FILOSOFIA JURIDICA RESUMO DA WEB

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FILOSOFIA JURIDICA
A palavra filosofia deriva do grego, philosophein, sendo philos o mesmo que amigo e sophein o mesmo que sabedoria; A filosofia é conhecida como a ciência dos “porquês”.
Marcelo Lima (2018)
(...) “Filosofia é a modalidade de conhecimento que surgiu na Grécia Antiga, por volta do século VI a.c”.
Questiona-se a paternidade dos gregos sobre a filosofia, pois outros povos, tais como os hindus, os egípcios, os chineses e africanos, com sua filosofia ubuntu, também teriam concebido reflexões e pensamentos com caráter filosófico.
 “FILOSOFIA UBUNTU”: Estado mental e de ser que prevalece entre os nativos do sul do continente africano até os dias de hoje, segundo o qual “umuntu ngumuntu ngabantu”, que em zulu significa “uma pessoa é uma pessoa através de outras pessoas Desse modo, cada ser humano só é humano por fazer parte de um coletivo humano”.
Muito embora os outros povos também quisessem adquirir conhecimentos e tivessem sede de sabedoria, não eram filósofos propriamente ditos, ao menos não eram para os gregos.
PODEMOS DIVIDIR A ATIVIDADE FILOSÓFICA EM CAMPOS ESPECÍFICOS 
ÉTICA
Vem de Éthos, que significa costumes, hábitos e valores de uma sociedade. O ser humano deve agir de acordo com tais valores para que sua conduta seja considerada ética. Os valores éticos de uma comunidade variam de acordo com o ponto de vista histórico. 
METAFÍSICA
Vem do grego metà (depois de, além de) e physis (natureza ou física).
Aristóteles afirma que a metafísica é a ciência do “ser enquanto ser”, ou seja, seria a ciência que investiga a realidade em seus traços mais abrangentes e universais.
Segundo Aristóteles, uma das principais funções da Metafísica seria a de identificar as categorias a que as coisas pertencem e estabelecer as relações entre essas categorias.
LÓGICA
Do grego logiké λογική, que significa palavra, pensamento, ideia, argumento, relato, razão lógica ou princípio lógico.
É o estudo formal sistemático dos princípios da inferência válida e do pensamento correto. 
LIMA, 2018
“A lógica é o ramo da filosofia que cuida das regras do bem pensar, ou do pensar correto, sendo, portanto, um instrumento do pensar”
TEORIA DO CONHECIMENTO
Ramo da filosofia que estuda as origens universais do conhecimento humano (gnosiologia), assim como as implicações práticas da aplicação desse conhecimento nas ciências naturais e nas atividades humanas (epistemologia).
A TEORIA DO CONHECIMENTO SE DIVIDE EM DUAS CORRENTES GNOSIOLÓGICAS QUANTO À ORIGEM DO CONHECIMENTO HUMANO
	RACIONALISMO
	EMPIRISMO
	
Todo saber humano nasce da abstração racional, independentemente da experiência concreta.
Algumas correntes defendem, a existência do conhecimento inato na mente humana, como postulado por Platão e santo agostinho, assim como a existência de ideias inatas em nosso intelecto, como proposto por descartes.
	
Todo saber humano nasce da experiência concreta, a partir de impressões recolhidas dos sentidos. 
A mente humana, a partir da capacidade de abstração, generaliza tais impressões através de conceitos, Tem-se o direito como uma derivação dos costumes, do ethos (costumes), da ética.
RAZÃO
A Razão é a capacidade da mente humana que permite chegar a conclusões a partir de suposições ou premissas. É, entre outros, um dos meios pelo qual os seres racionais propõem razões ou explicações para causa e efeito.
O homem é um ser racional, pois é esse princípio que o diferencia dos outros animais, ou, como afirmava Aristóteles: “um zoon politikon” (animal político).
Logo, a razão é o que move os seres humanos, todas as suas atitudes, no seu viver cotidiano, para resolver problemas. Tudo está ligado à razão humana, a vida do ser em sociedade é regulada pela razão.
O conceito de razão ou logos foi uma invenção dos filósofos gregos, sendo: 
	Para Platão
	Para Aristóteles
	
A razão é a ideia que fundamenta o mundo
	
Mantém a universalidade da ideia platônica, mas a chama de conceito (nega a existência de um “lugar das ideias”), Para ele, os conceitos estão no mundo mesmo e não fora dele.
Tanto para Platão como para Aristóteles, a razão só é possível a partir da alma humana. Deste modo, ideias (Platão) e conceitos (Aristóteles) só têm existência através da capacidade intelectiva da alma ou mente.
ROCHA, 2014
“A razão é importante porque é através dela que se chega à verdade, de acordo com os filósofos clássicos (Sócrates, Platão e Aristóteles).”
O PENSAMENTO MÍTICO
O mito não se justifica, não se fundamenta, nem se presta ao questionamento, à crítica ou à correção. 
Um dos elementos centrais do pensamento mítico e de sua forma de explicar a realidade é o apelo ao sobrenatural, ao mistério, ao sagrado, à magia.
Os fenômenos naturais, tudo aquilo que acontece aos homens, são governados por uma realidade exterior ao mundo humano e natural, superior, misteriosa, divina, à qual só os sacerdotes, os magos, os iniciados, são capazes de interpretar, ainda que apenas parcialmente.
O INÍCIO DO PENSAMENTO FILOSÓFICO-CIENTÍFICO
TALES DE MILETO (SÉC. VI A.C.) 
É considerado o iniciador do pensamento filosófico-científico, Esse pensamento nasce de uma insatisfação como o tipo de explicação do real que encontramos no pensamento mítico. 
Os primeiros filósofos buscaram uma explicação do mundo natural (a physis, daí o nosso termo “física”) baseada essencialmente em causas naturais. A chave de explicação de mundo estaria, então, com esses pensadores, no próprio mundo, e não fora dele, em alguma realidade misteriosa e inacessível.
NOÇÕES FUNDAMENTAIS DO PENSAMENTO FILOSÓFICO-CIENTÍFICO
PHYSIS (NATUREZA/FORMA)
Os primeiros filósofos eram physiólogos (estudiosos ou teóricos da natureza), também chamados de naturalistas por adotarem como objeto de investigação o mundo natural. Suas teorias buscavam uma explicação causal dos processos e dos fenômenos naturais, a partir de causas encontráveis no mundo natural, concreto, e não fora deste, em um mundo com explicações míticas.
Segundo esse tipo de visão, a chave da compreensão da realidade natural encontrava-se nesta própria realidade e não fora dela.
ARQUÉ (ELEMENTO PRIMORDIAL)
Para evitar uma desordem na sucessão de fatos, houve um estabelecimento de uma conexão causal entre fenômenos naturais. Para isso, os filósofos postularam a existência de um elemento primordial, o que teria dado início a todo processo.
Tales de Mileto, o primeiro filósofo a introduzir essa noção afirmava ser a água (hydor) o elemento primordial. Outros pensadores alegavam que o elemento primordial seria outro como Heráclito, por exemplo, que afirmava ser o fogo o princípio explicativo.
COSMO (KOSMOS) E O CAOS
O cosmo está associado à harmonia e beleza, à harmonia das formas que resulta na beleza. Ele é o mundo natural, dotado de ordem e racionalidade.
O caos é oposto ao cosmo, é a falta de ordem. O caos por sua vez é desprovido de razão, o “mundo da desordem”.
	COSMOLOGIA
	COSMOGONIA
	
O sufixo “logos” está ligado diretamente à ciência, ao saber. Estuda o mundo natural.
	
O sufixo “gon” ao imaginário. É um conjunto de explicações dadas por uma cultura para a origem do universo e seus principais fenômenos
LOGOS
O logos é um discurso de caráter dissertativo e racional, com justificativas de suas explicações que estão sujeitas à crítica e ao debate. 
FILOSOFIA DO DIREITO
Como Ser moral, o homem é atraído pelo bem, pela Justiça, pela verdade, pela honestidade, entre outros, sendo compelido a repelir o mal, a injustiça, a falsidade e a desonestidade. Assim, a Filosofia é um incentivo ao estudante de Direito a combater o que já está determinado, deixando de ser um mero espectador da realidade jurídica atual, para participar ativamente dos processos de mudança do ordenamento jurídico, como operador do Direito, de maneira consciente.
OS FILÓSOFOS
PRÉ-SOCRÁTICOSViveram entre os séculos VI e IV a.C., na localidade da Jônia, Eleia;
Dedicaram-se a conhecer as causas de todas as coisas (pánta); 
Poucos estudiosos buscaram rastrear sua preocupação com o relevante tema da Justiça; 
Formaram uma escola, devido à preocupação cosmológica, comum a todos, a partir da pergunta sobre a natureza das coisas; 
Os primeiros testemunhos sobre a Justiça foram orais; 
Passou-se da fase oral (Tales) para a fase escrita (Anaximandro); 
Os homens passaram a se responsabilizar pelo próprio destino; 
Mudou-se da fase mítica para a Filosofia;
PLATÃO
A ÉTICA DE PLATÃO DEPENDE DA SUA:
	CONCEPÇÃO METAFÍSICA
	DOUTRINA DA ALMA
	
Dualismo do mundo sensível e do mundo das ideias permanentes, eternas, perfeitas e imutáveis, que constituem a verdadeira realidade e têm como cume a Ideia do Bem, divindade, artífice ou demiurgo do mundo.
	
Princípio que anima o homem e consta de três partes: razão (contempla e quer racionalmente é a parte superior), vontade ou ânimo, e apetite (relacionado com as necessidades corporais, é a inferior). 
A Ideia do homem se realiza somente na comunidade, Assim o homem é bom enquanto bom cidadão;
Não há lugar para os escravos no Estado ideal, porque são desprovidos de virtudes morais e de direitos cívicos;
ARISTÓTELES
A ética individual é constituída de ações boas, úteis e belas, abrangendo dois sentidos:
	VALORATIVO
	INSTRUMENTAL
	
Um fim em si mesmo (o bom sentimento, o bom caráter).
	
A escolha de meios em função de atingir outra coisa, a felicidade (agir, comportamento).
Tais atributos são adquiridos pelo hábito e permitem que seja determinado o Ethos (Conjunto dos costumes e hábitos fundamentais) de cada sociedade, bem como o tipo de governo;
As virtudes morais se posicionam no meio-termo (andreia) Uma forma de ser moderada e uma forma de agir prudente, O meio representa a perfeição.
LISTA DE VIRTUDES MORAIS SEGUNDO ARISTÓTELES:
CORAGEM - Entre temeridade e a covardia.
CALMA - Entre irascibilidade e apatia.
TEMPERANÇA - Entre a intemperança e a insensibilidade.
LIBERALIDADE - Entre a prodigalidade e a avareza.
HONRA - Entre a ambição e a humildade.
MAGNIFICÊNCIA - Entre a vulgaridade e a mesquinharia.
INDIGNAÇÃO - Entre a inveja e a raiva.
MAGNANIMIDADE - Entre a soberba e a modéstia.
VERACIDADE - Entre a jactância e a falsidade.
JOCOSIDADE - Entre a bufonaria e a rusticidade.
AMIZADE: entre a adulação e a grosseria (simpatia).
JUSTIÇA: forma de ser e agir pautado pelo equilíbrio, pelo justo ou meio-termo (o símbolo da Justiça é a balança).
PRUDÊNCIA OU SABEDORIA PRÁTICA - É homem agir em conformidade com o objetivo principal da sociedade, É a junção do bom caráter com a boa razão, ou seja, raciocínio desiderativo e desejo raciocinativo.
JUSNATURALISMO
A Filosofia Jurídica ou do Direito investiga os princípios fundamentais do Direito, como norma, poder, realidade, valor ou conhecimento.
O filósofo se preocupa com a valoração jurídica dos bens existentes na sociedade, como a Justiça, o bem comum, o interesse social, a liberdade, entre outros, preocupando-se com as correntes filosóficas e ideológicas.
DIREITO NATURAL
O Direito natural é o ordenamento ideal, correspondente a uma Justiça superior e suprema. O Direito natural foi sempre considerado, pelos seus defensores, como superior ao Direito positivado, como sendo absoluto e universal por corresponder à natureza divina ou humana.
Há um vínculo profundo entre Direito, Ética e Justiça nos ditames do Jusnaturalismo. O Estado e o Direito foram feitos pelo homem e para o homem, Assim, não é o Direito que cria o justo e, sim, o sentimento de Justiça que deve criar o Direito. A essência do Direito está, então, no homem, em sua dignidade e em suas necessidades.
(HOGEMANN, 2015)
“O Jusnaturalismo é a corrente tradicional do pensamento jurídico, que defende a vigência e a validade de um Direito superior ao Direito positivo. Corrente que apesar de criticada por muitos, mantém-se fiel ao menos a um princípio comum: a consideração do Direito natural como Direito justo por natureza, independentemente da vontade do legislador, derivado da natureza humana (Jusnaturalismo) ou dos princípios da razão (Jusracionalismo), sempre presente na consciência de todos os homens”. 
As origens do Direito natural se encontram na Grécia, mais precisamente em Aristóteles, brilhantemente explicitado em sua obra Ética a Nicômaco. Por isso, diz-se que esse é um Jusnaturalismo cosmogônico, que concebe a construção de um todo universal, um sistema em harmonia em que o homem nada mais é que uma pequena peça, cujo destino já vem pré-determinado pelos deuses do Olimpo, cujas leis são universais, irrevogáveis, gerais, inquestionáveis, distintas das leis humanas positivadas, portanto, superiores.
LIMA (2018)
“É segundo Arthur Kaufmann com Aristóteles (nascido em Estagira, em 384 a.C. e falecido em 322, em Atenas) que o direito natural da Antiguidade atinge seu apogeu. O estagirita estabeleceu uma distinção entre o justo legal e o justo natural. O primeiro, o justo legal, refere-se às normas elaboradas a partir da convenção humana e postas no mundo pelo legislador, a fim de que todos a cumpram. Porém, ao justo legal somente se reconhecerá validade se for ele compatível com as normas naturais, retiradas, por óbvio, do direito natural, composto este por normas genéricas a priori, inscritas na própria natureza. (KAUFMANN, A; HASSAMER, W.2002, p.68),
ARISTÓTELES
	ARISTÓTELES EVIDENCIA QUE A JUSTIÇA SE DIVIDE EM DOIS TIPOS
	
JUSTIÇA GERAL
	
JUSTIÇA PARTICULAR
	
ESSENCIALMENTE MORAL - É A REALIZAÇÃO DAS VIRTUDES PELO INDIVÍDUO. ESSA JUSTIÇA GERAL É A MAIOR VIRTUDE, MAS POR SER GERAL, É INCERTA, INDIVIDUAL, BASTANTE EXIGENTE.
	
MAIS MODESTA, MAIS PRECISA, MAIS BEM DETERMINADA E QUE PODE SE REALIZAR DENTRO DA PÓLIS (CIDADE). ESSA JUSTIÇA É O DIREITO.
JUSTO
O justo, segundo o pensamento aristotélico, é dar a cada um o que é seu. 
	FUNÇÃO DISTRIBUTIVA DO DIREITO
	FUNÇÃO REPARADORA DO DIREITO
	
“UM SAPATEIRO E UM ADVOGADO NÃO SABERIAM RECEBER AS MESMAS HONRAS, MAS A DISTRIBUIÇÃO DAS HONRAS NÃO É ARBITRÁRIA, EXISTE UMA PROPORÇÃO JUSTA DE HONRAS QUE CADA UM DEVE RECEBER SEGUNDO SUA FUNÇÃO E SUAS REALIZAÇÕES”.
	
