Processo Civil II 1º GQ Aula 03

Prévia do material em texto

UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PERNAMBUCO
Elaborado pelos Novinhos do Direito com base nas aulas dos professores da UNICAP
Disciplina: Processo Civil II 16 de Agosto de 2017
Cód. Transcrição: 38 Aula 03 - 1º GQ
FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA (CONTINUAÇÃO...)
Nós paramos a aula passada na fundamentação jurídica, estávamos analisando
aquele caso sobre repetição de indébito. Nesse caso, em específico, existe uma regra de
aplicação de controvérsias sobre o assunto, então você o resolve a partir do art. 42 do
Código de Defesa do Consumidor, então, temos um usuário de operadora de telefonia
móvel que é indevidamente cobrado por um determinado serviço e não usufruiu daquele
serviço, se não usufruiu tem o direito de ser restituído e não apenas ser restituído como ser
restituído em dobro, o que seria a repetição do indébito.
Pensemos em outros casos e vamos desdobrar essa questão da fundamentação
jurídica. Não há nenhuma regra no código dizendo como você tem que fazer a Petição
Inicial; se ela precisa necessariamente expor os fundamentos jurídicos, ou apenas ter a
descrição dos fatos e o meu pedido, com isso existe um CONSENSO onde se deve ter:
QUALIFICAÇÃO > FATOS NARRADOS > TÓPICOS DOS DIREITOS.
TEORIA DA SUBSTANCIAÇÃO
Mas eu pergunto: o juiz não sabe o direito? "iura novit curia". Juiz sabe o direito, se o
juiz sabe o direito, porquê que eu tenho que fundamentar juridicamente?
Eu me permito uma provocação, se eu for para os juizados eu não preciso
fundamentar juridicamente, por que na justiça comum eu preciso? Não são os juízes
togados? Essa é uma presunção absoluta, o juiz sabe o direito, ele tem aquela ideia, “narra-
me os fatos que te darei o direito”, é uma decorrência disso, como eu resolvo isso?
Bom, a teoria que nós adotamos foi a TEORIA DA SUBSTANCIAÇÃO, a partir da
qual as partes precisam, ou o autor precisa enunciar, não apenas causa de pedir remota
como também a causa de pedir próxima. Então, não apenas o fato jurídico como também
os fundamentos jurídicos, a fundamentação jurídica, independentemente de o juiz saber
ou não o direito.
E qual é a forma adequada ou apropriada para a compreensão da expressão
‘Vedação ao "non liquet"’? Basicamente é o seguinte, o juiz não pode deixar de julgar
alegando lacuna ou obscuridade na lei. Isso porque o juiz sabe o direito, então ele não
#NOVINHOSDODIREITO
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PERNAMBUCO
Elaborado pelos Novinhos do Direito com base nas aulas dos professores da UNICAP
pode deixar de julgar. A compreensão atual dessa expressão em latim é nesse sentido que
eu estou dizendo a vocês, deixar de julgar.
Então, pela Teoria da Substanciação a parte precisa expor causa de pedir remota
e causa de pedir próxima, repito, nos juizados especiais não há a necessidade de fazer isso,
está no art. 2º, NCPC, informalidade, simplicidade, etc.
FUNDAMENTAÇÃO E CONTRADITÓRIO
Ainda nessa questão da CAUSA DE PEDIR, observem, a sua PETIÇÃO ela será
interpretada como um todo, o seu pedido será compreendido a partir da sua
FUNDAMENTAÇÃO, é uma fundamentação importante também nesse sentido, não
bastasse isso há quem faça tudo como se fosse uma coisa só, os fatos e do direito em
conjunto, eu não recomendo isso mas não deixa de ser interessante, porque eu costumo
dizer o seguinte, na prática você tem certeza que uma parte da sua peça será lida, qual é
essa parte? Os pedidos, o pedido você tem certeza que vai ser lido. Agora, os fatos supõe-
se que também vai obedecer alguma olhadela, uma analisada, quando você mistura tudo
ele vai ter que ler os fatos e a parte do direito. Mas também é muito complicado, basta você
pensar que tem juiz que tem 3, 4, 5, 6 mil processos sob sua responsabilidade, então como
é que ele vai ler isso tudo? Não tem condições, por isso que eu disse, sejam mais objetivos,
mais claros e o mais didáticos possível, afim disso de alguma forma estimular a leitura.
Mas a fundamentação ela é importante para a compreensão do pedido e não
apenas isso, na fundamentação jurídica você vai também exercitar o seu
CONTRADITÓRIO, a parte exerce o seu contraditório, aquilo que se chama de DIMENSÃO
MATERIAL DO CONTRADITÓRIO.
Já ouviram falar em DIREITO DE INFLUÊNCIA?
Eu penso o exemplo da minha esposa, às vezes ela pergunta a mim o que eu acho de tal
roupa, aí eu digo, ah eu não gostei, e ela diz que vai assim mesmo. Mas observem, não que
ela tivesse que seguir a minha opinião, naturalmente isso não é direito de influência, mas
considerar de alguma forma a sua opinião, isso é direito de influência.
Observem, contraditório em sua dimensão material é uma evolução do PRINCÍPIO
DO CONTRADITÓRIO, vocês estudaram naquela ideia de que é um binômio, informação
+ possibilidade de reação, que essa é a concepção estática ou a dimensão estática ou
formal do contraditório.
#NOVINHOSDODIREITO
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PERNAMBUCO
Elaborado pelos Novinhos do Direito com base nas aulas dos professores da UNICAP
VEDAÇÃO AS DECISÕES SURPRESA
Então dimensão formal, binômio, informação + possibilidade de reação, só que
desde a década de 90, Alemanha, Itália, França, Portugal, entre outros países, e no Brasil
final da década de 90 e início dos 2000, que se desenvolveu outra noção de contraditório, aí
chamado de intuição material que se soma a anterior, que fique claro, ou CONCEPÇÃO
DINÂMICA, então estática dinâmica formal material. Que consiste basicamente no direito
de influência que tem obviamente seus desdobramentos, VEDAÇÃO AS DECISÕES
SURPRESA, o código veda as chamadas decisões surpresas, o que é uma decisão
surpresa? É uma decisão sobre matéria estranha ao debate no processo, então as
partes estão debatendo determinado assunto, suponhamos vem um magistrado e olha, opa
tem uma prescrição aqui, ninguém falou nada, vai lá e extingue o processo com base na
prescrição, mas ninguém tinha se manifestado sobre aquilo, isso afronta o princípio do
contraditório, no sentido de que isso está no artigo 9, 6 e 19 do NCPC, ele pode
reconhecer a prescrição de ofício, uma coisa é julgar sem que as partes tenham debatido
aquela matéria, são duas coisas distintas, então ele submete ao debate das partes, isto é,
da oportunidade delas se manifestarem depois ele aprecia, daí a ideia de vedação a
decisão surpresa.
Mas o DIREITO DE INFLUÊNCIA é você basicamente ter a sua opinião
considerada, não quer dizer que sua opinião tem que ser seguida, mas ela tem que ser
considerada. Juridicamente falando, se você trás um argumento, a fundamentação do seu
pedido, por exemplo, para o magistrado derrubar o seu argumento ele precisa enfrentá-lo,
não pode simplesmente ignorar aquilo que você disse.
SITUAÇÃO REAL: Condômino foi expulso do condomínio porque a assembleia deliberou
que em virtude dos comportamentos antissociais dele, como alocação de lixo em local não
apropriado, utilização do apartamento dele para fins de jogo do bicho, entre outros
comportamentos antissociais que ele supostamente praticaria. Imaginem que esse cidadão
vai á justiça e ele postula a nulidade da assembleia que deliberou a expulsão dele, então
que aplicou a sanção máxima é de expulsão, e ele vem e diz há 3 argumentos para a
nulidade desta assembleia:
1) Eu não fui notificado dessa assembleia, ou melhor, eu não fui notificado que o meu
caso seria tratado nesta assembleia.
2) Em nenhum momento eu fui notificado sobre esses comportamentos
antissociais, a fim de que eu pudesse exercer o meu direito de defesa, então o meu
#NOVINHOSDODIREITO
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PERNAMBUCO
Elaborado pelos Novinhos do Direito com base nas aulas dos professores da UNICAP
direito de defesa, direito fundamental que incide nas relações particulares, eficácia
horizontal de direitos fundamentais que incide nas relações privadas, ele foi
desrespeitado.
