Instituicoes de Direito_Unidade_I

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Instituições de Direito
Professor conteudista: Luís Fernando Xavier Soares de Mello
Sumário
Instituições de Direito
Unidade I
1 TEORIA GERAL DO DIREITO ............................................................................................................................3
1.1 Conceito de Direito .................................................................................................................................3
1.2 Direito objetivo e subjetivo .................................................................................................................3
1.3 Origem e finalidade do Direito ..........................................................................................................4
1.4 Ramos do Direito .....................................................................................................................................5
1.5 Fontes do Direito .....................................................................................................................................6
1.6 Da lei .......................................................................................................................................................... 10
1.7 Emenda Constitucional .......................................................................................................................11
1.8 Lei Complementar e Lei Ordinária ................................................................................................. 12
1.9 Lei Delegada ........................................................................................................................................... 13
1.10 Medida Provisória .............................................................................................................................. 14
1.11 Decretos legislativos e resoluções ............................................................................................... 15
1.12 Vigência da lei ..................................................................................................................................... 16
2 DIREITO CONSTITUCIONAL .......................................................................................................................... 18
2.1 Conceito de Constituição .................................................................................................................. 19
2.2 Poder constituinte ............................................................................................................................... 19
2.3 Controle jurisdicional de constitucionalidade das leis ......................................................... 20
2.4 Espécies de Constituição ................................................................................................................... 21
2.5 Do Estado ................................................................................................................................................. 22
2.6 Formas e regimes de governo ......................................................................................................... 22
Unidade II
3 DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS ..................................................................... 27
Unidade III
4 DIREITO CIVIL .................................................................................................................................................... 41
4.1 Da validade dos atos jurídicos ........................................................................................................ 41
4.2. Responsabilidade civil e ato ilícito ............................................................................................... 45
4.2.1 Conceito e requisitos ............................................................................................................................. 45
4.2.2 Responsabilidade objetiva e subjetiva ........................................................................................... 46
4.2.3 Responsabilidade civil e penal ........................................................................................................... 46
4.2.4 Reparação do dano ................................................................................................................................ 46
4.3 Contratos ................................................................................................................................................. 53
4.3.1 Garantias contratuais ............................................................................................................................ 54
4.3.2 Confissão de dívida ................................................................................................................................ 55
4.3.3 Teoria da Imprevisão .............................................................................................................................. 55
5 DIREITO DO CONSUMIDOR ......................................................................................................................... 57
5.1 Conceito de consumidor ................................................................................................................... 57
5.2 Conceito de fornecedor ..................................................................................................................... 58
5.3 Política nacional de consumo ......................................................................................................... 59
5.4 Direitos básicos do consumidor ..................................................................................................... 62
5.5 Práticas comerciais .............................................................................................................................. 64
5.6 Da proteção contratual .......................................................................................................................71
Unidade IV
6 DIREITO DO TRABALHO ................................................................................................................................. 78
6.1 Princípios de Direito do Trabalho ................................................................................................... 78
6.2 Normas do Direito do Trabalho ...................................................................................................... 82
6.3 Conceito de empregado e empregador ....................................................................................... 84
6.4 Justa causa .............................................................................................................................................. 86
6.5 Direito Constitucional do Trabalho ............................................................................................... 89
7 DIREITO ADMINISTRATIVO ........................................................................................................................... 95
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APRESENTAÇÃO
O presente trabalho é destinado ao ensino a distância da 
disciplina Instituições de Direito, para os cursos de Administração 
da Universidade Paulista.
Objetivos Gerais
Proporcionar aos alunos conhecimentos indispensáveis 
sobre os vários institutos jurídicos do Direito Público e do Direito 
Privado, visando o Estado de Direito e o Cidadão, desenvolvendo 
o espírito de pesquisa.
Percepção do Direito como parte do ambiente organizacional 
e, portanto, como fator de ameaças e oportunidade.
Através das estratégias de trabalho e de avaliação, os 
alunos deverão tera oportunidade de desenvolver as seguintes 
competências:
• Compreender que a organização está inserida dentro de 
uma sociedade com um conjunto de regras que devem ser 
respeitadas;
• Identificar oportunidades com o conhecimento do 
ordenamento jurídico. As oportunidades aqui mencionadas 
devem sempre respeitar os aspectos éticos e legais;
• Desenvolver senso crítico e capacidade de 
contextualização;
• Trabalho em equipe;
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• Comunicação e expressão;
• Aptidão pessoal;
• Capacidade de identificar, analisar e solucionar 
problemas.
Objetivos específicos
Entender a relação do Direito com a Administração na 
empresa e nas relações sociais; respeitando os preceitos éticos 
e legais, serão identificadas oportunidades para a organização 
com o conhecimento apreendido.
