Penal II

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DIREITO PENAL II - TAIGUARA 
Pedro Miranda
https://www.facebook.com/mauriciodieter
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07/ago
Há dezenas de crimes banais no CP. No BR, há 726mil presos. Desses, o tráfico, furto, receptação correspondem a 66% dos presos. Se incluirmos o homicídio, estupro, porte de arma, associação criminosa, chega.a 90. Os outros 10 compreendem o restante dos crimes. 
2 a 3 mil tipos criminais. Boa parte é mera ficção jurídica. 
Na parte especial só enfatizamos os mais importantes. 
A reincidência é de 70
Para as penas restritivas é só 20
→ Concurso de crimes: estuda a possibilidade de alguém praticar mais de um delito. Como calcular a sua pena? 
→ Teoria da pena: espinha dorsal de penal II
54 prisões só no RJ
→ Concurso de crimes
→ Concurso de pessoas: mais de um que praticam o mesmo delito. Aqui não é o caso do concurso de crimes. O concurso de crimes é o inverso: a mesma pessoa pratica o mesmo crime. 
→ atentar para o conflito aparente de normas: que na prática não é um conflito. Princípios da especialidade , consunção, subsidiariedade. No concurso de crimes eu não tenho dúvidas: são dois crimes praticados pela mesma pessoa
→ Existem dois sistemas que determinam o concurso de crimes/calcular a pena. Uma delas decorre da lógica, a soma de penas. O nome disso é #sistema do cúmulo material#, ou acumulação material. Vale para dois ou mais crimes; o outro sistema é o da #exasperação#, do sentido de acrescentar uma fração. Aqui, neste sistema, eu aplico a pena de um dos crimes e acrescentar uma certa fração. 
→ Espécies de concursos de crimes:
I- material ou real: no art. 69, segue o sistema do cúmulo material. Soma as penas. 
II- concurso formal ou ideal: exasperação em regra, mas sendo possível excepcionalmente ter o do cúmulo material. Esta no art. 70
III- crime continuado: art. 71. Adota somente o sistema da exasperação. 
Pergunta de prova: quais as espécies de concurso de crimes? Não esquecer de falar do crime continuado.
I- Concurso material: art. 69
tenho a seguinte situação: mais de uma conduta que resulta em mais de um crime. Esses crimes podem ser idênticos ou não (ex: cara pratica um furto aqui e lá na Cinelândia um roubo. Os crimes nao são idênticos, então chamo de heterogêneo. Se os crimes fossem idênticos, chamaria de homogêneo)
Homogêneo
Heterogêneo
II- concurso formal: art. 70
Aqui temos a situação: uma conduta que resulta em mais de um crime. Mais uma vez, aparece a ideia de que os crimes que decorrem da conduta podem ser idênticos ou não. Novamente, homogêneo ou heterogêneo
Homogêneo
Heterogêneo
Outra classificação cabível no Concurso formal:
Concurso formal perfeito ou próprio (art. 70 1a parte): uma conduta só que resulta em mais de um crime. Nesse caso, acrescento de ⅙ ate ½ . O sistema é da exasperação. Pode ser um doloso e um culposo ou dois culposos. Ex: dirigindo o carro quer matar o inimigo e o atropela, mas acaba lesando outra pessoa. Uma conduta, mais de um resultado e nem todos os resultados recorrem de dolo. A consequência é aplicar a pena do homicídio e acrescentar uma fração em cima deste crime mais grave relativa ao outro crime *Não é igual ao preterdoloso, como a lesão corporal seguida de morte em alguns casos. 
Concurso formal imperfeito ou impróprio (art. 70 2a parte): quando tiver os crimes praticados mediante desígnios autônomos. É uma intenção/pretensão distinta, significando dizer que existe dolo em cada um dos resultados que foram realizados. Os crimes nesse caso devem ser dolosos. Os dois. A consequência é a aplicação do sistema do cúmulo material, somando as penas. Ex: 2GM um soldado nazista enfileira 3 prisioneiros e os mata com o mesmo tiro. Ele teve a intenção de gerar os 3, então eu aplico o sistema do cúmulo material somando a pena de cada um.
Conduta: pode pressupor um conjunto de atos. Um homicídio pode exigir vários atos, por exemplo, mas a conduta é uma só direcionada a uma finalidade morte. Esse conceito de conduta como conjunto de atos dirigidos a uma finalidade é construída por hans welzel, que utiliza a teoria finalista da ação. 
Cúmulo material benéfico: só ocorre no formal perfeito!!: caso o sistema da exasperação resulte em uma pena superior àquela que seria obtida pelo sistema do cúmulo material, devo aplicar o cúmulo material. 
Ex: cara quer matar com tiro de fuzil. O tiro atravessa a vítima, um muro e o estilhaço fere outra pessoa, culposamente. Tivemos um homicídio doloso e uma lesão corporal culposa. A pena do doloso vai de 6 a 20 anos enquanto que a da lesão corporal leve 3 meses a 1 ano. Eu aplico o da exasperação, o que me dá 6 + ⅙ = 7 anos. // Se eu fizer pelo sistema do cúmulo material eu teria 6 anos e 3 meses. Isso acontecendo, eu devo aplicar o cúmulo material!!!!! 
Por que ele existe? Na doutrina, há quem diga que essa história de sistema da exasperação surgiu no contexto da idade média. Alguns países como França e Inglaterra, tinha camponeses que trabalhavam em terras de senhores feudais, em países que exigiam lareira. Com o passar do tempo e com a avareza dos senhores, passou-se a criminalizar a prática da coleta de lenha. Havia diversas situações de rigorosos invernos, levando a situações de furtos de lenha ao longo de meses. Se isso fosse interpretado como crime hoje, as penas seriam de 1 a 4 anos (o que na época nao existia), dando ao menos 30 anos de prisão aos camponeses, o que não seria razoável. Hoje em dia a história pode ser adaptada para o caixa de mercado que pratica furtos pequenos várias vezes. Ao final a pena seria enorme para um prejuízo tão baixo, o que não seria razoável. Com base nisso criou-se a teoria da exasperação ⇒ e se ele foi criado para o objetivo de evitar punição demasiada do réu, não poderia prejudicar mais o réu. 
III- crime continuado: art 71. É uma espécie de concurso de crimes. Aqui, devo aplicar o sistema da exasperação também. O exemplo do cara que rouba o mercado é isso aqui. Para ter o crime continuado, eu tenho alguns requisitos:
Mais de uma conduta.
Mais de um crime, previstos.
Esses crimes devem ser da mesma espécie (o CP não fala nada sobre isso. A doutrina e a jurisprudência compreendem isso com dois critérios: 1- preciso ter crimes que tutelam o mesmo bem jurídico e 2- modo de execução similar. Ex: furto e roubo tutelam o mesmo bem jurídico, mas não são praticados de forma similar já que o furto não tem grave ameaça. Não são da mesma espécie // roubo e extorsão são da mesma espécie. A extorsão também é praticada mediante grave ameaça, com situação similar. A diferença é que no roubo o agente subtrai a coisa, ja na extorsão ele compele você a entregar. Outro modo de identificar os crimes de mesma espécie são as Variações de um mesmo tipo penal: ex. Homicídio doloso, simples, qualificado, culposo
Circunstâncias comuns, referente a tempo, lugar e modo de execução do crime. Em relação ao tempo, significa que a distância temporal entre os crimes não pode ser muito grande; o lugar tem a ver com conexão territorial. Na mesma cidade, regiões próximas. Depende da interpretação. 
Consequência do crime continuado: aplicação do sistema da exasperação. O mais grave + fração (⅙ a ⅔). 
Critério para definir a quantidade: a própria quantidade das infrações. Se for muitas, eu aplico o máximo. Se for dois, o mínimo. Depende da interpretação. // Outro critério: a gravidade da ação. 30 furtos de 50 reais frente a 3 furtoels de 2 mil são coisas diferentes. Isso impacta no cálculo da exasperação. 
⇒ Crime continuado específico: ( art. 71 par unico); tem mais requisitos, além dos outros já vistos:
Devem ser dolosos
Atingir vítimas diferentes
Praticados com violência ou grave ameaça à pessoa.
Ex: roubos praticados toda semana na pracinha.
As circunstâncias judiciais devem ser consideradas favoráveis ao réu. Se forem, o juiz pode conceder o crime continuado específico. - culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade,motivos e outras circunstâncias dos crimes. 
Serial killer: teoricamente, é um caso de crime continuado específico. Porém, só cabe se o juiz considerar que as condições favoráveis pesam em favor dele. Num serial killer, é difícil isso acontecer. O mesmo acontece para estuprador em série, por exemplo. 
Consequência do crime continuado específico: pressupõe uma situação mais gravosa que do simples. O legislador nesse caso entende que eu posso aplicar a pena do crime mais grave e aumenta-la em até 3 vezes. / É uma exasperação. Pode ser vantajoso⇒ se o cara praticou 10 roubos, só responderá por 3. Mas o juiz deve reconhecer que isso é cabível. 
# A ideia cúmulo material benéfico também se aplica nesse caso!! A exasperação não pode ser maior que as penas somadas! 
O crime continuado também pode ser classificado em homogeneo e heterogêneo. 
LIMITE DAS PENAS
Art. 75- a pena não pode ultrapassar 30 anos ininterruptamente. Isso só existe na teoria… esse artigo informa isso mas há casos de penas altíssimas. Qual a relevância de aplicar penas altas?
Os tribunais superiores reconhecem que o cálculo de concessão de benefícios é feita no valor total da pena, da sentença! Daí a relevância. 