3) Ou na pauta de convocaçãonão constava aquele assunto, não constava que
dentre outros assuntos que seriam enfrentados naquela assembleia haveria.
4) E suponhamos outro argumento, não houve o prazo mínimo entre a publicação da
pauta e a data de realização da assembleia.
Então para esses 4 fundamentos a assembleia é NULA.
Pois bem, aí vejam o que é o direito de influência, o juiz acolher a nulidade da
assembleia, o pedido da anulidade da assembleia, ele precisa analisar cada um dos
fundamentos para ACOLHER O PEDIDO? Não, mas e para REJEITAR? Sim, por conta do
contraditório, por conta da dimensão material do contraditório, e vejam, ele tem aí um ônus
argumentativo, ele tem um ônus de demonstrar que ele não é, o fundamento não tem
amparo jurídico, que aquilo que eu estou argumentando não tem sustentação, em relação a
cada um dos pontos que eu sustentei.
De que forma eu vou verificar se o meu contraditório foi respeitado ou não? Na
fundamentação da decisão.
OBS: O AMICUS CURIAE são basicamente órgãos, pessoas estudiosas, etc, que são
chamadas a intervir ou provocam a própria intervenção, em alguns casos, então isso é
muito comum em ações de controle concentrado de constitucionalidade, mas também pode
acontecer em outros casos.
No ponto de vista da prática não é tão óbvio assim, por incrível que pareça, eu
estava conversando com um aluno aqui e ele estava me dizendo que não tem aquela ideia
de que o magistrado não precisa enfrentar cada um dos argumentos deduzidos pela parte
sendo suficiente para que ele exponha de forma clara e concisa razões de seu
convencimento? Aí eu falei assim, tem esse entendimento e, na minha opinião é uma piada,
mas existe de fato esse entendimento de que o juiz ele não precisaria analisar os
argumentos deduzidos pela parte.
O que eu estou dizendo seja compreendido com muito cuidado, eu não estou
dizendo que sempre o juiz deverá enfrentar tim tim por tim daquilo que foi dito, não é isso,
mas no exemplo que eu dei para vocês eu tenho aqui FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS, 4
#NOVINHOSDODIREITO
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PERNAMBUCO
Elaborado pelos Novinhos do Direito com base nas aulas dos professores da UNICAP
fundamentos autônomos, 4 pedidos de nulidade, declaração de nulidade da assembleia. Se,
no entanto, vem o magistrado e diz proprietário não é o condômino - o locatário, mas o
proprietário locador vai á justiça para postular a nulidade da assembleia, se o juiz vem e diz
você é parte ilegítima, ele precisa analisar cada um dos argumentos para a nulidade da
assembleia? Não, por quê? Porque ficaram prejudicados, se é parte ilegítima não tem ou
não teria possibilidade de postular a nulidade daquela assembleia, eu não estou dizendo
que seria tá? Isso precisa ser analisado com muito cuidado, agora essa cantilena, ah o juiz
basta que ele exponha as razões as quais ele chegou no seu convencimento ou livre
convencimento motivado para mim isso já deveria está superado, LIVRE
CONVENCIMENTO MOTIVADO, a gente vai conversar melhor sobre isso, mas o que é livre
convencimento motivado? Será que eu sou livre naquilo que eu magistrado vou analisar,
naquilo que vou julgar? Será que eu posso julgar ou devo julgar de acordo com a minha
consciência? Posso julgar estritamente com base na minha consciência? Ou será que eu
magistrado faço parte de um órgão, poder judiciário que é dividido em várias
instâncias, eu pertenço a um tribunal, há ainda outras instâncias acima de mim, eu
estou incluído em uma determinada sociedade, há FONTES, existe toda uma tradição
em torno de fontes, então a fonte legal, a doutrina, a jurisprudência, etc. Então eu me
incluo, eu sou uma pessoa em um contexto em um universo muito mais amplo, um universo
que para funcionar não depende de mim é claro, como é que eu vou estar inserido nesse
universo e ignorar tudo que se passa nele?, E tirar as decisões da minha cabeça como
estivesse tirando coelho de cartola, isso não funciona, julgo com base na minha consciência,
isso não funciona.
Vejam a importância da fundamentação jurídica, uma decisão ela pode ser omissa e,
portanto afrontar o artigo 93, IX, CF, não apenas porque ela deixou de enfrentar um pedido,
mas também porque deixou de analisar fundamentos jurídicos, fundamentos suficientes
para afirmar a conclusão do magistrado, fundamentos idóneos a afirmar a conclusão do
julgador. Observem, na minha fundamentação jurídica eu vou fazer alusão a leis, mas eu
posso fazer alusão a o que mais? DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA, PRINCÍPIOS GERAIS
DO DIREITO.
JURISPRUDÊNCIA E PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
O que são princípios gerais do direito e o que é jurisprudência?
É difícil determinar como surgiram alguns princípios gerais do direito, mas observem
e é onde eu quero focar mais a explicação. Por exemplo, ninguém pode se beneficiar da
#NOVINHOSDODIREITO
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PERNAMBUCO
Elaborado pelos Novinhos do Direito com base nas aulas dos professores da UNICAP
própria torpeza, isso é um princípio geral do direito. Princípios gerais eles já existem há
muito tempo e só que basicamente a gente recorria aos princípios gerais naquela
ideia de como matar lacunas do ordenamento, vocês estudaram isso no primeiro período
quando estuda fontes do direito e vocês estudaram o que? Analogia legis que é a
analogia e Analogia iuris que são os princípios gerais do direito.
Então quando é que eu vou recorrer a analogia? Quando existir lacunas, quando
não há uma disposição específica sobre a matéria.
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO X PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Agora o que eu queria que ficasse claro: PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO não se
confundem aos PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS, esse é o ponto. Ou seja, de um
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL eu extraio deveres, direitos, comportamentos que são
vedados, tem um caráter deontológico, e eu não recorro aos princípios constitucionais
não somente por hipóteses de lacunas, claro, um princípio constitucional pode me
auxiliar também caso não exista uma regra específica sobre aquele assunto, sem dúvida
que pode. Mas eu não trabalho com princípios naquele raciocínio de que na falta de regra
eu vou para analogia - “não sendo possível analogia legis eu vou para a analogia iuris” -,
não tem esse caráter subsidiário.
No dia a dia quando você está aplicando uma regra você também está interpretando
analogia dos princípios, quando você for aplicar ao caso concreto você vai juntar tudo como
se fosse uma coisa só, o que eu estou querendo dizer com isso? A partir de uma lição de
Eros Grau que foi ministro do supremo, ele diz ainda o seguinte, não se interpreta o
direito em tiras, vocês devem ter estudado introdução possivelmente por Noberto Bobbio
que faz uma metáfora no sentido em que você não interpreta a norma jurídica sem situá-la
dentro do todo do qual ela está integrada no ordenamento jurídico, que seria segundo ele
uma metáfora olhar para uma árvore e perdê-la de vista a floresta, então a norma jurídica
ela deve ser interpretada dentro do todo na sua interação como um todo.
Então quando você vai interpretar um artigo, ou melhor, quando VOCÊ vai estudar
uma matéria você não vai se limitar a interpretação de um artigo específico, quando o
JUIZ ele aplica um dispositivo ele não está apenas aplicando aquele dispositivo
existe aí todo um contexto com outras regras e princípios que também serão
conservados naquele caso concreto. Isso não precisa estar necessariamente explícito,
mas isso está na compreensão da própria regra.
#NOVINHOSDODIREITO
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PERNAMBUCO
Elaborado pelos Novinhos do Direito com base nas aulas dos professores da UNICAP
Dito isso, enquanto aos princípios constitucionais, os PRINCÍPIOS GERAIS DO
DIREITO tinham essa função de como atar lacunas, ainda hoje eles têm, mas com o
surgimento da positivação dos direitos fundamentaise considerando que boa parte desses
direitos fundamentais eram albergados por meio de princípios passou-se a reconhecer que
eles também seriam dotados de normatividade, daí esse caráter deontológico, então eu
extraio deveres, direitos, diretamente á luz de um princípio, exista ou não regras específicas
sobre aquela matéria. Mas não é porque eu extraio apenas regras de princípios
constitucionais que eles são importantes, quando eu aplico uma regra também estarei
aplicando algum princípio constitucional, a compreensão da regra também passa pelo
princípio. Então, são dotados de normatividade, princípio é norma, tal e qual uma regra, vale
dizer, vincula, eu não tenho a opção dizer que isso é um princípio e eu não vou observar,
princípio também vincula.
Só que o princípio não tem a estrutura lógica de uma regra, suponhamos um
crime de homicídio, matar alguém, sanção, pena privativa de liberdade de tantos anos a
tantos anos, eu tenho aí o antecedente matar alguém e a consequente sanção. Princípio da
dignidade da pessoa humana, qual é o antecedente e o consequente? Princípio do
contraditório qual é o antecedente e o consequente?
No princípio não existe esse tipo de estrutura, então que você tenha ali uma
hipótese de conduta e necessariamente uma consequência que pode ou não ser uma
sanção, no princípio você não tem isso. E o que acontece em uma argumentação, quando
você quer ampliar o leque, quando você quer abrir argumentação você faz o que? Se invoca
uma regra ou você invoca uma regra? A regra fecha a argumentação, o princípio não, isso
leva inclusive a um abuso na utilização dos princípios, como se eu pudesse porque existe
um princípio simplesmente dispensar uma regra que é específica sobre o caso, não posso
fazer isso, se eles têm a mesma hierarquia não posso fazer isso, mas isso é feito
diuturnamente.
Por que isso é feito? Quando o advogado faz isso eu não entendo, porque o
advogado ele tem uma estratégia, o advogado ele está preocupado com o que? Com o
direito que ele está defendendo, com o direito que ele afirma que o seu cliente detém, agora
o juiz não pode fazer isso, o juiz tem que ter cuidado. Então se eu invocar um princípio é
diferente, estou ali em uma estratégia argumentativa, uma retórica persuasiva, uma
retórica estratégica, mas o juiz não, ele tem que ter muito cuidado com esse tipo de
aplicação, o juiz não pode simplesmente afastar uma regra para em nome de um princípio
#NOVINHOSDODIREITO
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PERNAMBUCO
Elaborado pelos Novinhos do Direito com base nas aulas dos professores da UNICAP
aplicar aquilo que ele entende justo no caso concreto, não tem como fazer isso (na
realidade isso é feito todo dia, mas é uma situação que me parece intolerável do ponto de
vista da Ordem Jurídica Brasileira).
Quando eu falo PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO existe uma carga teórica e
histórica distinta, quando eu falo em PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS é diferente, até
porque historicamente se você for pro início do século 19 na França e essa era uma
mentalidade que existia em vários outros países, eu tinha supostamente ordenamentos
jurídicos que seriam formados exclusivamente por regras, mas já haviam os princípios
gerais do direito por hipóteses de lacunas. Então se houver lacuna eu aplico o princípio,
esse era o raciocínio, mas o ordenamento jurídico seria formado exclusivamente por
regras. Então todo o direito estaria contido no código, daí a era das codificações, das
regras, mas isso vai mudando por conta do reconhecimento da POSITIVAÇÃO DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS, então direitos que inicialmente seriam caráter universal,
direitos humanos e que depois foram incorporados e inclusive em várias constituições. Essa
positivação dos direitos fundamentais, sobretudo por meio de princípios não
necessariamente por regras, as vezes o princípio ele não tem um texto, não há um texto
normativo, o princípio ele é adotado de alguma forma, isso fez com que os princípios
fossem repensados ou que houvessem um reconhecimento de outra outra categoria de
princípios, teria que distinguir.
Manda ler um livro de Marcelo Neves chamando Entre hidra e hércules.
