191539042 Ernst Wolfgang Bockenforde ESCRITOS SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES

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Ernst-Wolfgang Bõckenfõrde
Escritos sobre Derechos
Fundamentales
Prólogo de Francisco J. Bastida
Ttaducción de Juan Luis Requejo Pagés
e Ignacio Villaverde Menéndez
•

Nomos Verlagsgesellschaft
Baden-Baden
	
'
Indice
Prólogo 9
Lós métodos de Ia interpretación constitucional - Inventario y cri-
tica 13
1. Exposición dei problema 13II. El método hermenéutico-clásico 15III. EI método tópico orientado ai problema 1 9IV. La interpretación de Ia Constitución orientada a Ias cienciasde Ia realidad 27
Die Deutsche Bibliothek-CIP-Einheitsaufnahme V. La interpretación constitucional hermenéutico-concretiza-dora 30
BõckeMõrde, Emst-Wolfgang:Escritos sobre Derechos Fundamentales / Emst-Wolfgang Bóckenfórde. Prólogo
1. Interpretación constitucional como concretización (Hes-se) 31
de Francisco J. Bastida. Trad. de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio VllaverdeMenéndez.-1. Aufi.-Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges., 1993
2. La racionalización metódica dei proceso de concretización(F. Müller) 33
ISBN 3-78942996-3 VI. Resultados dei análisis y de Ia critica 35NE: Bóckenfórde, Emst-Wolfgang: [Sammlung <span.>] VII. Consideraciones subsiguientes 39
Teoria e interpretación de ]os derechos fundamentales 44
L Introducción 44II. Lu teorias de los derechos fundamentales 47I. La teoria liberal (dei Estado de derecho burguês) de losderechos fundamentales 482. La teoría institucional de los derechos fundamentales 533. La teoria axiológica de los derechos fundamentales 574. La teoria democrático-funcional de los derechos funda-mentales 60- 5. La teoria de los derechos fundamentales dei Estado social 63III. Teoria de los derechos fundamentales y Constitucián 661. Auflage 1993© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1993. Printed ia Germany. AlieRechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der photomechanischen Wieder-
1. El problema de Ia teoria de los derechos fundamentalesconstitucionalmente adecuada2. La teoria de Ia Ley Fundamental
6769gabe und der Übersetzung, vorbebalten.
5
Los derechos fundamentales sociales en ta estructura de la5onsti-
tución
	
72
Aseguramiento dela libertad frente ai poder social. Esbozo de un
problema
	
84
Sobre Ia situación de ta dogmática de los derechos fundamentales
Iras 40 anos de Ley Fundamental
	
95
1. La situación de partidaLCuál era Ia situación de partida para Ia vigencia de Ios dere-chos fundamentales bajo Ia Ley Fundamental?

96a) La concepción de Ias derechos fundamentales en Ia Re-pública de Weimar

96b) Innovaciones frente a Ia época de Weimar en Ia Ley Fun-
damental
	
98II. El desarrollo de los derechos fundamentales como derechossubjetivos de libertad

99a) Art. 2.1 de Ia L.F. como derecho fundamental dela liber-tad general de acción

99b) La vigencia de los derechos fundamentales en Ias denomi-nadas relaciones de sujeción especial

100c) Limitación de Ia limitabilidad de los derechos fundamen-tales

101III. La cualificación y desarrollo de los derechos fundamentalescomo normas objetivas de principio/decisiones axiológicas

104a) El descubrimiento dei carácter objetivo de valor de los de-rechos fundamentales

106b) El desarrollo dei carácter objetivo de valor de los derechos
fundamentales
	
1 09
IV. La conexión dei contenido jurídico-objetivo de los derechos
fundamentales con su contenido jurídico-subjetivo
	
117
a) La relación procesal-procedimentai
	
117b) La relacion material

121
c) Contenido juridico-objetivo de [os derechos fundamenta-
les y principio de proporcionalidad
	
123
V. Efectos subsiguientes para Ia estructura de Ia Constitución 125
a) La función dogmático-jurídica 126
b) La función teorético-estatal 127
c) La función teorético-constitucional
	
129
6
VI. LSe encuentra Ia dogmática de los derechos fundamentales enel camino correcto?

131a) La necesidad de un planteamiento alternativo de Ia cues-
tión 131
b) Las posibilidades alternativas 133
c) La alternativa de Ia concepción de Ia Constituciõn 137
d) La cuestión decisiva
	
138
7
Prólogo
Esta obra ofrece por primera vez en espanol escritos, algunos ya clásicos,
otros muy recientes, de un jurista tan importante en Ia doctrina constitutio-
nal europea como es E-W Bõckenfôrde, recientemente traducido al inglés* y
al que Ia revista «Der Staat», en uno de sus últimos números", le ha dedi-
cado una nota preliminar de su Redaccián con motivo de cumplir 60 anos.
Su figura y su obra no necesitan de grandes presentaciones, pero, en Ia me-
dida en que este libro es recomendable no solo para profesores de Derecho,
sino para todo aquel que desce aproximarse al estudio de Ia teoria de Ia
Constitución, de Ia interpretación constitucional y de los derechos funda-
mentales, valga esta breve semblanza.
Ernest-Wolfgang Bõckenfõrde, nacido en Kassel, en 1930, estudió Derecho
e Historia en tas Universidades de Múnster y Munich, licenciándose en
1953. Doctor en Derecho en 1956 júnto a Hans 3. WoliTy Doctor en Filoso-
fia en 1961 junto a Franz Schnabel. Fue Catedrático en distintas universida-
des alemanes, ensenando Derecho Público, Historia del Derechó y Derecho
Constitucional, asi como Filosofia del Derecho. Fue nombrado Doctor ho-
noris causa por Ia Universidad de Basilea en 1987. Actualmente erCatedrá-
tico en ta Universidad de Friburgo y, desde 1983, Magistrado del Tribunal
Constitucional Federal.
Habida cuenta de su dilatada carrera académica y de su amplia formación,
su producción cientifica es muy variada y no se circunscribe al campo
estricto de Ia Teoria del Estado y dei Derecho Constitucional, aunque es en
este doble ámbito donde se desarrolla Ia mayoría de sus trabajos. No es po-
sible aqui hacer una relacián exhaustiva de los títulos de sus articules y mo-
nografias. Baste indicar que en el presente afio Ia editorial Suhrkamp, de
Frankfurt, ha recopilado en dos libros Io más importante de Ia obra de Bõk-
kenfõrde. Uno de ellos Ileva por titulo «Recht, Staat, Freiheit. Studien zur
Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte». E1 otro es
«Staat, Verfassung, Demokratie» y cri él figuran los cuatro primeros artícu-
los que componen esta edición de Nomos.
E-W Bõckenfõrde pertenece a Ia generación de juristas alemanes de Ia post-
Sorte, Society and Libeny. Stadies in Política/ Theory and Constitucional Law, Berg. Nueva
York-Oxford, 1991. Der Staat+, vol. 30, cuad. 2, 1991.
guerra que se vieron en Ia necesidad de afrontar Ia reconstrucción sqbrelia-"
9
ses nuevas de una doctrina constitucional cimentada en Weimar y sepul-tada en el periodo nazi bajo Ia «teoria constitucional» dei 1II Reich. Comoes sabido, Ia tarea de reconstrucción no fue de mera restauración, pues seprodujo Ia consolidación de un profundo cambio estructural en Ia concep-ción dei derecho constitucional, derivado de una más firme posicion y efica-cia normativa dela Constitución en el ordenamiento jurídico, dela configu-ración dei Estado social y democrático de Derecho como principio estructu-ral normador dei orden constitucional y de Ia consiguiente ampliación de Iafunción y âmbito de Ia jurisdicción constitucional. La Constitucion deja deser una mera norma reguladora dela creacián delas demás normas; su partedogmágica se convierte en norma de identificación dei conjunto de Ia Cons-titución y, por tanto, el problema de Ia «validez» de Ias normas - vinculadoen esencia ai fenômeno orgánico-procedimental de «producción» normativa- deja de ser el único central en Ia teoria dei Derecho Constitucional. Es más,en Ia medida en que Ia ley queda definitivamente subordinada a Ia Constitu-ción, a toda Ia Constitución, y que es preciso desentravar primero el conte-nido normativo de los enunciados dei texto constitucional para poder dis-cernir si aquella subordinación y Ia dei resto de Ias normas se cumple, pasaa un primer plano de dicha teoria elproblema de -Ia interpretación constitu-cional». Bõckenfgrde es junto como F. Müller, K. Hesse, H. Ehmke,y P.Háberle, entre otros, uno de los juristas que más y mejor ha teorizadosobre Ia interpretación constitucional y Ia influencia recíproca entre Ias dife-rentes doctrinas hermenéuticas y Ias diversas teorias de Ia Constitución. Ental empeno se ha distinguido siempre por una defensa de Ia Constituciónentendida como norma jurídica frente a Ia progresiva desjuridifrcación de Ianorma fundamental y por una búsqueda de una «teoria de Ia Constitución
implicita o explicitamente contenida en Ia Constitución»; teoria que, a sujui-cio, es capital para Ia elaboración de una «teoria de los derechos fundamen-tales» que permita interpretar y descifrar los derechos abstractamente enun-ciados en el texto constitucional. Los escritos que componen este libro, apesar de Ia diferencia temporal entre unos y otros, son un claro exponentedei pensamiento de E-W Bõckenfõrde y ponen de manifiesto, de un lado losgrandes problemas actuales dei Derecho Constitucional y Ias orientacionesdoctrinales surgidas para su resolución y de otro, Ias propias aportacionesdei autor y su rebeldia ante Ia idea de que Ia «apertura estructural de Ia Con-stitucióm» se transforme en un vaciado de su normatividad para luego serrellenado con princípios de decisián ajenos ai texto Constitucional, peco alos cuales se les atribuye fuerza normativa. El primado dela norma y de unaTeoria de Ia Constitución vinculante es una constante que se deja sentir encada uno de sus trabajos, lo que no deja de ser reconfortante para tos quetodavia seguimos confesando nuestra fundamental raiz kelseniana.
1 0
En Ia selección de los textos que componen este libro intervino el propio
Bõckenfõrde tras manifestarle mi interés en ofrecer a los estudiantes y estu-
diosos dei derecho constitucional en Espana una traducción de sus escritos
más relevantes sobre interpretación y derechos fundamentales, materia esta
última que ação no han sido objeto en nuestro pais de un estudio dogmático
general enmarcado en Ia teoria de Ia Constitución. De este modo, junto a Ia
sugerencia de publicar sus ya clásicos trabajos «Los métodos de Ia interpre-
tación constitucional. Inventario y criticar y »Teoria e interpretación de tos
derechos fundamentales, y del muy reciente «Sobre Ia situacián de Ia dog-
mática de los derechos fundamentales tras 40 anos-de Ley Fundamental,, el
autor anadió dos más que cubren otros flancos de Ia problemática de los de-
rechos fundamentales; uno se refiere ai encuadramiento constitucional de
los derechos sociales, «Los derechos fundamentales sociales en Ia estructura
de ta Constitución,, y el otro versa sobre Ia delicada cuestión de Ia produc-
ción y vigencia de los derechos y libertades dei ciudadano no ya frente al
Estado, sino ante Ia propia Sociedad, «Aseguramiento de ta libertad frente ai
poder social. Esbozo de un problema,.La traducción de textos jurídicos dei alemán al espafiol nunca es fácil y Iatarea de transcribir con exactitud algunos términos y expresiones conllevagrandes riesgos. Por ello debo agradecer vivamente a los profesores de De-recho Constitucional dela Universidad de Oviedo Juan Luis Requejo Pagés,actualmente Letrado dei Tribunal Constitucional, y a Ignacio VillaverdeMenéndez, antiguo becario en Ia Universidad de Friburgo, en Ia Cátedra deE-W Bõckenfõrde, Ia esmerada traducción realizada, sacrificando a vetes elestilo en aras de una mayor fidelidad ai texto.Confio en que el honor que me cabe ai presentar estos escritos dei profesorE-W Bõckenfõrde sea compartido por los lectores, que, sin duda, obtendránenorme provecho de su estudio.
Fco. J. Bastida FréijedoOviedo, octubre de 1991
Il
(
Los métodos de Ia interpretación constitucional - In-
ventario y critica*
1. Exposición dei problema
En los 25 anos de su existencia, ta Jurisdicción constitucional en Ia Repú-
blica Federal, pese a que no puede volver Ia vista sobre tradición algum, se
ha convertido en una institución fundamental de mestra vida estatal. Objeto
ai erigirse de Ias mayores expectativas', y de un contendo o no disimulado
escepticismo 2 , hoy ya no se cuestiona su existencia. Ello es asi a pesar de
Ias agudas criticas que determinadas sentencias dei Tribunal Constitucional
Federal (TCF -N.T.-) han encontrado en Ia ciencia, o, también, en Ia opi-
nión pública politica. Tampoco es apenas objeto de critica el âmbito muy
amplio de competencias que le corresponde ala Jurisdicción constitucional'
según Ia Ley Fundamental (LFB -N.T..), en comparacidn, por ejemplo, con
otros Estados. La Jurisdiccidn constitucional, por asi decirlo, se ha consoli-
dado.
	
-
Por el contrario, no se ha consolidado hasta el momento el método de inter-
pretación constitucional. Este es discutido con intensidad en toda su exten-
sión, esto es, en su puno de partida, meta, modos admisibles de proceder y
argumentar. Ello no sorprende a Ia vista de Ia trascendencia jurídica y poli-
tica que le corresponde a Ias decisiones dei TCF, a causa, no en último lu-
gar, dei § 31 de Ia Ley dei Tribunal Constitucional federal. La cuestión
acerca dei método correcto o simplemente admisible de interpretación de Ia
Constitución es aqui, ala vez, Ia otra cara de Ia cuestión acerca de Ia exten-
sión correcta o simplemente razonable de Ia competencia de Ia Jurisdicción
Traducción de Ignacio VBlaverde Menendez.
En sus ideas fundamentales Ia siguiente colaboracibn fue expuesta por primeva vez eu loa
coloquios de Reinhaus (1975). Doy las gradas a mi Asistente Sr.Dr. Bernhard Schlnk por
Ias numerosas sugerencias ofrecidas en repetidas discusiones. (Este trabajo fue publicado
eu:.NJW. Hf.46 (1976), 82089 y ss, y actualmente está incluído eu el volúmen Staat,
Verfassung, Demokratie. que ha publicado el autor eu Suhrkamp, Frankfurt 1991 -N.T.-).
1 Cfr. por ejemplo STRAUB, en:.SJZ. 1949. pp.523 y as; ZIMM, eu:.DõV. 1949, p.281;
RUSCHEWEYH, eu:.Deutsche Verwaltung. 1948/49, p.85.
2 GREWE, em .DRZ. 1949, p.395; H.P.IBSEN, en:.Deutsche Verwaltung. 1949. p.492;
W.WEBER, Spannungen undKrãfte im westdeutschen Verfassungssystem, 1951, pp.31 y ss
(3• edic. 119701, p.30 y s).
3 Véase sobre esto el informe de KAUPER eu:.Verfassungsgeichubarkert der Gegenwart.,
1962. pp.574 y as.
1 3
constitucional. El carácter y Ia duración de esta discusión, muy lejos de ai-
canzar ura consenso, si indica que en un segundo plano se encuentra un pro-
blema hasta abora sin resolver y de solución evidentemente dificil.
A Ia vista de esta situación se propone como primer paro para una posible
consolidaciôn de Ia interpretación constitucional un inventario critico. Este
inventario no debe realizasse de tal modo que Ia Jurisprudencia dei TCF sea
cuestionada era su consistencia o inconsistencia metódico-interpretativa.
Con toda probabilidad se obtendria facilmente una prueba de ta pluralidad y
de Ia parcial alternancia de métodos 4 . Pero más alia de esta comprobación
no se obtendrian mayores resultados. Antes bien, tas posiciones metódicas
principalmente sostenidas y practicadas era Ia interpretación constitucional
deben ser expuestas era lo relativo a su cometido, analizadas criticamente e
interpeladas sobre sus consecuencias para el objeto (Aufgabe) y Ia función
(Funktion) de Ia Jurisdicción constitucional. De este modo se hará también
visible prontamente era sus contornos y su problemática Ia cuestión que está
detrás: el método correcto de interpretación constitucional ante una Juris-
dicción constitucional ya establecida.
Los argumentos que siguen se limitar conscientemente a tas cuestiones y
aspectos de Ia interpretación constitucional. No se pretende hacer ninguna
afirmación sobre Ia interpretación jurídica en general o sobre Ia doctrina dei
método jurídico'. Además, ei objeto de Ia discusión es unicamente Ia inter-
pretación constitucional referida a una Jurisdiccián constitucional ya exis-
tente. De ningún modo hay interpretación constitucionalsolo a partir de Ia
existencia de una Jurisdicción constitucional ya establecida, baste recordar
aqui no solo todo el s.XIX, sino también el periodo de Ia Constitución de
Weimar, Francia y Suiza; pero cobra una nueva y esencialmente distinta per-
spectiva ante una Jurisdicción constitucional dotada de amplias competen-
4 El Tribunal Constitucional federal, era efecto, se declara siempre partidário formal y expre-
samente de los métodos clisicos de interpretación, coo especial hincapié era Ia interpreta-
ción sistemática y teleológica ISTCF 1. 299(312); STCF 11, 126(130); STCF 40. 353
(365)1, sin embargo, lua métodos de lucho observados en Ia praxis de los fatos sor diver-
sos, y cambian también caso por caso. Cfr. Ias indicaciones a este fio en F.MULLER em
.Enzyklopãdie der geisteswissemchanGchen Arbeitsmetboden., 1972, pp. 127 a 133; re-
cientemente hay que referirse, por uo lado, a Ia STCF 34, 269; STCF 39, 334 - Sentencia
de los Radicales -; STCF 40, 296 - Sentencia de Ias dietas, era la cual prevalece el método
tópico de discusión -, por aro lado Ia STCF 40. 141 - Recurso de amparo contra el Tra-
cdo dei Oeste (Tratado internacional concluído entre a República Federal de Alemania
coo Ia União Soviética y Polona era 1975 -N.T.-); .NJW. 1976, 1193 - Sentencia Daniel,
eu Ias custes domina el método clásico de interpretación (actualmente STCF 41. 399
5 Frente a la concepcibn de LARENZ. Methodenlehre der Rechrswissenschofe 2-edic.
(1969), p. 148, de que los problemas de Ia i nterpretación de Ia Constitución no soo dife-
rentes eu esencia de aquellos de Ia hermeneúlicajurídica general, me muestro escéptico,
por razones que se deducen dei texto.
1 4
cias. Si hasta ese momento Ia interpretación se dirigia ala observancia y rea-
lización de Ia Constitución en el proceso político de Ia legislación y en el
obrar de los órganos dela Administración, desde ese momento se dirige a ta
última decisión judicial vinculante de ura Tribunal sobre el contenido de Ia
Constitución°. Finalmente, no se tratan todas Ias posiciones sustenidas era
este momento sobre Ia interpretación constitucional, sino solo - a modo de
ejemplo - Ias más relevantes en Ia actual controversia. Y tambiéd para estas
no se debe pasar de una descripción tipificadora que no recoge era si todas
tas diferenciaciones y matices.
Como posiciones metódicas relevantes era Ia controversia actual sobre la in-
terpretación constitucional se pueden examinar et método hermenéutico-
cldsico promovido y reivindicado por FORSTHOFF (II), el método tdpico-
orientado a Ia resolucidn de problemas, que se presenta era muchas varieda-
des (III), Ia interpretación constitucional orientada a Ias ciencias de ta rea-
lidad era el sentido de SMEND (IV), el método de interpretación hermenéu-
tico-concretizador, tal y como es defendido, con diversa acufiación, por
NESSE y F.MOLLER (V). A continuación se deben mostrar respectiva-
mente en su contenido, avalizar era su sustancia y er sus presupuestos. y
discutir en su problemática.
II. El método hermenéutico-clásico
1. E1 contenido dei método hermenéutico-clásico se puede resumir a
modo de tesis era dos axiomas':
a) La Constitución ha de ser interpretarda conforme a los mismos méto-
dos que una Ley. La traslación de Ia Constitución a forma de Ley es una
conquista dei Estado de Derecho y fundamento de su evidencia y estabili-
dad'.
6 Por eso, eu Ia temprana literatura juridico-constitucional se pudieron concebir propuestas
libres de prejuicios y concepciones globales de Ia Constitución, y eu especial de lm dere-
chos fundamentales; véase por ejemplo tas grandes obras jurídico constitucionales france-
sas de HAURIOU, Principes de drosi public, 2' edic. (1916); DUGUIT, Traite de buir
constilutionnel. 5 Vols, 2' edic. (1921 y ss); ESMEIN-NEZARD. Élémenis de dmit eonsti-
mtionne( 2 Vols, 7' edic. (1928), en especial sobre tos derechos fundamenlales Vol. 1.
Tambión tos trabajos de teoria constitucional de SMEND, Verfassung und Verfassungs-
rechr, 1928, y C.SCHMITT, Verfassungslehre,1928, que no se bar, originado ni enjuiciado
a la luz de una Jurisdicción constitucional ya establecida.
7 Véase ai respecto FORSTHOFF, Die Umbildung des Verfassungsgesenes. el mismo en
Rechtssraat im Wandel, 2' edic. (1976), pp. 130 y ss.
8 FORSTHOFF. ob.cit., p.13 b .Como Ley, Ia Constitución esta subordinada a as regias de
i nterpretación válidas para tas leyes. Con esto Ia Constitución se hace patente era su sen-
tido y es controlable en su ejecución. Su estabiadad se obtiene de tos limites que se han
tratado a Ia interpretación de Ia Ley por su objeto&
15
b) La interpretación de Ia Ley está vinculada a Ias regias de interpretación
de normas de Ia hermenétltica juridica-clásica. como ha sido desarrollada
ejemplarmente por ~AVIG . A estas regias pertenecen (solo) Ia interpre-
tación sistemática, Ia i tórica, Ia lógica y Ia gramaticais. La particularidad -
cri modo alguno negada - 1 o de Ia Constitución frente a otras leyes puede ser
considerada como un elemento adicional de interpretación, pero esto no
permite llegar a una supresión dei resto de ias regias de interpretación y ala
renuncia ala estricta sujección de Ia interpretación a Ias normas.
2. Punto esencial de esta posición y, ai mismo tiempo, presupuesto funda-
mental de sus exigencias metódico-interpretativas es Ia equiparación de
Constimción y Ley. Esta equiparación en modo alguno se relativiza por Ia
particularidad que le corresponde a Ia Constimción. Esta particularidad se
desarrolla unicamente sobre Ia base dei denominador comum: forma de ley y
carácter de ley; en principio no es distinta de Ia de Ia ley penal frente a una
ley procesai o una ley matrimonial.
LEs correcta esta premisa? 0, Lla particularidad de Ia Constimción no es de
una elase tal que anule por ello su carácter de ley, ai menos en el terreno me
tódico-interpretativo"?a) En el sentido de Ias regias clásicas de interpretación, a Ias que se re-fere FORSTHOFF, »Ley, no es simplemente »cualquier norma juridica •,tal y como se aparece en y desde ia reducción positivista dei concepto de
Ley". Antes bien, Ia Ley, más alia de su carácter de regia jurídica, se carac-teriza por una determinada és1iyçtuia normativo-n~ A.°da le es pro-pio, por un lado, un grado relativamente alto dedetenminacióò material, defijeza en su sentido y-deionfórmaeión normativo-conceptual de Ias regiaslegales; Ia-Ley contiene, hablaúdo-alamodai preponderantemsnt& y por ra-zón dei tipo, una programación-»Si-entocesren et sentido de un`enlace cier-
9 SAVIGNY, System da heutigen ~aches Rectos, 1, 1840, pp.212 y as. Es ilustrativo eique Ia interpretadõn teleológla, soatendo. y practicado con éxito por FORSTHOFF en suTratado de D~o Administrativo, no reproduce aineón elemento de interptetaclón pro-pio de SAVIGNY y tampoco esta totalmente contenda en ta mterpretadón sistemática.10 FORSTHOFF, ob.cit not, 7, p. 131.11 Esta aestitm se ha plantado repetidas vetes por los hasta ahora critico, a Ia posición deFORSTHOFF, peru ha permanecido parcialmente en un segundo plano eo h polémicaem Ia critica de FORSTHOFF a Ia interpretación axiolõgia de Ia Constitución: véaseHOLLERBACH, ea: sAõR+ 85 (11960), pp.241 y se; EHMKE, Wirtachq(t und Verfas-sung, 1961, pp.45 y as; LARENZ, ob.cit not. 7, pp. 143 y ss; KRIELE, 77uo,ie der rechts.
gewinnung, 1967, pp.77 y ss; distinto. LERCHE, en: »DVBL. 1961. pp.690 y as; F.MOL-LER, Jurisrlsche Mernodik, 1971, pp.54 y ss.12 En esta reducción se sento un criterio- ei carácter de regia juridica - necesario para el con-cepto, y se infirió, autorizes, »logicamente. que: Ia Ley es une regia jurídica, Ia Constitu-ción es una regia juridica, por tanto la Constitución es una Ley, y a interpretar como unaLey. Asi se puede exorcizar cl alma a ia Jurisprudencia.
1 6
tamente material de supuesto de hecho y consecuenciajuridica, no una meraprogramación final''. Por otro lado, Ia inserción de Ia Ley singular en uncosmos de regulacionesya existentes de igual estructura, esto es, en el con-texto de un ordenamiento jurídico formado por leyes desde el que Ia Leysingular es a su vez continuamente determinada materialmente y es relle-nada en sus regias »abiertas,.
Frente a esta particularidad de Ia Ley, Ia C4nslituaión es, según su confor-
mación normativo-material, fragmentaria y fraccionada. Sus pricepios con-
tienen en lo esencial - ai lado de Ias regulaciones comparativamente detalla-
das en el âmbito de Ias competencias y en alguns cuestiones de organiza-
ción - principios que requieren previamente dei rellenado y de Ia concreti-
zación, para ser realizabies en el sentido de una aplicación juridica.
Preceptos de programación final que solo fijan el fim - a vetes en si no sus-
ceptibles de una única interpretación - pero dejan abierta Ia forma, medio e
intensidad dela realización; • formulas lapidarias que-: amenudo heredadas
de Ia tradición constitucional - si ponen para algo que no eneuentra en su
acepción literal ninguna expresión aproximada; fórmulas de compromiso
que son precisamente expresión dela falta de acuerdo y que postergar Ia de-
cisián 1 4 . Este carácter en muchos aspectos fragmentário de Ia Constitucián
tiene como consecuencia que se le escapa necesariamente Ia estruetura nor-
mativo-material de Ia ley. La Constitución es, partiendo de esta estructura,
un ordenwRlienioJmarco, esto es, rija standarizadamente solo condiciones
marco y regias procedimentales para el proceso de.acción y decisiónpoliti-
cas y adopta decisiones-(de principio) fundamentales para Ia relaeión Indi-
viduo, Sociedad y Estado, pero no contiene ninguna:regia singular suscep-
tible de ejecución en un sentido judicial o- administrativo". Finalmente,
también le falta a Ia Constimción Ia inserción en el conjunto de regulaciones
de igual estructura, tal y como sucede copla Ley. Se yergue - coirãoConsti-
tución - para si y necesariamente sola. La afirmada guldad e estentre

-Constitución y Ley se muestra con esto, bajo el aspecto metódico-in-terpretativo, como una ficción.

fi
13 Sobre Ia diferencia entre programaciones condicionales y titules, recientemente. STEIN-BERG, en: -Der Staat 15 (1976 ), pp. 188 y ss, con una amplia doaumentación.14 Esta particularidad dela Constitución hoy es reconocida amplamente como un hecho, simperjuicio de ias diferentes consecuencias que de esto se derivan; cfr. por ejemplo GEIGER,
Verfassungsentwicklung durch Verfassungsgerichtsbarkeii 1965, p.4 y s; BOCKEN.FORDE, Die Organisationsgewalt im bereich der Regierung, 1964. p.16 y s; SCHEUNER,
en: »VVDStRL. 22 (1965), p.61 y s; BADURA, voz: Verfassung en ei »Evang, Steatslexi.
k m, 2-edis. (1975) pp.2717 y ss; el mismo en:.Festschrift f. Scheuner, 1973, pp. 19 yss; HESSE. Grundzúge des VerfassungsR der Bundesrepublik Deutschland, S•e die (1976),p.llyS.15 Sobre esto tamhién infra VII 2.
17
b) Este resultado encuentra su confirmación también a partir de Ia doc-
trina misma de Ia interpretación de SAVIGNY. SAVIGNY desarrolló sus
regias de interpretación para una materia juridica de derecho privado y con-
formada, según su concepción, en regias jurídicas e institutos jurídicos, ido-
rica para Ia unidad dei sistemas. El no pretende (conscientemente) una ex-
tensión ai derecho dei Estado". El concepto de Ley que toma como base es
un concepto formado y acoitado materialmente". Las regias de interpreta-
ción tienden a indagar el contenido y el fin normativos de Ia Ley, Ias »ideas
innlanentese a Ia Ley, no desde si misma, sino ante el trasfondo y desde el
conjunto dei ordenamiento jurídico desplegado - desde Ia »totalidad históri-
co-dogmáticas dei ordenamiento jurídico". Precisamente a este último mo-
mento le otorga ei peso decisivo para Ia posibilidad y ei êxito de Ia interpre-
tación 30. Aplicadas a Ia Constitución, resulta de aqui Ia falta de los presu-
puestos esenciales para una interpretación suficiente con Ia sola ayuda de
Ias regias de interpretación desarrolladas por SAVIGNY. AI lado de Ia
concretización material falta sobre todo Ia »totalidad histórico-dogmáticas
dei ordenamiento jurídico constitucional erigido y desarrollado en uri gran
número de regias materiales singulares. No se le prescrita como ya existente
a Ia Constitución era particular, como tampoco a los preceptor constitucio-
nales era particular, sino que debe ser indagada primero (sobre Ia base dei
contenido regulador »fragmentarios de Ia Constitución). Pero Lpor_quó.-ca-
mino? 71 .
3. También se insinua con esto Ia problemática dei método hermeneútieo-
clásico. La insuficiencia delas regias de interpretación clásicas, ocasionada
por Ias particularidades especiales de Ia Constitución, diversas cualitativa-
mente dei concepto de Ley presupuesto, ofrece ura fano abierto que no
puede ser superado metodicamente por el puno de partida de Ia propia po-
sición. Si no se desea truncar Ia interpretación com resultados insuficientes,
16 Cfr. SAVIGNY, ob.cit. not.9. pp.212 y 215. Si ei »actual derecho romano•, existente en
aquel entones en Ia forma de derecho común, describe en realidad una =teria jurídica
formada de este modo, no tiene aqui importancia.
17 Ob.cit.. p.2. (extensión ai derecho privado como objeto) y p.69 (exclusión dei derecho -
romano - dei Estado); vease ambién F.MULLER, (not.4), p.138.
18 SAVIGNY(not9).p.212.
19 Ob.cit., p.215.
20 También Ia interpretación histórica es en SAVIGNY una interpretación genética referida a
Ia hasta ahora situación jurídica vigente y su modificación por Ley, no una interpretación
histórico-originaria en el sentido actual.
21 Véase también KRIELE, ob.cit. not. 11, p.84, y F. MÜLLER, ob.cit. not 11, pp.60 y ss. No
se puede recurrir a ura derecho constitucional general - no escrito-dei Estado democrático
de Derecho, debido, tambien, a la falta de ta correspondiente continuidad y tradición, en
comparacion, por ejemplo, con los principios dei Derecho Administrativo general.
1 8
Ia trabazón (Elnbindung) metódico-normativa de Ia interpretación preten-
dida por ei catálogo cerrado de regias interpretativas no solo no se logra, ai
ser demasiado angosta para su fira, sino que necesariamente fracasa. Los
medios complementarios de interpretación, que deben ser empleados de he-
cito, ai no estar razonados, permanecer, sin embargo, irreflexivos e incon-
trolados - el punto de irrupción para Ia (oculta) arbitrariedad interpretati-
var
2
-
Esta aporia se dejó ver ya con FORSTHOFF mismo. La remisión global a Ia
teoria de Ia Constitución de C.SCMITT para ias exigencias de Ia interpreta-
ción que resultara de Ia particularidad de Ia Constitución frente a otras le-
yes", ofrece tanto menos una explicación suficiente -de los problemas de in-
terpretación a tila unidos, cuanto que Ia teoria de Ia Constitución de
C.SCHMITT rechaza expresamente Ia equiparación de Constitución y Ley.
Y frente a ias criticas de-KRIELE a su teoria de Ia interpretación, FORST-
HOFF lia formulado Ia tesis de que el proceso de interpretación era todo
caso debe pasar por todas ias fases senaladas por SAVIGNY, *siri afirmar
con esto que el criterio de Ia decisión se deba bailar necesariamente en estos
estadioss= 1 . Si no se quiere ver esto como resignación, era todo caso es Ia -
implícita - confesión de Ias flancos abiertos de Ia propia posición que no se
pueden superar.
LSe puede alcanzar una solución a este problema? Solo si se puede aportar
una teoria de Ia Constitución a Ia aplicación de ias regias hermeneútieo-clá-
sicas, teoria que sea accesible, por un lado, ai desarrollo bacia un sistema
constitucional, y que por otro lado pueda también pretender Ia obligatorie-
dad más alia de Ia consideración o Ia precomprensión subjetiva de Ia inter.
fretarão. EU podria, pues, ocupar el lugar de Ia »totalidad histórico-dog-
máticas dei ordenamiento juridico (aún) no preexistente a Ia Constitución
como ponto de referencia de Ia interpretación.
III. El método tópico orientadoai problema
Para el desarrollo dei planteamiento tópico-orientado ai problema (problem-
orientierten) como método de Ia interpretación de Ia Constitución (practi-
22 Véase tambien EMÜLLER, ob.citr not. 11, p.63.
23 FORSTHOFF, ob.cit. not.7, p.131.
24 Cfr. FORSTHOFF, resena a KRIELE: Theorie der Rechrsgewinnung, en:.Dar Saat. 8
(1969), p.525.
19
cado como tal cada vez más cri Ia Jurisdiccián constitucional 35 ) deben di-
stinguirse dos fases: el establecimiento de Ia Tópica y dei pensamiento pro-
blemático (Problemdenken) como gemino método de Ia interpretación con-
stitucional (1) y Ia democratización y radicalización de este método (2); no
en último lugar, Ia problemática dei método tópico-orientado ai problema se
pondrá de manifesto, también, a partir de este desarrollo (3).
1. Como punto de partida sistemático para Ia recepción de Ia Tópica y deipensamiento problemático como método de interpretación constitucional
puede considerarse el irresoluto problema que, si no totalmente, en todo
caso en su aplicación ala Constitución, deja tras de si el método hermenéu-
tico-clásico. A Ia vista dei carácter fragmentário, frecuentemente indetermi-
nado de Ia Constitución, es natural el recurso ai proceso tópico, orientado ai
problema, para remediar Ia insuficiencia de ias regias clásicas de interpreta-
ción, y evitar el »non liquets, que ya no es posible ante Ia Jurisdicción com
stitucional existente. La idoneidad de Ia Tópica y dei pensamiento proble-
mático precisamente para Ia interpretación de Ia Constitución, se ha basado
también, en Ia »apertura estructurals de Ia Constitución, en Ia brevedad y
perdurabilidad de sus textos, Ia amplitud e indeterminación de sus elemen-
tos fundamentales 2t. Por eso, incluso Ia ha calificado SCHEUNER como Ia
»especifica hermenéutica jurídico-constitucional,". Pero, àpermite Ia apli-
cación dei método tópico-orientado ai problema alcanzar una solución dei
especifico problema dela interpretación constitucional?
a) Fundamento de esta traslación y recepción es - para dejar esto sentado
desde un principio - una comprensión estructuralmente adecuada de este
método. El problema sustenta el primado frente a norma y sistema, y Ia in-
terpretación juridica se presenta como un proceso abierto de argumenta-
ción, el cual no tiene en un contendo normativo a investigar (y, por tanto, a
aplicar) su criterio orientador presupuesto, sino que utiliza un (indetermi-
25 Son ejemplos recientes de esta -con tendencia progresiva - STCF 36, 1 - Sentencia de iascondiciones fundamentales de los tratados internacionales -; STCF 39, 334 - Sentencia delos Radicares -; STCF 40, 296 - Sentencia de ias dietas - todas en conjunto dela Sala se-gunda. Tambien Ia Sentencia dei aborto dela Sala primera (STCF 39. 1) liana en lo tocantea Ia cuestión fundamental, el carácter preceptivo jurídico-constitucional de una penalizo-Ma de Ia interrupción dei embarazo, un carácter fuertemente tópico ( y de ello, el pro-blema dogmática y sistematicamente decisivo para Ia garantia de mos derechos fundamenta-les se ha perdido de vista; que, o en su caso, hasta que puno una simación jurídica despe-nalizada - descriminalización - no puede conducir a una legal - legalización de Ia inlerrup-ción dei embarazo).26 EHMKE,en:»WDStRL.20(1963),p.62ys;parecido SCHEUNER,en:'VVDStRLa22(1965), p.61 y s, en especial para los derechos fundamentales.27 SCHEIJNER, en: »WDStRL+ 22 (1965), p.38, not.111: para EHMKE, en: »VVDStRL'20 (1963), p.62, presenta a Ia Constitución como'prototipoo para el razonamiento tópicode problemas.
2 0
nado) contendo normativo y un sistema dogmático, solo como ponto de vis-
ta para Ia solución dei problema, ai lado de otros 38 . Las regias clásico-her-
menéuticas de interpretación, pensadas originariamente como canon ce-
rrado, devienen en sus resultados demasiado parciales, deducibles libre-
mente, pero en modo alguno pontos de vista vinculantes para Ia solución de
problemas 29. La apertura asi establecida de Ia interpretación, que tampoco
está obligada a una gradación o sucesión de los argumentos y pontos de vis-
ta en particular 70 , posibilita un »continuo perfeccionamiento dei dere-cho. 71 , » un esclarecimiento creador y valorativos 32 , incluso una »interpreta-
ción auxiliadoras 3J, que se presenta en el caso de Ia Constitución como ne-
cesaria a causa de su apertura estructural.
b) LCuáles son ias consecuencias esenciales que se encuentran encerradas
en esta orientación de Ia interpretación de Ia Constitución a Ia Tópica y ai
pensamiento problemático?
aa) Las decisiones fundamentales y los principios de Ia Constitución, los
bienes jurídicos protegidos por ella y los principios rectores establecidos no
tienen ya el carácter de normas o principios normativos, sino que en vez de
esto se convierten en »materia juridico-constitucionala 74 y con eu en (sim-
ples) puntos&vista de interpretación, cuya relevancia se determina seguir
su adecuación - en última instancia solo determinable por el intérprete - ai
problema, o ai caso. Lo mismo vale para Ia teoria de Ia Constitución utili-
zada por EHMKE como médio dela interpretación constitucional. No es un
ponto de referencia normativo de Ia interpretación, sino un ponto de vista
de fundamentación orientado ai problema en el marco dei proceso argumen-
tativo tópicnJS_-En Ia realización práctica esto significa que una cuasi-ilimi-
28 EHMKE, en: »WDStRL. 20 (1963). p.55; »Portanto, ala Jurisprudencia no sele ofrececon antelación el sistema, sino mos problemas, no puede efectuar una seleceidn de proble-mas desde um sistema constituído de antemano (...), antes bien, debe efectuar desde elrespectivo problema presupuesto una selección dei sistema (que buscará el tiempo necesa-rio, hasta que haya encontrado una solución a medida, una solución +adecuada.)..29 EHMKE, en:.VVDStRL. 20 (1963), p.59.30 EI rechazo de una gradación o jerarquia de argumentos, de puntos de vista, es, principal-mente, nota esencial dei método orientado ai problema; en esto, típico EHMKE, em»WDStRL. 20 (1963), p.55 y ss; también VIEHWEG, Topik uno Jurisprudenz, 2' edic.(1963 ). pp.20 a 25.31 EHMKE. en: »WDStRL' 20 (1963). p.62.32 SCHEUNER, en: »VVDStRL.22 (1965), p.60.33 SCHEUNER.en:'WDStRLs222(1965),p.61;e1'alastro reconocimeinto.deipapelju-dicial co Ia reformulación y perfeccionamiento de Ia regulación de los derechos funda-mentales- hace posible acentuar el desarroilo de 'idws dominantes y valores medios. en»relativa autonomia frente a la amplia e incompleta literalidad,.34 EHMKE,en:'VVDStRL-20 (1963).p.70ys.35 Expresamente cualifica EHMKE. en: 'VVDStRL. 20 (1963), p.64, ala teoria dela Con-stitución como una »(teoria) que abre horizontes de problemas, que fundamenta los .pre-juicios' y que elabora ta praxis-casuistica,.
21
tada aperrara de Ia argumentación permite que el intérprete baga valer su(Lobtenida como?) icica dela adecuación dela solución dei problema/ caso.bb) Si deben garantizarse, no obstante, Ia coherencia y Ia consistencia deIa interpretación en este planteamiento, lo decisivo es Ia precomprensión(combinada): Ia precomprensión dei problema asi como Ia precomprensiónde Ia Constitución7 ó. Estas precomprensiones encierran ya Ia propia pre-de-cisión sobre Ia »interpretación4. Por cito, Ia presunta decisiva es, si hay unaprecomprensión determinante y a tenor de quê se concreta esta. Para elprincipio tópico-orientado ai problema no se puede obtener esta precom-prensión determinante recurriendo a lo que de precomprensión (- teoria deIa Constitución) se presupone en Ia Constitución misma o en sus decisionesfundamentales - esto significa el regreso ai primado dela norma ante el pro-blema -, sino solo desde la concreta argumentación teorético-constitucionaly desde una fuerza de convcción que se forma en si misma. Lógicamente, elconsenso de los participantes se convierte en el criterio determinante para
ta precomprensión - EHMKE habla de consenso »de todos tos pensantesracionales y justos«, para loque cuenta en primer lugar com los teóricos deiderecho (!) y jueces, luego, Ia »entera comunidad (res publica)+".-c) AI domino de Ia Tópica y dei pensamiento problemático pertenecetambién el método propuesto por KRIELE, orientado a Ia argumentaciónjurídico racional-politico constitucional. Ciertamente KRIELE se dirigecritico contra Ia Tópica porque no estructura suficientemente Ia apertura eindeterminación de Ia interpretación, que cila establece correctamentefrente a tos procesos y formas de argumentar habituales en Derecho, frentea una caida en Ia arbitrariedad 71 . KRIELE quiere evitar este peligro, par-tiendo, por un lado, de Ia obligatoriedad de Ias resoluciones tomadas por elconstituyente y reconociendo Ia presunta vinculación de los precedentes
(dei TCF)J 9 ; y por otro lado, extrayendo dei margen de argumentación juri-dico-política y juridico-constitucional que resta una denominada estructura(de ponderación) jurídico racional. Pero en esta estructura tas referencias ahechos, a hipótesis sobre Ia realidad, a intereses y a su generalidad o funda-mentalidad solo tienen, nuevamente, el valor poco claro y rico en variacio-nes de.los topo i 40 . Y Ia presupuesta racionalidad delas discusión es, ligera-
36 EHMKE, en: »VVDStRL. 20 (1963), p.70 y s.37 EHMKE, en: »VVDStRL- 20 (1963), p.71 y s. Si los pensantes racionales y justos se dejanconvencer por lo incorrecto, »entones Ia cuestión acaba por torcerse+.
38 KRIELE. ob.cit. not. 11, pp.132 y as. en especial p.140 y s, p. 152 y s.39 Cfr. KRIELE, ob.cit. p. 160 y s, pp.195 y ss (sobre Ia obligatoriedad dela decisión tomadasobre Ia solución de las cuestiones); pp.258 y as, pp.299 y ss (ia presunta obligatoriedaddei precedente); pp. 177 y ss (Ia estaciona jurídico-racional dela argumentación juridico-politica y politico-constitucional).40 La generalidad o Ia fundamentalidad de tos intereses, a tos cuales KRIELE les atribuyegran peso (cfr. pp. 186 y ss), en modo alguno se pueden fliar objetivamente: Ia cuestiónconduce más bien a Ia apoda dei principio de imposibilidad de ARROW.
2 2
1
I
1
mente modificada, Ia remisión de Ia Tópica y dei pensamiento problemáticoai consenso. Si a ello se abade que tos precedentes mismos son solo resulta-dos de una discusión tal - poco estructurada -, y que Ia cuestión acerca deicontenido y âmbito de Ias resoluciones mismas tomadas por el constituyen-te es de nuevo una cuestión de Ia interpretación, es evidente que este mé-todo no es más que una variación modificada de Ia Tópica 41 .d) La cuestión dei método tópico-orientado ai problema es ante todo Iacuestión de Ia Tópica y dei pensamiento problemático. El proclamado pri-mado dei problema/caso ante Ia norma y el sistema conduce, (levado a caboconsecuentemente, ai cuestionamento de Ia vigencia normativa de tas leyes,que son degradadas a Ia condición de puntos de vista relevantes para Ia so-lución de problemas". El problema que resulta de Ia - sectorial - indetermi-nacion normativa y apertura de Ia Constitucióp, se intenta solucionar lia-ciendo que esa indeterminación normativa y apertura no se limite, sino ele-vándola, por de pronto, a Ia condición de principio, para, entonces - librede encorsetamientos dogmáticos y patrones de argumentación - buscarsobre Ia base de rudes y principais43 Ia solución ai problema y una neva nor-matividad. En sus decisiones fundamentales y normaciones singulares, IaConstitución se convierte, con esto, en una combinación de pontos de vistarelevantes para Ia solución de problemas, junto a otros, cuya relevancia en elcaso concreto no viene ya determinada por si mismos, sino por Ia cores-pondiente precomprensión consensuada. Esta precomprensión ya no essolo el cuestionamiento o Ia hipótesis con Ia que se emprende Ia interpreta-ción constitucional, antes bien, tiene efecto normativo como tal y desde simisma; esta precomprensión, sim embargo, time que poder confirmar sueficacia criticamente en el contenido averiguable de aquellas hipótesis o, ensu caso, permitir ponerlas en cuestión (cri esta función Ia precomprensiónes inevitable). Con esto, Ia función fundadora o procuradora de Ia unidad,que le corresponde a Ia Constitución como ordenamiento jurídico funda-mental de Ia vida política, también se transmite finalmente a estas precom-prensiones. La Constitución posee el carácter de un recipiente abierto, en el
41 Véase también F.M(1LLER, ob.cit. not.l 1, pp.84 y ss. La exigencia de KRIELE de ponerai descubierto tas razones reates y determinantes dei falto (p.315 y s) confirma esto; solotiene sentido ao un entendimento en el- todavia-carácter tópico de tas argumentaciones.42 Véase también F.MÜLLER. ob.cit. rot.11, pp. 68 y ss, en especial Ia p.70 y s. La critica-Tópica de KRIELE, ob.cit. not. 11. p.152 y s. - consecuente en su planteamiento- es mo-derada en lo esencial. y no se dirige contra Ia supresión dei primado de Ia vinculación a Ianorma.43 Como tales principais (principios de interpretación constitucional) denomina EHMKE,cr: »VVDStRL. 20 (1963), pp.74, ss, y otras, ala •i nterpretación conforme ala Constitu-ción., Ia doctrlna de las pofitlcal-questions., Ia »unidad dela Constitución.; él ina v, como.medica auxiliares en Ia labor hermenéutica de la teoria de Ia Constitución. (p.72)-
23
que - en consonancia con el correspondiente consenso-precomprensión -
pueden confluir muchas y heterogéneas »interpretacionese.
Si Ia Constitución en un sentido eminente es ordenamiento jurídico político,
tal apertura tópica no puede quedar sin consecuencias: un método de inter-
pretación que en tan grau medida conduce a una determinación del conte-
nido (en lugar de solo a una averiguación dei contendo) dela Constimción,
implica en un Estado democrático Ia exigencia de su propia democratiza-
ción. Esta consecuencia no es, en el interin, solo im mero programa, sino ya
una realidad.
2. La democratización y Ia radicalización a ella vinculada del método tó-
pico-orientado al problema ha sido (levada a cabo ejemplarmente por HÁ-
BERLE". No carecen de interés tos diferentes pasos de razonantiento y »le-
gitimacións que se dan para ello.
a) HÃBERLE logra en tres interesantes pesos una casi completa disolu-
ción de Ia Constimción como norma. En primer lugar - primer paso - el cir-
culo de participes en Ia interpretación constitucional se extiende a »todos
tos órganos dei Estado, a todas tas potencial públicas, todos los ciudadanos
y grupos-45, Ia Ilamada sociedad abierta deja interpretación constitucional.
El Pueblo mismo, y precisamente como magnìmd plural", se coloca cri el
l ugar de los »pensadores racionales y justos« como portadores de consenso
de Ia argumentación tópica. Desde esta apertura demoaátizadora -
de la-ina terpretación resulta - segundo peso - queIa interpretación no solo se com
vieite en un proceso abierto, sino también público; quiénive y actualiza Ia
Constitución, tátgbién la.interpreta 41 . Finalmente, Ia Constitución misma va
a parar - tercer paso -, lógica intaanente, a Ia »realidad constituida y lo
público., al »proceso públicos". Todas tas fuerzas realmente relevantes qué
actúan sobre Ia Constitución, tienen también relevancia teórica, son partici-7
pes legitimados de Ia interpretación constitucional'. La Constitución sã
44 HÃBERLE, en; »JZ. 1975, pp.297 y ss. En Ia misma direccióu, atasque partiendo de [asinmanentes contradicciones de Ia interpretación constitucional tópica-orientada ai pro-blema. RICHTER, BildungsverfassungsR, 1973, p. 19 a 36.45 HABERLE. en: »IZ. 1975, p.297.46 De manera interesante habla HÃBERLE siempre de Pueblo como partido político, comoopinión científica. como grupo de interés, como ciudadano (p.302); Ia disolución pluralistadei Pueblo dei Estado en relevantes »pouvoirs de faits públicos es completa.47 HABERLE, en: JZ. 1975. p.297; todo el que »viva en y con ei estado de cosas reguladopor Ia norma, está indirectamente y, dado cl caso, también directamente, interpretandonormas.. Influencias, expectativas, presiones sociales frente a tos jueces, se presentancomo»un fragmento (de) legitimación., para impedir Ia arbitrariedad en la interpretacionjudicial (p.300 y s).48 HABERLE, en: JZs 1975, p.302; que aqui - aun cuando sin quererlo - el apoyo consisteen un concepto total de Constitución que solo es apuntado.49 HABERLE, ob.cit.
24
1
convierte en »espejo de lo público y real., pero »no solo espejo, sino tam-
bién fuente de luze 50 . El espejo es, sin embargo, siempre solo um refejo,
nunca una fuente de luz propia.
La interpretación jurídica dela Constitución solo mediatiza alo público y Ia
realidad plurales, tas necesidades y posibilidades-dela comunidade que se
sitúan ante, en y Iras el texto constitucional. -El jurista-constitucional es
sólo_un intermediario. 51 .
b) La consecuencia última para Ia interpretación constitucional es evi-
dente. Si Ias palabras todavia deben conservar su significado, ya no se trata
de interpretación, sino de una permanente mutaciónconstitucional creadora
de derecho bajo Ia etiqueta de Ia interpretación"r. En Ia tesis de HÃBERLE,
se expresa con claridad en toda su extensión Ia consecuencia que subyace a
Ia proclamación de Ia »apertura estructurale de Ia Constitución 53 . La norma-
tividad de Ia Constitución supone su vigencia. Pero Ia vigencia, por su parte,
se basa en im orden juridico vineulante yjo en una expectativa real de com-
portamiento. En Ia medida que una Constimción sea »abiertas, no puede
por eso pretender vigencia54 r Incluso si. Ia apertura se convierte en Ia
» estructura. de Ia Constimción, del misto modo pertenece a esta estructuraIa permanente;indeterminación y mutabilidad. Esta no se supera ya por Ia
via de Ia interpretación55 . En su lugar se coloca, como típico modo de fun-
cionar de Ia pretendida »interpretación., el recurso a un consenso existente
o en formación. Si, de modo consecuente, ësiifõhmación dei consenso sevincula de regreso en sentido democrático-piuralistico y no se pope en ma-
nos de una elite profesional de jueces y teóricos dei derecho, entonces ya no
es un proceso primariamente argumentativo, sino un proceso primaria-
mente político, cuyos titulares son tas fuerzas de hecho pública y politica-
mente relevantes 56 . El Tribunal Constitucional se convierte cri Ia instancia
50 HÃBERLE, en: »1Z. 1975, p.301.SI HÃBERLE,ob.cit.52 RICHTER, ob.cit. notp4, p.19 y s.53 Es un mérito dei libro de RICHTER, ob.cit. not.44, con todo to problemático de sus resul-tados »dogmáticos., beber mostrado claramente esta consecuencia. La retomem deROELLECKE, en: »DóV. 1976, p.179 y s, no hace justicia en eso ai ptanteamiento deRICHTER cuando hace valer solo to inconveniente de tos resultados disolventes dogni4i-camente, pero nove y aprecia que esto solo son consecuencias de posiciones teóricas y me-todológicas establecidas y amplamente reconocidas. Se debe. pues, criticar a lua padres,no primero a tos fujas.54 Véase RICHTER, (ob.cit. not.44). p.20.55 Tampoco a través de ia utìlvacion de conceptos intermédios como »perfeccionandento. y»concretización.; solo se mantiene en pie Ia impresion de que se trata de Ia aplsación dedecisiones ya tomadas »y no de decisiones mismase (RICHTER, p.20). que ejeran porello un cierto efecto estabilizador.56 Así exprésamente HÃBERLE, en: »JZ, 1975, p.301 y 5; parecido RICHTER, ob,cit.not.44, pp.22, 31, 33 y s.
de Ia sanción y legitimación de esta mutación constitucional que se efectúa
conforme ai correspondiente consenso político o, en su caso, ai correspon-
diente cambio de consenso. La siguiente consecuencia es Ia exigencia de
que su organización y composición se corresponda con esto".
3. A Ia vista de estas consecuencias - radicalmente disolvemes de Ia
norma - presentes en el método Tópico-orientado ai problema, se plantea Ia
cuestián acerca de los presupuestos politico-intelectuales bajo los ensina, se
puede lograr, no obstante, Ia funcionalidad (y en Ia República Federal se
pudo conseguir). El más importante de estos presupuestos es un consenso
ya existente sobre los contenidos jurídicos. Sólo bajo este presupuesto es
funcional un hallazgo dei falto a través de una atracción, acumulación y
comparación de puntos de vista (topoi) relativos ai problema, - siri disolver
una esencia juridica. No se puede pasar por alto el contendo retórico de
toda Ia argumentación tópica, concretamente, apelando ai consenso presu-
puesto de tos presentes a través de Ia referencia a determinados argumen-
tos, haciendolo consciente y a través de eso provocando el acuerdoDs. Tal ar-
gumentación solo es capaz de desplegar fuerza de convieción sobre Ia base
de un acuerdo ya existente; cila no produce con antelación ese acuerdo.
Como método de Ia interpretación constitucional, Ia Tópica-y el pensa-
talento problemático, si deben ser funcionales, presuponen um amplio,~
senso constitucional; no solo sobre Ia existencia de Ia Constitución,- sino
también sobre el contenido de Ia Constitución, y esto más alia de Ia tensián
y polarizacián de lo político. Pero, si esto es correcto, ta recepción de Ia Tó-
pica y el pensamiento problemático se muestra en el derecho constitucional,
bien mirado, como Ia teoria de Ia interpretación de lo apolitico, coordinado
con el modelo imaginado de harmonia de una sociedad de valores plural,
pero, no obstante, armónica
ss
, como ocurrió con el juste milieu de finales
de los anos cincuenta y principios de los sesenta. Con acierto, SCHEU-
NER, promotor él mismo de una interpretación constitucional tópica-orien-
tada ai problema, ha hecho patente esta correspondencia. El constato en
1964 que Ia sociedad pluralista dela República Federal hasta ese momento
habia mostrado poca tendencia a formar concepciones fuertemente antagó-
57 En RICHTER, ob.cit. p.35, apareceu - consecuentemente -la competencia, procedimien-
tos y composición dei TCF bajo el encabezado »Organización dela mutación constitucional
como problema político».
58 Con VIEHWEG, ob.cit. not.30, pp.6 a 14, se establece expresamente esta conexión. Sobre
los elementos retóricos dela Tópica véase además RRIELE, ob.cit. not. 11, pp. 125 y ss.
59 Solo asi es realizable Ia idea de HABERLE, en: »JZ- 1975, p.300, de que Ia unidad dela
Constitución pueda llevarse a cabo desde el »concierrov dei gran número de intérpretes de
Ia Constitución legitimados por el, que se origina desde el »haz» de procedimientos y mo-
dos de funcionar.
2 6
nicas que harían más dificil Ia función de Ia Jurisprudencia de establecer
tradiciones morales, superiores en conjunto, y patrones axiológicos'a. Si se
Ilega ai estallido de conflictos políticos en Ia sociedad, y, por consiguiente, a
una polarización de tas posturas sobre valores, toda interpretación tópica
pende dei gire; se haya privada de Ia base presupuesta de consenso". Un
Tribunal, que busque, no obstante, seguir aquella interpretación, no se en-
cuentra ya necesariamente ai ouro lado de, sino en mitad de Ia confrontación
política'
2
.
IV. Ia interpretación de Ia Constitución orienta dá a tas ciencias de Ia reali-
dad
El método de Ia interpretación constitucional orientado a Ias ciencias de Ia
realidad tiene su punto de partida en Ia doctrina de Ia interpretación de
SMEND. AI igual que esta doctrina, se conuapuso originariamente ai Posi-
tivismo jurídico estatal de Ia época de Weimar, para liberar a ta interpreta-
ción constitucional de Ia angostura de una técnica jurídica ejercitada cri las
detalladas regulaciones legales, y ensamblarla en el contexto general de una
concepcióndei Estado/teoria de Ia Constitución; un planteamiento, que de
nevo- se situa en el problema sin resolver que deja tras de si el' método her-
meneútico-clásico en su aplicacián a Ia Constitución. La solución se busca
en Ia creación de un extensivo marco de referencia orientado a Ia realidad
dei Estado y Ia Constitución, que debe dar medida y dirección a Ia interpre-
tación particular.
1. La tesis principal es, en consecuencia, que et sentido y Ia realidad de Ia
Constitución, no el texto literaly Ia abstracción dogmática, es lo que ha de
constituir el fundamento y criterio de su interpretación''. Tan solo a partir
de este fundamento se puede determinar convenientemente, y de forma ade-
60 SCHEUNER,en:'VVDStRLa22(1965),p.62.SCHEUNERreparaademásenqueIatu-
risdicción constitucional (1964) aún no se había planeado los problemas que suscitan tos
cambios sociales y económicos y una mutación de Ias concepciones éticas fundamentales.
61 El continuo establecimiento y defessa de Ia Tópica y de Ia técnica de razonamiento de pro-
blemas puede ser, pues, utilizado, en erecto, como estrategia politica para Ia consecución
de una mutación constitucional por el camino de Ia interpretación: debe ser acompadado
entonces por Ia correspondiente política de personal cri el âmbito de Ia judicatura y de Ias
universidades, eventualmente a través de la erección de nevas Faculmdes de Derecho
como focos de irradación de una neva precomprensión de Ia Constitución y el Dereeho.
62 Esto se confirma por Ia continuada polémica politica (yjurldica) de Ias tres grandes Sen-
tencias-tópicas dei TCF (supra not.25).
63 SMEND, Verfassung und Verjassungsrecht el mismo en:.Staatsreehtlche Abhandlun-
gen» (2'edic, 1968), pp. 188 a 196.
27
cuada ai objeto, el contendo normativo de Ia Constitución. La comprensión
axiológica de Ias ciencias dei espiritu sobre Ia Constitución se presenta
como via metódica para alcanzar este fin.
a) Smend ve ei sentido dela Constitución en que es el ordenamiento jurí-
dico dei proceso de integración, en el cual el Estado tiene su realidad vital.
El sentido de este proceso es »Ia siempre neva producción de Ia totalidad
vital dei Estados; Ia Constitución es expresión de este sistema de sentido, el
cual se desarolla ai mismo tiempo en ella. De acuerdo con esto, los dere-
chos fundamentales - inherentes a Ia Constitución - se presentan como aun
determinado sistema cultural y de valores- de un Pueblo".
Su realidadIa Constitución Ia tiene como realidad dei espiritu. Elites reali-
dad integradora, que reproduce siempre nuevamente el proceso vital de Ia
comunidad politico-estatalA5 . Como »organización de Ia integración- en-
cuentra en este proceso de Ia interpretación regulado y querido por ella su
realización y realidades
b) En los términos que aqui se conciben, La función de Ia interpretación
consiste en orientarse ai »sentido. y »realidad, de Ia Constitución. Realidad
y sentido de Ia Constitución y de Ia vida constitucional, tal y como se deja
inferir solo inductivamente de Ias ciencias de) espiritu, Ia advocación a ta
»totalidad dei Estado- y Ia »totalidad de su proceso de integración« consig-
nar el criterio fundamental de orientación, desde el cual hay que. interpretar
y determinar en su contenido Ias normaciones en particualr 61 . La interpreta-
ción constitucional poses conscientemente un carácter elástico, integrador,
ampliamente discordante de toda ocra interpretación dei derecho".
2. Las consecuencias que subyacen en este planteamiento interpretativo
son trascendentales. Se obtienen a partir de Ia idea de que Ia determinación
dei contendo de tas normas constitucionales resulta de maneta decisiva de
un sentido total y de una realidad (funcional) de Ia Constitución, que ubica
previamente y fuera de ella Ias decisiones fundamentales y normas de Ia
Constitución.
a) I mportante instrumento de interpretación es el saber intuitivo de Ias
ciencias dei espiritu y Ia comprensión de los estados de conciencia, conste-
laciones de valores y procesos de integración. Con eso se (lega a una afluen-
cia a Ia Constitución de Ia a vetes cambiante conciencia valorativa espiri-
64 SMEND. ob,cit. p.I89; sobre los derechos fundamentales, en la misma ob., p.264 y s.
65 SMEND, ob.cit, p.192 Y s.
66 Sobre esto véase RICHTER, ob.cit, not44, p.26.
67 SMEND, ob.cit. not.63, p.190.
68 SMEND, ob.cit.
2 8
tual, y también de Ias fluctuaciones de valores 6'. La Constitución ya no li-
mita y delimita, sino que recibe en si misma Ias corrientes y el universo de
valores dei respectivo espiritu de Ia época; debe convertirse en un elemento
flexible que permita imaginar todas Ias posibilidades 70 .
La Constitución es adultas en gran medida elástica, autointegradora, mu-
table. Como sistema de sentido espiritual y realidad histórico espiritual está
sujeta ai automovimiento dei espiritu objetivo. Es, como SMEND dite,
»sencillamente su sentido irmamente y autónomos" lo que dado el caso
mula e integra su sistema. Por consiguiente también una comprensión cohe-
rente de su objeto solo es posible bajo Ia inclusión de esta capacidad de
transformación e integración y de Ias integraciones y cambios efectivos Ile
vados a cabo''. El intérprete no es el seflor o Ia instancia de control de se-
mejante desarrollo, más bien, él tiene que saberlo haciéndolo efectivo y
darle entonces expresión".
b) Lo que permanece en esto en forma encubierta como orientación nor-
Inativamente efectiva de Ia interpretación, es solo Ia función integradora de
Ia Constitución, comprendida como proceso continuo, en permanente re-
producción, de realización, esto es, como proceso de estabilizaeión para Ia
erección y renovación de Ia totalidad vital dei Estado. A esta función inte-
gradora están orientadas y referidas el »sentidos y Ia » realidad. de Ia Consti-
tución. Si esto se califica en el caso concreto como sistema de valores o sis-
tema cultural o sistema de integración, es, por otro lado, indiferente.
3. La problemática de este método de interpretación radica, por un lado,
en Ia indeterminación y mutacián de los posibles resultados de Ia interpreta-
ción - esta particularidad Ia comparte con el método tópico-orientado ai
problema -, y, por otro lado - y más importante -, en Ia inversión dei punto
de referencia dela interpretación. Este punto de referencia no son ya magni-
tudes normativas como los principios o Ias decisiones fundamentales de una
69 Sobre esto vtese SMEND, Das Recht der freien Meinungsauferung, el mismo en:.Staars-
rechtliche Abhandlungen. (2' edic. 1968), p.98 y si donde esto- en atencion ala interpre .
tación de Ias derechos fundamentales-es expresamente admitido, efr. sobre esto BÓCKEN-
FORDE. en: +NJWs 1974, p.1534. (Se trata del artículo Grundrechtstheorie und Grund
rechtsinterpretation que aparece también traducido en este mismo volúmen -N.T.-)
70 VéasesobreestoFORSTHOFF,en:.FestschrirtfirC.Schmìtt..1968,p.209.yBõCKEN-
FORDE, en: »VVDStRL. 28 (1970), p.58 y s, not.78.
71 SMEND, ob.cit. not63, p. 191 y - ligue fundamentando - p.241 y s.
72 SMEND, ob.cit.
73 Esto es el núcleo del llamado por SMEND »nuido perfeccionamiento de Ia vigencia. de Ia
Constitución (co el mismo, p.242). Acertadas conclusiones en este sentido en RICHTER,
ob.cit. not.44, p.26. Es claro aqui que Ia radicahzación del método tdpico-orientado ai pro-
blema, de HABERLE, está también fuertemente influida por Ia doctrina dela integracion
de SMEND.
29
Constitución, sino una visión y un análisis totales de Ia realidad dada y Ia
función social de Ia Constitución". En esto reside ala vez una inversián de
Ia relación de Ia interpretación de Ias normas y Ia realidad (social). El pro-
ceso de realización de Ia Constitución. el cual, en efecto, siempre muestra
»quiebrase frente ai contendo normativo originario y ciertas simbiosis con
lass corrientes de Ia época, y dei mismo modo Ia función de Ia Constitución
en Ia realidad social y política se convierten en el parâmetro para Ia determi-
nación dei contendo de Ia Constitución misma". Con eso, Ia particularidad
(y Ia diferencia) de Ia Constitución normativa y su contendo frente.e ala rea-
lidad social y ai proceso de realización de su vigencia se Ileva paso a paso,
TCF".
No solo en esto se hace evidente que con este método de interpretación se
trata en el fondo de una interpretación constitucional sociológica".. Los
enunciados de función cientifico-sociales sobre Ia Constitución, queen si
mismos son solo una descripción de Ia realidad, poseen relevancia norma-, tiva, en lugar de un mero valor declarativo,, que es el que les corresponde: £)
resultado es que el punto de referencia extensivo, asi desarroilado, de ia in-
terpretación constitucional se agota en Ia reproducción de juicios y afirma-s ciones sobre Ia Constitucián y con ello, éstos determinar adecuadamente Ia
interpretación constitucional. Esto se conffrmaeon una eomparación de las..
afirmaciones centrales de SMEND sobre Ia elasticidad, mutabilidad y Capa-
cidad integradora dei sistema, dee sentido eintegración de Ia Consritución,
con Ias afirmaciones de LUHMANN sobre Ia Constitucióna partir dela teo-
ria de sistemas". En el núcleo son idênticas, solo ei revestimiento de cien-
cias dei espirito es retraído en Ia teoria de sistemas ai núcleo desnudo, a Ia
(auto-)conservación dela funcionaüdad dei sistema.
V. La interpretación constitucional hermenéutico-concretizadora
El método interpretativo hermenéutico-concretizador, siri cuestionar en
principio Ia apertura de Ia interpretación proclamada por Ia Tópica y ei pen-
samiento problemático, y Ias vias de interpretaciôn, intenta, no obstante, re-
74 Sobre esto Ias indicaciones de RICHTER, ob.cit. nu.44, p.26 y s.
75 De este modo se realiza - necesariameate - un efetuo de activación en ei allanamiento de Ia
polaridad entre norma y realidad.
76 La diferencia entre norma y realidad es una condición dela existencia de Ia norma - como
nor=a - y dei desarrono de su fusta normativa, motivadora de conductas..
77 Agradezco al Dr. Bernhard SCHLINK esta indicación.
78 Vease por ejemplo ei interrogante fundamental de LUHMANN. Gnrndrechte ais Instim-
rion, 1965, pp. 14 y 55, y dei mismo en; »Der Staat. 12 (1973), pp. 1 y ss, 165 y ss; asi como
por ota parte sMEND, ob.cit. not. 63, p.191.
3 0
cupgrar de nuevo Ia vinculación a Ia norma y Ia racionalidad controlable de
ta interpretación, y resolve ásí de este modo el problema que ai método tó-
pico-orientado ai problema. se le ha ido de Ias manos. Se convierte en puno
central el concepto de »concretzación. y Ia cuestión acerca de los elemen-
tos de Ia coneretización 79 . Según Ia intensidad con Ia que se pretende una
revinculación normativo-racional de Ia coneretizaelón, se pueden diferen-
ciar dos acunaciones de estos planteamientos metódicos.
1. !nterpretación constitucional como concretización (NESSE):
a) El puno de partida es para HESSE el desgajamiento dei concepto de
interpretación de Ia vinculación a un contendo normativo pretendido ata
sie e indagable (solo) a través de Ia interpretaciónao. La interpretación debe
partir de »que su »metas ya no existe realmente.; los problemas de interpre-
tación hacen acto de presencia siempre y sóio allj donde Ia Constitución no
condene critérios claros, donde ella misma aún no tia decidido". .La_inter-
pretación constitucional contiene con ello el'carácter de rellenado ereador
de derecho; esta es, de acuerdo con Ia forma -y el objeto, »concretizairiem4 82
.
Esta concretización se pope en práctica, sobre todo, con el manejo de aque-
lias normas constitucionales que a su vez tienen solo un contendo marco o
principial, enpspecial los derechos fundam tales, decisionesfundamenta-
lesjuridico.constitucionales y preceptos que contienen Ia fijaciónde deter-
minados-objetivos para el.Estado.
b) Para Ia via de concretización, este método permanece en lo esencial en
el proceso tópico-orientado ai problema 83 . Ha de procedesse, en efecto, a
una limitación de Ia multiplicidad tópica de puntos de vista de una doble
manera: por un lado, a través de una estricta orientación ai problema y, acto
seguido, unaa determinada referencia objetiva de Ia argumentación;.por el
79 En HESSE, ob.cit. not.14, Ia testa central es -ia interpretaeión constitucional como coo-
cretiración. (encabezamiento dei § 2 III, p.25); en MULLER ob.cit. na II. p.95, Ia
concretizamos es ai coneepto general para, por un lado, Ia arcación formativa de normas
jurídicas y Ia actuatvacióa en el Legislativo y Ejecutivo; por cus lado, para la actividad enprincipio controladora, poro a un tiempo perfeceiotadora de derecho en lu limites dei
margem de libre juego normativo, dela Judicatura - coo lo que aí mismo tiempo ambas ela-
ses de actividad, de forma parecida a lo que ocorre cum Keiele, ob.clt. rim. 11. sou reduicidas
a un denominador tomou.
80 HESSE, ob.cit. not. 14, p.23; pesererar en cato es, para HESSE, uo .eocubrimiento de Ia
situación real..
81 HESSE, ob.cit.: »cri los casos para cuya solución Ia Constitución no condene un criterio
claro, esto es, en todos ]os casos de Ia interpremcián consamcional, realmente ami no han
decidido ni ta Constitución, ni los constituyentes. (el Subayado es dei autor-E: W. B.-).
82 HESSE, ob.cit. not. 14, p.25.
83 Cfr. HESSE, ob.cit., pp.26 a 30; HESSE se reitere, por un lado, a VIEHWEG y a
EHMKE, por oiro lado recibe elementos dela racionalixadón anti-tópica de Ia concretiza-
cum de F.MOLLER (más abafo en el texto).
31
atro, a través de una valoración de tos puntos de vista tópicos de Ia mano de
los »principies de Ia interpretación constitucional •" . Ambas vias siguen,
sin embargo, en el terreno de Ia argumentación tópica y su indeterminación.
Para Ia orientación ai problema y Ia referencia objetiva no da HESSE ningún
otro critério racionalmente controlable, por lo que permanece en una dire-
eción intuitivo-subjetiva, guiada en todo caso de cualquier modo por el con-
senso y Ia precomprensión. Los invocados principios de Ia interpretación
constitucional 85 no son por su parte principios normativos que contenga in-
terpretaciones obligatorias ofrecidas cor antelación, sino solo punias de vis-
ta interpretativos, »principils- en el sentido dei proceso tópico. Aportan
como tales - sin gradación y limite - argumentos para Ia solución dei pro-
blema, pero son incapaces a su vez de valorar y seleccionar tales argumen-
tos.
e) La referida revinculación normativa de Ia concretización debe ser ai-
canzada a través de una rigurosa »vinculación ai texto de Ia norma. como
»limite de Ia interpretación. 86 . El lugar dei »primado dei problema. - tópico
-tiene que ocuparlo el »primado dei texto. 87 . NESSE quiere mantener Ia in-
terpretación, a pesar de su extensión a Ia concretización, como »vinculada a
algo establecido.; donde no existe ninguna ftjación obligatorla, también
tiene Ia interpretación constitucional su limite".
Tan amplio, tan correcto. Pero, Lse puede alcanzar el fim pretendido con
eso? Precisamente el problema de Ia interpretación constitucional se deriva,
empero, de Ia multiplicidad y de Ia indeterminación, de Ia concisión lapida-
ria y de Ia fragmentación de Ia literalidad de ias normas constitucionales.
Obtener de ahi un texto de Ia norma claro y con contendo cierto, es Ia fun-
ción misma - función preferente - de Ia interpretación. Pero, Lcómo puede
estar vinculada entonces Ia interpretación a lo que cila misma debe producir
antes de nada? En Ia medida en que Ia norma es indeterminada, y solo en Ia
interpretación obtiene un contendo (lo que es el puno de partida parala
»concretización.), no puede ser a un tiempo elemento de vinculación de Ia
interpretación. El postulado se muestra como incapaz de seguir adelante,
cuando no como un circulo vicioso, allj donde se presentan ias cuestiones
reales de interpretación"; el problema mismp sigue siri resolverse,
84 NESSE, ob.cit., pp.27 y 28 y ss.85 Son denominados como tales por NESSE: »unidad de Ia Constitución', »concordancia
práctiea, »correeción funcional, »eficacia integradora', »fuerza normativa -de Ia Constitu-
ción' (cola misma ob., pp.28 hasta 30).
86 NESSE, ob.cit., p.30.
87 NESSE, ob.cit, p.31.
88 Ob.cit., p.30.
89 Esto vale también para Ia toma de postura de NESSE sobre Ia mutación constitucional.
Coando NESSE dite que los limites vazados a Ia interpretación por Ia Constituciôn in-
cluyen»la posibilidad de una mutación constitucional (Verfassungswandel) por Ia interpre-
3 2
2. La racionalizaclón metódica dei proceso de concretización (F.MOL-
LER)
En tanto Ia relación entre Ia multipiicidad tópica de Ia argumentación y Ias
vinculaciones y revinculaciones normativas de Ia interpretación permanecer
en última instancia abiertas - e indeterminadas en Ia posición de NESSE,
F.MÜLLER busca analizar pormenorizadamente el proceso de concretiza-
ción, y racionalizaria y estructurarlo a Ia vista de su vinculaeión normativa90 .
a) De ahora en adelante Ia vinculación normativa se traslada ai proceso de
concretización. Esto tiene lugar precisamente sobre Ia base de un concepto
modificado de norma que está concebido para ias normas ampliamente in-
determinadas de Ia Constitución. La norma, y ela especial Ia norma consti-
tucional, solo se presenta como núcleo objetivamente circunseribible de una
disposición normativa. Para ser aplicabie ai caso concreto debe ser primem
concretizada, es decir, pre-determinada (ver-bestimmt), en una norma de
decisión. Con eso, es de ordinario a un tiempo dilucidada materialmente y
también desarrolladast.
	