A progressão de regime
Redução de sentença por trabalho
Eventuais benefícios, tudo feito na pena da sentença. 
Exceção: se ele pratica durante a execução penal, eu vou contar mais 30 a partir daquele período. Ex: o cara é liderança do tráfico, cumpre 29 e lá dentro acusam ele de tráfico dentro da cadeia. Eu somo a pena do novo crime. Se for de 10, ele cumpre mais 11! 
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14/08
-------------------------HISTÓRIA DA PENA ------------------------------
Não há continuidade histórica no Direito Penal (Zaffaroni) ⇒ a história do DP não é uma linha reta entre um passado de barbárie e um presente de civilização. É uma visão ingênua que não corresponde aos fatos.Seria uma falsa impressão. Há avanços, com a abolição de penas corporais/morte bem como retrocessos, como a tortura legítima pelos EUA, ou imigrantes legais tidos como criminosos. Zaffaroni identifica esses traços na história do DP.
História das penas é mais sangrenta que a história dos crimes (Ferrajoli) ⇒ criador do garantismo penal, entende que a somatória das penas aplicadas na história humana, entende-se que as penas impõe mais sofrimento do que os crimes. // estamos falando de violência. 
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IDEIAS PRÉ-CLÁSSICAS
ANTERIORES à escola clássica do DP, que só nasce no séc XVIII. Essa escola forjou as bases do DP liberal. Antes desse contexto, há um traço identificado pelos penalistas que é o fundamento da aplicação da pena na ideia de VINGANÇA. A aplicação da PENA tinha como fundamento a VINGANÇA. A noção de vingança compreende 3 facetas: a privada, divina e pública. 
ATUALMENTE a noção de vingança continua sendo reivindicada pelo Estado, inclusive no CP. 
A partir do séc. XVIII começa-se a pensar em prevenção. 
Vingança privada: àquela época, não existia Estado-nação como a figura que conheces, bem como não havia uma igreja poderosa e capaz de regular esses problemas. É um momento onde os povoados tinham certas tradições. Essa forma de solucionar conflitos pressupunha que a própria vítima deveria ter uma preponderância/deliberação. Quem definia a pena cabível era: ou a própria vítima ou o seu clã. Ocorre principalmente na Antiguidade, perdendo legitimidade na idade média. 
Não há como ser parcial se você é vítima de um crime. As penas eram muito severas, típicas de vingança privada (morte, corporais). Não havia limites claros, o que gerava violência e insegurança jurídica. Com o passar do tempo, cria-se um mecanismo para afastar a vítima da deliberação. 
⇒ Vale destacar que nesse contexto surge um DP hebraico, LEI DE TALIÃO. Para a época, significou um avanço, já que se antes não havia limites para a punição, ao menos agora há algum. Ela vem a representar um primeiro esforço de princípio da proporcionalidade (olho por olho, dente por dente). 
Penas pecuniárias: existem há milhares de anos- multa e reparação; substituição da pena de morte por penais corporais. 
== o brasil é o país com maior número de linchamentos do mundo. Coisa que nem mesmo na idade média era legitimado ==
Vingança Divina: não é mais a opinião da vítima. O fundamento é teológico, passando-se a construir uma relação crime x pecado. Isso atribui uma capacidade de legitimação muito maior, já que o discurso é muito melhor e incontestável. Isso gerou injustiças, violências qu se espelham no apogeu no período da inquisição. 
Vingança Pública ou Política: coincide com o momento onde surge o Estado-nação. Passamos a ter o fundamento na percepção de que a punição decorre da *soberania estatal* e não da vontade da vítima ou da vontade de Deus. Aqui, é a vontade do soberano/monarca. Agora, quem pratica o crime causa um leso à majestade. 
Está presente até hoje!! 
A ideia de vingança pública e divina coexistiram no final da idade média. 
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Direito penal em alguns povos arcaicos e suas características:
== DP Hebraico - Talmud - nasce a ideia de proporcionalidade com a lei de talião
== DP Romano - vários institutos penais que estão presentes até hoje foram criados (erro, culpabilidade, imputabilidade, dolo, culpa). Era um direito penal ESCRITO, positivado. 
== DP Germânico/bárbaro - consuetudinário, não escrito, tradições passadas. Fazia uso de punições exóticas (duelos, que acabam privilegiando o mais forte; ordálias; juízo de Deus)
== DP Canônico - só aplicado ao clero. Passou a se construir uma narrativa de que o corpo é sagrado e portanto deus não autorizaria a sua destruição. Por mais que existissem penas de morte, isso não era autorizado quando o condenado era um integrante do clero. Eu teria aqui o surgimento da pena de prisão (penitência canônica), que era um isolamento para refletir sobre os pecados cometidos, purgando a culpa. Isso foi resgatado para fundamentar a pena de prisão. 
== DP Medieval - marcado por uma característica peculiar: tínhamos a reunião de várias influências (romano, canônico, germânico). Quando eu tinha esse amálgama de distintas tradições, eu gerava um terreno de muita insegurança e terreno fértil para injustiça. 
MODELO PENAL MEDIEVAL: 
FUNDAMENTOS TEOLÓGICO + POLÍTICO
Se eu tenho vingança pública e divina ao mesmo tempo, tenho uma característica na jurisdição penal de que tanto o Estado quanto Igreja podem julgar/aplicar penas. 
Jurisdição criminal bipartite: igreja e estado
→ tribunais leigos (Estado) - crimes contra o patrimônio e contra a vida
→ tribunais de inquisição (Igreja)- crimes contra fé, moral e bons costumes (geralmente associados à sexualidade). Esses crimes, punidos pela igreja, incluíam professar outra fé que não a hegemônica. Outros crimes: heresia, feitiçaria, sodomia, bestialidade, protestantismo, maometismo e judaísmo; as penas aplicadas eram:
Acessórias: que buscavam atingir o patrimônio com multa e confisco de bens (que de certo modo gerava arrecadamento)
Penas principais: pena de morte civil, pena de morte na fogueira e suplícios (formas peculiares de tortura estudada por Foucault no livro Vigiar e Punir. Das características do suplício: buscavam a verdade, feitos em praça pública, com provas frágeis, mas sigilo processual. praticadas em um rito cerimonial)
História das Penas no Brasil:
Primeiro código criminal brasileiro - 1830, contexto de Brasil Império. Mantinha a pena de morte, mas a humanizou. Surge também a pena privativa de liberdade simples e com trabalho, banimento, degredo, desterro…
A Constituição de 1824, apesar de supostamente iluminista e liberal, trazia um contexto escravocrata, extremamente contraditórioentão com os ideais iluministas de igualdade. O CP de 1830 dizia que o escravo seria punido como pessoa, mais severamente! Perspectiva de inclusão na ordem jurídica apenas para reconhecer a possibilidade de puni-lo mais severamente, não conceder direitos. 
O racismo nesses textos era profundo, nunca explícito. 
⇒ CP 1890: abolição da pena de morte formalmente no brasil (que só volta em 1969 com a emenda 1, mas nunca aplicada formalmente. Somente materialmente). Esse CP consolida a pena de prisão no Brasil. 
TRANSIÇÃO DO MEDIEVO PARA A MODERNIDADE …
A PRINCIPAL mudança para o moderno é a mudança da pena de morte para a pena privativa de liberdade. Mas quais fatores determinaram essa transição? Falamos de um momento peculiar na história da humanidade. Através da rev. Francesa, concebemos a ideia do Estado de Direito, a afirmação da tripartição de poderes, a inauguração do judiciário, bem como transformações no âmbito econômico, com o mercantilismo → capitalismo. 
O mundo medieval era explicado com base na fé (teocêntrico), mas agora temos a ideia da razão ocupando o lugar da fé. A razão passa a ser a chave de interpretação do mundo. Essas transformações são intensas e se, na política, as transformações foram gigantescas, o campo das ideias também. Se todos esses âmbitos da vida tiveram mudanças profundas, por que o sistema medieval perduraria no presente?
-- a queda da bastilha era a deslegitimação do sistema implantado e a aspiração a um sistema novo que estaria por vir com a rev. Francesa. 
REFORMA HUMANITÁRIA DO SISTEMA PENAL-----------------------------------------
Essa transição é tida por alguns autores como uma reforma humanitária implementada no sistema penal. Ela é produto da contribuição de pensadores iluministas, tendo como principal o Beccaria. 
DOS DELITOS E DAS PENAS → livro muito importante, acessível, que soou como um manifesto de ideias que foram pipocando na europa. Beccaria era um nobre, mas com pensamento contra-hegemônico. Entendia que o importante não era uma pena monstruosa, mas sim a efetividade. Defendia a menos severa das penas aplicáveis. 
Beccaria e outros pensadores iluministas criaram uma escola penal: a ESCOLA CLÁSSICA DO DIREITO PENAL. Tem uma contribuição muito importante, como alicerce do DP que conhecemos hoje. Defendem a CRIAÇÃO DE UM CÓDIGO PENAL, que cumpriria um papel de LIMITAR O PODER PUNITIVO DO ESTADO, contendo-o. Isso não significa nem de longe complacência com o crime, mas sim criar um modelo RACIONAL com regras do jogo claras e sobretudo entender que no estado de direito, não só nós devemos nos comportar conforme a lei, mas o Estado também. O estado de direito é aquele que também limita o seu poder. 
Para os pensadores, a criação de princípios penal também era importante. Os princípios devem permitir que eu interprete a lei e a aplique adequadamente (humanidade, legalidade, individualização da pena, devido processo legal). 
Casas de correção: misto de fábrica e prisão. Começaram a ser implementadas no séc. XVIII, com registros na Alemanha, Holanda, Inglaterra, Brasil… a primeira no BR foi construída no RJ. 
No Rio, tivemos as primeiras prisões do Brasil. A Cadeia Velha, no Castelo, foi demolida para a construção de um prédio na Praça XV, Paço Imperial. Com a chegada da família real, aquele prédio foi destinado à criadagem real. Os presos foram transferidos para uma prisão eclesiástica para o Aljube. Esse prédio tinha 12 celas; em 1814 a fiscalização verificou que haviam muitos 392 pessoas (para 12 vagas). Hoje, 200 anos depois, não mudou muita coisa. Em 1830, um complexo prisional maior foi criado na praça onze, seguida da casa de detenção da côrte, o complexo de Bangu (déc. 40), ilha grande, entre outras unidades. Hoje, temos 54 unidades prisionais no Brasil, com 60mil presos. No rio, cresce em torno de 10% a.a o número de presos, mas não se constrói um presídio sequer. 
Obs: 10% dos presídios privados do mundo estão no Brasil. O modelo de gestão privada não foi bem visto na Europa, e hoje é alvo de profundas críticas nos EUA. A prisão privada é, de certo modo, uma forma de lucro. O objetivo de quem aplica a lei penal é ser JUSTO, mas acabamos perdendo este controle dado o interesse deste ramo da economia. 
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Aula 03- 
Prisão: 
Michel Foucault é um crítico da prisão, e diz ser um NOVO SISTEMA DE PODER. A ideia agora é que a prisão seria funcional para este novo momento; na Europa, com a rev. Industrial, a relação do trabalho muda e a prisão teve uma participação importante para este momento (o crime de vadiagem, por exemplo, que aparece até hoje nas leis de contravenção penal, que levava à pena de prisão. Busca-se neste contexto, com a demanda de mão de obra, uma maior produtividade). Uma vez condenados, eram levados às casas de correção para lá aprender a trabalhar. A prisão fez, mediante coerção, que as pessoas incorporassem esta nova lógica. 
Foucault chama este momento de SOCIEDADE DISCIPLINAR. A característica desta sociedade é a busca da produção da obediência e sujeição. Para isso, Foucault destaca que algumas instituições vão cumprir um papel estratégico de produzir obediência, dentre elas: 
Fábrica
Prisão
Escola
Manicômio
Para Foucault, a prisão não se trata de punir menos, mas punir melhor ⇒ agora eu tenho lucro com a prisão, alimentando o sistema. A prisão exerce então uma função. Foucault nos faz perder o olhar ingênuo de que a prisão foi implementada porque os burgueses não queriam mais esquartejar pessoas. Não oferece, no entanto, soluções. 
Foucault é ABOLICIONISTA
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21/08
Teorias da Pena
Teorias que buscam explicar o fundamento que autoriza o Estado a punir alguém. O conceito de pena, que no grego e no latim significava sofrimento, castigo, trabalho, não sendo nunca um bem, mas um mal. Quando utilizamos essa categoria hoje, não cabe dizer que defendo um “bem” sobre tal pessoa, mas sim um mal!
Guilherme Nucci: “é a sanção imposta pelo Estado, através da Ação Penal, ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção de novos crimes”. ⇒ o monopólio cabe ao Estado; a ação penal é o meio pelo qual se exerce o poder. Se traduz à Ius Puniend (dever de punir do Estado); materiali-za pela ação penal; essa opinião revela a da maioria dos doutrinadores. A função da pena é tanto RETRIBUIR quanto PREVENIR, entendimento presente inclusive no nosso código penal, mas claro, sendo isto passível de críticas. 
TEORIAS SOBRE A PENA
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I- RETRIBUTIVAS (absolutas): como o nome diz, pressupõem que a função da pena é retribuir e portanto ser VINGANÇA. Não atribuem à pena uma função preventiva! Essas pressupõem três vertentes:
Teoria teológica: o crime é a violação de um preceito oriundo de Deus, e a pena tem como fundamento a religião. Há uma associação entre CRIME e PECADO. Podemos mencionar a própria lei de Talião como uma ideia dessa.
Teoria Kantiana: oriunda da filosofia idealista Alemã. O fundamento da aplicação da pena é um fundamento MORAL, segundo Kant. Kant diz que NÓS vivemos em sociedade e portanto compartilhamos de alguns valores. Há um código moral que nos rege e o crime é uma conduta que fere este código moral, negando portanto a moral. Para Kant, a função da pena é PRESERVAR ESSE CÓDIGO MORAL. Vai defender essa ideia na sua obra “fundamentação da metafísica dos costumes”. 
Teoria Hegeliana: apresenta uma argumentação um pouco diferente da de Kant. para Hegel, a função da pena (diferentemente de Kant que defende que a pena serve para preservar um código moral), é jurídica. O crime é a negação do DIREITO e a pena tenta ser a negação do crime. Nesse raciocínio, o silogismo construído é: a pena é a NEGAÇÃO DA NEGAÇÃO DO DIREITO ⇒ AFIRMAÇÃO DO DIREITO/da ordem jurídica. ;// “princípiosda filosofia do direito”.
→ CRÍTICAS ÀS TEORIAS RETRIBUTIVAS: (Claus Roxin , Luigi Ferrajoli, Eugênio Zaffaroni)
nós partimos de uma premissa de que o autor do delito é alguém que possui livre-arbítrio para escolher entre a prática do delito ou não, o que nem sempre é verdade! 
afirmamos que as retributivas não tem objetivo de evitar novos crimes, portanto, a questão que fica é: a pena então nessas condições é uma medida RACIONAL? Eles afirmam, com base nisso, que NÃO HÁ racionalidade; a pena não é um meio para alcançar um fim, mas apenas um fim em si mesmo! // a necessidade de retribuição constitui um ato de fé, não possui fundamento racional, se baseando praticamente na força. 
essa concepção retributiva fragiliza uma compreensão do direito penal a partir do conhecido princípio da fragmentariedade/subsidiariedade/ultima ratio. O DP não serve para tudo, apenas para os importantes! Se o mal é retribuído com mal, então eu utilizaria o DP pra tudo, e iria contra esse princípio da ultima ratio. 
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II- PREVENTIVAS (relativas): a função da pena é evitar novos delitos. Também são chamadas de FINALISTAS (finalidade de prevenir crimes) ou UTILITÁRIAS, já que atribuem à pena uma finalidade. Essas teorias ganham fôlego no estado de direito liberal. 
1) Prevenção Geral: busco evitar crimes me dirigindo ao conjunto da população. Eu quero evitar crimes, por exemplo, intimidando a população. Com base no medo, não se pratica o delito. Pode ser positiva ou negativa
Negativa: pode ser sintetizada a partir da palavra INTIMIDAÇÃO. A noção de intimidação comporta duas vertentes: 1) a ideia de pena exemplar- defendida por autores que têm características muito distintas (Hobbes, Beccaria e Bentham), mas que concordam com a ideia de que eu devo ao punir alguém, utilizá-la como meio para que um conjunto da população se comporte de acordo com o direito. A pena é aplicada no indivíduo concreto.; 2) ideia de ameaça legal, defendida por Feuerbach e Romagnosi, parte da premissa de que eu não preciso punir o indivíduo concreto para gerar resultado preventivo. A mera previsão legal abstrata da pena seria capaz de incitar comportamento conforme o direito. É chamada também de teoria da coação psicológica de Feuerbach. ⇒ em ambos os casos, há a intimidação. 
→ críticas à prevenção geral negativa: 
a pena é apta para alcançar o resultado? A pena exemplar não é capaz de assegurar a evitabilidade de novos delitos. As pessoas não praticam ou deixam de praticar delitos pela intimidação! A escolha da prática do crime por vezes não é racional, mas sim marcada por impulsos. 
Falta de critério limitador da culpabilidade: existe uma dificuldade para nós em identificar um limite claro para a culpabilidade, ou seja, é um exercício inalcançável determinar o tamanho da culpa de uma pessoa. Há inúmeras interpretações para o grau de culpa de alguém; essa métrica é extremamente subjetiva, o que é um problema. 
Punição ao indivíduo delinquente como meio para obtenção da obediência dos demais. Acredito que punindo alguém, os demais se comportem de acordo com o ordenamento: mas esse argumento não me diz que eu tô usando um cara com meio/instrumento para que o resto da população siga o exemplo. Eu estou punindo ele NÃO SOMENTE POR ELE, mas pelo que o RESTO DA POPULAÇÃO poderia vir a fazer. O condenado é um meio para um fim que pretendemos em meio ao conjunto da população. Eu coisifico o homem. 
A criminalização exemplarizante, recorrentemente a reforça a seletividade do sistema penal. → há um sintoma no sistema penal que é a seletividade. O sistema não é materialmente igualitário, ainda que afirme ser. Ao punir exemplarmente um cara para que a sociedade perceba que o crime não compensa, eu acabo SELECIONANDO alguns, e portanto crio uma PUNIÇÃO SELETIVA DE GRUPOS SOCIAIS MAIS VULNERÁVEIS. 
