CIRCUNTÂNCIAS ATENUANTES E CÁLCULO DE PENA

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UNIVERSIDADE PAULISTA
BYANKA PEREIRA DE LIMA
FRANCIELLI DE OLIVEIRA DA SILVA
RAQUEL MARIA FREIRE G. NUNES
HAMILTON CARLOS OLIVEIRA DA SILVA
DA APLICAÇÃO DA PENA:
Circunstâncias Atenuantes e Cálculo de Pena
SANTOS 
2018
BYANKA PEREIRA DE LIMA – D429BH6
FRANCIELLI DE OLIVEIRA DA SILVA – D339451
RAQUEL MARIA FREIRE G. NUNES – N12391-5
HAMILTON CARLOS OLIVEIRA DA SILVA – T2648J-1
DA APLICAÇÃO DA PENA:
Circunstâncias Atenuantes e Cálculo de Pena
Trabalho para agregar nota semestral de graduação em Direito apresentado à Universidade Paulista – UNIP.
Orientador: Prof. André Cardoso Berçot.
SANTOS
2018
Introdução
Neste presente trabalho trataremos das circunstâncias atenuantes e cálculo de pena. Assim como é previsto na legislação situações em que se extingue a pena, também há casos em que a pena permanece, mas por uma série de fatores poderá ser atenuada. O artigo 65 do Código Penal dispõe sobre essas circunstâncias atenuantes do crime. A lei permite o reconhecimento de outras atenuantes não previstas taxativamente na lei penal, dando ao Juízo margem de discricionariedade para reconhecer aquelas que, sendo relevantes e anteriores ou posteriores ao crime, merecem consideração no momento de se mensurar a dosimetria da pena, assim como prevê o artigo 66 do Código Penal. O artigo 67 do Código Penal determina a possibilidade do Concurso de Circunstâncias Agravantes e Atenuantes, no qual esta análise de Agravantes e Atenuantes é feita na segunda fase da dosimetria da pena como expressa no Art. 68 do Código Penal, e integrará a pena-base.
Circunstâncias Atenuantes (art. 65 e 66, CP).
 Art. 65 São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Conceito 
São circunstâncias objetivas ou subjetivas, que servem para diminuir a pena, sem que a tipicidade seja prejudicada. Vale lembrar, que se a pena-base já havia sido fixada no mínimo legal, as atenuantes não farão com que a pena fique abaixo do mínimo (Súmula nº231, STJ). 
Inciso I
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
Neste inciso o legislador entendeu que a pessoa menor de 21 anos ainda não possui personalidade plena, portanto o senso de responsabilidade ainda não é total. É considerada a menoridade na data em que a infração penal for cometida. 
Já no caso do maior de 70 anos, o legislador entendeu que devido a sua idade avançada, pode ter agido irracionalmente, pois a velhice pode ter lhe trazido abalo psíquico. Para esta atenuante, é considerada a data da prolação da sentença na 1ª instância.
Inciso II
II - o desconhecimento da lei;
O desconhecimento da lei, não exclui a pena, mas pode atenuar como propôs o legislador. 
Porém dificilmente este dispositivo será aplicado em casos de crime de homicídio, furto, roubo, etc. Pois, entende-se que esses artigos tem natureza simples, portanto os de natureza complexa são os alcançados por esse inciso.
Inciso III
III - ter o agente:
Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
O relevante valor social, leva em consideração interesses da sociedade. Como por exemplo: quem aprisiona bandido em zona rural, por alguns dias, até a polícia ser avisada.
Já o valor moral, diz sobre o sentimento do agente. Por exemplo: o pai que mata ou agride o estuprador da filha.
Procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
Após a consumação do delito, o agente tenta minimizar ou evitar as consequências. Não pé necessário ser eficaz, e sim apenas tentar. Por exemplo: após agredir uma pessoa, o a gente leva a vítima ao hospital.
Já no caso da reparação do dano, deve ser integral para que o réu tenha o benefício.
Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
Quando age sob coação, trata-se de coação resistível moral ou física. Por exemplo: alguém que furta um mercado, por receio de que o coator conte à sua esposa um adultério. 
Ao agir em cumprimento de ordem de autoridade superior, diz-se a respeito ao agente público que recebe ordem de superior, que deve ser claramente ilegal. Entende-se que o ao realizar a conduta, o agente não consegue esquivar-se.
E ainda, sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima, diz-se a respeito do delito cometido por influência, capaz de conduzir a perturbação do ânimo. Exemplo: Uma pessoa fica extremamente nervosa, e desfere um soco na vítima, lesionando-a. Veja, a lesão ocorre imediatamente após provocação. 
Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
A confissão não basta ser voluntária, tem que ser espontânea, ou seja, sinceramente desejada. É importante salientar, que a confissão deve ser completa, não devendo ser levado em conta para atenuar a pena, a confissão parcial (no qual o agente, confessa uma parte do delito) ou confissão qualificada (no qual o réu assume ter cometido o delito, porém acobertado por excludente de ilicitude).
Cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Em algumas situações, o agente costuma agir por impulso. Por exemplo: um caminhão de alimentos tomba na pista, um grande grupo de pessoas, sem ter previamente calculado, começa a furtar as mercadorias.
É importante salientar, para que caiba atenuante, o agente não pode ter provocado o acidente que deu causa ao furto, neste exemplo.
Atenuante Inominada 
Art. 66 A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
Este dispositivo trata de uma circunstância totalmente aberta, que não tem apego à forma, no qual permite livre arbítrio ao juiz para analisa-la e aplicá-la. Seja antes ou depois do delito, e até mesmo não estando previsto em lei.
Um exemplo de circunstância anterior, seria alguém que foi vitima de violência sexual, pratique um crime sexual.
E um exemplo de posterior, um delinquente que se converte à caridade, após o delito.
Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes (art. 67, CP).
Art. 67 No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
Breves Considerações de Circunstâncias Atenuantes
As atenuantes (Art. 65) preponderantes estão ligadas à pessoa e/ou personalidade do agente, também chamadas de subjetivas. A primeira passível de análise é a menoridade do agente, ou seja, se ele for menor de 21 anos na data do fato, e senilidade do agente, se ele for maior de 70 anos na data da sentença. 
Outro requisito para se configurar Atenuante, é ter o agente confessado o crime. A doutrina discute se essa é uma possibilidade de Atenuante Preponderante, por se dificultar o liame do ato de confessar com a personalidade do agente. 
Pela análise cronológica, fica praticamente dispensável a discussãoporque há de se analisar a questão sob o prisma da individualização da pena. Enquanto a motivação do crime precede, a confissão é sempre posteriori.
Breves Considerações de Circunstâncias Agravantes
A respeito das Agravantes (Art. 7º da LEP; Art. 61, I e Art. 63 e do CP), elas agravam a pena-base. A Reincidência é a principal agravante que se prepondera sob a atenuante de Confissão Espontânea. Para se configurar uma Reincidência são necessários alguns requisitos: 
1º o trânsito em julgado de sentença penal condenatória por crime no Brasil ou no estrangeiro
2º contravenção penal no Brasil e o cometimento de nova infração penal. A Reincidência também é a única agravante que está presente nos crimes culposos.
Outra agravante é o crime contra ascendente; crime cometido contra mulher no ambiente familiar e crime contra mulher grávida.
Há três hipóteses de agravantes que não vão agravar a pena:
1ª A agravante que já está qualificado no crime. Exemplo: Matar alguém por motivo torpe.
2ª Quando a pena-base foi fixada no máximo, portanto, fica vedado extrapolar essa pena.
3ª Quando presente uma atenuante preponderante. O exemplo já mencionado é a Menoridade do agente, que prepondera qualquer agravante.
Entre as atenuantes, existe a agravante de reincidência, cuja natureza também é de preponderância, ou seja, se há uma atenuante de menoridade ou senilidade e uma agravante de reincidência, esta ira ser compensada. Por outro lado, se houver a atenuante confissão espontânea e uma agravante de reincidência, esta irá preponderar sob a atenuante de confissão do crime.
