e financeira da empresa (CLT, art. 501, § 2º) • Terminação do contrato de trabalho por motivo de morte, aposentadoria MORTE - Sendo o Contrato de Trabalho intuitu personae em relação ao trabalhador, extingue- se, automaticamente, a relação de emprego com seu falecimento. - Esse tipo de término do contrato de trabalho exclui as verbas rescisórias inerentes à dispensa injusta, que não houve - Nesse caso o empregador deve pagar: a) Saldo de salário b) Férias integrais + 1/3 constitucional c) Férias proporcionais + 1/3 constitucional d) 13º salário proporcional e) demais parcelas já vencidas e porventura não pagas f) liberação dos depósitos do FGTS para os dependentes do falecido empregado. Observação! Não cabe pagamento de aviso prévio nem de 40% do FGTS 14 APOSENTADORIA - Aposentadoria Espontânea -Se o empregado desliga-se do emprego (faculdade contida na letra “a” do art. 49 da Lei 8.213/91), nenhuma indenização receberá pelo tempo anterior à opção pelo FGTS, e muito menos a multa de 40% sobre os depósitos fundiários. - Se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a aposentadoria, quando da sua dispensa imotivada tem direito a multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do contrato de trabalho • OJ Nº 361 DA SDI-1 DO TST • APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO • A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40 % do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral. - Aposentadoria Compulsória - O artigo 51 da Lei no. 8.213/91 condiciona a concessão da aposentadoria ao afastamento do emprego, ao fixar como "data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior ao início da aposentadoria". Não tendo o empregado (70/homem; 65/mulher) intenção de se aposentar, e sendo obrigado a tanto por iniciativa do empregador, donde o nome compulsória, são devidas as indenizações previstas para a dispensa sem justa causa, (aviso, e 40% do FGTS) • Terminação do Contrato de trabalho pelo falecimento do empregador/extinção da empresa - Não acarretará necessariamente o fim do contrato de trabalho se, com o falecimento do empregador pessoa física ou empresa individual, o empreendimento for mantido em funcionamento pelos respectivos herdeiros. - Sendo esse o caso e não havendo o interesse do empregado no término do contrato nenhum efeito rescisório se produz, ocorrendo a sucessão trabalhista prevista nos Artigos 10 e 448 da CLT. - Porém se o empregado optar por rescindir o contrato de trabalho como lhe faculta o Art. 483 § 2º da CLT NÃO terá direito a aviso prévio e a multa de 40% do FGTS • Atenção! Caso a morte do empregador implique na efetiva terminação do empreendimento, há a cessação do CT e a situação se enquadra no grupo de fatores extintivos da empresa (artº 485 da CLT) • São devidos: a) Saldo de salário b) férias integrais + 1/3 constitucional c) Férias proporcionais + 1/3 constitucional d) Aviso prévio (Súm. 44 do TST - A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio.); e) 13º salário proporcional; f) Liberação do FGTS (artº 20, II da Lei 8.036/90); 15 g) multa 40% do FGTS (cabível nas situações não excepcionadas pelo Artº 18 § 2º da Lei 8.036/90) • Homologação na extinção do contrato de trabalho - Antes da publicação da Reforma Trabalhista), a formalização e homologação da rescisão de contrato de trabalho, obedecia a dois critérios específicos (art. 477 da CLT), os quais são: a) A desnecessidade da homologação da rescisão de contrato junto ao sindicato da categoria profissional, quando se tratar de desligamento de empregado com menos de 1 (um) ano de serviço; b) A obrigatoriedade da homologação da rescisão de contrato junto ao sindicato da categoria ou outro órgão competente, quando se tratar de desligamento de empregado com mais de 1 (um) ano de serviço. • No entanto, o § 1º, do art. 477, da CLT, que estabelecia que o recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só seria válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho, foi revogado pela Reforma • A partir de novembro/2017, empregado e empregador estarão desobrigados da homologação junto ao sindicato, podendo acordarem em formalizar o desligamento na própria empresa, independentemente do tempo de emprego • Toda a anotação de baixa do contrato de trabalho na CTPS do empregado será realizada pela própria empregadora, que fará a comunicação do término do vínculo aos órgãos competentes • Conclusão - a Reforma Trabalhista dispensa a homologação da rescisão do contrato de trabalho feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante o Ministério do Trabalho • Prazo • Com a nova legislação o empregado desligado deverá receber os valores referentes a rescisão até o décimo dia após o término do contrato • Independentemente se o aviso prévio for trabalhado ou indenizado, o prazo para homologação, bem como para pagamento dos valores devidos na rescisão contratual será de 10 (dez) dias contados a partir do término do contrato 16 • Também será de 10 dias o prazo para homologação da Rescisão de Contrato quando não houver concessão de aviso prévio ou se houver a dispensa do seu cumprimento por parte do empregador. • Como forma de facilitar o pedido de seguro-desemprego e a movimentação da conta vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, a alteração da lei traz a obrigação de que a anotação da extinção do contrato na Carteira de Trabalho e Previdência Social já é documento hábil para realizar o requerimento de recebimento do seguro-desemprego
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