Positiva: é a noção de integração da norma penal. Essa teoria tem três principais defensores: francesco Carrara, Welzel e Jakobs. Eu pretendo alcançar o resultado preventivo NÃO PELA INTIMIDAÇÃO, mas pelo CONVENCIMENTO DA POPULAÇÃO, integrando a norma penal no seio da sociedade, não pelo medo, mas por uma adesão ao DP e às normas penais. // Jakobs é criador do FUNCIONALISMO SISTÊMICO, se inspirando em Nicolas Luman e a teoria dos sistemas, que afirma que há alguns sistemas que regem nossas vidas (político, econômico, institutos, órgãos), e esses são autônomos. Mais que isso, afirma que esses sistemas são AUTO-POIÉTICOS, ou seja, que cria a si próprio. Jakobs pega essa ideia e traz para fundamentar o direito penal, dizendo que o DP se auto-reproduz, sendo auto-poiético. Para nós, o mais imporatante é identificar que, para Jakobs, a função da pena é PRESERVAR O PRÓPRIO SISTEMA PENAL. 
→ críticas à teoria da prevenção geral positiva: 
é possível perceber que aqui, a teoria geral positiva, se assemelha muito à teoria retributiva de Hegel, que afirma que o fundamento da retribuição é o direito. Para jakobs, também! As críticas formuladas lá também cabem aqui. 
Se a função do DP é conservar a si próprio, temos a concepção problemática de que o homem começa a ser um meio e o direito um fim, quando na verdade na origem é justamente ao contrário
2) Prevenção Especial: o foco é o indivíduo que praticou o delito. Também pode ser positiva e negativa. 
Positiva: a palavra que sintetiza é RESSOCIALIZAÇÃO. Eu poderia, através da pena, tornar alguém mais apto para o convívio. O próprio michel Foucault chama isso de ideologias “Re” - readaptação, reeducação, todas partindo da premissa de que punindo alguém eu posso tornar essa pessoa melhor. Re dá a ideia de recomeço! Essa teoria recebe contribuição de escolas mais recentes, como a da NOVA DEFESA SOCIAL, que defende a ideia da humanização do sistema penal. 
→ críticas à teoria da prevenção especial positiva: 
A ineficácia para a correção do condenado e a prevenção de novos delitos- a pena não é necessariamente capaz de alcançar o resultado pretendido. O percentual de reincidência, por exemplo, é de 70 a 80% no BR (mas não há uma pesquisa muito bem feita sobre isso). Minha taxa de sucesso é, portanto, de 30%. 
Pretensão frágil diante das históricas condições desumanas e degradantes da execução penal, sobretudo nos países periféricos.
Recorrente supressão de direitos não atingidos pela sentença criminal, ou seja, afronta à dignidade humana para além da privação da liberdade
Presume, na maioria dos casos, que o indivíduo esteve previamente “socializado”
Negativa: teoria que abre mão do ideal ressocializador. A retórica não é tornar o cara melhor, mas sim que esse cara não volte ao convívio. É a NEUTRALIZAÇÃO, a incapacitação desta pessoa (como a pena de morte, a prisão perpétua ou a própria pena de prisão quando não oferece condições mínimas de dignidade para o preso). 
→ críticas à teoria de prevenção especial negativa:
Será que eu neutralizo 100% o cara com a prisão? há presos que comandam crimes de dentro da prisão…
Incompatível com o princípio da dignidade humana e o Estado Democrático de Direito
Dá ensejo à incapacitação seletiva de indivíduos considerados perigosos. Etiquetamento neutralizante dos alvos preferenciais do poder punitivo. 
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III- Mistas. : entendem que a função da pena é TANTO A RETRIBUIÇÃO quanto também a PREVENÇÃO. Essa teoria nasce com Adolf Merkel. Essa ideia é muito bem aceita nos países ocidentais, como no caso do CP do Brasil. Isso está previsto especialmente no ART. 59 DO CP. essas teorias mistas se subdivide em:
Conservadoras: prevalece a ideia retributiva
Progressistas:prevalece a ideia preventiva- dentro temos a Teoria do garantismo penal, de Ferrajoli /// e a teoria unificadora dialética do Claus Roxin. 
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TEORIA AGNÓSTICA DA PENA: formulada por Zaffaroni. Não se enquadra em nenhuma das outras, afirmando que as outras, apesar das diferenças, possuem umacaracterística em comum: são legitimantes da pena, reconhecendo legitimidade. Aqui, a teoria negativa da pena, deslegitima a pena. Não reconhece legitimidade na pena. 
Análise crítica do sistema penal. Diz que as funções que vimos da pena são falaciosas. A pena não ressocializa, pela intimidação eu não previno crimes. 
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28/08
MODELOS DE SISTEMAS PENITENCIÁRIOS
===> sistema xxxx (pegar depois)
===> sistema alburniano
===> SISTEMA PROGRESSISTA INGLÊS: 
===> SISTEMA PROGRESSISTA IRLANDÊS: 
A ideia da laborterapia: agregar profissão ao prisioneiro
Livramento condicional + colônias agrícolas ou industriais - regime de cumprimeito de pena semi-aberto. De fato contribuindo com a ressocialização do preso.
Etapas:
Isolamento + silêncio
Trabalho ao dia e isolamento + silêncio a noite
Período intermediário: trabalho em colônias agrícolas industriais
Livramento condicional
Crítica: bom comportamento advém de disciplina ou dissumulação do preso. INstrumento de poder do agente penitenciário. 
MODELO PANÓPTICO ⇒ arquitetura prisional. Abordado por Foucault em Vigiar e Punir. Vem da palavra pan (total) + ópitiko (visual), a ideia de vigilância plena da prisão, com tudo aos olhos da administração. Essa ideia foi elaborada por JEREMY BENTHAM (Séc XVIII- liberal utilitarista), que escreve o livro “o panóptico”, onde defende este tipo de prisão. O preço por essa vigilância era destruir a privacidade do preso, que bentham faz com a ideia de mitigar o interesse de uma minoria para atender ao interesse da maioria. 
Alguns presídios antigos no BR seguiram essa arquitetura panóptica. Hoje em dia, não ocorre. 
BENTHam dizia que, na verdade, não pensou apenas um modelo novo de arquitetura prisional. Ele queria um modelo de ESTADO PANÓPTICO. Isso foi formulado por ele no começo do XIX, também sendo trabalhada no livro de George Orwell (1984), que fala um pouco dessa ideia do Bentham, uma ficção futurística;
Ideias:
Observação
Sujeição
Distribuição no espaço
Hierarquia
Vigilância
⇒ a prisão de acordo com o ordenamento brasileiro::
Nosso CP é de 1940, da época do Estado Novo, não deixando de ser retrógrado. Existem duas modalidades de pena privativa de liberdade: reclusão e detenção. 
Lei 6.416/77- No passado, nós tínhamos, conforme a lei 6.416/77, uma classificação de presos conforme a periculosidade. Isso não é mais admitido! Afinal, é um critério muito subjetivo. A reclusão, no passado, era aplicada para presos considerados perigosos e praticado crimes mais graves; detenção para crimes menos graves e não-perigosos. Essa classificação foi abolida em 1984, com a LEI DE EXECUÇÃO PENAL (LEP) 7.210/84; não era um bom critério, muito subjetivo! 
A distinção continua existindo. Mas a reclusão é para crimes MAIS GRAVES e detenção para MENOS GRAVES; não entra a periculosidade na história. 
Mas na prática, os presídios de segurança máxima não são uma forma de definição por periculosidade? Sim, mas o Estado não assume isso. Tacitamente é isso… existe. 
A transferência para o presídio federal muda muito o tratamento. O rigor é MUITO maior (e são apenas 4 ou 5 no Brasil). 
Lei 7209/84: promove a reforma da parte geral do CP
REGIMES PENITENCIÁRIOS:
a) REGIME FECHADO: O mais gravoso, cumprido no estabelecimento de segurança MÉDIA ou MÁXIMA.
Segurança média: presídios 
Presídios: penitenciárias - isso na teoria, já que também há estabelecimentos de seg. Máxima que são chamados de presídios; obs: as cadeias públicas são destinadas para PRESOS PROVISÓRIOS.
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
O art. 33 do CP trata das características dos regimes. No regime fechado, o preso só poderia trabalhar FORA das prisões SOMENTE EM OBRAS PÚBLICAS. O preso NÃO PODE ESTUDAR FORA (o que, segundo o Taiguara, seria uma grande violência. O que estaria sendo estimulado com isso?); 
Art. 88 LEP - área mínima de 6m2 por preso, o que RARAMENTE acontece. Unidade celular e infra-estrutura da unidade deve atender aos requisitos de salubridade, temperatura adequada e área mínima. 
Arts 87 e 90 LEP - local afastado do centro urbano (para homens) e em distância que não restrinja visitação
Art. 34 §1 CP - trabalho diurno e isolamento noturno
b)semi-aberto: o preso pode trabalhar fora em qualquer tipo de trabalho lícito, sendo obra-pública ou não. Isso é chamado de TRABALHO EXTRA-MUROS e EDUCAÇÃO EXTRA-MUROS. O regime semi-aberto, de acordo com o CP, deveria ser cumprido em estabelecimentos chamados colônias agrícolas ou industriais. O problema é que isso praticamente não existe. Há, no rio, 74 e somente 1 é colônia agrícola (Magé). 
A realidade é que os presídios do semi-aberto são muito lotados. 
Os presos do semi-aberto, em alguns casos, podem ficar soltos no pátio durante o dia, uma forma de atenuar um pouco a falha do Estado que não garante trabalho e educação para o condenado. 
c) Aberto: deve ser cumprido em estabelecimentos chamaods de CASA DE ALBERGADO. Diferente do que imaginamos, o cara não é mantido livre. Todos os dias, retorna-se para a prisão no período noturno, exceto fds e feriados, quando ele fica na prisão. Ainda que não tenha trabalho, o preso deve estar buscando trabalhos lícitos. 