Compensação
Já vimos que a Confissão Espontânea é uma das modalidades de Atenuante. Entretanto, se observássemos por uma outra ótica, verificaremos que o réu ao optar por confessar, estará também, abrindo mão do seu direito constitucional de não autoincriminação. A Constituição Federal assegura aos presos o direito ao silêncio (inciso LXIII do art. 5º).
Com essa discussão em pauta, há de se verificar a Compensação por Confissão Espontânea à fronte com a Agravante de Reincidência, que em alguns casos concretos, é passível de compensação, verifica-se a palavra da Min. Thereza de Assis Moura:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC).PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 2. Recurso especial provido (STJ – REsp: 1341370 MT 2012/0180909-9, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 10/04/2013, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 17/04/2013).
“Penso que a personalidade do agente é um universo amplo, com diversas peculiaridades a serem consideradas. Acredito até que ela pode ser valorada negativamente na fixação da pena-base, mas, à luz da confissão espontânea, apresentar peculiaridade nobre, de tal forma a, na segunda fase, repercutir, positivamente, no cômputo da pena. […] Portanto, nos moldes da recente tendência político-criminal, deve-se, sim, reconhecer na atenuante em comento o seu devido grau de importância e a devida inserção no âmbito da personalidade, ombreando, pois, com a reincidência, nos moldes do art. 67 do Código Penal” (Min. Maria Thereza de Assis Moura – Voto-Desempate).
 Preponderância
A doutrina estabeleceu a seguinte ordem de preponderância: 
Atenuante da menoridade ou senilidade;
Agravante da reincidência;
Atenuantes e agravantes subjetivas (ligadas ao motivo e ao estado anímico do agente);
Atenuantes e agravantes objetivas (ligadas ao meio e modo de execução), de modo a admitir a compensação quando se encontrarem no mesmo patamar. 
A reincidência em segundo lugar e a confissão em terceiro, prevalecendo a agravante sobre a atenuante. Contudo, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, entendendo de forma diversa, já realizava a compensação entre ambas, o que também passou a ser feito pela Quinta Turma, a partir do julgamento pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, do EREsp n.º 1.154.752/RS, em que foi pacificado o entendimento no sentido da inexistência de preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, para permitir a compensação dessas circunstâncias.
Portanto, ficaria assim numerada de 1 a 3, a força da preponderância, respectivamente:
1ª Atenuante da menoridade ou senilidade 
Atenuante subjetiva que se prepondera sobre todas as agravantes.
2ª Agravante de reincidência
Se o agente já tivesse cometido crime anteriormente, e este, já estiver trânsito em julgado.
3ª Atenuante de confissão espontânea
O agente se beneficia da atenuante se este colabora com a Justiça e confessa perante autoridade.
Quatro situações para cálculo de pena
Na segunda fase da dosimetria da pena, será a análise de Compensação e Preponderância como previsto no artigo 67 do Código Penal.
É nessa fase que ocorre a análise da pena intermediária, o Juiz se depara com quatro situações: somente agravantes; somente atenuantes; sem atenuante e agravante; agravante concorrendo com atenuante. Seguem-se respectivamente:
Somente Agravantes
O magistrado irá agravar a pena-base na primeira etapa.
Somente Atenuantes
Magistrado irá atenuar a pena-base na primeira etapa, em regra segundo a Súmula 231, STJ.
Sem Atenuante e Agravante
 Juiz apenas irá confirmar a pena-base.
Agravante concorrendo com Atenuante
Fica vedado ao magistrado simplesmente compensar uma pela outra, há de reaver separadamente uma a uma, pesquisar e decidir qual é preponderante, respeitando a pena-mínima abstrata. No caso em exame, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada.
Análise Visual
Para facilitar o entendimento da preponderância e compensação, trazemos a imagem abaixo:
Legenda:
Ag: Agravante 
At: Atenuante 
Zero: Compensação 
Cálculo de pena (art. 68, CP).