Deve-se compreender que as organizações têm que se 
submeter a uma série de normas legais e saber como identificá-las 
quando necessário.
Proporcionar condições para perceber a presença do 
Direito em todas as manifestações do homem na sociedade, 
principalmente na vida profissional do administrador.
Considerações sobre a elaboração do trabalho
Utilizou-se linguagem simples, evitando sempre que possível 
o emprego de termos técnicos.
Dentro dos enfoques e do público-alvo, o trabalho não 
pretende, em hipótese alguma, encerrar qualquer discussão 
sobre os assuntos aqui abordados.
Procurou-se, sempre que possível, apresentar as visões 
de renomados juristas e estudiosos. Entretanto, em certas 
oportunidades, o autor manifestou sua visão pessoal sem qualquer 
pretensão de excluir outras de autores mais abalizados.
Espera-se que este livro-texto possa despertar o interesse 
pela disciplina apresentada e, para aqueles que quiserem 
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se aprofundar na ciência do Direito, a bibliografia que deu 
sustentação a este trabalho poderá em muito contribuir.
Luís Fernando Xavier Soares de Mello
1 TEORIA GERAL DO DIREITO
1.1 Conceito de Direito
Muito se tem discutido sobre o conceito de Direito. Apesar de não 
ser pacífico o conceito, para o nosso estudo vamos tratar como um 
conjunto de normas coercitivas. Aliás, não é outro o entendimento 
de Correia e Sciascia apud Führer e Milaré (1996, p. 24):
Na verdade, para adentrarmos ao estudo da filosofia 
jurídica, à qual pertence a questão, diremos que o 
Direito é um complexo de normas reguladoras da 
conduta humana, com força coativa.
Seguindo mesma orientação, Gusmão (1978, p. 73):
A nosso ver, a característica do direito é a coercibilidade, 
que consiste na possibilidade do emprego da força 
material para fazê-lo ser observado. Já THOMASIUS 
e KANT consideravam-na a nota específica do direito. 
Dentro dessa posição, IHERING chegou a definir o 
direito com o “conjunto de condições da vida social, 
asseguradas pelo poder do Estado, mediante a coerção 
externa”. Em nossa época, não só positivistas como 
também muitos que não podem ser assim rotulados, 
como, por exemplo, DEL VECCHIO, pensam caracterizar 
a coercibilidade o direito.
1.2 Direito objetivo e subjetivo
Importante ressaltar que existem enfoques diferentes para 
conceituar o Direito. Para Führer e Milaré (1996, p. 24), as mais 
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importantes acepções da palavra Direito “são as traduzidas pelas 
expressões direito objetivo e direito subjetivo”.
Direito objetivo é o conjunto de regras vigentes 
num determinado momento, para reger as relações 
humanas, impostas, coativamente, à obediência de 
todos. Os Códigos Penal, de Processo, Civil, etc., bem 
como qualquer uma de suas regras, são exemplos de 
direito objetivo. O direito subjetivo é faculdade ou 
prerrogativa do indivíduo de invocar a lei na defesa 
de seu interesse. Assim, ao direito subjetivo de uma 
pessoa corresponde sempre o dever de outra, que, 
se não o cumprir, poderá ser compelida a observá-lo 
através de medidas judiciais.
1.3 Origem e finalidade do Direito
Admitindo-se que o homem é um ser social pela sua própria 
natureza e que em toda sociedade deve existir um conjunto de 
normas a serem respeitadas, chegamos à conclusão de que a 
origem do Direito é a origem do próprio homem. A expressão 
latina “ubi societa, ibi jus” sintetiza claramente esta ideia. 
Seguindo na mesma esteira, Gusmão (1978, pp. 49 e 50):
Da natureza do agrupamento social depende a 
natureza do direito, que a reflete e a rege. Do tipo 
de sociedade depende a sua ordem jurídica, destinada 
a satisfazer as suas necessidades, dirimir possíveis 
conflitos de interesses, assegurar a sua continuidade, 
atingir as suas metas e garantir a paz social. Ubi 
societa, ibi jus: onde houver sociedade haverá direito, 
poderia ser assim adaptado o velho brocardo.
Sobre o assunto, Führer e Milaré (1996, p. 23):
O Direito nasceu junto com a civilização. Sua história é 
a história da própria vida. Por mais que mergulhemos 
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no passado sempre vamos encontrar o Direito, ainda 
que em estágio rudimentar, a regular as relações 
humanas. É que os homens, obrigados ao convívio, 
labutando uns ao lado dos outros, carecem de certas 
regras de conduta, de um mínimo de ordem e direção. 
Daí a atualidade do velho apotegma: ubi homo, ibi jus 
(onde está o homem está o Direito). Essas regras de 
procedimento, disciplinadoras da vida em sociedade, 
recebem o nome de Direito.