Ainda que nao tenha trabalho, pode sair durante o dia.
RDD- regime disciplinar diferenciado: apesar do nome, o RDD não é regime de cumprimento de pena. É uma sanção disciplinar. Está previsto na LEP no art. 52. É a sanção mais gravosa que nós temos
Isolamento prolongado (até 360 dias)- NÃO É UM ANO! 360 DIAS!! == prorrogáveis por até ⅙ da pena. (o que pode dar quase 5 anos)
Não pode trabalhar
Não pode estudar
Contato restrito com a família
Em regra, não tem contato físico com a família. Somente por interfone
Não pode ter contato com outros presos ou agente penitenciário
Silêncio, incomunicabilidade, isolamento - 1 por cela.
Parece MUITO COM O FILADELFIO! O modelo mais arcaico, que acabava gerando insanidade mental e suicídios. 
Tramita no Congresso um projeto de lei que quer tornar o tempo de RDD indeterminado. O criador deste projeto acabou sendo preso, por ironia do destino (Demostenes Torres). → pena que ATINGE a dignidade humana, e a CF veda penas cruéis expressamente. 
O RDD é questionado por boa parte da comunidade jurídica. 
Não é o mesmo que a solitária. A solitária não existe mais, mas era uma punição com a característica de ser uma cela escura. Produzia debilidade física e mental. 
Requisitos para o RDD:
Praticou crime doloso dentro da prisão que ocasione ameaça à ordem ou disciplina internas (Art. 52, lei 10792/2003). Quem decide é o secretário de gestão penitenciária, que pede autorização para um juiz. O RDD é cumprido em presídios federais (4 ou 5 no BR). 
Apresente alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento pena ou da sociedade (par 1) - muito subjetivo. Do jeito que está, fica muito subjetivo. 
Quando houver fundadas suspeitas de envolvimento e participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando (QUALQUER quadrilhazinha que ele fizer parte pode dar em RDD). 
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA: 
CRITÉRIOS:
Natureza da pena
Quantidade de pena
Reincidência 
Circunstâncias judiciais do art 59 do código
É possível progredir e regredir de regime. Esses são critérios de início;
⇒ natureza da pena:
Reclusão: PODE INICIAR em regime fechado
Detenção: NÃO PODE iniciar no fechado. essa regra NÃO tem exceções. A detenção NUNCA pode começar no fechado. 
⇒ quantidade de pena:
Até 4 anos: regime inicial aberto
Superior a 4 e inferior a 8: regime inicial semi-aberto. 
Superior a 8: regime inicial fechado
⇒ reincidência: pode levar o sujeito a cumprir a pena em regime mais gravoso (é reincidente, inicial fechado), portanto excepcionandoa regra da quantidade. Ainda que a pena seja de 6 anos, o juiz vai e atribui a ele pena no regime fechado por ser reincidente. 
No jargão popular, reincidência é o cara praticar um crime e depois praticar outro. No coloquial, o que importa é praticar outro crime. 
Tecnicamente, conforme o 63 CP, 
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 	Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 	II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Reincidente é alguém que praticou, foi condenado em definitivo, transitou em julgado e depois pratica NOVO CRIME. O art. 64 complementa a informação, dizendo que se o novo crime for cometido num prazo superior a 5 anos após a extinção da pena, não se configura a reincidência. Passando mais de 5 anos da extinção da pena, ele tem MAUS ANTECEDENTES, o que pode impactar em sua pena. 
SÚMULA DO STJ 269: se o cara é reincidente, porém, a pena que ele recebe é de até 4 anos, o juiz PODE aplicar o regime inicial semi-aberto ao invés do fechado. 
⇒ circunstâncias judiciais do art. 59: para definir o regime inicial, também se leva as circunstâncias deste artigo. São elas:
Culpabilidade
Antecedentes
Conduta social
Personalidade
Motivos do crime
Consequencias do crime
Circunstâncias e consequências do crime. 
Caso sejam consideradas pelo juiz como desfavoráveis, é possível aplicar o regime mais severo. 
Furto é punido com reclusão. PODE iniciar no fechado. O juiz dá 3 anos, o que resulta em aberto. Ele não é reincidente, portanto aberto; o juiz vai e diz que as circunstâncias permitem aplicar regime mais severo. É um critério MUITO DISCRICIONÁRIO, da-se um poder enorme para o juiz. 
SÚMULA VINCULANTE 056 do STF: fala sobre falta de vagas. Vem dizer que o preso que recebe, na sentença, regime menos severo NÃO PODE cumprir no mais severo. Essa súmula diz o óbvio! 
Não havendo vagas no regime dele, a súmula assume que se pode mandar para o menos severo. 
Se não houver vagas, ainda assim, eu posso aplicar prisão domiciliar. 
Pode aplicar também o monitoramento eletrônico, que pode ser cumulada ou não com prisão domiciliar. 
Fala de penas alternativas. 
NÃO ESTÁ sendo cumprida. 
REGIME ESPECIAL: 
O art. 37 do CP diz o óbvio: não posso ter cumprimento de pena onde eu tenho homens e mulheres no mesmo estabelecimento. Mas mesmo colocando no código, isso acontece.
PROGRESSÃO e REGRESSÃO:
O preso que tem bom comportamento pode progredir de regime. Requisitos:
Bom comportamento
Quantidade de pena cumprida (em regra, ⅙ da pena cumprida com bom comportamento. Há exceções: crimes hediondos (⅖) da pena na sentença., com lei específica lei 8.072/90, que no primeiro art. Define quais são os crimes hediondos, como estupro, estupro de vulnerável, extorsão mediante sequestro; há também os chamados EQUIPARADOS a hediondos: tortura, tráfico e terrorismo. /// porém, se o sujeito for reincidente e pratica crime hediondo, o prazo passa a ⅗ . para isso, há duas interpertações: 1) ele tem que ter praticado e reincidente em crimes hediondos (tráfico + tráfico), 2) ele não precisa ser reincidente em crime hediondo, basta ser reincidente e pratique o segundo crime hediondo. (furto + tráfico). Para fins de prazo de pena a ser cumprida, os EQUIPARADOS a hediondo SÃO contados. 
Reparação do dano: cabível somente para crimes contra a adminstração pública. Ex: corrupção ativa, passiva, peculato. 
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04/09
Remição Penal: possibilidade do condenado, através de trabalho ou estudo, reduzir sua pena. está previsto no art. 126 da LEP; 3 dias trabalhados = 1 dia a menos de pena. essa diminuição vale para os regimes fechados e semi-aberto. a remição pelo Estudo é uma novidade, por pleitos da defensoria pública. 12h estudo - 1 dia a menos de pena. (mas lá eles só conseguem 4h/dia)
há jurisprudências, ainda que minoritárias, admitindo remição pela LEITURA, para os que já tenham o ens. médio completo. 
DETRAÇÃO PENAL: instituto que funciona da seguinte maneira: o preso que, provisóriamente cumpriu tempo, ocorre um abatimento deste período na pena final. 
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2- PENA RESTRITIVA DE DIREITO
⇒ 8º Congresso da ONU: foram deliberadas políticas relacionadas ao sistema prisional. Os indicadores de reincidência em 70, 80% demarcaram uma crise no sistema prisional. Lá, foram discutidas alternativas. Foi proposto, para os países, novas modalidades de penas alternativas. O nome deste documento, aprovado em Tóquio, foi “REGRAS DE TÓQUIO”, que basicamente falam sobre o fomento às penas alternativas. 
→ Alternativas penais: compreende as *a)medidas penais alternativas* e as * b) penas alternativas*
a) Medidas penais alternativas: não são penas/sanções, porém, permitem o uso menos frequente da privação da liberdade. Podem ser consensuais (depende da concordância do autor do fato) ou não-consensuais (não dependem, são impositivas). 
Ex de consensuais: para crimes muito leves, são julgados os juizados especiais criminais (JECRIM- penas de até 2 anos), e há institutos que buscam evitar prisão nestes casos. Ex. a suspensão condicional do processo (crime de calúnia-lavrado termo substanciado), reparação civil do dano extintiva da punibilidade.
Ex. de não consensuais: susris (suspensão condicional da pena- cara foi condenado, o crime tem pena pequena, ele preenche requisitos penais, mas o juiz pode suspender a pena, não aplicando-a. Isso vale para crimes com pena de até 2 anos) - perdão judicial, progressão de regime, monitoramento eletrônico, fiança, etc. 
Penas alternativas: 
a)Consensuais - Transação penal: se o acusado aceita, está extinto o processo, mas será submetido a uma pena restritiva de direitos. De modo geral, a prestação de serviços comunitários. Ele, aqui, não foi condenado, e se não foi, como então existe pena? 
B)Não consensuais: podendo ser: b1) diretas: a maioria dos crimes se enquadra aqui, com penas privativas de liberdade; b2) substitutivas- mais comuns. Significa que o juiz condenou o cara, arbitrou para ele a pena de prisão, cabível para o seu crime, mas substitui a pena por uma alternativa
CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO:
a) Genéricas - As genéricas NÃO precisam ser fundamentadas. Um exemplo é a prestação de serviços à comunidade. Pode ser aplicada para crimes previstos no 42; prestação pecuniária.
b) Específicas - não posso aplicar para qualquer caso. Ex: suspensão da CNH, que é específico e EXIGE fundamentação. 
A lei 9.714/98 trouxe mais 4 hipóteses de penas alternativas (interdições temporárias de direitos). Agora, seriam 9; no ano de 2011, foi incorporada mais uma, somando 10 modalidades de penas alternativas. 