Art. 68 A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
 Sistemas para fixação da pena
 Sistema trifásico (Nélson Hungria)
Adotado por nosso código penal, esse sistema dividi a fixação da pena em três fases:
1° fase: Fixação da pena-base, conforme critério do art. 59 do CP.
“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:”
2° Fase: definida a pena-base, o juiz aplica as circunstâncias agravantes e atenuantes conforme o disposto nos arts. 61, 62, 65 e 66 do CP.
3° Fase: Finalmente aplica as causas de diminuição e aumento de pena, conforme disposto na parte geral ou especial do código penal.
 Sistema Bifásico (Roberto Lyra)
1° Fase: fixação da pena base e analise das circunstâncias agravantes e atenuantes.
2° Fase: causas de aumento e diminuição.
Lyra justifica que a tese que Hungria defende faz com que o magistrado aplique duas vezes a mesma circunstância. Ou seja, tanto no momento da fixação da pena-base, quanto no momento da analise das circunstâncias agravantes e atenuantes. 
Existência de duas ou mais qualificadoras
Há controvérsias na doutrina e na jurisprudência atual, quando existir duas ou mais qualificadoras. Exemplo de delito qualificado: Furto simples passa de 1 a 4 anos de reclusão para de 2 a 8 anos.
Três as principais discussões sobre o tema
1ª Da segunda qualificadora, em diante, passa a valer como agravante. Devendo ser lançada na segunda fase da fixação da pena.
2ª o aumento não éobrigatório, pois o que se busca com a qualificadora é apenas mudar a faixa de aplicação da pena. O que já foi atingido pelo reconhecimento de alguma delas.
3ª Da segunda qualificadora, em diante, funciona como circunstância judicial, devendo ser lançada na 1° fase da fixação da pena-base.
Compensação entre circunstâncias legais e judicias
A compensação só pode ocorrer dentro da mesma fase.
Exemplo: Compensação na 1° Fase: Comportamento agressivo do réu e da vítima.
Conclusão
O presente trabalho constou os requisitos para configurar atenuante ou agravante; as características de cada um; como o Juiz calcula as compensações e preponderâncias e também como é feito o cálculo de pena. 
Foi possível ver que na atualidade existem dois sistemas para fixação da pena, o primeiro deles denominado bifásico, defendido por Roberto Liyra, nesse sistema existe duas fases para fixação da pena, enquanto no sistema trifásico (utilizado por nós), defendido por Nelson Hungria, existem três fases para fixação da Pena.
Em alguns casos podem existir duas ou mais qualificadoras, nesses existem três teorias explicativas sobre o assunto, sendo a primeira delas utilizada por nós. 
Para os casos de compensação entre situações de circunstâncias legais e judiciais, existem também três teorias, sendo a segunda corrente a que domina o entendimento majoritário, essa diz que as causas incidem umas sobre as outras.
É notável a dedicação de a Jurisdição verificar cada caso concreto como único, pois hoje se estuda mais a fundo a psique do agente, seu temperamento e sua periculosidade, e outros elementos da análise subjetiva. A objetiva, por sua vez, é secundária. Nela, são analisados os motivos que deram causa, as circunstâncias em que o agente se encontra por está ligado com o fato e não com o autor do crime.
Por fim, conclui-se que a análise da pena-base é uma tarefa um tanto complexa, espera- se que o magistrado tenha em mãos todas as informações acerca o caso concreto e fixando a pena base individualizada.
Referências 
Código Penal Comentado / Guilherme de Souza Nucci, Forense, 2017;
Direito Penal Esquematizado (Parte Geral) / André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves, Saraiva, 2016;
Das penas e seus critérios de aplicação / José Antônio Paganella Boshi, Saraiva, 2014;
Aplicação das penas / Inácio de Carvalho Neto, Método, 2013;
www.conteudojuridico.com.br/artigo,preponderancia-ou-compensacao-entre-reincidencia-e-confissao
Anexo – Acórdão Referente ao Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes