Direitos reais e propriedade intelectual

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Conceito
Os direitos reais consistem em um conjunto de normas, predominantemente obrigatórias, tendentes a regular o direito atribuído à pessoa sobre bens corpóreos, móveis ou imóveis de conteúdo econômico. Há autores que incluem os bens imateriais (propriedade intelectual).
Distinção entre direito real e pessoal
1 – Quanto aos sujeitos
Direito pessoal: sujeito ativo e passivo, em regra definidos.
Direito real: sujeito ativo definido e sujeito passivo representado pela coletividade, ex. Ligia comprou um livro da Saraiva, depois da compra quem é o titular do livro é a Ligia e quem tem que respeitar o titular do livro são todos.
2- Quanto aos objetos
Direito pessoal: prestação que pode ser positiva (obrigações de dar ou fazer) ou negativa (obrigação de não fazer).
Direito real: um ou mais bens materiais, determinados, móveis ou imóveis.
3- Quanto à intermediação do sujeito
Direito pessoal: necessária intermediação de um sujeito.
Direito real: desnecessária a intermediação.
4- Quanto à tipicidade
Direito pessoal: admite atipicidade.
Direito real: típico e taxativos.
Quanto à natureza da norma jurídica
Direito pessoal: em regra normas dispositivas (admite escolha/ autonomia da vontade).
Direito real: predominam normas cogentes ou obrigatórias.
Quanto à posse
Direito pessoal: não admite posse.
Direito real: admite posse
Quanto à publicidade:
Direito pessoal: realizam-se por meio da prestação e independem de publicidade.
Direito real: a publicidade, retratada na exteriorização da situação jurídica para efeito de conhecimento e oponibilidade em face de terceiros, é alcançada pelo registro do título no Registro de imóveis, ou seja, publicidade obrigatória.
Quanto à duração
Direito pessoal: eminentemente temporário.
Direito real: perdura no tempo como a propriedade, mas pode ter duração limitada.
Quanto à eficácia
Direito pessoal: eficácia relativa.
Direito real: eficácia contra todos.
Enumeração dos direitos reais
Os direitos reais surgem por imposição legislativa. São direitos reais: a propriedade, superfície, servidão, usufruto, uso, habitação, direito do promitente comprador do imóvel, o penhor, a hipoteca, a anticrese, a concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso.
Aquisição dos direitos reais por ato entre vivos
Os direitos reais sobre bens móveis, quando constituídos ou transmitidos por ato entre vivos, são adquiridos pela tradição e os bens imóveis com o registro de título no Cartório de Registro de Imóveis.
Classificação
· Jus in re propria, ou seja, o direito sobre a coisa própria, que se resume na propriedade;
· Jus in re aliena, isto é, direito real sobre coisa alheia, que abrange todos os outros direitos reais exceto a propriedade, ex. Da vó Teresa e do neto Bruno, em que a vó doou o apartamento para o neto, mas fez um contrato de doação com reserva de usufruto, em que a propriedade é do Bruno, mas Teresa pode usufruiu do bem até a sua morte.
Categorias limítrofes
· Obrigação com eficácia real: obrigação com oponibilidade erga omnes, ex. Contrato de locação, em que mesmo se o locador vender mesmo tendo alugado uma parte do imóvel, o novo locador deve cumprir o prazo do contrato de locação feito com o antigo dono.
· Obrigação propter rem: relação de direito real que gera vínculo obrigacional, ex. condomínio.
POSSE
Normalmente a posse e a propriedade estão juntas, mas não necessariamente estarão juntas.
Somente o proprietário pode reivindicar a posse, a posse não pode ser reivindicada por terceiros.
Teorias
Savigny
Teoria subjetiva: a posse resulta da união do corpus (elemento material) e do animus (elemento intelectual/ vontade de ter a coisa). É o poder físico da pessoa sobre a coisa, com a intenção de tê-la para si e de defendê-la contra terceiros.
Ihering
Teoria objetiva: reconhece na posse somente o corpus, considerando-a como a visibilidade do domínio. O animus já está dentro do corpus. A situação tem que indicar se a coisa tem dono. É a teoria adotada no Brasil.
à Para Savigny o comodatário, locatário não tem posse, já para Ihering tem posse.
Posse e detenção
Posse
Art. 1196, CC: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício pleno ou não, de alguns poderes eminentes à propriedade”.
Detenção
· Art. 1198, CC: Quando houver relação de dependência (empregado);
· Art. 1208, CC: Na hipótese de ato de tolerância (cortesia, analisar na situação concreta) ou na pendência de atos de violência ou clandestinidade (escondido, não tem condição de saber – ex: túnel subterrâneo para assalto a banco).
· Art. 1224, CC: A simples ausência não importa a perda da posse.
· Ocupação de bem público: há uma polêmica se tem posse ou não. O governo tira por meio de reintegração de posse.
Natureza da posse
- Savigny: misto de fato e direito (pessoal)
- Ihering: direito (real)
- Clóvis Bevilaqua: direito (especial). Não é real, pois para ser real precisa estar na lei, e a posse não está especificado na lei.
CLASSIFICAÇÃO DA POSSE
Posse indireta e posse direta
Essas duas modalidades de posse surgem de uma relação obrigacional. Dá-se a posse indireta quando o seu titular, voluntariamente, transfere a outrem a utilização da coisa. Já a posse direta a de quem recebe o bem para usar.
Posse justa e posse injusta
A posse justa é a posse legítima. A posse injusta é a posse que se reveste de violência, clandestinidade (a pessoa não tem como saber que a outra tomou posse) ou precariedade (abuso de confiança).
Posse de boa-fé e posse de má-fé
A posse de boa-fé é quando o possuidor acredita que a coisa lhe pertence, pois ignora o vício que obste à aquisição.
A posse de má-fé é quando o possuidor sabe que a coisa não lhe pertence.
Posse nova e posse velha
A posse nova é a posse com menos de um ano e um dia, comporta liminar.
A posse velha é a posse com mais de um ano e um dia, não admite liminar.
àLiminar é um pedido que se faz em processo com efeito de antecipação; um provimento provisório.
Posse ad interdicta e posse ad usucapionem
A posse ad interdicta é concedida aqueles que são possuidores por decorrência de uma obrigação ou direito. É uma posse defensável por meio das ações possessórias, mas não gera usucapião. Ex: posse do locatário.
A posse ad usucapionem é aquela que vai gerar a usucapião. Evidencia-se quando não há qualquer relação obrigacional ou direito entre o possuidor e o proprietário. Ex: invasor.
Composse pro diviso e pro indiviso
A composse é a comunhão da posse, ocorre quando duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa.
A composse pro diviso é quando se tem uma divisão de fato. Já a composse pro indiviso é quando se tem um estado de indivisão.
Por exemplo: A, B e C são co-possuidores de uma área de 1.500 m2, adquirida para lazer. Se eles frequentarem o local, utilizando-o indistintamente, sem que ocupem área certa e determinada, estarão exercendo composse pro indiviso. No entanto, se resolverem individualizar a área que ocupam, conferindo a cada um, parte especifica, particularizada, de 500m2, por exemplo, a posse será considerada pro diviso.
Ação de dano infecto – art. 1277/1281 CC
Constitui-se numa medida preventiva em que se busca uma caução de indenização por dano futuro.
Ação de imissão de posse
É uma ação que se funda no direito à posse lastreada em título dominial preexistente, ou seja, tem a propriedade, mas não tem a posse.
Embargos de terceiro – art. 674
Os embargos de terceiro são uma medida incidente de caráter acessório a uma ação principal, conferida a quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho, na posse de seus bens, por ato de apreensão judicial, tais como penhora, arresto, sequestro etc.
Direito do possuidor à indenização pelas benfeitorias e o direito de retenção
Possuidor de boa-fé
O possuidor de boa-fé tem direito de ser indenizado pelo que gastou com as benfeitorias necessárias (realizadas com a finalidade de conservar a coisa ou evitar que ela se deteriore) e úteis (as quais aumentam ou facilitam o uso da coisa). Com relaçãoa elas tem direito de retenção, ou seja, o de poder ficar com a coisa até ser indenizado pelas despesas feitas. Com relação às benfeitorias voluptuárias (que tornam o uso da coisa mais agradável), se não lhe forem pagas, poderá levá-las consigo, mas isso desde que não prejudique a coisa.
Possuidor de má-fé
O possuidor de má-fé tem o direito de ser indenizado pelo que gastou com as benfeitorias necessárias. Não tem direito às uteis, não pode levantar as voluptuárias e não tem direito de retenção.
Percepção dos frutos
Possuidor de boa-fé
O possuidor de boa-fé terá direito aos frutos naturais percebidos (aqueles que ele colheu). Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, com a dedução das despesas de produção e custeio. Deve restituir os frutos colhidos com antecipação.
Possuidor de má-fé
O possuidor de má-fé não tem direito aos frutos, mas tem direito às despesas de produção e custeio.
Responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa
Possuidor de boa-fé
O possuidor de boa-fé não é responsável pela deterioração da coisa a que não der causa.
Possuidor de má-fé
O possuidor de má-fé responde pela perda ou deterioração, ainda que acidental, salvo se provar que o dano ocorreria ainda que a coisa estivesse com o dono.
Constituto possessório
Tradição ficta da posse que se faz por meio de cláusula incerta no contrato, denominada de cláusula constituti. Tem o mesmo efeito da tradição real da posse, para efeito de reintegração de posse.
A transmissão da posse só consta no contrato.
Se a posse estiver no contrato a ação cabível é a reintegração de posse, se não estiver no contrato a ação cabível é a imissão de posse.
PERDA DA POSSE
Considera-se perdida a posse no momento em que cessa o poder que tinha o possuidor sobre o bem e pode decorrer:
a) pelo abandono: que consiste no ato voluntário, pelo qual o possuidor se despeja da posse.
b) pela tradição: com a transferência da posse a outra pessoa, como na doação.
c) pela posse por outrem: ainda que contra a vontade, a exemplo da invasão e ocupação da propriedade alheia.
d) pela destruição da coisa.
e) pela colocação do bem fora do comércio;
f) pelo constituto possessório.
Função social da propriedade
Utilização da propriedade em prol do crescimento da riqueza social.
Descoberta
Consiste em achar coisa alheia móvel perdida pelo dono.
O descobridor deve devolvê-la e tem direito a uma recompensa, não inferior a 5% do valor do objeto, desde que seja objeto lícito.
AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL
São modalidades de aquisição da propriedade imóvel: a usucapião, o registro do título, a acessão e o direito hereditário.
Aquisição por usucapião
A usucapião é um instituto em que o interesse individual cede lugar ao da sociedade.
Requisitos
Quaisquer das formas de usucapião exigem os seguintes requisitos:
a) pessoais, concernentes ao possuidor e ao proprietário;
b) reais, relativos a coisas e direitos que podem ser usucapidos;
c) formais, abrangendo a posse e o lapso de tempo necessário para a aquisição por usucapião.
Requisitos pessoais
Quanto aos requisitos pessoas do possuidor se faz necessário que o usucapiente, pessoa natural, seja capaz. Os incapazes devem estar representados. A posse do incapaz só ocorrerá se seu representante exercer a posse em benefício do próprio incapaz.
Por outro lado, se o proprietário for incapaz, o prazo não flui em seu desfavor e, se o prazo já se iniciara, fica suspenso até que o menos complete 16 anos.
Requisitos reais
Os requisitos reais vinculam-se a coisa ou direitos passiveis de serem usucapidos. Exige-se coisa hábil e no comércio.
Podem, assim, ser objeto de usucapião bens móveis, incluindo os semoventes; imóveis, como um terreno; e direitos, a exemplo da servidão, superfície, usufruto, uso, habitação e domínio útil do enfiteuta. Em suma, só é possível usucapir bem ou direitos sobre os quais possa ser exercida a posse.
Requisitos formais
Os requisitos formais são a posse e o tempo.
A posse para efeito da usucapião deve ser mansa, pacífica, contínua e com ânimo de proprietário.
Entende-se por posse contínua aquela que não sofreu interrupção, transcorrendo no tempo, sem intervalos. Com isso, não se quer dizer que o possuidor deva estar sempre junto à coisa.
A posse mansa, pacífica e tranquila é aquela acerca da qual não houve, por parte do proprietário, qualquer oposição ou contestação.
A contagem do prazo é feita a partir do primeiro dia de posse, consumando-se em cinco, dez ou quinze anos, de acordo com a modalidade. Necessário, todavia para a propositura da ação, que o usucapiente esteja possuindo e tenha transcorrido o lapso do tempo necessário, pois o tempo decorrido entre o ajuizamento da ação e sentença não pode ser computado para efeito de usucapião.
Há modalidades de usucapião que exige outros requisitos, como a boa-fé e o justo título.
Espécies de usucapião de bem imóvel
Usucapião extraordinária
A posse para a usucapião extraordinária deve ser:
a) com ânimo de dono;
b) pública, ou seja, às claras;
c) mansa e pacífica, isto é, sem oposição ou contestação do proprietário;
d) contínua, uma vez que o possuidor deve exercê-la, pelo lapso de tempo previsto na lei sem interrupção ou intervalos;
e) exercida pelo prazo de 15 anos, quando o usucapiente não ocupar pessoalmente o imóvel, mas nele mantiver um empregado, por exemplo; ou 10 anos se o usucapiente morar no imóvel ou nele houver realizado obra ou serviço de caráter produtivo.
Usucapião ordinária
A posse para a usucapião ordinária deve ser:
a) com ânimo de dono;
b) mansa e pacífica, isto é, sem oposição ou contestação do proprietário;
c) contínua, uma vez que o possuidor deve exercê-la, pelo lapso de tempo previsto na lei sem interrupção ou intervalos;
d) justo título: traduz-se em um documento que aos olhos do possuidor faz com que acredite estar possuindo a coisa que lhe pertence, mas, na realidade, é portador de um documento viciado, cujo defeito o impede de adquirir, legitimamente, a coisa.
e) boa-fé: é decorrência do fato de o possuidor desconhecer que prejudica direito alheio. Impõe-se como expressão de um estado psicológico, subjetivo, no qual o possuidor ignora a ilegitimidade de sua situação jurídica.
f) exercida pelo prazo de 10 anos; ou de 5 anos desde que: a aquisição tenha sido onerosa; o justo título tenha sido registrado; ocorra posterior cancelamento de registro; esteja presente a boa-fé; e haja posse exteriorizada pela moradia ou pela realização de investimento de interesse social ou econômico.
Usucapião especial urbana
Os requisitos exigidos para usucapião especial urbana são: posse mansa, pacífica e contínua com a intenção de dono, pelo período de 5 anos, de área na zona urbana não superior a 250m2, cuja ocupação seja, efetivamente, para moradia do usucapiente ou de sua família. Essa forma de usucapião pode ser conferida ao homem ou a mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil, ou seja, casados ou em união estável. O possuidor não pode ser proprietário de outro imóvel, quer urbano, quer rural, e esse direito não lhe será reconhecido mais de uma vez. Para essa modalidade de usucapião, não é necessário justo título e nem boa-fé.
Trata-se de espécie de usucapião que incide somente em área urbana e exige posse para moradia, afastando, pois, posse decorrente de ocupação para exploração de qualquer atividade.
Tem por objetivo favorecer o direito individual ou familiar e não interesse coletivo de um agrupamento de pessoas. Prova disso é a limitação da dimensão do imóvel a 250m2, seja de terreno, seja de área construída e o requisito de moradia.
Usucapião especial rural (pro labore)
Os requisitos exigidos para a usucapião especial rural são: posse mansa, pacífica, sem interrupção e com ânimo de dono, de área de terra em zona rural não superior a 50 hectares, pelo prazo de 5 anos. Deve, ainda, o possuidor ter nela sua moradia, tornando-a produtiva com seu trabalho ou de sua família. Não pode ser o possuidor proprietário de outro imóvel, quer urbano,quer rural. Não exige do possuidor justo título e nem boa-fé.
Usucapião coletiva
A usucapião urbana coletiva de áreas urbanas com mais de 250m2, ocupadas para moradia, por população de baixa renda, como os moradores aglomerados urbanos precários (Ex: favelas), pelo prazo de 5 anos, tendo no imóvel posse mansa, pacífica e contínua, onde não for possível identificar os terrenos ocupados, individualmente, pelo possuidor, podem ser usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de imóvel urbano ou rural. Não exige boa-fé.
à No Brasil é mais fácil utilizar-se da usucapião administrativa, por exemplo, minha casa minha vida.
Aquisição pelo registro do título
A propriedade imóvel só é considera transferida mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis, não sendo suficiente o contrato para efeito de transferência da propriedade imóvel. Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser considerado o dono do imóvel.
O registro é imprescindível, todavia, a forma do título translativo pode ser instrumento particular ou escritura pública. Do registro infere-se: publicidade, continuidade, força probante, legalidade e obrigatoriedade.
AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA PELA ACESSÃO
Conceito
A acessão consiste em um meio de aquisição do domínio em função do acréscimo ou pela incorporação de uma coisa a outra, decorrente de fato natural ou de atividade humana.
Na acessão, vigora a regra, tudo aquilo que se incorpora a um bem fica pertencendo ao seu proprietário, decorrente do princípio de que o acessório segue o principal.
Acessões naturais
As acessões naturais decorrem de acontecimento natural, porquanto independe de atividade humana, tais como: a formação de ilhas, a aluvião, a avulsão e o álveo abandonado.
Formação de ilhas
Podem surgir ilhas no leito de um rio, em razão de acumulo de deposito natural, como areia ou cascalho, decorrente do curso d’água, até que atinjam a superfície; ou em função do rebaixamento das águas do rio, de tal sorte que uma ilha se exteriorize. Essas ilhas, desde que se formem em correntes comuns ou particulares, pertencem aos proprietários estabelecidos à margem dos rios, denominados proprietários ribeirinhos. No caso de águas públicas ou rios navegáveis, as ilhas que se formarem pertencerão ao domínio público.
As ilhas que surgirem no meio do rio pertencerão aos proprietários ribeirinhos das duas margens, na proporção da testada do imóvel, até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais. Tem-se assim, que, traçada uma linha dividindo, horizontalmente, o leito do rio ao meio, a ilha ou as ilhas pertencerão a todos os proprietários ribeirinhos, na proporção da testada de seus imóveis, até a linha que dividir o leito do rio em duas partes iguais.
Se a ilha se formar entre a linha divisória e uma das margens, a aquisição se dará pelos proprietários dos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado.
As ilhas que se formarem pelo desdobramento de um novo braço de rio continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram.
Aluvião
A aluvião pode ser dividida em aluvião própria e imprópria.
A aluvião própria é aquela que decorre do acréscimo ou depósito natural, lento e imperceptível de terra, areia, cascalho, argila, matérias orgânicas e inorgânicas, ao terreno localizado á margem de um rio, em função da correnteza. Esse aumento faz com que o proprietário ribeirinho beneficiado agregue à sua propriedade o quanto foi acrescido por fator natural.
A aluvião imprópria é o acréscimo ou incorporação paulatina de terras aos terrenos marginais, resultante do desvio natural da água do rio, deixando o solo, parcialmente, a descoberto.
Tanto na aluvião própria quanto na aluvião imprópria, tem-se a incorporação de terra aos terrenos, e, por conseguinte, isso faz com que os proprietários de terrenos marginais se tornam titulares, também, da faixa acrescida.
Avulsão
A avulsão ocorre quando, por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro.
O proprietário do terreno acrescido por avulsão adquire a porção de terras, desde que pague uma indenização. Caso assim não proceda, deverá permitir ao titular do prédio desfalcado que remova a parte acrescida.
O dono do prédio desfalcado pode pedir de volta as terras. Ao dono do prédio acrescido confere-se o direito de opção entre devolver as terras ou indenizar o dono do prédio prejudicado.
Se houve avulsão, mas o proprietário do prédio desfalcado não reclama suas terras no prazo decadencial de um ano, contado do dia em que ocorreu a avulsão, operará a aquisição do domínio em proveito do proprietário beneficiado com o acréscimo, sem que tenha obrigação de indenizar.
Álveo abandonado
Álveo abandonado é o leito do rio, enxuto, sem água, que poderá ter tomado outro curso, em decorrência de fato natural.
Pertencerá o álveo abandonado aos proprietários ribeirinhos das duas margens, considerando que o direito dos titulares dos prédios marginais se estende até o meio do álveo. O solo será partilhado da mesma forma que se adotou para as ilhas.
Caso o solo tenha secado em razão do desvio do curso do rio, os eventuais proprietários dos terrenos onde a água tenha aberto novo curso não terão direito à indenização.
Acessões artificiais ou industriais
Decorrem de atividade humana e compreendem a semeadura, plantação ou construção. Regula – se pelo princípio de que o acessório, representado pela semeadura, plantação ou construção, segue o destino do principal, que é o solo; isso implica dizer que o proprietário do solo passa a ser, também, titular do quanto a ele se agregar.
A presunção estabelecida pelo legislador é a de que toda a construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo dono, salvo prova em contrário. É uma presunção relativa que beneficia o proprietário, mas admite prova em contrário.
Desdobra-se em três hipóteses de acessão artificial:
a) semeadura, plantação ou construção em terreno próprio com sementes, plantas ou materiais alheios: aquele que semeou, plantou, construiu adquire a propriedade do que se incorporou ao solo que lhe pertence, mas fica obrigado a pagar o valor do que utilizou se estiver de boa-fé, se agiu de má-fé além de indenizar o valor do que utilizou, responderá por perdas e danos.
b) semeadura, plantação ou construção em terreno alheio com sementes, plantas ou materiais próprios: aquele que semeou, plantou, construiu de boa-fé perderá em favor do proprietário do solo o que empregou, tendo direito a uma indenização correspondente ao valor dos materiais utilizados. Se quem semeoo, plantou, construiu agiu de má-fé, o proprietário do solo, em princípio, se isentará de indenizar. Há de se ponderar no caso concreto a possibilidade de enriquecimento ilícito.
Se o que foi agregado ao imóvel alheio exceder, de forma considerável, o valor do terreno, quem de boa-fé plantou ou edificou adquirirá a propriedade do solo, desde que pague uma indenização. Se ambas as partes agirem de má-fé, adquirirá o proprietário sementes, plantas e construções, devendo ressarcir o valor das acessões.
c) semeadura, plantação ou construção com sementes, plantas ou materiais alheios em terreno alheio: o proprietário das sementes, plantas ou materiais poderá cobrar do proprietário do solo a indenização devida, quando não puder havê-la do plantador ou construtor. Se, entretanto o construtor ou plantador se encontravam de má-fé, nenhuma obrigação terá o proprietário de ressarcir o terceiro dono das sementes ou materiais, porquanto nenhuma indenização é por ele devida ao plantador ou construtor, salvo se igualmente se encontrava de má-fé.
Construções com invasão de solo alheio
A construção feita em solo próprio com invasão de solo alheio compreende duas situações:
a) invasão não superior a 5%: Se o construtor que invadiu a propriedade alheia estiver de boa-fé, tem direito a adquirir a propriedade da parte do solo invadido, desde que o que ele construir seja de menorvalor do que a parte do terreno invadido; indenize o proprietário pelo valor da área invadida e pela desvalorização da área não invadida.
Se estiver de má-fé, deverá demolir a porção invasora, ou seja, o que construiu. Não sendo possível a demolição, o construtor de má-fé, terá direito de adquirir a propriedade da parte invadida desde que, presentes os requisitos já citados, pague um valor equivalente a dez vezes o que pagaria o invasor de boa-fé.
b) invasão superior a 5%: O invasor de boa-fé que invada mais do que 5% da propriedade alheia com a sua construção terá o direito a adquirir a propriedade da parte do solo invadido, mas para tanto lhe é exigido que pague uma indenização que englobe o valor que a invasão acrescer à construção, o valor da área invadida e o valor correspondente a desvalorização da área não invadida ou remanescente.
Para o invasor de má-fé, não se confere o direito de adquirir a areada invadida, devendo demolir o que construiu em terreno alheio, alem de pagar em dobro a perdas e danos que forem apuradas.
Distinção entre benfeitoria e acessões
Benfeitoria se traduz em melhoramentos de algo existente e acessão constitui coisa nova.
AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE MÓVEL
As formas de aquisição da propriedade móvel são: usucapião, ocupação, achado de tesouro, tradição, especificação, confusão, comistão e adjunção.
Usucapião
Há duas modalidades de usucapião de propriedade móvel: Extraordinária e ordinária.
Usucapião extraordinária
A usucapião extraordinária de bem móvel dispensa justo título e boa-fé, mas requer posse com ânimo de dono, mansa, pacífica e contínua por 5 anos.
Usucapião ordinária
Para a usucapião ordinária, são necessários os seguintes requisitos:
a) posse com ânimo de dono;
b) continuidade da posse;
c) posse mansa e pacífica;
d) lapso temporal mais curto, 3 anos;
e) justo título, expresso em qualquer documento que indique a transmissão da posse, mas que não seja idôneo para transferir a propriedade; e
f) boa-fé, representada pela convicção de que possui legitimamente, embora isso não corresponda a realidade.
Pode usucapir animal, desde que este viva por mais de 3 anos.
Ocupação
Consiste a ocupação numa modalidade originaria de aquisição da propriedade móvel por quem se assenhorear, isto é, tomar posse, aprender coisa sem dono, com o objetivo de torná-la sua.
Compreende as coisas que nunca tiveram um dono e aquelas que já tiveram um dono, mas ele as abandonou.
Devem estar presentes dois pressupostos para que a coisa seja considerada abandonada:
a) objetivo: que se evidencia pelo abandono material da coisa; e
b) subjetivo: traduzido na vontade de não ter mais essa coisa como sua.
Achado de tesouro
Entende-se por tesouro o depósito antigo de coisas preciosas, oculto, sem dono conhecido. Não se considerará tesouro o objeto encontrado, se possível for identificar o proprietário.
Desde que não se saiba quem os ocultou, isto é, não se tenha memória do dono, os objetos escondidos pertencerão:
a) ao proprietário do prédio, se for achado por ele, ou em pesquisa que ordenou, ou por terceiro não autorizado;
b) ao proprietário do prédio e a terceiro que tenha encontrado as joias casualmente, dividindo-o em partes iguais;
c) ao enfiteuta e ao descobridor, em partes iguais, se em terreno aforado;
d) ao enfiteuta, se ele mesmo encontrar as joias, no imóvel aforado.
Tradição
Para que haja a transferência da propriedade de bem móvel é necessária a tradição, manifestada pela entrega da coisa pelo transmitente ao adquirente, com intenção de transferir o domínio.
São modalidades de tradição:
a) real: pela entrega da coisa
b) simbólica: ato representativo da entrega
c) ficta: pelo constituto possessório.
Especificação
É um modo de adquirir a propriedade, mediante a transformação pelo especificador de coisa móvel em espécie nova desde que não se possa voltar à forma primitiva.
Confusão, comistão e adjunção
A confusão é a mistura de líquidos. A comistão é a mescla de coisas sólidas ou secas. A adjunção é a justaposição de uma coisa a outra.
As coisas devem pertencer a proprietários diferentes, pois só assim haverá um conflito de interesses.
Se for possível separa-las, cada coisa continuara a pertencer a seu dono. Caso contrário, estabelecer-se-á um condomínio, cabendo a cada um dos donos quinhão proporcional ao valor da coisa que agregou ao todo. Na hipótese de se poder considerar uma das coisas como principal em função do valor, o seu dono será também dono do todo, indenizando o outro.
Para a hipótese de má-fé, o prejudicado pode escolher entre adquirir a propriedade do todo, pagando o que não for seu, ou renunciar ao que lhe pertence, com direito a receber indenização.
PERDA DA PROPRIEDADE
A perda da propriedade pode se dar pela alienação, renúncia, abandono, perecimento da coisa, desapropriação, arrematação, adjudicação, acessão e usucapião.
Alienação
Na alienação há a transferência, por vontade de seu titular, da propriedade móvel ou imóvel; a título gratuito, como na doação pura ou, oneroso, como na compra e venda.
Renúncia
A renúncia importa num ato unilateral voluntario e expresso, abdicativo de direito.
Para renunciar ao direito de propriedade sobre o bem móvel, basta que fique clara a intenção de não mais o desejar como seu, dado que o ato renunciativo não está sujeito a qualquer exigência legal.
Quanto aos imóveis, a renúncia, para efeito da propriedade, depende do registro de ato renunciativo no Registro de Imóveis.
Abandono
É ato unilateral voluntario e abdicativo de direito, ato que indique o abandono.
Perecimento da coisa
Há a perda da propriedade pelo perecimento da coisa, porque sem ela não é possível exercer o direito de propriedade.
Desapropriação
Ocorre por um ato do poder executivo, através de um decreto desapropriatório, em que o poder público adquire uma propriedade particular por um motivo, o proprietário tem direito a uma indenização.
Arrematação
Perda da propriedade via leilão
Adjudicação
Trazer o bem para si, ficar com o bem pelo valor da dívida.
PROPRIEDADE RESOLÚVEL
Quando a propriedade esta sujeita a cláusula resolutiva ou termo, constante do próprio título aquisitivo. À Está no próprio contrato Ex: retrovenda
Ou por causa superveniente. À Não esta no próprio contrato, preservando o direito do terceiro. Ex: revogação da doação por ingratidão do donatário.
TUTELA DA PROPRIEDADE
A proteção da propriedade móvel ou imóvel, com fundamento na defesa do domínio, é exercida por meio da ação reivindicatória. Por ela, o proprietário recupera a coisa que lhe pertence do poder de terceiro que a detém injustamente.
o dono possui duas ações para utilizar a possessória (não utiliza o fato de ser proprietário como fundamento e sim como reforço, possui liminar) e a ação reivindicatória (título da propriedade perfeito).
DIREITO DE SUPERFÍCIE
Conceito
É o direito real constituído pelo proprietário do terreno (fundieiro) em favor do superficiário, autorizando-o a construir ou plantar. O dono do terreno não perde a propriedade do solo, que continua seu. O superficiário agrega ao terreno alheio plantas ou construções, que passam a lhe pertencer. Tem o superficiário, desta forma, direito real, a superfície, sobre coisa alheia, ou seja, o terreno do fundieiro.
A posse se desdobra em: (a) posse direta, do superficiário; e (b) posse indireta, do fundieiro. A eficácia erga omnes depende do registro do contrato, no Registro de Imóveis.
O direito de superfície veio substituir a enfiteuse.
Forma
A constituição do direito real de superfície depende se sua formalização por escritura pública, que deve ser levada a registro no Cartório de Registro de Imóveis. Caso não se efetue o registro, o contrato valera entre as partes, mas não terá eficácia em face de terceiros.
Prazo
Segundo o Código Civil, o prazo de duração do direito de superfície pode ser somente determinado. Por conseguinte, as partes contratantes devem estipular o período que entendem necessário para efeito de utilização do terreno, findo o qual o terreno comas acessões será devolvido ao proprietário do solo.
Diferentemente dispõe o Estatuto da Cidade, ao permitir que a concessão possa ser firmada por prazo determinado ou indeterminado. Ao se aplicar a disposição do Estatuto da Cidade, e sendo a estipulação por prazo indeterminado, tanto o superficiário quanto o fundieiro que não desejem mais manter o vínculo devem promover a notificação, dando conta do intento de não mais manter o direito de superfície. Se o prazo é determinado, o seu termo provoca a rescisão da superfície, devendo sua extinção ser averbada no Registro de Imóveis.
Objeto
O objeto do direito de superfície se resume na construção ou plantação em terreno alheio. Podem ser erguidas construções para moradia, comércio, indústria ou prestação de serviços e plantações de qualquer natureza, como cultura de café, feijão, soja, plantas ornamentais etc.
Concessão onerosa ou gratuita
A concessão do direito de superfície pode ser gratuita ou onerosa. Se a concessão for onerosa, as partes devem estipular a forma de pagamento, que poderá ser feito de uma só vez ou em parcelas. O valor deve ser fixado de plano, facultando - se ao superficiário o pagamento parcelado desde que, assim, tenha sido convencionado. A época da liquidação de cada parcela pode ser fixada livremente.
Impostos e encargos
O pagamento dos impostos e encargos incidentes sobre o imóve é de responsabilidade do superficiário.
Transferência do direito do superficiário e do fundieiro
O direito de superfície se transmite por ato inter vivos ou causa mortis. Se o superciário pretende alienar seu direito, deve informar o seu intento, concedendo ao fundieiro um prazo para que esse possa exercer seu direito de preferência. No caso de morte do superficiário, o direito é transferido aos herdeiros, na ordem de vocação hereditária.
O concedente não poderá estipular qualquer pagamento pela transferência.
Extinção
O direito de superfície se extingue:
a) antes do prazo estipulado, quando o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual foi concedida, como no caso de o superficiário plantar batatas, quando a superfície foi concedida para nela instalar galpões;
b) no termo, quando estabelecido prazo de duração, passando o proprietário a ter a propriedade plena do terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário. Assim, para que o superficiário seja indenizado pelas acessões, deve haver cláusula contratual dispondo nesse sentido;
c) após a notificação, se firmada sem prazo, com as mesmas consequências relativamente às acessões, ou seja, o proprietário passa a ter a propriedade plena do terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário. Assim, para que o superficiário seja indenizado pelas acessões, deve haver cláusula contratual dispondo nesse sentido;
d) em razão de desapropriação, cabendo a indenização ao superficiário e ao fundieiro, no valor correspondente ao direito de cada um. Desta forma, se o terreno vale 10 e a edificação, 20, o fundieiro receberá do expropriante os 10 e o superficiário, os 20 que tem direito.
2. SERVIDÃO
Conceito
É um direito real sobre imóvel alheio constituído em beneficio de um prédio (dominante) sobre outro (serviente) pertencentes a proprietários diferentes. Os prédios não precisam ser necessariamente contíguos; basta que sejam próximos. Exige-se para efeito de eficácia erga omnes o registro do título constitutivo, no Cartório de Registro de Imóveis.
O prédio sobre o qual incide a restrição é considerado serviente e o prédio em favor do qual é estipulada recebe o nome de dominante.
Importa salientar que eventual adquirente do imóvel não restará obrigado a servidão, todavia, se a servidão estiver constituída mediante declaração de vontade externada em escritura pública, levada a registro no Registro de Imóveis, se consolida o direito de servidão em favor do proprietário do imóvel dominante.
USUFRUTO
Conceito
Usufruto é direito real, temporário e intransmissível de fruir utilidades e frutos de coisa alheia móvel ou imóvel, corpórea ou incorpórea.
O proprietário é titular do direito de usar, fruir, dispor, bem como reivindicar. Quando concede a outrem o direito de usar e fruir, mas não como se proprietário fosse e, sim, dentro dos limites legais e, também, daqueles impostos pelo proprietário. Nessa relação, o proprietário passa ser denominado nu-proprietário e a pessoa titular do direito real sobre coisa alheia (do nu-proprietário) passa a ser considerada usufrutuária.
Sua constituição pode se dar, também, quando o proprietário doa um bem, reservando para si o usufruto. O anterior proprietário será titular do direito real sobre coisa alheia, pois a coisa passou a ser do donatário.
Exemplificando: Mafalda, proprietária, doa para seu neto Pedro um imóvel. No contrato constitutivo da doação, fica estipulado que Mafalda será usufrutuária do imóvel doado. Pedro, donatário, é o novo proprietário, mas, em função da constituição do usufruto, passa a ser designado nu-proprietário. Mafalda, por sua vez, sendo usufrutuária, terá o direito de usar e fruir, podendo, desta forma, ocupar o bem, emprestá-lo ou alugá-lo. Durante o período em que o bem estiver sob o usufruto, o direito de Pedro restringe-se à possibilidade de aliená-lo e reivindicá-lo. Caso Pedro transfira a nua-propriedade a um Terceiro, este receberá de Pedro os direitos que possui. Com isso, o terceiro, adquirente, deverá respeitar os direitos do usufrutuário, enquanto perdurar o usufruto.
Características
O usufruto tem as seguintes características:
a) é direito real sobre coisa alheia, pelo qual o usufrutuário pode usar e fruir, sem a intermediação do nu-proprietário.
b) é temporário, nunca perpétuo e pode ser fixado: (1) por prazo determinado ou a termo; (2) pela vida do usufrutuário, hipótese em que é vitalício; (3) por uma causa, como a de permanecer usufrutuário, enquanto estiver em tratamento de saúde; (4) pelo prazo máximo de 30 anos, se constituído em favor de pessoa jurídica, se ela não se extinguir antes.
c) é inalienável, dado que não pode ser transferido a outra pessoa por ato inter vivos ou causa mortis.
à O usufruto não é transmissível, já a nua-propriedade pode ser transmissível.
à A propriedade do devedor pode ser penhorada, mas não pode ter penhora no usufruto, pode penhorar os frutos do usufruto, por exemplo, aluguéis.
d) é, em regra, gratuito, pois, normalmente, não se exige qualquer contraprestação. Embora seja da natureza do usufruto a gratuidade, nada impede que sua instituição seja onerosa, circunstância em que o nu-proprietário cede o bem em usufruto mediante uma remuneração;
e) tem, por principio, função alimentar, na medida em que, por intermédio dele, se procura prover o usufrutuário de recursos para a sua sobrevivência.
Objeto
Podem ser objeto do usufruto bens móveis, imóveis, coisas corpóreas ou incorpóreas, um patrimônio, ou parte de um patrimônio, abrangendo, no todo ou em parte, os frutos e as utilidades.
Em essência, o usufrutuário recebe um bem para que dele retire benefícios, devendo devolvê-lo ao nu-proprietário, findo o usufruto.
Modalidades especiais
a) usufruto de títulos de crédito.
b) usufruto de rebanho
c) usufruo de bens consumíveis (quase usufruto): devolve o equivalente ao término do usufruto.
d) usufruto de florestas e minas.
e) usufruto sobre universalidade ou quota parte.
Modos de constituição
Pela lei
O usufruto instituído por força da lei visa proteger determinadas pessoas e ocorre, por exemplo, nas seguintes hipóteses: (a) em favor dos pais sobre bens dos filhos menores. Esse usufruto se extingue com a maioridade dos filhos; (b) em proveito do cônjuge sobre os bens do outro, quando lhe competir tal direito; (c) em beneficio da mulher brasileira casada com estrangeiro sob regime que exclua a comunhão universal, caberá, por morte do marido, o usufruto vitalício da quarta parte dos bens deste, se houver filhos brasileirosdo casal ou do marido, e da metade, se não os houver.
O usufruto legal dispensa registro e prepondera no direito de família.
Por ato de vontade ou convencional que engloba o contrato ou testamento
O usufruto decorrente da vontade pode constituir-se por ato inter vivos, quando o proprietário transfere a outrem o direito de usar e fruir, ou por meio da doação em que o proprietário se reserva o usufruto do bem doado. Também por testamento pode ser instituído o usufruto, quando o testador, sobre seu bem e para após a sua morte constitui alguém nu-proprietário e outrem usufrutuário.
Usufruto simultâneo ou conjunto (lícito)
O usufruto simultâneo ou conjunto é aquele constituída em proveito de duas ou mais pessoas, extinguindo-se, paulatinamente, com a morte de cada usufrutuário, salvo se for estipulado expressamente o direito de acrescer. Assim, se A dá em usufruto a B, C e D um apartamento, conferindo a cada um 1/3 do direito, na morte de B, haverá extinção de 1/3, que se consolida em favor do nu-proprietário A, restando 2/3 da propriedade em usufruto. Na morte de C sobrará 1/3 da propriedade em usufruto e, no falecimento de D, estará extinto o usufruto. Caso tenha sido estipulado o direito de acrescer, a parte do que falecer ira agregar-se à do sobrevivente, conforme ficou acordado na constituição do usufruto. Exemplificativamente: pode der que A tenha determinado que, na morte de B, sua parte iria acrescer à de C, ficando então C com 2/3 d D com 1/3 do usufruto.
Usufruto sucessivo (ilícito)
O usufruto sucessivo, instituído em favor de uma pessoa para, com a sua morte, ser transmitido a outra, não é admitido, porque a morte do usufrutuário é causa de sua extinção, inviabilizando a transmissão hereditária. Exemplo: A doa a seus netos B e C um imóvel com reserva de usufruto em favor de A, enquanto A viver, passando, com a morte de A, a ser exercido o usufruto, vitaliciamente, pelos pais dos netos. Essa estipulação é proibida, porque implica na transmissão do usufruto com a morte, o que é vedado.
Cláusula de inalienabilidade
Discutível é a possibilidade do cancelamento da cláusula de inalienabilidade imposta por doador, a que se reservou o usufruto vitalício, após sua morte. Exemplificando: A doa a B, reservando para si o usufruto vitalício e impondo sobre o imóvel do donatário B a cláusula de inalienabilidade. Na morte de A poderá B requerer o cancelamento da referida cláusula?
Há orientação em dois sentidos. Pela admissibilidade do cancelamento da cláusula sob o argumento de que cessando o usufruto vitalício a favor do doador, cessa, no mesmo instante a eficácia da cláusula de inalienabilidade, porque esse gravame está intimamente ligado ao primeiro, ambos estabelecidos no interesse do doador e não para tornar inalienável o bem enquanto viver o donatário.
As decisões que não admitem o cancelamento da cláusula se fundam na interpretação do artigo 1.911 do Código Civil, “A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade”, no sentido de que não permite a lei seja ela invalidada ou dispensada por ato judicial.
Alguns autores vislumbram a configuração de usufruto sucessivo, quando se impõe a clausula de inalienabilidade ao bem doado com reserva de usufruto vitalício. Isso porque A tinha o direito de usar e fruir. Com sua morte, B, enquanto viver, terá os mesmos direitos que tinha A, ou seja, de usar e fruir em função da existência da clausula de inalienabilidade.
Direitos e deveres do usufrutuário e do nu-proprietário
O usufrutuário tem o direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos e tem o dever de fazer inventário dos bens e dar caução, todavia, não prestam caução o doador que se reserva o usufruto da coisa doada e os pais, usufrutuários dos bens dos filhos menores.
O nu-proprietário tem o direito de alienar a coisa, porque continua proprietário, podendo assim dispor do bem. No caso de um imóvel, poderá vendê-lo, mas o adquirente terá que respeitar o usufruto, que não se extingue pela alienação.
As despesas extraordinárias são de responsabilidade do nu-proprietário e as ordinárias, do usufrutuário. Nada impede, no entanto, que as partes estipulem diferentemente.
Extinção do usufruto
O usufruto pode ser extinto:
a) pela renúncia ou morte do usufrutuário;
b) pelo termo de sua duração. Quando o usufruto tem prazo certo de duração, extingui-se pelo termo, a não ser que o usufrutuário faleça antes;
c) pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de 30 anos da data inicial do usufruto;
d) pela destruição da coisa. Não existindo mais a coisa, cessa o usufruto. Sendo a perda parcial, subsiste o usufruto no remanescente.
e) pela consolidação ou confusão. Essa circunstancia decorre do fato de a mesma pessoa passar a ser nua-proprietária e usufrutuária, como acontece quando o usufrutuário adquire a nua-propriedade.
f) por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora ou deixa arruinar os bens, ou quando, no usufruto de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação devida. Se o usufrutuário deixa de cumprir com suas obrigações, descuidando da coisa, justo é que perca o direito de uso e fruição;
h) pelo não uso ou não fruição. Não há fixação de prazo para a extinção quando o usufrutuário deixa de utilizar ou fruir da coisa, podendo-se entender que se aplica o prazo previsto no art. 205do CC, que é de dez anos.
USO
Conceito
O direito de uso é direito real temporário indivisível e não passível de cessão. Recai sobre coisa alheia móvel ou imóvel, pelo qual o usuário pode usar e fruir da coisa, na medida da necessidade pessoal e de sua família. O direito de uso favorece o cônjuge, os filhos solteiros e os empregados domésticos.
Habitação
Conceito
Habitação é um direito real sobre coisa alheia imóvel, temporário, personalíssimo, não passível de cessão, pelo qual o habitador sozinho ou com a sua família tem o direito de morar, gratuitamente, em casa alheia. O titular do direito fica proibido de alugar ou emprestar imóvel, podendo, tão somente, ocupá-lo com sua família.
Caso o direito real de habitação seja conferido amais de uma pessoa, qualquer delas que habite sozinha na casa não terá que pagar aluguel à outra. As que não estiverem habitando podem exercer o direito real que lhe compete de, também, habitá-la.
Características
As características são:
a) temporário;
b) indivisível;
c) incessível ou intransferível;
d) personalíssimo;
e) gratuito.
Constituição
Sua constituição decorre de ato de vontade, expresso em contrato ou testamento, cujo registro deve ser efetivado no Registro de imóveis, ou da lei, que confere ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, o direito real de habitação, relativamente ao imóvel destinado á residência da família, desde que seja o único dessa natureza a inventariar.
Extinção
A extinção do direito real de habitação opera pelos mesmos modos de extinção do usufruto.
DIREITO DO PROMITENTE – COMPRADOR
Conceito
O direito do promitente-comprador tem como esteio o compromisso de compra e venda, entre particulares, que pode se apresentar sob outras denominações como promessa de compra e venda.
Contrato pelo qual o promitente-vendedor se obriga a transferir ao compromissário-comprador bem imóvel, após quitado o preço. Admite cláusula de arrependimento.
Eficácia real do compromisso de compra e venda
O contrato de compromisso de compra e venda cria vínculo de natureza contratual, alcançando as partes contratanes e não terceiros. Assim, caso A, por meio de contrato de compromisso de compra e venda, se comprometa a vender a B um imóvel, em parcelas mensais, e A venda, também, o mesmo imóvel a C, que lhe paga a vista e efetua o registro do contrato de compra e venda no Registro de Imóveis, o proprietário será C. B, nesse caso, deverá se voltar em face de A para ser ressarcido pelos prejuízos que o ato ilícito lhe causou. Quer-se dizer com isso que a relação estabelecida entre A e Bpermaneceu no âmbito contratual, não gerando eficácia erga omnes. Para gerar eficácia real com oponibilidade em face de terceiros deve o compromissário-comprador promover o registro do seu compromisso no Registro de imóveis.
à OBS: Penhora feita sobre o apartamento do compromissário-comprador, por dívida da construtora junto à instituição bancária credora que financiou o empreendimento.
Muitas construtoras hipotecam todo o empreendimento em favor de um banco, como garantia do empréstimo feito para a construção do prédio. Se a dívida não for paga espontaneamente, o banco credor para receber seu crédito ajuíza contra a construtora devedora a execução hipotecária e a penhora, na maioria das vezes, recai sobre os apartamentos compromissados à venda pela construtora, dado que o empreendimento, em tese, na sua totalidade, garante o patrimônio da dívida., em razão da indivisibilidade da hipoteca. Nesses casos, não raro o compromissário-comprador já quitou junto à construtora o preço relativo a sua unidade e se surpreende com a penhora incidindo sobre seu apartamento, porque a construtora não honrou seu compromisso com o banco.
Diante disso, o judiciário firmou o entendimento no sentido de que a hipoteca estipulada entre a construtora e a instituição financeira não alcança os adquirentes do imóvel.
DIREITOS REAIS DE GARANTIA
Conceito
Os direitos reais de garantia proporcionam, ao credor, o recebimento do seu crédito, preferencialmente, com o valor de um bem, que fica sujeito ao cumprimento da obrigação. O credor de uma obrigação em dinheiro poderá, caso não haja o pagamento espontâneo do débito pelo devedor, promover uma ação de cobrança ou execução, recaindo a penhora em bens pertencentes ao devedor, que serão vendidos judicialmente, e do valor apurado retirado o quanto basta para o pagamento da divida. Caso não existam bens, o credor ficará sem receber o montante que lhe é devido. Visando assegurar o recebimento do seu crédito, dispõe o credo de garantias pessoais ou reais. No primeiro caso, há a fiança; e no segundo, o penhor, a hipoteca e anticrese. A garantia real proporciona ao credor maior probabilidade de receber o seu crédito, porque determinado bem, móvel ou imóvel, dado em garantia, será penhorado e vendido judicialmente, para pagamento do débito. São direitos reais de garantia: o penhor, a hipoteca e a anticrese.
PENHOR
Conceito
É direito real de garantia que vincula uma coisa móvel ou mobilizável, corpórea ou incorpórea ao pagamento de uma dívida. Pode, assim, ser objeto de penhor móveis, como joias, veículos, animais etc., e bens que o legislador considera imóveis, mas que podem ser mobilizados, por exemplo, colheitas pendentes, das quais se extrairão os frutos para efeitos de pagamento da dívida.
A posse do bem dado em garantia é conferida ao credor ou ao devedor, dependendo da modalidade de penhor.
Para que haja penhor, é necessária a existência de uma dívida, cujo pagamento é realizado com o produto da venda do bem, se não houver pagamento espontâneo pelo devedor.
Não se confunde penhor com penhora. Penhor é instituto de direito material, pelo qual oferece, em garantia do pagamento de uma dívida, um ou vários bens. Penhora é instituto de direito processual e exige processo em curso. Significa constrição de um ou vários bens, para a garantia da execução e futura alienação judicial.
Características
São características do penhor:
a) é direito real acessório de garantia, porque vinculado a uma dívida que é o principal. Serve como garantia de uma relação obrigacional.
b) o bem dado em garantia pode ser do devedor ou de terceiro. O terceiro ao dar um bem que lhe pertence, em garantia, não estará assumindo o débito, mas tão somente se obrigando no limite do valor oferecido.
c) requer a tradição do bem ao credor.
d) confere ao credor preferência no recebimento do seu crédito em face de credores quirografários, os quais não possuem garantia e contam com a solvabilidade do patrimônio do devedor, para que possam receber o seu crédito.
e) possui o credor pignoratício o direito de sequela, facultando-lhe perseguir a coisa nas mãos de quem a detiver. Esse direito de sequela se esvazia quando a coisa dada em garantia fica na posse do credor.
f) não se admite pacto comissório, o que impossibilita ao credor ficar com o bem empenhado, caso não se efetive o pagamento espontâneo. Nada obsta, no entanto, que o devedor opte por entregar o bem ao credor, como pagamento. O que alie proíbe é que o credor possa ficar com o objeto da garantia, independentemente da vontade do devedor, porque, normalmente, a coisa oferecida como garantia supera o valor da dívida, implicando em um lucro indevido em favor do credor.
g) exige especialização e publicidade. A especialização consiste em se discriminar, no contrato de empréstimo, o valor do crédito, o prazo para pagamento, a taxa de juros e o bem dado em garantia com as usas especificações. A publicidade decorre do registro do instrumento no Cartório de Títulos e Documentos. Para os penhores especiais, penhor rural, industrial e mercantil o registro deve ser feito no cartório de Registro de imóveis.
h) a indivisibilidade, pois a garantia perdurará até a liquidação total ao débito.
i) é contrato solene, porque se perfaz por instrumento público u particular.