1.4 Ramos do Direito
Direito
Natural
Internacional
Público
Privado
Positivo
Nacional Público
Constitucional
Tributário
Administrativo
Financeiro
Penal
Processual
 
Civil
Penal
Trabalhista
Privado
Civil
Família
Obrigações
Contratos
Comercial
Defesa do 
Consumidor
Contratos
É importante mencionar que o quadro apresentado poderá 
sofrer críticas de alguns autores, uma vez que, ao se pretender 
fazer uma divisão, algumas situações podem ser muito claras 
para alguns e não tão claras para outros.
Vê-se, por exemplo, que os estudiosos ora mencionam o 
Direito do Trabalho como ramo do Direito Público e ora como 
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ramo do Direito Privado. Cesarino Jr. dizia que o Direito do 
Trabalho não era nem público nem privado, mas Direito Social. 
Os críticos do mestre diziam que todo Direito é social.
Outro ramo onde não existe unanimidade dos autores é o 
Direito Tributário que para alguns, como Pinho e Nascimento, é 
um ramo do Direito Financeiro. Para outros, como Denari (1991, 
p. 16), é um ramo autônomo do Direito Público:
Filiamo-nos à terceira corrente doutrinária que só 
confere autonomia ao Direito Tributário.
Continua o autor (1991, pp. 15 e 16):
O direito tributário, ao revés,desponta como disciplina 
jurídica dotada de princípios e institutos que lhe 
conferem ampla autonomia. Dentre os princípios 
típicos podemos citar o princípio da legalidade, 
segundo o qual nenhum tributo pode ser instituído 
sem reserva legal, além do princípio da anualidade, ou 
da anterioridade da lei institucional.
1.5 Fontes do Direito
Fontes do Direito
Direta Lei Costume
Indireta Doutrina Jurisprudência
A ideia de estudar as fontes do Direito tem como objetivo 
compreender a origem das normas jurídicas. Martins (2007, p. 11):
O estudo das fontes do Direito pode ter várias 
acepções, como sua origem, fundamento de validade 
das normas jurídicas e a própria exteriorização do 
Direito.
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Assim, a primeira fonte do Direito é o costume e acompanha 
o entendimento de Martins (2007, p. 16):
Antecedeu o costume à lei, pois os povos não 
conheciam a escrita. O direito costumeiro era ligado 
à religião e as modificações eram feitas muito 
lentamente.
A Lei das XII Tábuas é uma espécie de consolidação 
de usos e costumes do povo Lácio. Era esculpida na 
tábua, para conhecimento de todos, o que o poder do 
costume tinha revelado.
Destaca-se a importância dos usos e costumes no Direito 
do Trabalho com uma fonte geradora de direito para os 
trabalhadores. Aliás, ensina Martins (2007, p. 18):
O art. 8º da CLT permite que as autoridades 
administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta 
de disposições legais e contratuais, decidirão, 
conforme o caso, de acordo com os usos e 
costumes, mas sempre de maneira que nenhum 
interesse de classe ou particular prevaleça sobre 
o interesse público. Indica o art. 8º da CLT que 
os usos e costumes são fontes supletivas, na falta 
de disposições legais e contratuais sobre questões 
trabalhistas.
A própria Lei de Introdução ao Código Civil recomenda, em 
seu artigo 4º:
Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo 
com a analogia, os costumes e os princípios gerais de 
direito. (grifo nosso)
Outra fonte do Direito é a lei, que no dizer de Führer e Milaré 
(1996, p. 39):
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Consiste numa regra de conduta geral e obrigatória, 
emanada do poder competente, e provida de sanção.
Seguindo a mesma orientação, Beviláqua, apud Rodrigues 
(1981, pp. 15 e16), diz:
Lei é uma regra geral que, emanando de autoridade 
competente, é imposta, coativamente, à obediência 
de todos.
Sem dúvida, a lei é uma fonte por excelência do Direito. A 
própria Constituição determina em seu artigo 5º, inciso II, que 
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa 
senão em virtude da Lei”. A pergunta que se impõe: o que é 
Lei?
A lei é um ato normativo que emana do Poder Legislativo. 
Com este conceito fica claro que somente os atos do 
Legislativo podem criar obrigações afastando, portanto, toda 
e qualquer possibilidade de decretos, regulamentos, circulares, 
instruções normativas entre outros atos do executivo de criar 
obrigações e nem poderia ser diferente, em face do dispositivo 
constitucional.
A dúvida que poderia existir com relação a atos do Executivo 
de criar obrigações seria a Medida Provisória prevista no artigo 
62 da Constituição Federal:
Em caso de relevância e urgência, o Presidente da 
República poderá adotar medidas provisórias, com força 
de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso 
Nacional.
Da leitura do referido dispositivo constitucional, 
verifica-se que este ato normativo do Executivo tem força 
de lei, sendo seu regime jurídico de ato do Legislativo. 