JURISPRUDÊNCIA
O que é JURISPRUDÊNCIA? É um entendimento pacificado, e existe isso? Se
existe, como é que eu consigo aferir isso? Quando aquilo está SUMULADO é diferente,
quando tem um enunciado de súmula, ou um verbete de súmula, aquilo já está incluído na
súmula do tribunal no resumo, na síntese da jurisprudência do tribunal, isso faz a súmula,
então neste caso seria mais fácil você determinar qual é o entendimento que prevalece
naquele tribunal, mas no mais é difícil, o que você tenta fazer? Você vai para o STJ tem lá
na matéria não penal, primeira e segunda turma, terceira e quarta, então se ela quer
determinar um entendimento, e tenha a primeira e a segunda sessão, a primeira sessão
envolve a primeira e a segunda turma, a segunda sessão envolve a terceira e a quarta
turma, e ainda tem a corte especial, então se eu pegar um entendimento das sessões ou da
corte especial supostamente aquele seria um entendimento da corte, que são os órgãos
que tem a última palavra sobre aquele assunto. Mas ainda assim é muito complicado,
porque nossos tribunais e isso faz parte da nossa tradição, não tem o cuidado de verificar
#NOVINHOSDODIREITO
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PERNAMBUCO
Elaborado pelos Novinhos do Direito com base nas aulas dos professores da UNICAP
mesmo aquilo que eles já decidiram, que é um dever de coerência, se eu venho decidindo
uma determinada matéria em um sentido eu não posso simplesmente ignorar aquilo
que eu já disse, isso não significa dizer que eu estou engessado, vou ter que decidir
daquela forma sempre, não, mas para eu mudar o meu entendimento eu preciso dizer
que porque que eu estou mudando, isso é, sem desprezar aquelas decisões anteriores,
não posso negligenciar isso.
Agora qual é o cuidado que vocês precisam ter? Eu posso simplesmente
TRANSCREVER A EMENTA na minha petição? Sem ler, etc, eu posso? Você identificou lá
a ementa, você simplesmente transcreve a ementa ou você vai atrás do caso? Esse é um
cuidado que a gente sempre deve ter, SEMPRE, então não se contentem apenas com as
ementas, muito cuidado com isso, até porque não raro a ementa não tem nada a ver com
aquilo que você imagina que ela tem.
Ex. Tem um caso para mim que é emblemático que aconteceu com um amigo meu
advogado, ele deu entrada em um mandado de segurança aí ele invocou determinada
decisão na petição e foi lá e transcreveu a ementa mas tinha feito a leitura cuidadosa etc do
acórdão, então ele invocou aquela decisão em amparo a tese que ele estava defendendo. A
parte contrária invocou a mesma decisão, o juiz invocou a mesma decisão indeferiu a
liminar, então o pedido de tutela provisória, na sentença ele invocou a mesma decisão para
acolher o pedido do autor, o que você conclui a partir dai? A parte contrária não leu e o foi o
estagiário que fez a decisão da liminar (hahaha).
Quando você PESQUISA JURISPRUDÊNCIA você tenta fazer o que? Mas porque
você faz isso? Porquê você invoca uma decisão, já não basta a lei? Você vai pegar outros
casos que sejam similares com os seus, isso você só consegue fazer fazendo a
leitura integral, analisando os dois casos, o seu caso e aquele caso paradigma, e você
tenta mostrar que aquela mesma tese deve ser aplicada no seu caso, porque que você
tem que fazer isso? De que forma faz isso? RACIOCÍNIO POR ANALOGIA, que nada mais
é que tentar tratar onde está a mesma razão está o mesmo direito.
Você tende a identificar características de fato e de direito que serão comuns
para aplicar a mesma tese, então se partilha das mesmas características de fato e de
direito relevantes eu posso aplicar a mesma tese, senão partilha eu preciso fazer a distinção,então eu tento identificar a razão (ratio decidendi) de decidir, a tese fática ou jurídica para e
se for o caso fazer distinções.
#NOVINHOSDODIREITO
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PERNAMBUCO
Elaborado pelos Novinhos do Direito com base nas aulas dos professores da UNICAP
Por exemplo, ação de indenização por responsabilidade civil objetiva do Estado, por
hipótese a parte foi atingida por um policial militar que não estava quando no disparo em
expediente mas estava armado e deu um tiro, responsabilidade civil do Estado, aí eu vou lá
e analiso um caso que aconteceu no Rio de Janeiro em que policiais militares em uma
operação um dos policiais efetuou um disparo atingiu a vida da criança e ela faleceu, o
confronto balístico, a perícia identificou a arma de onde proveio o projétil era a arma do
policial militar, responsabilidade objetiva do Estado condenado, será que eu posso aplicar
as duas teses ou há uma distinção, existe uma característica relevante naquele outro caso
que desautoriza a aplicação da mesma tese?