A lei 12.550/2011 introduziu ainda a V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. → o que foi idiota, pois já está em requisito para concursos. 
objetivos da nova lei: 
a) Desde que foi implantada, não há dados que comprovem a redução da superlotação dos presídios pelas penas alternativas. Isto pois os juízes não fazem questão de aplicar, confiando cegamente na pena, por um exercício de fé; os que aplicam, como no BR as hipóteses são muito restritas, acaba que estamos punindo crimesque antes o sistema era ineficaz para punir (prescreviam) , e agora eu puno mais; preconceito com penas alternativas, falta de estrutura para penas alternativas; 
b) a pena alternativa atenua o estigma de “presidiário”
------------CARACTERÍSTICA DAS PENAS RESTRITIVAS------------
1) PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA: pago um valor para a vítima, não para o Estado como ocorre na multa. Está previsto no art. 43, I. Para determinar o valor, o juiz leva em consideração a condição econômica do agressor (1 a 360 salários mínimos)
2)PERDA DE BENS E VALORES: existe diferença entre INSTRUMENTOS do crime e PRODUTOS do crime. Os instrumentos podem ou não ter origem ilícita, já os produtos são SEMPRE ilícitos. Os bens e valores que podem ser perdidos são somente os de origem ilícita. Os de origem lícita não pode ser alcançados, pois seria confisco e isso é proibido no BR. 
3) PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COMUNITÁRIOS
4) INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS:
a)Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo
Obs: proibição dá a ideia de suspensão. Não se confunde com perda. A proibição tem a ver com a pena restritiva de direito, mas a perda tem a ver com efeito da condenação. 
É aplicável apenas àqueles que apresentam um comportamento incompatível com os deveres que lhe são inerentes, não podendo ser aplicada aos que não o fazem (art. 56 CP).-
O condenado a crime contra a Administração Pública (p.e. peculato culposo, emprego irregular de verbas ou rendas públicas, prevaricação, etc.) poderão ter sua pena privativa de liberdade substituída pela interdição temporária de direitos, desde que a pena não seja superior a 4 anos.
Essa pena não descarta eventuais sanções administrativas. As esferas envolvidas são autônomas, apesar do fato que desencadeia ser o mesmo. 
Obs: Law Fare- Orde Kittrie- The law as weapon
žNão podemos confundir com a interdição temporária para o exercício de cargo, função ou atividade pública ou mandato eletivo, com a sua perda. A perda EXIGE TRÂNSITO EM JULGADO!! 
žžA perda é efeito da condenação (art. 92, I, CP), que advém quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública ou quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 anos.
b) Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público - é uma suspensão, pena alternativa. 
žEstá prevista no art. 47, II CP. Ocorre quando a profissão, atividade ou ofício exige para o seu exercício regular o preenchimento de certos requisitos (ex.: curso superior ou técnico, registro, etc), pois devem ser fiscalizados e controlados pelo poder público. 
Aqui é um profissional que exerce atividade regulada pelo Estado (como a advocacia)
→ Esta pena restritiva pode ser aplicada também aos autores de delitos próprios, tais como maus-tratos (art. 136 CP), violação de sigilo profissional (art. 154 CP), falsidade de atestado médico (art. 302 CP), dentre outros.
→ Não afastam a aplicação de sanções de natureza extrapenal, tais como a suspensão de exercício profissional imposta pela OAB ou CRM, p.e.
c) Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo- é rara, pois os juízes costumam considerá-la muito leve. 
→ Prevista no art. 47 III CP, para hipóteses de crime culposo de trânsito (art. 57). Distingue-se da inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para prática de crime doloso, que é efeito da condenação (art. 92 III CP).
→ Parte da doutrina afirma que essa pena restritiva de direitos é inconstitucional, quando aplicada a quem necessita da habilitação para prover recursos para sua subsistência ou de sua família.
→ žA suspensão de autorização ou de habilitação não poderá substituir a pena privativa de liberdade quando o agente não possuir autorização ou habilitação quando da prática delituosa.
→ žO atual Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97) ao cominar a pena de suspensão da habilitação cumulativamente com a pena de prisão exclui a possibilidade de substituição desta pela interdição temporária de direitos. Assim, com os efeitos do novo CTB, apenas a perda da autorização para dirigir veículo permanece como possível sanção substitutiva.
žAutorização = exigência do antigo CTN (sem exames/provas).
žHabilitação = exigência do CTN atual (Requer exames/provas).
d) Proibição de frequentar determinados lugares
→ Previsto no art. 47 IV CP, acrescido da Lei 9.714/98.
→ Parte da doutrina considera a referência genérica “determinados lugares”, a serem estipulados pelo juiz, uma violação ao princípio da legalidade e ao direito de ir e vir.
Obs: no caso da maria da penha, pode-se aplicar MEDIDAS PROTETIVAS DE EMERGÊNCIA. É um instrumento importante, que garante o andamento do processo. 
e) Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. 
 → Previsto no art. 47, V CP, acrescido pela Lei 12.550/2011.
Meio sem sentido. Qualquer condenação já gera essa consequência pois a absoluta maioria dos concursos públicos já exigem isso. 
5) LIMITAÇÃO DE FINAL DE SEMANA: 
žConsiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 h diárias, em casa de albergado ou estabelecimento adequado. Neste período poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atividades educativas (arts. 48 CP; 152 LEP).
ž
žÉ vista como alternativa positiva para possibilitar a convivência do apenado com a família, permitir boas condições para o trabalho e evitar o contato com as condições do ambiente carcerário. Entretanto, a inexistência de instalações adequadas compromete sua viabilidade prática.
ž
žO estabelecimento tem a obrigação de mensalmente encaminhar relatório, além de comunicar, a qualquer tempo, a ausência ou falta disciplinar do condenado (art. 153 LEP).
--------------------------------- acabamos as 10 modalidades de pena alternativa -------------------------
SUBSTITUIÇÃO ⇒ CAI NA PROVA
→ O art. 59, IV determina que o juiz DEVE avaliar a possibilidade de substituição da PPL (pena privativa de liberdade) por PRD (pena restritiva de direitos), na própria sentença. 
→ A substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos é condicionada por requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do CP.
žžRequisitos objetivos (art. 44, I):
ža) A pena privativa de liberdade deve ser igual ou inferior a 4 anos e o crime não deve ter sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. ⇒ Para crimes dolosos, a pena não pode ser superior a 4 anos. Além disso, o crime não pode ser praticado com violência ou grave ameaça contra a pessoa. Mesmo à lesão corporal leve NÃO cabe.
b)O crime deve ser culposo, qualquer que seja a pena aplicada. ⇒ para crimes culposos, qualquer que seja a pena (pode ser superior a 4 anos). Permite, no entanto, a pena alternativa para crimes culposos com violência. (mas não existe culposo com grave ameaça)
žRequisitos subjetivos (art. 44, II e III):
ža)O réu não deve ser reincidente em crime doloso.
b)Se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e circunstâncias, indiquem que a substituição seja suficiente → o terceiro inciso estabelece que o juiz deve considerar favoráveis as circunstâncias judiciais para aplicar a substituição. . ==
CONVERSÃO
Pode ser liberativa (o cara cumpre pena priv. De liberdade e pode ser convertida em pena restritiva de direitos) ou detentiva (cumpria alternativa e é convertida em PPL).
LIBERATIVA: Se houver condenação, por outro crime, à pena privativa de liberdade, o juiz da execução poderá optar pela conversão, se for possível aplicar a pena substitutiva anterior (art. 44, § 5º).
žžSão necessários 4 requisitos (art. 180 LEP): requisitos MUITO rigorosos. 
ž1 - A pena privativa de liberdade não pode ser superior a 2 anos.
2 – que o condenado esteja cumprindo apena em regime aberto.
3 – que tenha sido cumprido pelo menos ¼ da pena.
4 – que os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem a conversão é recomendável.
CONVERSÃO DETENTIVA:
žEm seu caráter DETENTIVO, a conversão aplica-se caso o condenado transgrida injustificadamente qualquer das restrições exigidas para a pena restritiva de direitos aplicada. Neste caso, será necessariamente convertida em pena privativa de liberdade (ver art. 181, §§).
O juiz acordou 7h toda sexta-feira. O cara vai lá e falta: pode perder!!
→ Ocorrendo a conversão, computa-se na duração total da pena privativa de liberdade a ser executada o tempo de pena cumprido efetivamente na pena restritiva inicialmente aplicada.
ž→ žPorém, observa-se o prazo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão. Esta previsão é muito criticada por parte da doutrina.
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11/09
Documentário: “Sem Pena” - instituto de defesa dos direitos de defesa, ONG que trabalha com a democratização do sistema de justiça. 
Resenha crítica, identificando PRINCÍPIOS PENAIS que são violados nos casos que o filme traz. 
1. Dignidade humana
2. Humanidade da pena 
3. Personalidade da pena
4. Legalidade
5. Anterioridade
6. Irretroatividade da lei penal
7. Intervenção mínima 
8. Lesividade- conduta atenta contra bem jurídico relevante? 
9. Culpabilidade
10. Proporcionalidade das penas
11. Individualização das penas
12. Insignificância 
13. Adequação social
Resenha crítica: 
Com uma atmosfera angustiante, com cenários fechados, o documentário traz à tona… o primeiro relato descreve uma cena que, apesar de mal descrita, causa indignação no telespectador, por relatar um caso de prisão injusta, no qual uma pessoa é presa injustamente apenas pela suposta semelhança com um dos agressores, uma clara transgressão ao princípio da dignidade da pessoa humana; a fala do entrevistado revela a relevância do aspecto institucional do sistema prisional brasileiro, que se revela moroso e … 
O segundo relato, sobre cuja prisão por suposto tráfico de drogas foi firmada em 3 anos; a presa revela que seu advogado sumiu após a condenação, que segundo a presa era quase certa, dado o nível de qualidade da defesa apresentada por tal advogado; ainda após cumprir a prisão, foi presa novamente por uma questão meramente institucional. 