Credor
Direitos:
a) manter a posse da coisa empenhada;
b) pode reter a coisa até ser indenizado das despesas
c) promover a execução pignoratícia;
d) tem direito de ser pago, preferencialmente, com o valor apurado na venda;
e) pode apropriar-se dos frutos
Dever: devolver a coisa, paga a dívida.
Devedor
Direito: pode impedir o uso do bem pelo credor
Dever: pagar o débito e receber a coisa de volta.
Espécies
São espécies de penhor: o convencional e o legal.
No penhor convencional o credor, de antemão, recebe como garantia um bem, cujo objetivo é o de assegurar o pagamento de uma dívida.
O penhor convencional dividi-se em comum e especial. O penhor comum é aquele que se constitui pela transferência da posse ao credor pelo devedor, de coisa móvel, para garantia do pagamento do débito. As outras modalidades de penhor também surgem da convenção, mas, por se submeteram regramento próprio, são denominados penhores especiais, como o rural, o industrial, o mercantil, de títulos de crédito e de veículos.
O penhor legal independe de acordo de vontade, mas se sujeita à homologação judicial e visa proteger certas pessoas, como hospedeiros, fornecedores de alimentos e locadores.
O penhor legal recai sobre bens de hospedes em hotéis, pensões e pousadas, bem como nos bens do locatário, no imóvel locado.
Posse da coisa empenhada
A posse da coisa fica com o credor no penhor comum e de título de crédito. E a posse fica com o devedor no penhor rural, industrial, mercantil e de veículos.
Extinção do penhor
A extinção do penhor se dá:
a) pela extinção da obrigação;
b) perecendo a coisa. Se a coisa não mais existe, a garantia que pesava sobre ela também desaparece. A dívida, enquanto não quitada, continua exigível. Se somente parte da garantia pereceu, o restante permanece garantindo o débito.
c) renunciando o credor;
d) pela confusão, quando na mesma pessoa confundirem-se as qualidades de credor e de dono da coisa.
e) pela adjudicação, remição ou venda da coia empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.
HIPOTECA
Conceito
A hipoteca é direito real de garantia, que recai, ordinariamente, sobre bem imóvel, do devedor ou de terceiro, garante e assegura ao credor o pagamento do débito com o produto da venda do bem, na hipótese de não ocorrer o pagamento espontâneo. Por exceção, podem ser dados em garantia hipotecária o navio e o avião, que são bem móveis.
à O Bem de Família da Lei 8009pode ser hipotecado, enquanto o bem de família do CC não pode.
9.2 Características
São características da hipoteca:
a) é direito real de garantia;
b) exige especialização e publicidade;
c) tem natureza acessória;
d) o bem oferecido em garantia pode ser do devedor ou de terceiro e deve ser passível dealienação, o que afasta a possibilidade de constituir-se sobre bens fora de alienação ou onerados com cláusula de inalienabilidade;
e) o devedor ou terceiro que deu o bem em garantia continuam na posse, pois esta não é transferida ao credor;
f) é munida de preferência, ou seja, o credor recebe seu título antes de outros credores do devedor comum, salvo exceções previstas em lei, como os creditos trabalhistas e tributários;
g) possui o direito de sequela;
h) é indivisível;
i) depende do acordo de vontades a hipoteca convencional; da lei, a hipoteca legal e da sentença condenatória, a hipoteca judicial;
j) exige, para sua constituição, a escritura pública, se o valor exceder a 30 vezes o salário mínimo vigente no país;
k) pode ser instituída para efeito de garantir obrigação de dar, fazer ou não fazer.
Objeto
São objetos da hipoteca:
a) os imóveis e seus acessórios, como árvores, máquinas, animais etc;
b) b) o domínio direto e o domínio útil, de titularidade respectivamente do senhorio e do enfiteuta;
c) c) as estradas de ferro;
d) d) os recursos naturais;
e) e) os navios e os aviões;
f) f) o direito de uso especial para fins de moradia;
g) g) o direito real de uso;
h) h) a propriedade superficiária.
São as seguintes espécies de hipoteca:
a) convencional ou voluntária, que decorre de acordo de vontades, externado em um contrato, englobando a ferroviária, a naval, a aeronáutica e a que recai propriamente sobre o bem imóvel;
b) legal, em favor de certas pessoas, conforme dispõe o artigo 1.489
c) judiciária, que decorre de sentença condenatória e requer especialização e registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Alienação do imóvel hipotecado
O imóvel, uma vez hipotecado, fica garantindo o pagamento de uma dívida e a mudança de proprietário pela venda ou doação não altera essa situação. Embora para que o credor seja mais conveniente que o bem permaneça com o devedor para facilitar-lhe a execução hipotecaria, o legislador considera nula a cláusula aposta no contrato que proíba o devedor de alienar o imóvel hipotecado.
Com isso, o devedor não fica proibido de vender o imóvel, mas, em contrapartida, poderá ocorrer o vencimento antecipado de seu debito, desde que esteja no contrato.
A hipoteca não se extinguira com a arrematação ou adjudicação, sem que antes tenham sido notificados judicialmente os respectivos credores hipotecários, que não forem partes na execução. Nessas condições, se houver penhora feita por credor quirografário sobre o bem dado em garantia, há necessidade de ser intimado da realização da praça o credor ou os credores hipotecários para que venham exercer o direito de preferência. O não cumprimento da exigência acarreta a ineficácia do ato, em face do credor hipotecário, que poderá defender-se por meio da ação ordinária de nulidade da arrematação.
Por outro lado, se o credor hipotecário foi intimado e não exerceu o direito de preferência, têm-se por legítimos a arrematação e o recebimento dos valores pelos credores exequentes.
Extinção da hipoteca
A extinção da hipoteca se dá:
a) pela extinção da obrigação principal;
b) pelo perecimento da coisa;
c) pela resolução da propriedade;
d) pela renúncia do credor;
e) pela remição. Consiste esta no resgate do imóvel pelo credor da segunda hipoteca, pelo adquirente do imóvel hipotecado e pelo devedor;
f) pela arrematação ou adjudicação do bem hipotecado. A rematação é feita por terceiro e a adjudicação pelo próprio credor, no processo de execução.
ANTICRESE
Anticrese é direito real de garantia que recai sobre coisa alheia, por meio da qual o devedor ou alguém por ele transfere ao credor anticrético a posse de um bem imóvel, para que esse possa perceber os frutos e os rendimentos que a coisa produz, imputando-os no pagamento da dívida. O bem oferecido em anticrese pode ser do devedor ou de terceiro que queira sujeitar o imóvel que lhe pertence ao cumprimento de uma obrigação alheia. O credor anticrético tem direito à posse, podendo usar e fruir do imóvel, nas condições livremente pactuadas para efeito de amortização da dívida sobre a qual recai a garantia.
Exige para sua constituiçãoescritura pública ou instrumento particular, dependendo do valor do contrato, devendo o título Sr levado a registro no Registro de Imóveis para que possa ter eficácia contra terceiros. Há que se realizar a tradição da posse do imóvel em favor do credor.
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