Esse é o tipo de raciocínio que você desenvolve, é possível que como policial militar
não estava trabalhando naquele dia em que efetuou o disparo talvez isso não atraia
responsabilidade civil do Estado, talvez esse seja uma distinção. Então esse tipo de coisa a
gente faz o tempo todo, é a ideia do raciocínio por analogia e a distinção.
JURISPRUDÊNCIA X PRECEDENTE
Não confundir JURISPRUDÊNCIA com PRECEDENTE, PRECEDENTE é uma
decisão. Uma decisão não nasce um precedente, ela se torna um precedente, por
conta de que? Necessariamente por conta da autoridade que a prolatou, mas por conta da
autoridade dos argumentos daquela decisão e aquela decisão não passa a ser invocada em
casos futuros e em virtude disso ela começa a ideia de vinculação, o efeito vinculativo das
decisões, é assim que funciona nos Estados Unidos, no Brasil não, quer se criar decisões
que já nasceriam precedentes, então se o STJ julgar em RDR essa forma isso vincula todos
os casos no país, se o STF julgar as matérias isso vincula todos os casos do país, não é
bem assim que funciona, e isso aparenta contrastar com outra coisa que eu disse mas não
contrasta.
Se eu sou um magistrado vinculado a um tribunal de justiça eu não posso
ignorar o que o meu tribunal disse sobre determinado assunto, assim como não
posso ignorar o que o STJ disse se eu estou na justiça comum, seja estadual ou
federal, e em matéria constitucional não posso ignorar aquilo que o supremo disse. O
que não significa que eu precise simplesmente que eu esteja vinculado ao o que eles
dizem, isto é, que o entendimento deles tenha autoridade de lei sobre meu caso
concreto.
#NOVINHOSDODIREITO
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PERNAMBUCO
Elaborado pelos Novinhos do Direito com base nas aulas dos professores da UNICAP
Eu não posso ignorar o que diz o STJ, mas se eu não estou vinculado nessa ideia
de autoridade de lei etc, se não existe essa vinculação significa que eu posso
demonstrar que aquele entendimento do STJ não deve ser observado, aqui tem uma
questão bem interessante, eu NÃO SOU OBRIGADO A SEGUIR AQUELE
ENTENDIMENTO MAS EU NÃO POSSO NEGLIGENCIÁ-LO, eu preciso dialogar, eu
tenho o ônus argumentativo de mostrar que aquele entendimento não deve ser
observado, ora é o STJ que interpreta a lei então eu posso dizer que o STJ está errado
mas eu magistrado preciso fundamentar, vejam a diferença, eu não estou dizendo que
vincula, que a vinculação é ou você segue ou você segue , aqui não, ou você segue ou
você argumenta em sentido contrário demonstrando que aquele entendimento não deve ser
observado, isso não é o que os precidentaristas afirmam, os adeptos aos precedentes no
Brasil, então o precedente necessariamente criaria essa vinculação, mas a uma divergência
generalizada sobre essa matéria a começar por essa ideia de que um precedente já nasce
um precedente, então isso é problemática por que? Porque isso não cria esse consenso de
que aquela decisão é realmente boa, que aquela decisão merece ser observada nos demais
casos, não cria-se esse consenso no meio de um dissenso que é positivo, que é
democrático, as coisas sempre estão evoluindo bastante para um consenso, mas eu não
posso simplesmente chegar e dizer acabou a discussão, é isso e ponto, eu bloqueio o
diálogo, a evolução, os debates e assim por diante, que é o que essa teoria, essa adoção
da forma de como estão querendo colocar aqui no Brasil ela pretende fazer, as decisões do
artigo 927 são vinculantes, tenho minhas dúvidas.
Art. 927, NCPC. Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas
repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
§ 1o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1o, quando decidirem
com fundamento neste artigo.
§ 2o A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos
repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou
entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.
§ 3o Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos
tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação
dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
§ 4o A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em
julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica,
considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.
§ 5o Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica
decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.
#NOVINHOSDODIREITO