O terceiro relato revela o poder que o sistema prisional tem de corromper o preso, que ainda que de boa índole, se torna tentador. Quando o intuito seria o de ressocializar, o que se vê é o oposto. 
	O quarto relato, de um policial militar, revela que o sistema aumenta em ⅓ a pena caso o condenado seja um ex-policial. Este, cometeu homicídio. Revela que seu conceito mudou, mas a justiça trata quem roubou shampoo com a mesma seriedade de quem roubou um banco; revela que quando policial, trata pessoas de forma diferente dada a sua posição social.; revela ainda que muitos são presos para “cumprir a estatística”.
	O quinto relato, 33, tráfico, revela uma pessoa que não possui base familiar. Após pedir esmola, envolveu-se com o crime. Afirma ter estudado mais na febem do que na rua, mas denuncia que atualmente isso não é possível. “Cadeia virou escola do crime”. 
	“O maior ladrão é o advogado. Todo advogado tinha que estagiar na cadeia”; “a lei no papel é muito bonita. Diz que todos são inocentes até provar o contrário, mas muitos estão presos”. 
	“Você vai numa firma procurar emprego e os cara não que dar oportunidade pra ex-presidiário” - 
	“Por que prendemos se não dá certo?... nenhuma pessoa que foi vítima tenha coragem de morar do lado do seu agressor quando sai do presídio… o presídio vai profissionalizar a violência… você gasta … e quanto mais tempo preso, mais a sociedade terá medo desta pessoa… o sistema aleijou mentalmente e espiritualmente uma pessoa… toda violência é uma quebra de relações, todo crime é social … ” Padre Valdir, pastoral carcerária. 
	“Achamos que pena é quase que uma divindade… temos uma fé religiosa na pena... ninguém adora mais a pena do que a mídia…” / Nilo batista, prof. Da UERJ e UFRJ que já foi governador do RJ na década de 90. 
	“A maneira como trabalhamos na secretaria é analisar o geral...há presos que gastam mais e outros menos… quanto menor o número de presos, maior o gasto. Prisão superlotada, o custo cai.”
	“São pessoas cujos conflitos se dão na relação extrínseca e atual na sociedade … de um ponto de vista positivista, diremos que é um descarado, mas não é isso que está acontecendo. Neste debate tem por trás um litígio muito grave … não que o crime é produto do litígio, mas é o litígio entre o ter e o não ter, entre estar incluído e não estar, isto está por trás do crime… o que está por trás do crime são os litígios históricos … por que você tem a oportunidade de frequentar a universidade e eu não tenho? … 
	“A vistoria é uma burocracia enorme. Chegava às 6, entrava as 11, chegava diante do meu filho às 3 da tarde para as 5 ter que ir embora. Existe uma relação de comidas que podem e não podem, tipo de roupa que entra ou não, mas essa relação não está em nenhum lugar. A listinha muda a qualquer momento. Tem um comércio paralelo lá fora, você compra/aluga uma calça e não pode. É uma tortura, como se a família também fosse criminosa. A FAMÍLIA TAMBÉM CUMPRE UMA PENA” == A PENA NÃO PODERÁ passar da pessoa condenada. “
	“Nossa política é a de jogar nossos jovens numa sucursal do inferno… estamos preparando uma bomba relógio para o país… gastamos 1500/mes para tornarmos piores - que escreveu o ‘elite da tropa’. Luis eduardo soares.
	“Todo o processo vive um atraso, uma ofensa para mim mesmo. Os ssitemas de justiça estão aí para dar corda para os ofendidos, mas a ofensa é um grande negócio.. Basta olhar a vontade de enquadrar, processar, lucrar com isso.. É um lucro afetivo dos inocentes… de gozar… achar algum interesse na vida… a justiça é um meio de gozo para os impotentes… no fundo é uma grande injustiça… o sentimento de vingança é a base material para o capitalismo funcionar…”
	“Existe um plano que serve ao mercado… o reflexo penal disso é muito válido… os juízes conseguem contornar a lei para manter pessoas presas… se a pessoa não tem carteira assinada, mantém a pessoa presa … se não tem endereço físico, é mantida presa… no brasil há impunidade é uma mentira deslavada… as penas de até 2 anos em regime fechado têm sido cumpridas em regime integral fechado, as pessoas não progridem pois o processo demora mais que a pena… é uma loteria… dependendo do juiz que ela caia...”
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PENA DE MULTA
A natureza jurídica da multa é uma SANÇÃO PENAL./PENA. Se diferencia em relação à multa administrativa, que não possui natureza penal. A administrativa é muito mais recorrente no cotidiano, como a de trânsito, que não se confundem com a multa fruto de sentença condenatória, que apesar de só alcançar o patrimônio do condenado é uma pena. Isso traz algumas implicações:
Se o cara é condenado por crime que prevê a pena de multa, poderá ter status de reincidente se vier a praticar delito posterior. Ele é condenado. 
Multa x Fiança: a fiança é uma medida cautelar. Não é pena. É para assegurar o bom andamento do processo, valor pago pelo acusado para garantir que responda ao processo em liberdade, não tendo nada a ver com a pena. Vale para PRISÕES EM FLAGRANTE. 
Como calcular a pena de multa?
Três sistemas distintos foram desenvolvidos pela doutrina.
Clássico ou Tradicional: calcula a pena de multa com base na gravidade da conduta. 
Temporal: leva em conta a quantidade de dias da sentença condenatória do sujeito. 
Dos Dias-Multa: estabelece, pela primeira vez, que devo adotar dois critérios para definir a quantidade de multa. a) Culpabilidade- grau de reprovação da conduta praticada pelo sujeito. Informa a quantidade de dias-multa;b) condição econômica do condenado- sua renda, quanto pode pagar, definindo o Valor do Dia-Multa. 
**Os dois primeiros critérios não levam em conta adequadamente a condição social do condenado. É comum ter multas muito altas para pobres e leves para ricas. Tratamento desigual. 
A ideia dos dias-multa nasceu no Brasil e foi muito bem vista internacionalmente, a partir de seu nascimento em 1830, mas sendo ignorado no de 1890. O de 1940 reintroduz o sistema no Brasil. 
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário* da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa**
*é paga, portanto para o Estado e NÃO para a vítima. Esse fundo deveria destinar recursos para os Estados para reformar e construir presídios. Pegam, no entanto, para financiar a força nacional de segurança, destinando equivocadamente os recursos. 
** não é 365, mas sim 360! 
 § 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. 
Critério da condição econômica
A uma pessoa muito pobre, condenada a 10 dias-multa e 1/30 avos pagaria R$318,00; se a pessoa é rica ou pobre, pouco importa no cálculo do valor dias-multa. Se o mesmo cliente pratica uma conduta grave, por exemplo, pode pegar 360 dias-multa, o que elevaria o valor para R$ 11.448,00. 
Hoje, NÃO É POSSÍVEL CONVERTER MULTA EM PRISÃO em caso de inadimplemento! É possível o PARCELAMENTO; é possível, porém, a INSCRIÇÃO DO NOME DO CONDENADO NA DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO. É possível execuções fiscais, como penhorar bens, automóveis, imóveis. // se o cara não tem nada, pintando dinheiro na conta pode ser bloqueado, penhorado, etc. 
Pagando o valor integralmente, a pena está extinta. Crimes novos após 5 ANOS, não há reincidência! O que não pagou pode ser reincidente a qualquer momento. 
Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 § 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.
O caput do 60 diz que o principal critério é a condição econômica. São dois critérios, não há contradição alguma! Ele apenas elege um dos dois critérios do 49 como sendo o mais importante. 
Art. 50 - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais.
Duas modalidades de multa:
Direta: é o que temos no art. 155 (furto), que diz que a pena é de reclusão de 1 a 4 e multa. Essa multa já vem diretamente prevista no ordenamento, expressa. Essa multa admite uma quantidade de dias-multa de 10 a 360. 
Substitutiva: prevista no art. 44, §2 (§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos) - 
É preciso levar em consideração, ainda, os requisitos previstos nos incisos I, II e III do art. 44. 
 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: 
 	I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
 	II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
 	III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
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18/09
DOSIMETRIA PENAL
	Trata-se de analisar quais são os critérios que levamos em consideração para calcular a pena do sujeito. Tem relação direta com a sentença condenatória. A questão dos critérios para a sentença surge no séc. XVIII, por influência de ideais iluministas num esforço de limitação do poder de punir. A partir daí, a preocupação é maior quanto aos critérios para o cálculo da pena. No antigo regime, não era dada a devida importância. O primeiro código penal moderno é o francês, de 1791. 
	Alguns sistemas foram desenvolvidos para calcular a pena. Na doutrina, há três sistemas que já foram elaborados para calcular a pena:
1º-Sistema da Absoluta Determinação: Esse sistema, também chamado de legalismo extremo, era um sistema que não abria discricionariedade para o juiz calcular a pena. Era um sistema que previa, de maneira rígida, quais eram os intervalos de pena possíveis. Previa apenas 3 intervalos de pena (CP 1830): a máxima, a média e a mínima, sendo desproporcional e sem uma margem para cálculo mais adequado em um caso específico. Buscaram atenuar este problema criando 5 intervalos de pena, e portanto mais dois: pena sub-máxima e sub-média, e assim foi o CP de 1890. 