“SE O ADVOGADO ROUBA O SAPATEIRO, ELE DEVE LHE RESTITUIR ESTA JUSTA PARTE. O JUIZ RESTABELECE A ORDEM QUE FOI PERTURBADA PELO LADRÃO”.
BERNARDINO (2014) 
“O direito romano é inteiramente preocupado com o estudo e a classificação das coisas, porque é o conhecimento das coisas que permite distribuir a cada um o que é seu. O direito clássico é, então, objetivo e não subjetivo. Os indivíduos não têm direito individual como concebemos hoje em dia. Existe o justo, determinado pelas coisas, e é o objetivo do direito realizar esta Justiça particular. Não é questão aqui de igualdade de direito, visto que as coisas não são iguais e são diversas.”
O DIREITO NATURAL TEOLÓGICO OU MEDIEVAL
BERNARDINO (2014) 
“depois da derrocada do Império romano, o Direito natural aristotélico desapareceu em benefício do Direito costumeiro. Na obscuridade da Alta Idade Média, a Igreja brilhava todavia: sua influência é considerável, ela civiliza os bárbaros e mantém unida a cristandade. Pouco a pouco toma forma um direito canônico: o direito da Igreja fundamentado sobre as Escrituras Santas”.
A Alta Idade Média é um período onde a influência de Santo Agostinho (354 – 430 d.C.) é bastante forte: introduziu a ideia de liberdade como livre-arbítrio, ou seja, de que cada indivíduo tem a possibilidade da escolha de suas ações, de acordo com sua própria vontade. O indivíduo pode optar por estar perto ou longe de Deus. Pode escolher entre o Bem e o Mal.
BERNARDINO (2014)
“Existia a pretensão de realizar a Cidade de Deus e suas leis sobre o mundo terrestre. A cidade se organiza em torno da Igrejae das Santas Escrituras, e é então nestas aí que os princípios de um Direito cristão são procurados. [...] O direito canônico é então fundamentado sobre a lei divina: o direito nisto aí é ausente. Já os romanos, sob influência do estoicismo, que não era uma Filosofia do direito, tinham procurado integrar a lei natural, lei moral, dentro dos corpos jurídicos”.
Foi São Tomás de Aquino, redescobrindo a Filosofia de Aristóteles no século XIII, que tornou a dar ao Direito natural, à Justiça particular, seu devido lugar. A Justiça geral, o respeito das leis divinas, e a procura do Bem Supremo, a saber Deus, não podem constituir um Direito praticado pelos juristas”
Tomás de Aquino nasceu em Aquino, por volta de 1225, no castelo do pai Conde Landulf de Aquino;
Em 1239, depois do conflito militar entre o imperador Frederico II e o papa Gregório IX ocorrido na abadia, foi matriculado por seus pais na studium generale, universidade que havia sido criada por Frederico II em Nápoles;
Foi lá que Tomás provavelmente foi introduzido nas obras de Aristóteles, Averróis e Maimônide, todos que influenciariam sua Filosofia teológica.
ESCOLA DO DIREITO NATURAL E OS LIBERAIS CLÁSSICOS RACIONALISTAS CONTRATUALISTAS
Além do Direito escrito há o Direito justo. Trata-se da ideia do Direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o legislador. É o Direito ideal, mas ideal não no sentido utópico, mas um ideal alcançável. O pensamento predominante na atualidade é o de que o Direito natural se fundamenta na natureza humana. 
Os autores indicam três caracteres para o Direito natural: ser eterno, imutável e universal; isto porque, sendo a natureza humana a grande fonte desses Direitos, ela é, fundamentalmente, a mesma em todos os tempos e lugares.
O JUSNATURALISMO E A CONTEMPORANEIDADE
VERSÃO ONTOLÓGICA, COM UMA VISÃO DOGMÁTICA OU RADICAL
Essa linha, dita mais radical, é o que muitos estudiosos reconhecem como Jusnaturalismo, já que a segunda versão, a denominada versão deontológica, para outros, representa uma posição não positivista (ou pós-positivista), embora com afastamentos essenciais a uma linha tipicamente jusnatural.
LIMA, 2018
“Essa versão forte do Jusnaturalismo estabelece um modelo de integração plena entre política, moral e Direito, enquanto sistemas normativos básicos da conduta humana. O ideal de uma ordem jurídica e uma vida política sustentadas em bases morais conduziram os teóricos do Direito natural, de ontem e de hoje, a considerar como exigível a estrita integração dos três âmbitos normativos da vida prática.”
Essa visão pode ainda hoje ser representada pelo Jusnaturalismo católico, quando demonstra essa total fidelidade à posição agostiniana que considerava não ser possível admitir a existência de uma lei injusta, mas principalmente na máxima de São Tomás de Aquino que alerta que a lei positiva contrária ao Direito natural não é lei, mas uma corrupção da lei (legis corruptio). 
UMA VERSÃO DEONTOLÓGICA, COM UMA VISÃO CRÍTICA OU MODERADA.
A vertente do Jusnaturalismo deontológico, representa uma versão moderada, chamada versão “fraca”. Se, por um lado, na versão forte ou radical do Jusnaturalismo a lei natural teria sempre tropeçado na suposta negação à condição de direito às legislações históricas que não respondiam a certos critérios de Justiça, na versão fraca ou moderada, os autores defensores desta versão não negam a juridicidade do Direito positivo injusto, mas buscam estabelecer os critérios para comprovar seu desvalor, e portanto, para fundamentar sua crítica e sua substituição por uma ordem jurídica que satisfaça a um ideal de justiciabilidade.
POSITIVISMO JURÍDICO
As leis físicas indicam aquilo que na natureza necessariamente é; As leis jurídicas indicam apenas aquilo que na sociedade devem ser; Por essa razão, diz-se que o Direito é a ciência do dever ser.
GOFFREDO TELLES JR
“Direito positivo do latim “jus positum” (imposto que se impõe). É o que provém diretamente do Estado, É a base da unidade do sistema jurídico nacional".
Todo Direito Positivo é Direito Objetivo, mas nem todo Direito Objetivo é Direito Positivo.
O Positivismo jurídico é a manifestação, no campo do Direito, do Positivismo de Comte (Filósofo e sociólogo francês). Dando grande importância à ciência no progresso do conhecimento sobre tudo a metafísica ou Ontologia, Estuda o “ser enquanto ser”. Ou seja, o ser independente de suas determinações particulares. Era denominada pelo filósofo Aristóteles como a filosofia primeira. restringindo o objeto da ciência e da Filosofia aos fatos e à descoberta das leis que os regem, o Positivismo pretendia ser a Filosofia da ciência, ou seja, o coroamento do saber científico. Excluindo do seu domínio a metafísica, acabou sendo o saber fundado nos fatos.
HOGEMANN (2015) 
No domínio jurídico, pondo de lado a metafísica, definindo o Direito positivo como fato, passível de estudo científico, fundado em dados reais, o Positivismo jurídico tornou-se a doutrina do Direito positivo. 
BOBBIO (1996) 
“O Positivismo jurídico é a corrente do pensamento jurídico para a qual não existe outro Direito senão aquele positivo”. Consequentemente, opõe-se à Teoria do Direito natural, bem como a todas as formas de metafísica jurídica.
A NATUREZA DO POSITIVISMO JURÍDICO
No Positivismo jurídico, enquadram-se todas as teorias que consideram expressar o Direito à vontade do legislador, Esse Positivismo tem sido rotulado de Positivismo estatal ou Positivismo normativista, por dar preponderância à lei sobre as demais fontes do Direito. 
O Positivismo afasta-se dos julgamentos morais, do justo ou injusto, colocando toda a questão na legalidade, no puramente legal. Vale o que está escrito na lei, não importando sua natureza moral.
HOGEMANN (2015) 
“Relata que desse culto resultou a Escola de Exegese, (Comentário ou dissertação que tem por objetivo esclarecer ou interpretar minunciosamente um texto ou palavra) apegada aos textos, defendendo a subordinação do juiz à vontade do legislador”.
ESCOLA DA EXEGESE 
A Escola da Exegese surgiu como uma das consequências da codificação do Direito, cujo maior exemplo foi a criação do Código de Napoleão (1804). Utiliza uma forma de interpretação da norma que privilegia os aspectos gramaticais e lógicos (interpretação literal). Com ela, tem-se o auge do Positivismo jurídico.
ESCOLA PANDECTISTA 
A Escola Pandectista alemã foi umas das várias correntes do pensamento jurídico que seguiram nos ditames da Escola Exegética, que afirmava que todo Direito está contido apenas na lei, que deve ser interpretada literalmente, repelindo todas as ideias jusnaturalistas.
ESCOLA HISTORICA
Considera que o Direito era produto histórico, proveniente da consciência coletiva dos povos (volksgeist), formado pelas tradições e costumes. Assim, a origem jurídica se formava aos poucos, segundo as necessidades sociais, em que cada sociedade teria seu próprio Direito positivo de acordo com o seu maior ou menor desenvolvimento e evolução, que dentro do respectivo espaço de tempo se modifica e se desenvolve.
COMENTÁRIOS:
O Positivismo jurídico alemão, acolhendo as lições do historicismo jurídico, não se preocupou com as relações do Direito com o legislador, mas em delinear a teoria do Direito positivo, que, partindo dos direitos históricos, acabasse formulando as noções jurídicas fundamentais.
O Positivismo jurídico é uma doutrina que não satisfaz às exigências sociais de justiça. Se, de um lado, favorece o valor segurança, por outro, ao defender a filiação do Direito a determinações do Estado, mostra-se alheio à sorte dos homens.
O Direito não se compõe exclusivamente de normas, como pretende essa corrente. As regras jurídicas têm sempre um significado, um sentido, um valor a realizar. Os positivistas não se sensibilizaram pelas diretrizes do Direito. Apegaram-se tão somente ao concreto, ao materializado.
CARLENUTTI (1955), 
“Assim como nãohá verdades sem germes de erros, não há erros sem alguma parcela de verdade, a observação daquilo que se vê é o ponto de partida para chegar àquilo que não se vê”.
A ANÁLISE DO POSITIVISMO JURÍDICO PODE SER SUBMETIDA A TRÊS PERSPECTIVAS
	METODOLOGIA
	TEORIA
	IDEOLOGIA
	
FORMA DE APROXIMAÇÃO, OU APPROACH DO DIREITO.
	
UM MODO DE SE ENTENDER O DIREITO QUE, POR SUA VEZ, COMPREENDE UMA SERIE DE TESES INDEPENDENTES ACERCA DA NATUREZA DA NORMA, DO SISTEMA JURÍDICO E DA INTERPRETAÇÃO.
	
SUPOSIÇÃO DE UM CERTO PONTO DE VISTA ACERCA DA JUSTIÇA DO DIREITO E A OBRIGAÇÃO MORAL DE OBEDIÊNCIA A ELE.
LIMA (2018) 
“No plano metodológico, o Positivismo jurídico se manifesta como modo de conhecimento do Direito como ele é, e não como deveria ser. A norma influi na conduta dos destinatários, que podem sentir-se efetivamente obrigados ou compelidos a cumpri-la na medida em que pretendam elidir sanções ou conseguir as recompensas estabelecidas pelo cumprimento do comportamento previsto na norma. Porém, se os destinatários da norma se sentem obrigados em outro sentido, estarão obedecendo razões morais, e não jurídicas, questão que não possui relevância para uma perspectiva positivista de análise.”
PERSPECTIVAS TEÓRICAS COMUMENTE TRATADAS POR AUTORES POSITIVISTAS
A vinculação do Direito com a força
Seja no sentido de que as normas necessitam do respaldo da força para serem impostas, seja no sentido da regulação e organização desta força (estatal).
Concepção rigorosamente estatalista do Direito
Atribui à lei quase o monopólio da produção jurídica (legalismo), relegando a qualquer outra fonte uma função meramente residual.
	
Direito como sistema 
O Direito deve funcionar como conjunto ordenado de normas que formam uma unidade plena e carente de contradições.
Teoria mecanicista da interpretação
A aplicação do Direito se ajusta ao método de subsunção no qual o juiz desempenha uma função “neutra” ou de simples autômato.
AUTORES IMPORTANTES DO POSITIVISMO JURÍDICO
A TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS KELSEN
Fundada no caráter hierárquico e de autorreprodução do Direito, a concepção kelseniana sobre a interpretação do Direito segue a premissa da pureza metodológica, presente em toda a sua Teoria.
Para Kelsen o Direito representa uma expressão formal da soberania estatal, não sendo um produto da natureza ou de fatos e, sim, um resultado da vontade política do Estado. 
Assim o foco do jurista deve estar voltado para a norma jurídica e para a sua relação com as demais normas, que formam uma estrutura lógico - sistemática denominada de Ordenamento Jurídico.
MENDONÇA, (2014)
PUREZA METODOLÓGICA
Ciência “Pura” do Direito. Análise do Direito que leva em consideração apenas os seus aspectos normativos, descontaminando-os em relação aos aspectos políticos, sociológicos, históricos, entre outros, que eram a base do pensamento das escolas factualistas do final do século XIX/início do século XX. Kelsen prioriza o aspecto estrutural do ordenamento jurídico e a correlação entre suas normas, independentemente de concepções ideológicas e de regimes políticos.
NORMA JURÍDICA
Objeto de estudo da Ciência do Direito. Kelsen defende a criação de uma Ciência do Direito cujo centro gravitacional seja a norma jurídica, conceito que compreende as diferentes formas de manifestação do Direito ao longo da História, pouco importando se a norma decorre do Direito positivo, do costume, do Direito Natural ou de qualquer outra fonte. O realmente importante é o reconhecimento estatal de uma norma, para que ela seja considerada válida na estrutura do ordenamento jurídico.
ORDENAMENTO JURÍDICO
Normas emanadas pelo Estado, de forma escalonada, dispostas em diferentes níveis hierárquicos. Algumas normas têm mais autoridade se comparadas com outras, servindo-lhes de fundamento de validade. Tal estruturação do ordenamento jurídico deu origem ao que se convencionou chamar de “pirâmide de Kelsen”, exatamente porque aquelas normas situadas mais ao topo do estrutura do ordenamento jurídico se desdobram em outras normas de menor hierarquia, que irão regulamentar e detalhar as prescrições normativas contidas nas normas superiores.
NORMA FUNDAMENTAL
Matriz do ordenamento jurídico. Pressuposto de validade de todas as normas do ordenamento. Não é norma jurídica, no sentido próprio do termo, uma vez que está acima da pirâmide. A Constituição é um documento jurídico que espelha a Norma Fundamental, mas não se confunde com ela, pois essa última é uma concepção ideal, que representa o ponto de contato entre a estrutura do ordenamento jurídico e a experiência histórica do Direito, que será a responsável pelo conteúdo do Direito que vigora em um determinado Estado. Segundo Kelsen, não compete ao jurista indagar a respeito do conteúdo da Norma Fundamental, exatamente por se tratar de uma reflexão que escapa ao campo da Ciência do Direito, cuja preocupação central deve se dirigir à inserção da norma no contexto do ordenamento jurídico, independentemente do seu conteúdo.
VALIDADE DA NORMA JURÍDICA
A base principal da validade da norma é a autoridade política por trás dela. Essa validade independe do conteúdo norma, mas sim da hierarquia, pois esta irá configurar a compatibilidade com as normas de níveis superiores, até chegar à Norma Fundamental, que serve como fundamento de validade a todas as demais, por ser a expressão maior da autoridade do Estado. A validade de uma norma depende de ela estar inserida em uma ordem jurídica válida, e nada mais. A validade das normas de grau imediatamente inferior decorre da validade da norma de plano imediatamente superior, e assim, sucessivamente, até à Norma Fundamental, que opera como pressuposto lógico de todas as demais normas.
EQUIPARAÇÃO ENTRE ESTADO E DIREITO
A ordem jurídica nada mais é, do que uma expressão formal da autoridade política do Estado soberano, não sendo possível falar de “Estado de Direito” fora do contexto do Estado nacional, sendo todo o Direito oriundo da autoridade estatal.
TEORIAS CONTRATUALISTAS
O Contratualismo é uma corrente filosófica teórica central que abrange várias concepções particulares, com propriedades diversas, todas ligadas pela ideia central de que o Estado é fruto de um contrato (ou pacto) entre os indivíduos de uma comunidade.
O Contratualismo foi uma linha de pensamento filosófico que procurava compreender as condições que adequaram o surgimento das sociedades civis.
Os autores contratualistas refletiram sobre questionamentos em relação à natureza humana e sobre a forma como os agrupamentos humanos tornaram-se capazes de construir o mundo social em que conviviam. Eles partiam do princípio que o ser humano possuiria certas características desde seu nascimento, inatas e inerentes à condição humana.
HOBBES E O CONTRATUALISMO ABSOLUTISTA
O CONTRATUALISMO CONCEBIDO POR THOMAS HOBBES PARTIA DOS SEGUINTES PRESSUPOSTOS SOBRE AS FINALIDADES DO ESTADO:
	REPRESENTAR OS CIDADÃOS
	ASSEGURAR A ORDEM
	SER A ÚNICA FONTE DA LEI
	
PERSONIFICA AQUELES QUE A ELE LIVREMENTE DELEGARAM TODOS OS SEUS DIREITOS E PODERES.
	
GARANTIR A SEGURANÇA DE TODOS, MONOPOLIZANDO O USO DA FORÇA ESTATAL.
	
PORQUE A SOBERANIA, SENDO ABSOLUTA, DITA O QUE É JUSTO E O QUE É INJUSTO.
HOGEMANN, 2015
Nasce a concepção de que o Estado, concebido como sociedade política, decorre de um contrato celebrado pelos indivíduos que, desse modo, se transformam em cidadãos, porque aceitam ceder seus direitos naturais a um poder comum, o próprio Estado - o Leviatã (o soberano), cuja autoridade passam a respeitar, sem qualquer tipo de contestação. Legitima o Estado Absoluto.
Hobbes parte do pressuposto de um “homem natural” e este, por natureza, é a condição em que se encontram os homens não inseridos em uma sociedade. O ser humano, em sua natureza, possuiria “direitos naturais”, que seriam direitos à sobrevivência. Em razão disso, os homens se unem a fim de preservar sua sobrevivência, criandoum contrato social.
THOMAS HOBBES:
“A única maneira de instituir um tal poder comum, capaz de os defender das invasões dos estrangeiros e das injúrias uns dos outros, garantindo-lhes assim uma segurança suficiente para que, mediante o seu próprio labor e graças aos frutos da terra, possam alimentar-se e viver satisfeitos, é conferir toda a sua força e poder a um homem, ou a uma assembleia de homens, que possa reduzir as suas diversas vontades, por pluralidade de votos, a uma só vontade. O que equivale a dizer: designar um homem ou uma assembleia de homens como representante das suas pessoas, considerando-se e reconhecendo-se cada um como autor de todos os atos que aquele que representa a sua pessoa praticar ou levar a praticar, em tudo o que disser respeito à paz e segurança comum; todos submetendo assim as suas vontades à vontade do representante, e as suas decisões à sua decisão.”
O CONTRATUALISMO LOCKEANO
O filósofo inglês John Locke (1632-1704) foi um dos autores contratualistas mais influentes nos estudos da Filosofia Política e das Ciências Sociais. 
Para Locke, todo ser humano, quando no estado de natureza, estaria em perfeita liberdade para regular suas ações nos limites da lei natural. Teriam o mesmo poder e direito de agir em nome de si mesmo ou em defesa de outro, caso este não pudesse agir por si mesmo, já que o princípio da igualdade causaria a obrigação do amor mútuo e da preservação do direito do próximo.
O Estado de natureza em John Locke tem um sentido no qual a violência não é a regra, na medida em que, ao ordenar que cada um conserve sua própria vida, mas que também não lese a dos outros, a lei natural pressupõe um estado de natureza na qual, diferente do estado de natureza hobbesiano.
HOGEMANN, 2015
“Em Locke, o estado de natureza não é um estado de luta, mas um estado de cooperação fundado sob o signo da racionalidade humana”. 
NA COMPREENSÃO DE LOCKE SÃO DIREITOS NATURAIS ANTERIORES A QUALQUER DECISÃO POLÍTICA:
	VIDA
	LIBERDADE
	PROPRIEDADE
O DIREITO DE RESISTÊNCIA
O pacto de consentimento de John Locke reconhece o direito de resistência direito dos súditos de resistir à injustiça do soberano, retirando-o do poder, se necessário e, com isso, justifica o Estado liberal.
A teorização jusfilosófica de Locke faz avançar a afirmação dos direitos naturais, na medida em que altera o modelo contratual que passa a ser um “pacto de consentimento” e, não mais um “pacto de submissão” como na concepção teórica contratual hobbesiana.
O ESTADO CIVIL
RODRIGUES (2017)
“A razão natural do ser humano geraria naturalmente o firmamento de um contrato. Assim, aqueles que escolhessem submeter-se aos termos deveriam abrir mão de seu direito natural de agir em nome de si mesmo e depositá-lo nas mãos de uma única entidade. Essa entidade seria o Estado Civil, o órgão responsável pela manutenção dos direitos e das liberdades dos indivíduos em sociedade e que deteria o poder legitimado por aqueles que se colocaram sob sua regência”.
Locke, no entanto, acreditava que mesmo o grande Estado estaria sujeito à corrupção, já que ele também seria formado por seres humanos. Nesse contexto, 
os integrantes da sociedade ofendida pelos atos daqueles que representam o poder teriam o direito de autodefesa, já que “ninguém tem o direito de negligenciar a si próprio.”
O CONTRATUALISMO ROUSSEAUNIANO
Para Jean Jacques Rousseau todos os seres humanos são livres e partilham todos os bens existentes na natureza. Para o autor, os problemas da pessoa humana começaram quando alguém pegou um pedaço de terra, cercou e se autoproclamou dono dessa terra, encontrando alguém ingênuo o bastante para acreditar nisso.
Segundo Rousseau, os homens nascem bons, a sociedade é que os corrompe. Só que com o decorrer do tempo e o aumento do nível de complexidade das relações sociais, não seria possível retornar à condição original de natureza, razão pela qual é necessário delegar a um a responsabilidade de garantir um mínimo de liberdade democrática para todos.
J.J. ROUSSEAU 
Assume posição teórica que mais se aproxima do princípio democrático e da democracia plebiscitária de participação direta do povo.
A MORAL, O DIREITO E A JUSTIÇA EM KANT
Kant estabelece uma distinção entre legalidade e moralidade; 
	CRITÉRIO DA LEGALIDADE
	CRITÉRIO DA MORALIDADE
	
O CARÁTER DAS AÇÕES É SIMPLESMENTE BOM, ISTO É, EM CONFORMIDADE COM A NORMA.
	
O CARÁTER DAS AÇÕES MANISFESTA-SE NÃO SÓ EM CONFORMIDADE COM A NORMA, MAS TAMBÉM POR RESPEITO AO DEVER. ASSIM, DEVER E LEI MORAL CORRESPONDEM AO IMPERATIVO CATEGÓRICO DA MORALIDADE.
Agir por dever é orientar-se pela disposição para a personalidade, e consiste na elaboração de leis racionais a que a própria Razão se submete (autonomia). O dever é o respeito pela lei moral.
IMPERATIVO CATEGÓRICO
LIVRO FUNDAMENTAÇÃO DA METAFÍSICA DOS COSTUMES (1785), KANT AFIRMOU:
(...) A moralidade pode ser resumida em um princípio fundamental, a partir do qual derivam todos os nossos deveres e obrigações. 
Age apenas segundo aquela máxima que possas ao mesmo tempo desejar que se torne lei universal. 
Age de tal forma que trates a humanidade, na tua pessoa ou na pessoa de outrem, sempre como um fim e nunca apenas como um meio. 
As pessoas têm “um valor intrínseco, isto é, dignidade”, porque são agentes racionais, são agentes livres capazes de tomar as suas próprias decisões, constituir os seus próprios objetivos e conduzir a sua conduta pela razão.
KANT AFIRMA:
A natureza dúplice do ser humano o situa ao mesmo tempo no mundo da natureza, no qual somos situados no âmbito das necessidades físicas (fome, sede, frio, calor, apetite sexual, instintos de sobrevivência, etc.), em função disso esse mundo está sob o domínio dos prazeres, e nossas ações são determinadas em função da realização dos desejos e direcionadas pelos instintos físicos. Em paralelo, tempos outra natureza, de ordem moral criada a partir de nossas ações morais, situada no âmbito de nossa liberdade que está combinada intrinsecamente com o fato de sermos animais racionais dotados de uma razão. Por ser livre e dotado de razão, o indivíduo tem autonomia para fazer suas escolhas e por elas poderá ser cobrado.
	DEVER
	INTENÇÃO
	VONTADE
	
RESPEITO ABSOLUTO PELA LEI MORAL; IMPERATIVO/ORDEM A QUE O SUJEITO DEVE SER SUBMETIDO LIVREMENTE.
	
A MORALIDADE DA AÇÃO É DETERMINADA POR ELA. ASSIM, SOMENTE O INDIVÍDUO A CONHECE, DE FATO.
	
É A FACULDADE DA ALMA HUMANA CAPAZ DE IR CONTRA A FORÇA DOS NOSSOS DESEJOS E DE ESTABELECER A AÇÃO DE ACORDO COM O IMPERATIVO MORAL.
KANT:
O corpo e a razão não têm as mesmas inclinações. A vontade fica sujeita a conflitos entre o dever (motivações racionais) e o prazer (inclinações sensíveis).
Livre arbítrio significa que, a vontade pode escolher, Ocorre que nem sempre escolhe o dever - Kant chama de dever moral ou moralidade. Por isso é que, para o autor, uma vida ética é sempre uma luta entre as disposições das motivações e das inclinações. 
A busca por assegurar a própria felicidade seria um dever indireto, porque afastaria a tentação para a transgressão dos deveres decorrente do sofrimento.
IMPERATIVOS
Princípio ou mandamento que ordena uma determinada ação. 
	HIPOTÉTICO
	CATEGÓRICO
	
ORDENA QUE SE CUMPRA DETERMINADA AÇÃO EM CONCRETO PARA ATINGIR DETERMINADO FIM DESEJADO. “SE QUER A, DEVE FAZER B”. “SE QUER SER ATLETA, TREINE.”
	
SIGNIFICA A DETERMINAÇÃO DE UMA AÇÃO COMO NECESSÁRIA EM SI MESMA, ISTO É, ABSOLUTAMENTE DESINTERESSADA. É UMA ESPÉCIE DE MANDAMENTO QUE, POR ASSIM DIZER “OBRIGA” O SUJEITO MORAL A SUBMETER-SE AO DEVER.
A autonomia da vontade é o princípio supremo da moralidade e o fundamento da dignidade e do respeito devido ao ser moral ou pessoa.
SEGUNDO KANT:
A razão deve ser autônoma, ou seja, cria as leis a que deverá, depois, submeter-se, só assim haverá liberdade. O fundamento da moralidadeé a racionalidade, isto é, a autonomia da vontade, a liberdade para tomar as próprias decisões. O critério para identificar uma ação como boa é o caráter incondicional e universalizável da máxima que determina a escolha, ou seja, o caráter racional da lei moral.
“Esclarecimento é a saída do homem de sua menoridade, da qual ele próprio é culpado. A menoridade é a incapacidade de fazer uso de seu entendimento sem a direção de outro indivíduo. O homem é o próprio culpado dessa menoridade se a causa dela não se encontra na falta de entendimento, mas na falta de decisão e coragem de servir-se de si mesmo sem a direção de outrem. A preguiça e a covardia são as causas pelas quais uma tão grande parte dos homens, depois que a natureza há muito os libertou de uma condição estranha, continuem, no entanto, de bom grado menores durante toda a vida”
JOHN BORDLEY RAWLS
John Bordley Rawls (1921-2002) é considerado uma das figuras mais dominantes da filosofia moral e política anglo-americana.
A TEORIA DA JUSTIÇA
A Teoria da Justiça formulada por John Rawls configura-se como a primeira teoria material da justiça do século XX, ainda que o autor trabalhe com conceitos abstratos.
Sua elaboração corresponde a um momento histórico em que estavam sendo implementados: o Welfare State (ESTADO DO BEM-ESTAR. TRATA-SE DE UM SISTEMA SOCIAL NO QUAL O ESTADO ASSUME A RESPONSABILIDADE GERAL PELO BEM-ESTAR DE SEUS CIDADÃOS) e o Estado Securitário (A NOÇÃO DE SEGURANÇA TOMOU CONTA DO ESTADO MODERNO, TRANSFORMANDO ESTE EM UM VERDADEIRO ESTADO SECURITÁRIO) e surge como uma resposta ao utilitarismo de Bentham, pelo qual (OS HOMENS AGEM EM FUNÇÃO DO MAIOR PRAZER E DA MENOR DOR, FINDANDO POR IR CONTRA OS DIREITOS NATURAIS, BASEADO NO PRINCÍPIO DA ORGANIZAÇÃO SOCIAL DA BUSCA DO PRAZER MÁXIMO DA MAIORIA).
O autor mostra que é possível mesmo, na relação de desigualdade, como se apresenta o capitalismo, encontrar valores capazes de estabelecer uma relação justa. Sua tese se apresenta como alternativa frente às teorias utilitaristas.
OS PRESSUPOSTOS BÁSICOS DA FILOSOFIA MORAL DE RAWLS
RAWLS defende que a justiça é fruto de um contrato racional, Parte do pressuposto de que a justiça é algo racional, que os juízos de valor são emotivos e não cognitivos, consubstanciando-se como ponto central da sociedade humana — a estrita medida da igualdade entre as pessoas.
“A justiça é a virtude principal das instituições e o que interessa a cada um dos seres humanos. A verdade e a justiça são comparáveis”.
Para o autor, a sociedade é um vasto esforço de cooperação social, no qual o problema da justiça aparece na escassez moderada de recursos.
“O segundo pressuposto básico de sua filosofia moral, política e jurídica é o reconhecimento do fato do pluralismo. Para RAWLS, o fato do pluralismo é o reconhecimento (e não o julgamento) da existência do desacordo profundo e irredutível entre as concepções de bem viver defendidas por indivíduos e grupos que compõem uma sociedade democrática moderna. O fato é que nós habitamos em sociedades cuja característica central é o pluralismo intenso. Enquanto os sistemas de valores tradicionais clássicos e medievais pressupunham uma coletividade como fonte das obrigações morais e políticas (e, portanto, também jurídicas), os princípios fundadores de uma ordem moderna são o da liberdade individual e o da igualdade de todos os indivíduos”.
“Se a sociedade é fragmentada e movida por interesses de grupos dominantes, a desobediência civil não tem condições de configurar-se como, nas palavras do autor, uma “forma de dissenção razoável e prudente”.
Dessa forma, um sistema social que se pretenda justo deve estar estruturado de um modo tal que a distribuição da cidadania (ou seja, da liberdade de consciência, de pensamento e política) seja equânime entre os membros da sociedade.
Os mercados devem ser regulados de modo a assegurar uma eficiente alocação de recursos e mercadorias para todos os consumidores que a ele tenham acesso.
Em relação aos mais pobres, porque o mercado não possui instrumentos adequados a responder às suas reivindicações, há de haver um organismo próprio para tal, a partir da utilização do princípio da tributação progressiva que limite as desigualdades, bem como instituições que assegurem oportunidades semelhantes de educação e cultura a todos: princípio da equidade.
O MÍNIMO SOCIAL E A JUSTIÇA INTERGERACIONAL
Sob a ótica do autor, uma sociedade que se pretenda justa há que possuir uma economia competitiva e um sistema social com instituições próprias, garantia dos princípios do justo, podendo, desse modo, prover um mínimo social. Este mínimo social está diretamente ligado ao ônus da acumulação de capital e da elevação da qualidade de vida que deve ser distribuído entre as gerações, tendo correlação direta com os limites e expectativas da taxa da poupança social.
Nesse sentido, o autor critica a proposta utilitarista por seu caráter puramente moral, que vincula o sacrifício dos mais fracos em prol das futuras gerações e mesmo entre parcelas de uma mesma geração, defendendo uma concepção contratualista que aponta para uma poupança fixada a partir de um princípio justo.
“O autor ressalta como natural o fato de os benefícios econômicos de uma geração atingirem outras, ainda que não em sua totalidade, mas tão somente em um determinado sentido”.
O princípio justo de poupança deve ser um referencial mínimo para as futuras gerações, através do estabelecimento de taxas de poupança que venham a observar as condições objetivas daquela geração que pudessem vir a ser adequados pela geração anterior.
A exigência da poupança justa não está propriamente ligada à questão da riqueza pela riqueza em si. Tal cobrança se liga à necessidade da existência e manutenção das condições mínimas para a plena realização das instituições justas e da liberdade para todos.
Para sua efetivação, não se faz necessário esperar até alcançar um patamar de riqueza plena para todos, pois esta poupança é fruto do entendimento do caráter político dos conjuntos de políticas adotadas a fim de melhorar as condições de vida das futuras gerações menos favorecidas, abrindo mão da acumulação excessiva imediata, significando afirmar que o princípio da poupança implica em uma restrição à taxa de acumulação.
 Não vivemos em uma sociedade justa. Para começar em torno deste problema, ele inventou o véu da ignorância, que se aplica às pessoas na posição original, quando for suposto figurar para fora do melhor contrato social.
“O ponto chave é que, no véu da ignorância, uma pessoa não sabe quem ela é no mundo real”.
As pessoas no véu da ignorância terminarão por projetar uma sociedade que seja justa a todos porque não querem arriscar terminar em uma posição intolerável a elas mesmas.  Duas pessoas têm uma parte de bolo a compartilhar entre eles cortando-a em duas partes. Cada uma come o bolo e querem comer a maior parte como possível. Concordam que um deles cortará o bolo uma vez e o outro começará a escolher uma das duas partes. Isso garante que o bolo estará compartilhado razoavelmente.
As pessoas na posição original concordarão com uma sociedade que obedeça aos dois princípios básicos da justiça:
	1º PRINCIPIO
	2º PRINCIPIO
	
Garante direito igual a liberdades e direitos básicos iguais para todos.
• Liberdade política (direito a votar e ser elegível);
• Liberdade do discurso e do conjunto de consciência;
• Liberdade do pensamento da pessoa, junto ao direito à liberdade (pessoal) da propriedade da apreensão.
Entretanto, RAWLS não fala sobre a liberdade completa para fazer, ter ou manter absolutamente qualquer coisa.
	
Refere-se as desigualdades sociais e econômicas.
• De modo que, As desigualdades ajudem realmente para que haja menos pessoas afortunadas na sociedade;
• As desigualdades sejam conectadas às posições ou postos de trabalho na sociedade que todos têm uma oportunidade igual de alcançar.
RAWLS trata aproximadamente da desigualdadena distribuição da renda e da riqueza, ajustadas pelas instituições que usam diferenças na autoridade e na responsabilidade.
A sociedade não pode justificar uma diminuição na liberdade por um aumento em vantagens sociais e econômicas.
JÜRGEN HABERMAS
JÜRGEN HABERMAS faz parte, junto com OTTO APEL, dos filósofos contemporâneos que defendem a chamada “ética do discurso”, surgida no século XX, dentro da filosofia alemã do pós-Segunda Guerra.
O discurso e o agir comunicativo na ética de Habermas foram desenvolvidos a partir de sua obra intitulada Consciência moral e agir comunicativo.
“O autor desenvolve sua teoria, a partir do discurso e do consenso desenvolvidos pela comunicação, caracterizado como uma ética deontológica, cognitiva, foral e universal”.
CARACTERÍSTICAS DA ÉTICA DO DISCURSO
	COGNITIVISTA
	DEONTOLÓGICA
	FORMALISTA
	UNIVERSALISTA
	A moral é um saber racional apoiado em argumentos e não uma expressão de emoções, interesses e preferências meramente individuais.
	A moral é concebida a partir de normas obrigatórias que impõem deveres (neokantiano), e não em termos de aspirações pessoais, valores sociais ou considerações de utilidade.
	Não apresenta normas para ação moral, mas um procedimento (discurso moral) para que os próprios afetados determinem essas normas.
	Não externa as intuições de uma dada cultura ou época, mas pretende valer para qualquer sujeito racional e livre.
(HABERMAS, 2003)
“O agir comunicativo nasce na tentativa de fundamentar a ética a partir do discurso, levando em consideração a comunicação entre os sujeitos. Assim, a ética pautada no agir comunicativo busca a legitimidade das normas morais na intersubjetiva”. 
“Chamo comunicativa as interações nas quais as pessoas envolvidas se põem de acordo para ordenar seus planos de ação, o acordo alcançado em cada caso medindo-se pelo reconhecimento intersubjetivo das pretensões de validez”. A ideia fundamental do agir comunicativo é norteada pela interação entre os interlocutores dando oportunidades para que a ação seja exercida por todos sem que haja repreensão.
Diante disso, só se alcança a validez das normas se houver um consenso entre os interlocutores. E esse consenso surge como a ação comunicativa de maneira racional exercida por todos aqueles que fazem parte da comunidade.
(SANTOS, 2007)
“Com isso, a validez nasce da discussão (essa por sua vez irá justificar os argumentos) e da ação elaborada pelos participantes. Contudo, não é qualquer discurso que se torna válido e nem muito menos qualquer participação por parte dos falantes. Já que toda ação deve ser coordenada e exercida racionalmente”.
	AGIR ESTRATÉGICO
	AGIR COMUNICATIVO
	Um atua sobre o outro para ensejar a continuação desejada de uma internação.
	Um é motivado racionalmente pelo outro para uma ação de adesão em virtude do efeito de comprometimento que um ato de fala suscita.
PARA FINS DE ENTENDIMENTO DA TEORIA DE HABERMAS, É PRECISO FAZER A SEGUINTE DISTINÇÃO ENTRE AS RAZÕES:
	Razão teórica
	Razão prática
	É o adquirir um saber, cujo propósito é conhecer as coisas no mundo.
	É o agir a partir de um saber, cujo propósito é orientar a ação em vista de certos fins ou em conformidade com certas regras.
HABERMAS TRABALHA COM A RAZÃO PRÁTICA, MAS A DISTINGUE O SEU USO EM TRÊS TIPOS:
	PRAGMÁTICO
	ÉTICO
	MORAL
	
CONSISTE EM, JÁ TENDO EM VISTA CERTOS FINS PREVIAMENTE ASSINALADOS, ENCONTRAR OS MEIOS MAIS ADEQUADOS PARA REALIZÁ-LOS NO MUNDO.
	
CONSISTE EM DETERMINAR, DA PERSPECTIVA DA PRIMEIRA PESSOA (SINGULAR OU PLURAL) PARA NÓS MESMOS, QUEM SOMOS (AUTOCOMPREENSÃO) E QUEM QUEREMOS SER (AUTOPROJEÇÃO) A LONGO PRAZO E DE MODO GERAL NA VIDA.
	
CONSISTE EM DETERMINAR, DA PERSPECTIVA DA TERCEIRA PESSOA (PARA TODOS E QUALQUER UM), QUAIS SÃO OS DEVERES QUE OS SERES LIVRES E RACIONAIS TÊM UNS PERANTE OS OUTROS, INDEPENDENTEMENTE DE SUAS AUTOCOMPREENSÕES E AUTOPROJEÇÕES.
ETICA E MORAL 
“Enquanto a ética se ocupa de quem se é e de quem se quer ser a longo prazo e em geral na vida, a moral ocupa-se do que se deve fazer ou deixar de fazer, com relação aos outros, a fim de tratá-los como seres livres e racionais, merecedores de respeito”.
PARA QUE SEJA VÁLIDO O EVENTUAL CONSENSO OBTIDO AO FINAL DO DISCURSO E PARA QUE TENHA VALOR RACIONAL, SÃO NECESSÁRIAS CERTAS CONDIÇÕES, QUAIS SEJAM:
	Racionalidade
	Inteligibilidade
	Sinceridade
	Verdade e Correção
	
PARA CADA AFIRMAÇÃO FEITA E PROBLEMATIZADA, É PRECISO OFERECER ARGUMENTOS EM SUA DEFESA.
	
É PRECISO QUE AMBOS OS FALANTES ESTEJAM COMPREENDENDO DA MESMA FORMA E NA MESMA MEDIDA O SENTIDO DAS AFIRMAÇÕES E DOS ARGUMENTOS QUE ESTÃO SENDO USADOS.
	
É PRECISO QUE SEJAM SINCERAS AS REVELAÇÕES SOBRE CRENÇAS, DESEJOS E NECESSIDADES NO MUNDO SUBJETIVO DE CADA FALANTE.
	
É PRECISO QUE SEJAM VERDADEIRAS AS AFIRMAÇÕES FEITAS SOBRE FATOS E LEIS NO MUNDO OBJETIVO EM QUE OS FALANTES HABITAM.
Além dessas condições, ele também cita dois princípios:
	PRINCÍPIO DO DISCURSO (D)
	PRINCÍPIO DA UNIVERSALIZAÇÃO (U)
	
SÃO VÁLIDAS AQUELAS NORMAS QUE PUDEREM RECEBER ASSENTIMENTO DE TODOS OS AFETADOS EM UM DISCURSO RACIONAL.
	
SÓ SÃO VÁLIDAS AQUELAS NORMAS QUE PUDEREM RECEBER O ASSENTIMENTO DE TODOS EM UM DISCURSO RACIONAL, LEVADOS EM CONTA TODOS OS POSSÍVEIS EFEITOS DE SUA OBSERVÂNCIA GERAL PARA OS INTERESSES DE TODOS OS AFETADOS, TANTO DA PERSPECTIVA DE TODOS COMO DA PERSPECTIVA DE CADA UM.
A ação comunicativa implica em diálogo, em crítica e no embate das ideias. Nem sempre será consensual, mas findará alcançando o resultado acordado entre os interlocutores. 
(LIMA 2017).
“Para Habermas, é o direito que torna possível a integração de uma sociedade plural’. 
Semelhante ao Sociologismo Jurídico e à Teoria Tridimensional do direito (Miguel Reale), Habermas dá importância aos fatores sociais, relevando os fatores de comunicação, no processo e manutenção do ordenamento jurídico. 
O COMUNITARISMO e sua visão crítica ao Liberalismo Político
Entre o declínio do socialismo pelos russos, em 1989, com a queda do Muro de Berlim, e a falta de outra perspectiva político-econômica além do Liberalismo anglo-americano no mundo até 2008 (ano da crise imobiliária norte-americana), a sociedade se viu sem saída, para a contestação do Liberalismo. Nesse contexto, surgiu o pensamento Comunitarista, para enriquecer os debates políticos do mundo pós-guerra fria.
As diversas perspectivas comunitaristas convergem para uma concepção de Justiça fincada em valores culturais existentes nas comunidades relativos à definição de bem. Partem do pressuposto de que a moralidade é uma realidade genuinamente social. Os comunitaristas também criticam o individualismo exacerbado, a neutralidade estatal e a visão universalista e racionalista dos liberais que transforma o indivíduo em um ser abstrato desconectado da vida social.
SOUZA, 2017:
“Os comunitaristas acreditam que o valor da comunidade não é suficientemente reconhecido nas teorias liberais de Justiça, ou na cultura pública das sociedades liberais. Embora também no marxismo se verifique uma ênfase à comunidade, o tipo de Comunitarismo que veio à tona nos anos 1980, com obras de Michael Sandel, Michael Walzer, Alasdair MacIntyre e Charles Taylor é bem diferente do marxismo tradicional. Para este [Marx], o ideal comunitário é atingido por meio de uma mudança revolucionária na sociedade e da derrocada do capitalismo. Já os comunitaristas entendem que a comunidade já existe na forma de práticas sociais comuns, tradições culturais e valores socialmente compartilhados. A Comunidade não precisa ser construída de novo, mas sim ser respeitada e protegida. O modo capitalista de produção, em suas estruturas básicas, não chega a ser colocado em xeque”.
ENTENDEM OS COMUNITARISTAS QUE A FINALIDADE DAS INSTITUIÇÕES POLÍTICAS, JURÍDICAS E MORAIS É A DE MANTER UM CONTEXTO FAVORÁVEL AO SURGIMENTO E EXERCÍCIO DE VIRTUDES HUMANASE EXCELÊNCIAS PRÉ-DETERMINADAS PELO ESTADO. É O QUE SE PASSOU A DENOMINAR COMO “VISÃO PERFECCIONISTA”, POIS A FUNÇÃO DO ESTADO SERIA EMINENTEMENTE MORAL EM RELAÇÃO AOS SEUS CIDADÃOS, EDUCANDO-OS DE FORMA A TORNÁ-LOS MELHORES E, ASSIM, FAZÊ-LOS VIVER UMA VIDA PLENA.
AS DIVERSAS PERSPECTIVAS COMUNITARISTAS DEFENDEM UMA CONCEPÇÃO DE JUSTIÇA FULCRADA NOS VALORES CULTURAIS ENRAIZADOS NAS COMUNIDADES PARA CHEGAR A UMA DEFINIÇÃO DE BEM PARTEM DO PRESSUPOSTO SEGUNDO O QUAL A MORALIDADE É UMA REALIDADE INTRINSECAMENTE SOCIAL. BUSCAM UM ENFOQUE MAIS RELATIVISTA DE JUSTIÇA, VOLTADO PARA A IDEIA DE COMUNIDADE E DE COMPARTILHAMENTO.
A PERSPECTIVA EPISTEMOLÓGICA
SOUZA (2017), 
“citando Buchanan, afirma que são esses os argumentos usualmente trabalhados na crítica comunitarista”:
	
	
A renegação da comunidade a um plano secundário;
	
	A desvalorização da vida pública;
	
	
A negligência quanto a obrigações que não se originam de escolhas ou manifestação de vontade, como as obrigações com a família ou com o país;
	
	
	
	A primazia da Justiça como virtude social, quando, na verdade, esse papel de destaque seria da comunidade. A Justiça funcionaria como corretor.
A PERSPECTIVA ANTROPOLÓGICA
“Enquanto os comunitaristas partem do princípio que o eu é sempre alguém situado no horizonte sociocultural, ou seja, sujeitos enraizados, cujos valores são aqueles presentes na comunidade, os liberais, diferentemente, vão destacar a “autonomia” como valor supremo da vida moral e política. Por esta razão, não priorizam os liberais uma forma específica de vida (ou mesmo de valores) em detrimento de outra”.
A PERSPECTIVA SOCIOLÓGICA
O debate aqui será em torno da compreensão da relação entre indivíduo e a ordem social. Para os comunitaristas, que destacam a noção de bem comum como centro de uma ordem moral e política, o que promove o vínculo social é, então, a solidariedade entre os membros da comunidade, bem como um olhar direcionado ao bem comum do grupo. 
A NEUTRALIDADE ESTATAL
No pensamento liberal, o papel apropriado do Estado é o da proteção as liberdades individuais básicas, e não o de tornar os cidadãos virtuosos ou impor qualquer compreensão particular ou material do que venha a ser a boa vida.
Assim, quando falam em neutralidade, os liberais consideram algo positivo e essencial para o respeito da autonomia pessoal do indivíduo. Nesse sentido, cada ser humano deve ser livre para escolher, por si mesmo, que tipo de vida decide levar.
Essa neutralidade recebe profundas críticas dos comunitaristas:
Defendem uma noção substantiva de bem comum, que define o modo de vida da comunidade;
Afirmam que esse modo de vida forma a base para um ranking público de concepções de bem;
O valor dado às preferências individuais depende de como o sujeito contribui para o bem comum;
Kymlicka (2007), 
“O Estado comunitarista não está adstrito pelo paradigma da neutralidade. Ele deve, em contrário sensu, encorajar as pessoas a que adotem compreensões de bem que se ajustem ao modo de vida da comunidade”.
Também criticando a neutralidade liberal, 
SANDEL (1996) 
“Participar na autodeterminação exige, pois, que os cidadãos possuam, ou adquiram, certas qualidades de caráter, ou virtudes cívicas. Mas isto significa que a política republicana não pode ser neutra em relação aos valores e fins adotados pelos seus cidadãos. O conceito republicano de liberdade, ao contrário do liberal, requer uma política formativa, uma política que inculque nos cidadãos a qualidade de caráter que a autodeterminação exige”.
CRÍTICA COMUNISTARISTA À JUSTIÇA COMO REMÉDIO
SANDEL (1996) 
“Critica o posicionamento de Rawls segundo o qual a Justiça seria a primeira virtude das instituições sociais. Para Sandel, a Justiça nada mais é que um remédio, um paliativo, algo que só entra em questão quando inexistem as virtudes como a benevolência e a solidariedade”.
O que constatamos cada vez mais é o papel do Direito apenas como remediador de conflitos, deixando de lado sua função social preventiva e de formação de cidadania.
O PÓS-POSITIVISMO COMO SUPERAÇÃO DO POSITIVISMO JURÍDICO
O Positivismo teve seus méritos ao criar sólidos embasamentos para o Direito ser posicionado como ciência e para a efetivação da segurança jurídica e da liberdade perante os desmandos dos reis absolutos, na medida em que criou limites racionais aos arbítrios do poder. Mesmo assim, não conseguiu encontrar soluções diante da impossibilidade da norma para, em determinados momentos e diante de certas circunstâncias, promover e garantir a Justiça.
 
POSITIVISMO EXCLUSIVO 
Cria-se o Positivismo mais soft, denominado como inclusivo ou includente, cuja regra de reconhecimento permite a possibilidade de abertura ao sistema moral, tornando relativo o parâmetro de validade unicamente formal da norma. (Joseph Raz, Luigi Ferrajoli).
POSITIVISMO CRÍTICO 
Criado por Luigi Ferrajoli, desenvolve uma teoria reservada de Direito repousada também no Direito constitucionalizado, mas que igualmente defende que não há uma vinculação conceitual imperativa entre Direito e Moral.
O positivismo jurídico tradicional passava a não ser capaz “de explicar adequadamente a realidade do Direito”. Em razão disso, surgiu o movimento de aproximação do Direito com a Moral, o Pós-Positivismo.
O PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO
Um novo pensamento jusfilosófico despontou para conferir limites valorativos ao intérprete do Direito, pretendendo uma correção maior do sistema. As decisões flagrantemente em discordância com a Justiça, ainda que coadunadas com o ordenamento, como as que ocorreram no decorrer dos sistemas políticos do fascismo italiano e do nazismo alemão, não mais poderiam ser aceitas pela comunidade jurídica pacificamente.
NEOCONSTITUCIONALISMO E PÓS-POSITIVISMO
O Neoconstitucionalismo é uma característica comum do Constitucionalismo ocidental que teve início no momento após Segunda Guerra Mundial, com o apogeu na contemporaneidade, enquanto o Pós-Positivismo é o embasamento da Filosofia do Direito para aquele.
O primeiro (neoconstitucionalismo) exprime uma ideologia ou metodologia constitucional que compreende o segundo como coluna de sustentação de algumas de suas posições, mas com ele não se confunde; o Pós-Positivismo é, pois, a base jusfilosófica que serve de matriz para as ideias neoconstitucionais.
BARROSO (2007, P. 22):
“O marco filosófico do novo Direito constitucional é o pós-Positivismo”.
O Pós-Positivismo pode ser concebido como o entendimento teórico do Neoconstitucionalismo, porque admite repensar alguns embasamentos jurídicos, como:
A teoria da norma;
A teoria das fontes;
A teoria da interpretação, entre outras.
Diversas nomenclaturas são utilizadas para esse novo paradigma filosófico como Pós-Positivismo, antipositivismo, neopositivismo etc. Há ainda versões do Positivismo jurídico que pretendem justificar o Neoconstitucionalismo, entre as quais, soft-Positivismo, Positivismo inclusivo, flexível, ético etc.
EXPOENTES DO MOVIMENTO PÓS-POSITIVISTA
DWORKIN, 2002, p. 35.
“O norte-americano Ronald Dworkin foi o primeiro autor da teoria do Direito recente a apresentar os princípios jurídicos de uma forma oposta ao pensamento positivista. O autor, ao iniciar o capítulo sobre a diferenciação entre regras e princípios, demonstrou sua posição antipositivista ao afirmar: “quero lançar um ataque geral contra o Positivismo”.
PARA DWORKIN:
“Princípios são exigências de Justiça, de equidade ou de qualquer outra dimensão da Moral que, junto com as regras, compõem o sistema jurídico”.
Um pouco mais tarde, na Alemanha, Robert Alexy formulou sua teoria dos direitos fundamentais, também em uma visão não positivista.
Na Itália, Gustavo Zagrebelsky teve a mesma postura.
	ALEXY
	DWORKIN
	
Tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser”. São, pois, razões para regulação da conduta palpável dos cidadãos, uma vez que constituem fórmulas de dever ser.“A distinção entre regras e princípios é uma das colunas-mestras do edifício da teoria dos direitos fundamentais”.
	
As duas espécies de normas podem ser percebidas como padrões que “apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas”. Tanto os princípios como as regras conferem padrões de conduta aos cidadãos, distinguidos como normas jurídicas.
PRINCIPIOS
Os princípios não só orientam a interpretação de todo o ordenamento jurídico, mas também cumprem o papel de suprir eventual lacuna do sistema (função supletiva ou integradora). No momento da decisão, o juiz pode se valer da interpretação extensiva, da aplicação analógica, bem como do suplemento dos princípios gerais de Direito.
CPP 
ART 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.
ALEXY (2008, P. 90), 
“Os princípios são normas que ordenam que algo deva ser realizado na maior medida possível, para dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, As possibilidades jurídicas delimitam o domínio de aplicação dos princípios conforme as regras e os princípios que estejam em conflito (em colisão ou colidentes). Ou seja, as possibilidades jurídicas de aplicação dos princípios são determinadas pela lei da colisão”.
Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver "colisão", não conflito. Quando colidem, não se excluem.
TESE DA OTIMIZAÇÃO.
Os princípios são satisfeitos em maior ou menor grau, dependendo das limitações e probabilidades fáticas (se os fatos se adaptam ou não à norma) e jurídicas (colisão possível com outros princípios) para sua concreção. 
REGRAS
ALEXY (2008, P.91), 
“São normas que são sempre satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível”. Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra).
	REGRAS
	PRINCIPIOS
	CUIDA DE CASOS CONCRETOS
	NORTEIAM UMA MULTIPLICIDADE DE SITUAÇÕES