Sabe-se que não interessa o nome das coisas, mas sim o 
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regime jurídico ao qual estas coisas se subordinam. Logo, 
para este estudo deve-se entender o princípio da legalidade 
do seguinte modo: ninguém é obrigado a fazer alguma 
coisa senão em virtude da Lei que é ato normativo que 
emana do Poder Legislativo ou Medida Provisória que 
apesar de ser ato do Executivo tem força de Lei, nos 
termos da Constituição Federal.
As fontes indiretas são a Doutrina e a Jurisprudência.
A Doutrina é uma fonte indireta do Direito e, sinteticamente, 
pode-se dizer que é a teoria do Direito, reflete o pensamento 
dos estudiosos. Führer e Milaré (1996, pp. 34 e 35) discorrem:
Doutrina: É o conjunto de investigações e reflexões 
teóricas e princípios metodicamente expostos, 
analisados e sustentados pelos autores, tratadistas, 
jurisconsultos, no estudo das leis. É fonte indireta do 
Direito.
Continuam os autores:
Com efeito, de grande valor o trabalho dos 
doutrinadores na elaboração do direito objetivo, já 
que, apontando as falhas, os inconvenientes e defeitos 
da lei vigente, acaba encaminhando o legislador para 
a feitura de lei mais perfeita.
Concordando com este entendimento, Pinho e Nascimento 
(1999, p. 48) comentam:
A doutrina – a lição dos doutos – é fonte secundária 
do Direito.
A influência da doutrina faz-se sentir no período de 
formação do Direito e também no momento de sua 
aplicação nos casos concretos.
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Outra fonte indireta do Direito é a Jurisprudência, que 
nada mais é do que o modo como o Poder Judiciário decide os 
conflitos de interesses existentes na sociedade.
Seguindo a mesma orientação, Pinho e Nascimento (1999, 
p. 49) escrevem:
A jurisprudência consiste no modo pelo qual os 
tribunais se orientam na solução das diferentes 
questões. Expressa-se por meio das sentenças e 
acórdãos proferidos nas demandas. Essas decisões, 
quando tomadas em determinado sentido, passam 
a ser invocadas como precedentes a serem 
seguidos.
Não é outro o entendimento de Führer e Milaré (1996, p. 35):
Jurisprudência: Prudência do Direito. São regras gerais 
que se extraem das reiterada decisões dos tribunais num 
mesmo sentido, numa mesma direção interpretativa. 
Sempre que uma questão é decidida reiteradamente 
no mesmo modo surge a jurisprudência. É uma fonte 
indireta do Direito.
1.6 Da lei
Conforme já comentado, a lei é um ato normativo que emana 
do Poder Legislativo, com exceção feita à medida provisória, 
que é ato normativo do poder executivo e tem força de lei nos 
termos da Constituição Federal.
O artigo 59 da Constituição da República do Brasil disciplina 
os seguintes atos que fazem parte do processo legislativo:
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Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I – emendas à Constituição;
II – leis complementares;
III – leis ordinárias;
IV – leis delegadas;
V – medidas provisórias;
VI – decretos legislativos;
VII – resoluções.
Alguns autores mencionam que existe hierarquia jurídicaentre 
essas normas, pretendendo dar maior importância para uma em 
relação às outras. Críticas podem ser feitas a este entendimento, 
uma vez que a Constituição Federal determina quais assuntos devem 
ser tratados por cada uma das normas mencionadas, não havendo 
o que se falar em hierarquia, mas sim em esferas de competência.
1.7 Emenda Constitucional
As emendas constitucionais têm por finalidade modificar 
partes da constituição. Essa afirmação é comprovada nas 
palavras de Führer e Milaré (1996, p. 40):
Emendas à Constituição: são leis constitucionais que 
modificam parcialmente a constituição.
Existem regras que não podem ser modificadas do texto 
constitucional, as chamadas cláusulas pétreas. A modificação dessas 
regras desestruturaria o ordenamento jurídico. Os dispositivos 
que não podem ser objeto de emenda constitucional são aqueles 
contidos no parágrafo 4º do artigo 60, que assim dispõe:
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§ 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de 
emenda tendente a abolir:
I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.
Entre outros dispositivos a serem respeitados no momento 
de alterar a Constituição, merecem destaque os contidos nos 
parágrafos primeiro e segundo do artigo 60 da Constituição 
Federal, a seguir transcrito:
§ 1º – A Constituição não poderá ser emendada na vigência 
de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado 
de sítio.
§ 2º – A proposta será discutida e votada em cada Casa 
do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se 
aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos 
respectivos membros.
1.8 Lei Complementar e Lei Ordinária
A Lei Complementar deverá ser utilizada como instrumento 
normativo todas as vezes que a Constituição assim determinar. 
Como exemplo, menciona-se o artigo 146 do referido diploma 
legal:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria 
tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e 
os Municípios. (grifo nosso)
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Se a Constituição não reservar a matéria para a Lei 
Complementar, então o assunto poderá ser disciplinado por Lei 
Ordinária. É importante ressaltar que, frequentemente, no texto 
constitucional o constituinte, ao se referir à Lei Ordinária, a trata 
somente como Lei. Como exemplo, vale mencionar o Artigo 7º, 
inciso IV:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, 
além de outros que visem à melhoria de sua condição 
social:
IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, 
capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de 
sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, 
lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, 
com reajustes periódicos que lhe preservem o poder 
aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer 
fim. (grifo nosso)
As Leis Complementares são aprovadas por maioria absoluta 
e as Leis Ordinárias, por maioria simples.
1.9 Lei Delegada
A Lei Delegada decorre de uma solicitação do Presidente da 
República ao Congresso Nacional para elaboração de uma lei. 
Esta solicitação sofre diversas limitações, como se verifica do 
texto contido no artigo 68 da Constituição Federal:
Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente 
da República, que deverá solicitar a delegação ao 
Congresso Nacional.
§ 1º – Não serão objeto de delegação os atos de competência 
exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa 
da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria 
reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:
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I – organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, 
a carreira e a garantia de seus membros;
II – nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos 
e eleitorais;
III – planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e 
orçamentos.
§ 2º – A delegação ao Presidente da República terá a forma 
de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu 
conteúdo e os termos de seu exercício.
§ 3º – Se a resolução determinar a apreciação do projeto 
pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, 
vedada qualquer emenda.
1.10 Medida Provisória
A Medida Provisória, como comentado, trata-se de ato 
do Poder Executivo que tem força de Lei. Nota-se que, apesar 
de muito mal utilizada pelos governantes, é ato normativo 
imprescindível para a administração do Estado. Afirma-se que 
é muito mal utilizada porque a Constituição somente autoriza 
sua edição nos casos de relevância e urgência e não é somente 
nesses casos que tem sido adotada.
A Constituição prescreve no artigo 62 a possibilidade de criar 
as medidas provisórias e suas limitações:
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da 
República poderá adotar medidas provisórias, com força de 
lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. 
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: 
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
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I – relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, 
de 2001)
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos 
políticos e direito eleitoral; (Incluído pela Emenda 
Constitucional nº 32, de 2001)
b) direito penal, processual penal e processual civil; 
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, 
a carreira e a garantia de seus membros; (Incluído pela 
Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento 
e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto 
no art. 167, § 3º; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 
32, de 2001)
II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança 
popular ou qualquer outro ativo financeiro; (Incluído pela 
Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
III – reservada a lei complementar; (Incluído pela Emenda 
Constitucional nº 32, de 2001)
IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo 
Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto 
do Presidente da República. (Incluído pela Emenda 
Constitucional nº 32, de 2001)
1.11 Decretos legislativos e resoluções
Os decretos legislativos e as resoluções, no dizer de Führer 
e Milaré (1996, p. 46), “destinam-se a regular matéria de 
competência do Congresso, tendo caráter administrativo ou 
político”. Por esta razão não será objeto deste trabalho.
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1.12 Vigência dalei
A expressão “vigência da lei” traduz o momento em que a 
lei entra em vigor. Por óbvio, a lei somente poderá entrar em 
vigor após sua sanção, promulgação e publicação. Explicar-se-á 
a partir de quando passará a produzir seus efeitos no mundo 
jurídico. Diz a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro:
Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em 
todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente 
publicada.
 § 1º Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei 
brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de 
oficialmente publicada.
O dispositivo legal que determina o prazo de quarenta e 
cinco dias após a sua publicação utiliza também a expressão 
“salvo disposição em contrário”. São muito frequentes casos 
em que o legislador determina de modo contrário; tanto isto 
é verdade que, ao indagar o cidadão comum sobre o momento 
no qual a lei passa a vigorar, existem grandes possibilidades de 
afirmar: na data de sua publicação.
Tal fato ocorre porque é bastante comum a lei em seus 
últimos artigos mencionar: esta lei entra em vigor na data de 
sua publicação.
Dessa forma fica claro que se a lei silenciar terá sua validade 
no território nacional quarenta e cinco dias após a sua publicação, 
do contrário entrará em vigor no prazo fixado.
Cumpre esclarecer que existem normas que somente poderão 
entrar em vigor no exercício financeiro seguinte ao de sua 
publicação ou após decorrido o prazo de noventa dias da data 
em que tenha sido publicada, como é o caso das leis tributárias, 
que nesse momento não são objeto de estudo.
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Não pode o legislador fixar prazo de vigência da lei em 
data anterior ao da publicação, uma vez que vigora entre nós 
o princípio da irretroatividade da lei, princípio este contido no 
artigo 5° da Magna Carta, no inciso XXXVI:
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato 
jurídico perfeito e a coisa julgada;
Tal regra comporta uma exceção que é aquela contida no 
mesmo artigo 5° da Constituição Federal, no inciso XL:
XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o 
réu;
A lei deixará de produzir os seus efeitos no momento em 
que ela for revogada. O artigo 2° da Lei de Introdução ao Código 
Civil Brasileiro dispõe:
Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá 
vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente 
o declare, quando seja com ela incompatível ou quando 
regule inteiramente a matéria de que tratava a lei 
anterior.
Da leitura do referido dispositivo legal verifica-se que 
existem dos tipos de revogação: a expressa e a tácita. O quadro 
apresentado por Führer e Milaré (1996, p. 49) é bastante 
elucidativo:
Revogação
Expressa – quando a lei nova declara revogada a lei anterior.
Tácita
a) quando a nova lei é incompatível com a 
anterior;
b) quando a nova lei regula inteiramente a 
matéria tratada pela anterior.
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No Direito brasileiro não existe a repristinação da lei. Vale 
dizer que, revogada, a lei revogadora não restaura o efeito da 
lei anterior. Assim dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil 
Brasileiro, em seu artigo 2º, parágrafo terceiro:
§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se 
restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
Por fim, nunca é demais lembrar que ninguém pode deixar 
de cumprir a lei por alegar o seu desconhecimento; a Lei de 
Introdução ao Código Civil Brasileiro, em seu artigo 3º, é 
absolutamente clara neste sentido:
Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que 
não a conhece.
Se assim não fosse, as normas jurídicas não teriam qualquer 
eficácia, o que tornaria impossível a vida em sociedade.
2 DIREITO CONSTITUCIONAL
O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público que 
vai se preocupar com o estudo das constituições. Colaborando 
com este entendimento, Palaia (2002, p. 36) afirma:
O Direito Constitucional é um ramo do Direito 
Público que tem por objeto estudar de forma 
sistematizada os princípios e a norma fundamental 
da ordenação jurídica do país. A norma fundamental 
é a Constituição, Lei Magna do país, Lei Maior, lei 
das leis.
É no Direito Constitucional que se estuda os direitos e 
garantias individuais, as formas e regimes de governo, a 
organização e os poderes do Estado. Esmein apud Bonavides 
(1993, p. 21), falando do conceito clássico, de inspiração liberal 
ensina:
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...o Direito Constitucional tem basicamente por 
objeto determinar a forma de Estado, a forma 
de governo e o reconhecimento dos direitos 
individuais.
2.1 Conceito de Constituição
Apesar de existirem diversos enfoques para conceituar a 
Constituição, o presente estudo seguirá a orientação de Führer 
e Milaré (1996, p. 56):
Um conjunto de normas, escritas ou costumeiras que 
regem a organização política de um país.
Acompanhando o raciocínio, quanto ao campo de estudo do 
Direito Constitucional, Dower (2005, pp. 21 e 22) apresenta o 
seguinte conceito de Constituição:
A Constituição Federal é o código de leis máximas e 
fundamentais do país sobre as quais todas as outras 
devem amoldar-se. É o estatuto da nação que trata 
dos direitos da pessoa humana, tanto os individuais 
como os sociais, da organização do Estado, ou seja, 
da organização dos poderes executivo, legislativo e 
judiciário, da defesa do Estado e de suas instituições, 
da ordem social, da ordem econômica e financeira. É 
o conjunto de normas escritas, impostas pelo Poder 
Constituinte, as quais têm o poder de dar ao Estado 
o estatuto fundamental para uma organização 
básica, que declara os direitos civis, sociais, políticos e 
econômicos da população e define a sua organização 
administrativa.
2.2 Poder constituinte
Poder Constituinte significa o poder de criar ou modificar 
uma Constituição. Chama-se poder constituinte originário 
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aquele que tem competência para criar uma Constituição, 
e derivado é o de modificar (emendar) parcialmente a 
Constituição.
O poder constituinte originário, no dizer de Kelsen apud 
Bastos (1990, p. 26):
se apóia na norma básica fundamental, que não é 
uma norma legal positiva (posta), mas uma norma 
pressuposta.
Nota-se que o poder constituinte originário não sofre 
limitações de normas postas, diferentemente do poder 
constituinte derivado que sofre, entre outras limitações, as 
das chamadas cláusulas pétreas, contidas no artigo 60, § 4º, da 
Constituição Federal, a seguir transcrito:
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda 
tendente a abolir:
I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.
2.3 Controle jurisdicional de 
constitucionalidade das leis
Sabendo-seque a Constituição é a lei maior de um país, por 
óbvio, todas as normas deverão estar em absoluta harmonia com 
seu texto. Havendo conflito entre uma norma e a Constituição, 
deverá o judiciário se manifestar. Resta saber quem poderá 
julgar uma norma inconstitucional.
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O controle de constitucionalidade das leis é concentrado 
quando apenas um tribunal decide se a norma é ou não 
constitucional. Quando qualquer tribunal pode decidir, dizemos 
que o controle é difuso.
No Brasil, o controle de constitucionalidade das leis é misto, 
pois somente o Supremo Tribunal Federal pode decidir de modo 
principal em um processo sobre a constitucionalidade de uma 
norma. Já de modo incidental, ou seja, para um determinado caso 
concreto, qualquer juiz pode decidir sobre a constitucionalidade 
de uma norma.
2.4 Espécies de Constituição
Os autores classificam as constituições quanto à forma, à 
mutabilidade e à origem.
Quanto à forma, podem ser escritas ou costumeiras, segundo 
Temer (1991, pp. 28 e 29):
São escritas aquelas cuja preceituação estruturadora 
do Estado vem documentada em um texto. 
Costumeiras são as que se fundamentam nos usos e 
nos costumes cristalizados pela passagem do tempo e 
obedecidos por aqueles aos quais se dirigem. Exemplo 
único, atualmente, é o da Constituição inglesa que, 
entretanto, se assenta em textos escritos, como a 
Carta, o Bill of Rights, o Petition of Rights e Act Of 
Hábeas Corpus.
Continua o autor apresentando a classificação quanto à origem:
É promulgada aquela que se origina, de Assembléia 
popular eleita para exercer a atividade constituinte. 
É outorgada aquela positiva por um indivíduo ou por 
um grupo que não recebeu, do povo, diretamente, o 
poder para exercer a função constituinte.
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Ainda em Temer (1991, p. 29), quanto à mutabilidade discorre:
É rígida aquela que demanda processo especial e 
qualificado para a sua modificação, da qual deriva a 
criação de norma constitucional.
É flexível aquela inexigente do aludido processo 
especial, sendo aplicável procedimento legislativo 
comum para sua modificação.
É semi-rígida a que existe para modificação de parte 
de seus dispositivos processo especial e mais difícil 
do que o comum e em outra parte, procedimento 
legislativo comum.
2.5 Do Estado
O termo “estado” empregado para definir a sociedade 
politicamente organizada foi utilizado pela primeira vez por 
Maquiavel, em seu clássico livro O Príncipe. Führer e Milaré 
(1996, p. 59) conceituam o Estado como:
A pessoa jurídica formada por uma sociedade que 
vive num determinado território e subordinada a uma 
autoridade soberana.
Os autores, a seguir, mencionam os elementos básicos do 
Estado: povo, território e poder soberano.
O Brasil é uma República Presidencialista, Federativa, sendo 
o poder tripartido em Executivo, Legislativo e Judiciário. Estes 
poderes devem ser harmônicos e independentes entre si.
2.6 Formas e regimes de governo
Sendo o governo elemento essencial do Estado, o estudo 
de suas formas e seus regimes é de fundamental importância. 
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Hoje pode-se falar que as formas de governo são monarquia e 
república, e o regime de governo pode ser parlamentarista ou 
presidencialista.
Impossível imaginar o Direito sem estar vinculado à ideia de 
Estado democrático. Sendo assim, o estudo das formas e regimes 
de governo somente podem ser concebidos como:
• República Presidencialista
• República Parlamentarista
• Monarquia Parlamentarista
Dentro desta ideia, vamos compreender inicialmente a forma 
de governo.
A Monarquia é a forma de governo na qual o Chefe 
de Estado é o Rei e caracteriza-se pela vitaliciedade e 
hereditariedade do cargo. Dallari (1991, p. 191) apresenta 
como característica da Monarquia a irresponsabilidade, do 
seguinte modo:
Irresponsabilidade. O monarca não tem 
responsabilidade política, isto é, não deve explicações 
ao povo ou a qualquer órgão sobre os motivos pelos 
quais adotou certa orientação política.
Já na República o Chefe de Estado é o Presidente, sendo o 
cargo temporário e eletivo. Diferente do comentário sobre a 
Monarquia, Dallari (1991, p. 193) apresenta a responsabilidade 
como característica da República:
Responsabilidade. O chefe do Governo é 
politicamente responsável, o que quer dizer que ele 
deve prestar contas de sua orientação política, ou ao 
povo diretamente ou a um órgão de representação 
popular.
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O quadro abaixo pode mostrar as vantagens e desvantagens 
das formas de governo mencionadas:
Monarquia República
O fato de o rei não ser eleito 
está acima de paixões políticas 
transitórias.
O presidente precisa assumir 
compromisso com a população para 
ser eleito.