2º- Sistema da Indeterminação: o código não estabelece nem o mínimo nem o máximo. Fica completamente à discricionariedade do juiz. Não deu certo.
3º- Sistema da Relativa Determinação: reúne os critérios presentes nos dois anteriores: a definição legal da pena, cabível, sob uma margem definida em código + discricionariedade judicial, podendo o juiz ter influência no cálculo da pena. É o nosso sistema atual. A fundamentação aqui deve ser idônea, não pode ser genérica. 
O princípio da individualização da pena define que a pena deve ser individualizada levando em conta a conduta do sujeito. Este critério se dá em 3 momentos.:
1º em âmbito legislativo, ao criar a norma penal. No CP, o crime de lesão corporal está no art. 129. Este artigo tem 14 parágrafos. O legislador, portanto, individualizou distintas modalidades de lesão corporal, observando o princípio ao prever distintos graus de gravidade da lesão corporal.
2º em âmbito judicial, quando tiro a lei penal do abstrato e aplico no caso concreto. Isso nada mais é do que a dosimetria penal. 
3º na fase executória, quando se leva em conta as condutas do preso para progredir ou não de regime, de modo a observar o princípio no âmbito executório. 
Fixação da Pena
	
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
 	I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
 	II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos
 	III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
Isto é feito na sentença, ao valorar as circunstâncias. O artigo nos informa que devemos avaliar essas 8 circunstâncias e definir primeiro as penas aplicáveis, ou seja, a natureza da pena (privativa de liberdade, restritiva de direitos, multa), conforme o inciso I. O inciso II informa sobre a quantidade de pena aplicável, que é a parte mais trabalhosa. Há vários critérios a serem levados em conta; o inciso III informa sobre regime inicial de cumprimento de pena; IV aponta a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade.Os incisos III e IV são assuntos já vistos.
	Uma leitura do art. 59 nos informa que há oito circunstâncias, que vão ser avaliadas conforme seja necessário e suficiente**. Beccaria, há duzentos anos atrás, dizia que mais importante doque ter uma pena severa era a certeza de que quem praticou o crime será punido. Hassemer falava que o DP não poderia ser ilimitado num estado democrático de direito, significando que as penas deveriam ser proporcionais, moderadas e necessárias, não exorbitantes. 
	O princípio da subsidiariedade é o da intervenção mínima, onde o DP só deve ser aplicado em ultima ratio, não podendo ser banalizado. Somente se aplica quando necessário. 
	Juarez Tavarez, em parecer sobre o sistema penitenciário, traz uma discussão importante sobre pena real a pena ficta. A pena ficta, ou ideal, é a que o juiz prevê na sentença, sendo um dever-ser. A ficta é uma abstração, enquanto que a pena real é algo concreto, ser, e evidentemente transborda para além da ficta, sendo muito mais gravosa (superlotação, escassez de água, alimentação), e assim não poderia ser. No entanto, é desprezado por quase todos os doutrinadores e juízes. O juiz deveria levar em conta que 8 anos de prisão no Brasil é mais pesado do que em outros lugares, devendo portanto diminuir este tempo. 
	Rodrigo Roig, sobre a aplicação da pena, diz que necessária e suficiente não seria a pena, mas a intervenção judicial (resposta do judiciário) que menor estigmatização e dessocialização acarretassem ao projeto existencial do condenado. Se eu tiver como escolher a pena cabível, devo aplicar a prisão somente em último caso. 
I- Natureza da pena:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas
	Em regra, se resolve com uma consulta ao código. Entre as espécies de penas possíveis, temos as seguintes hipóteses:
Somente pena privativa de liberdade
Somente pena restritiva de direitos (ex. Art. 28 da lei de drogas)
Pena privativa de liberdade ou multa, hipótese rara. (ex: crime de rixa)
Pena privativa de liberdade e multa. (ex. Furto, peculato, lavagem de dinheiro)
	Dos quatro cenários, somente um oferece alternativa. Via de regra, portanto, não há muito o que fazer a não ser consultar o código. Só não é tão simples assim em casos em que eu tenha a terceira hipótese, de PPL ou multa. 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos
	Tínhamos o sistema bifásico. Atualmente, temos o trifásico. 
	Sistema Bifásico
	Sistema Trifásico
	CP 1940 (texto original)
	CP 1940 (após reforma de 1984)
	Roberto Lyra
	Nelson Hungria
	1ª fase: circunstâncias judiciais agravantes e atenuantes
	1ª fase: circunstâncias judiciais
	2ª fase: causas de aumento e diminuição
	2º fase: agravantes e atenuantes
	-
	3º fase: causas de aumento e diminuição
Primeira fase: As circunstâncias judiciais estão no art. 59. A variação da pena aqui é definida pela jurisprudência. O Código não fala nada sobre isso. Há quem entenda que deve-se acrescentar ⅙ e outros falam em ⅛ . O taiguara recomenda que se use ⅙. Após realizada, chego ao valor da PENA BASE. 
Segunda fase: As agravantes estão nos arts 61 e 62. As atenuantes estão nos arts. 65 e 66; a variação por agravante e atenuante não é mencionada pelo código. Também é a jurisprudência. Há quem entenda ⅕ e há quem entenda ⅙. Utilizamos, em penal II, o ⅙; ao final do resultado, tenho a PENA PROVISÓRIA. 
Terceira fase: estão espalhadas pelo código penal. O macete é olhar para as frações no texto do código, se para cima, aumento e se para baixo, diminuição. O resultado disso é a PENA DEFINITIVA.
	
⇒ ⇒ ⇒ Após o cálculo da quantidade de pena, parte-se para o restante: regime inicial, cabe ou não substituição? ⇐ ⇐ ⇐ 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
	
	Leva em conta alguns fatores, do art. 33. Já visto anteriormente. 
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
	Trata da possibilidade de substituição da PPL por PRD ou multa, assunto também já visto em aulas anteriores. Está no art. 44
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PRIMEIRA FASE: 
“culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima”
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Critério matemático / critério não-matemático: o não matemático não é muito bem vindo, pois fica muito turvo caso venha da cabeça do juiz.
Qualificadoras: é uma modalidade mais gravosa do tipo penal que prevê um mínimo e máximo legal superiores ao da forma simples. Nem todo crime possui a forma qualificada. No caso do homicídio, o simples é o do caput art. 121, que prevê pena de 6 a 20 anos; o qualificado está no §2, prevendo a pena de 12 a 30 anos. 
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo fútil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:
 Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
O crime só pode ser qualificado UMA VEZ. não existe “duplamente qualificado”, “triplamente qualificado”. Mas então, o que fazer se eu tenho mais de uma? O juiz escolhe uma das quais qualificam o homicídio, no nosso exemplo a emboscada. Com as excedentes, a segunda eu considero como AGRAVANTE, e muitas coincidem com as qualificadoras, no nosso caso o uso de fogo. A terceira e a quarta eu utilizo como circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase. Motivo torpe se encaixaria em ‘motivos do crime’, por exemplo; a tortura entraria em ‘circunstâncias do crime’ ou ‘culpabilidade’. 
Primeira qualifica → segunda agrava → demais eu valoro na primeira fase.
O juiz deve valorar CADA UMA DAS 8 circunstâncias, para considerar favorável ou não, sendo esta a posição da doutrina e da jurisprudência. A fundamentação deve ser idônea. 
Definição do ponto de partida:
	Esse + ⅙ eu aplico em cima de que? Existem dois critérios diferentes que nos orienta quanto ao ponto de partida. 1ª é o tradicional, que diz que o ponto de partida é o médio entre o mínimo e o máximo legal (homicídio tendo 13 como ponto médio). Tal critério é alvo de críticas pois fere o princípio da culpabilidade. Eu, de graça, sem examinar nada, já dou a ele a pena média.; 2º critério moderno, que define o ponto de partida como o mínimo legal, podendo aumentar a depender de uma série de questões (partindo de 6, no caso do homicídio). 
→ sumário é questão fundamental na prova
→ identificando qual é o crime, fuçar o crime buscando qualificadoras, causas de aumento, vendo se o que tem no código está ou não na questão. 
SEGUNDA FASE: AGRAVANTES E ATENUANTES
	As agravantes estão nos artigos 61 e 62, as atenuantes 65 e 66. O código não diz quanto varia, a jurisprudência define critérios (⅙ ou ⅕). 
Agravantes: 
# Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime ⇒ princípio do Ne Bis in Idem, ou vedação da dupla incriminação. O mesmo fato não pode ser valorado duas vezes. Por essa razão, o art. Diz que eu não posso considerar agravante quando a mesma situação constitui o crime (elementar do crime) ou o qualifica. O incêndio tem como elementar do crime o uso de fogo, então este fato -fogo- é uma elementar do crime e não pode ser usada como agravante. Também não posso agravar se eu já interpretei este fato com uma qualificadora 
# O art. 62 traz agravantes relacionadas ao concurso de pessoas
Atenuantes: arts 65 
# agente menor de 21 anos, confissão espontânea, motivo de relevante valor moral (para ele, como a eutanásia) ou social (para a coletividade)
Atenuantes não expressas ou genéricas: art. 66
# o juiz pode interpretar outras circunstâncias atenuantes. O mesmo não pode ser feito para agravantes! Somente para atenuantes.
Na doutrina, há