O fato de o rei não ser eleito evita 
conflitos com o parlamento.
O presidente eleito pela população 
dever estar em sintonia com o 
parlamento, que também representa 
a população.
Os regimes de governo são Presidencialismo e 
Parlamentarismo. Uma matéria veiculada na Revista Veja, edição 
de 17 de março de 1993 (p. 40), apresenta o Parlamentarismo do 
seguinte modo:
Parlamentarismo – O que é
• Chefe de Estado e chefe de governo são funções 
exercidas por duas pessoas diferentes – o primeiro, o 
rei (nas monarquias) ou o presidente (nas repúblicas), e 
o segundo, o primeiro-ministro.
• Poder Executivo trabalha em estreita associação com 
Poder Legislativo.
• Chefe de governo (primeiro-ministro) é eleito pelo 
Parlamento.
• Programa de governo tem de ser votado e aprovado 
pelo Parlamento.
• Primeiro-ministro e restante do gabinete podem ser 
destituídos por moção de desconfiança aprovada pelo 
Parlamento. Em contrapartida, o Parlamento pode ser 
dissolvido pelo chefe de Estado.
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Adiante, apresenta os aspectos favoráveis e contrários à 
instituição deste regime de governo (p. 44):
Argumentos pró Argumentos contra
É mais flexível. Se um governo não está funcionando, é 
derrubado, sem que seja preciso esperar o fim do mandato. 
É instável. A facilidade em derrubar governos leva à 
descontinuidade administrativa.
Oferece maiores garantias contra golpes. Se um governo vai mal, 
destitui-se o governo, não o regime.
Quando se fazem presentes as condições para o golpe, não há 
sistema que segure. As ditaduras fascistas européias surgiram em 
regimes parlamentaristas.
É mais harmonioso. Se o Executivo trabalha associado ao 
Legislativo, não há conflito entre os dois poderes.
Promove a confusão dos poderes, ao misturar Executivo e 
Legislativo, que assim ficamsem condições de checar um ao 
outro. 
È mais colegiado. Portanto, menos personalista. Por isso mesmo, 
mais democrático e menos arbitrário.
Tende ao elitismo, ao confinar a escolha do governo a um grupo 
de políticos.
Deputados ficam mais responsáveis, pois são sócios do governo, e 
portanto têm seus destinos ligados a seu sucesso ou fracasso.
Tende ao imobilismo, ao depender de consensos partidários ou 
decisões colegiadas.
Ministros ficam mais responsáveis, pois são obrigados a prestar 
conta de seus atos ao Parlamento.
É pouco familiar aos brasileiros.
Sobre o presidencialismo, a mencionada revista (1993, p. 41) 
discorre do modo a seguir:
PRESIDENCIALISMO – O que é
• Chefe de Estado e chefe de governo são funções que se 
confundem numa só pessoa – o presidente da República.
• Poder Executivo é nitidamente separado do Poder 
Legislativo. Pratica-se de forma rígida a doutrina da 
separação dos poderes.
• Chefe de governo (o presidente, em uma de suas 
funções) é eleito diretamente pelo povo.
• Programa de governo é de autoria e responsabilidade 
exclusiva do presidente.
• Mandato do presidente é fixo, bem como o dos 
membros do Parlamento. Eles só se interrompem, ou 
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se renovam, na data predeterminada para as eleições 
seguintes, a não ser nos casos excepcionais e graves 
do impeachment, no que se refere ao presidente, e da 
cassação, no que se refere aos parlamentares.
Apresentando os argumentos a favor e contrários à instituição 
deste sistema de governo (1993, p. 45)
Argumentos pró Argumentos contra
É mais democrático Reúne excessivos poderes nas mãos de um só homem.
Oferece a garantia de que o Executivo será vigiado pelo 
Legislativo, uma vez que ambos os poderes são independentes.
Apela às emoções fáceis e resvala para a demagogia ao apoiar-se 
numa concepção carismática da autoridade.
É mais ágil, ao prescindir de consultas ou consensos partidários 
para as decisões.
Tende às crises e aos impasses, ao propiciar freqüentes 
confrontos entre os poderes Executivo e Legislativo.
É mais progressista, no Brasil, onde o Congresso historicamente 
tem-se revelado mais resistente do que o Executivo aos avanços 
sociais e econômicos.
Se reflete o desejo do eleitorado num determinado momento, 
pode deixar de fazê-lo logo no momento seguinte, e no entanto 
tem-se de agüentar o presidente até o fim, uma vez que o 
mandato é fixo.
É mais estável, ao estabelecer mandato fixo para o chefe de 
governo.
A tradição brasileira de golpes, suicídio, renúncia e impeachment 
demonstrou que não funciona.
É mais simples e de mais fácil compreensão pelos brasileiros, e 
mais de acordo com as tradições do país.