-
b) Dentro dei proceso de Ia concretización (jurídica) se presentan norma
jurídica y realidad como momentos de Ia concretización normativa que, en
principio, actúan en un mismo plano. En un »proceder mutuo- se baila alo
que juridicamente debe ser en el caso concreto de acuerdo cor los preceptos
jurídicos- a través de Ia recíproca precisión y concretización de Ia norma en
ias circunstancias, y de ias circunstancias en Ia norma 92; norma y circuns-
tancias relevantes de Ia norma se forman mutua y reciprocamente. No se
exige, ni se ofrece, por evidente, un punto normativo y expansivo de orien-
tación', poro excluyen una 'reforma constitucional- (Verfassungsdnderung) por Ia inter.
pretación, (ibidem p.30), queda agi por resolver tarai es Ia diferencia entre reforma consti-
tucional y modificación constitucional, como no sega que Ia reforma constitucional se neva a
cabo expresamente - procedimentalmente, y Ia mulación constitucional en cambio se eje-
cuta tácitamente - interpreativamente; eo ambos casos se trata de una alteraclón dei conte-
nido dela Constitución. Agi queda ampliamente abierta Ia puerta ala alteración de Ia Coo-
stitución sin reforma constitucional.
90 La polémica coo Ia posición de F.MÜLLER Ilesa a ser muy difícil por el peculiar lenguaje
conceptual que este utilize en sus tmbajos. Nunca se está seguro de si se comprende co-
rrectamente los conceptos como aormatividad, âmbito normativo, programa normativo,
estructura normativa y asi sucesivamente, dotados de um significado especial. y si no se,
atribuyen a F.MÜLLER posiciones que no representa eu quito, representar. Tal separación
dei lenguaje coloquial juridieo-general produce un déficit comunicativo que por un lado
provoca inmunización. y, por ovo lado. casi excluye ti efecto amplificador de esta teoria de
Ia interpretación - a lo mejor Ia más consecuente coo el Estado democrático de derecho -
más aná dei circulo de adeptos.
91 F.MÜLLER, ob.cit. not.4. p.151; dei mismo ob.cit. not.l i, pp.54 y ss.
92 F.MÜLLER, ob.cit. not.49, p.151; se trata tal vez de un nevo y preciso parafnseo del co,
nocido'un vistazo a un lado y a otro' (vease sobre esto KRIELE, ob.cit. noz, 11, p.197 y s;
pp.203 y as).
33
tación para este proceder. Por oiro lado, Ia multiplicidad de elementos de
concretización se analiza en su alcance argumentativo, y se intenta estable-
cer bafo estos elementos una jerarquia o, en su caso, un principio de prefe-
rencia". Hasta que puno se reconduce con esto el proceso interpretativo de
uno tópico-abierto a uno normativo-vinculado, en última instancia sigue
siendo borroso.
3. La problemática del planteamiento de Ia interpretación hermenéutico-
concretizadora reside, por un lado,-en Ia posición intermedia, que en última
instancia permanece confusa, entre Ia tópica desvinculada de ia norma y Ia
vinculación normativa ciática de Ia interpretación; por el otro. en Ia función
que asume Ia noción de concretizacián en el marco de este método.°
a) En ambas acunaciones, Ia referida revinculación de Ia constatada, o,
por lo pronto dada a entender, multiplicidad argumentativa tópica no da lu-
gar con éxito a una interpretación controlable racionalmente.:guiada por
una vinculación normativa clara. Esto es obvio en HESSE, pero tantpoco se
paca por alto en F.MÜLLER, aunque él se acerque un peco mása-esta meta.
WDónde radica Ia razón de esto? Un contenido: normativo vinculante no se
puede obtener de un textoo normativo marco, vago, como es típico para Ia
mayoria de Ias normas -constituclonales 94, sim recurrir a unas teoria de Ia
Constitución (teoria-de tos dereehos frndamentales), a su vez-obligatoria, a
Ia que lee corresponda-.Ia. función-de directriz normativa para-Ia interpreta-
ción HESSE no sostiene- conscientemente - una consecuenela semejante.
La teoria dela Constitución tienépaara él solo un significado tépico; clarifi-
cador de laspreepmprensiones9?- y el recurso-.at,texternormátivocomo li-
mite de una posible interpretaeión apenas conduce, como se mostro, más
allá. En EMÜLLER este ponto normativo y extensivo de' oriéntación y de
referencia dela interpretaçión, noAlega a bacerse visõte9t. Es por eso muy
cuestionable si Ia: cõnjuncióo de Ia norma y- lass circunstancias que debe
concretar ia norma coüstitucióã il, por de pronto indétermìnadà;.en una
norma de decislón determinada cri el-sentido realmente deriva,.en defini-
tiva, en un autosustentado artificioso juego en el +vistazo a untado y a otroe
(como F.MÜLLER pretende), o si en último término, cae de nevo en Ia in-
determinación de Ia tópica.
93 F.MÜLLER, ob.cit noto, p.175 y s; dei mìsmo, ob.eit. not.l 1, PP:181 y is.
94 Véaae arriba 112.
95 NESSE, ob.cit not.14, p.26. em efecto, frente ala determinación funcional en EIIMKE,
en:.VVDStRL. 20 (1963), p.62, eu dirección a una por lo menos cierta vinculatoriedad.
96 F.MÜLLER, ob.cit. noto, p.153, bebia de una función critico-ideológica que le corres-
ponde ala teoria dela Constitución frente ala casuística praxis jurídica. No obstante, esto
no significa eo modo alguno su reconocimiento como directriz normativa de Ia interpreta-
cián; cfr. cambiou F.MÜLLER, ob.cit. not11, pp.172 y ss.
3 4
b) La cualificación de Ia interpretación como -concretizarão- y vice-
versa, de Ia concretización como interpretación, legitima una progresiva
pre-determinación (Ver-Bestimmung) de ia Constitución, Ia cual pierde
progresivamente su carácter como ordenamineto marco, asi como el margen
de configuración política dei legislador. E1 proceso para obtener desde un
núcleo normativo o, en su caso, desde una norma (de principio) ano inde-
terminada normas de decisión, determinadas en el sentido, parauna solu-
ción ai caso concreto, es descrito con acierto, por un lado, como concretiza-
ción - jurídico-creadora - (cri lugar de una mera derivación)97. Por ti otro,
esta concretización pasa (aún) por interpretación de Ia Constinuión, con Ia
consecuencia de que Ia singular norma de decisián obtenida dei núcleo nor-
mativo, o en su caso, Ia norma (de principio) indeterminada, se convierte, a
su vez, en contenido de Ia Constitución porque es el resultado de una inter-
pretación constitucional. Pero esto significa que en cada caso una de tas mu-
chas decisiones/soluciones posibles, que como tal está, en efecto, cubierta
por Ia Constitución, pese a no estar prescrita forzosamente solo elia, no ob-
stante, es erigida en Ia adecuada. La correspondencia con el rellenado y Ia
pre-legalización (Ver-gesetzlichung) judicial dei §. 14 de Ia Ley - de Policia
Administrativa prusiana (1-junio-1931) (prPVGJ es evidente; como atli ei
margen de discrecionalidad, aqui et margem de oonüguración política es li-
mitado progresivamente a través de una numerosaa jurisprudencia constitu-
cional, que erigeen vinculantes Ias normas de decisión aeoneretizadorase;
un efecto que se refuerza aún más con e1 carácter vineulante delas deeisio-
nes dei TCF (§ 31 Ley dei TCF).
VI. Resultados dei análisis y de Ia crítica
Antes de anadir Ias siguientes yefexiones ai análisis y critica precedentes
de los diferentes métodos de interpretación constitucional, se debe compen-
diar lo que puede resultar dei análisis y critica de los diferentes métodos de
interpretación.
1. Todos los métodos interpretativos tratados producen como resultado
en definitiva - quizá con Ia excepción dei de F.MÜLLER - Ia degradación
de Ia normatividad de Ia Constitucián. Referido por entero el punto de par-
tida ai problema fundamental de Ia interpretarão constitucional, derivado
97 Concretización significa por eso - expresado eu términos Básicos - una .inventio. que se
orienta creativamente a un principio, que anade elementos propios - también volitivos -,
no en cambio una . derivatio. - deducible lógicamente -.
35
de Ia indeterrninación material de ias normas y principios constitucionales,
aquellos métodos no limitan esta indeterminación, sino que Ia ensanchan e
intensificar. Establecen una conformación y desarrollo casuistico de Ia
Constitución, que en su correspondiente contenido, como supuesta inter-
pretación constitucional, pretende Tango o vigencia constitucional, amplia-
mente incontrolado, y dirigido por topos, por una precomprensión efectiva
y un consenso a cila referido, por un análisis o por un modo de ver Ia reali-
dad. La extensión y Ia intensidad de esta degradación son distintos en los
singulares métodos de interpretación y dei mismo modo Ia índole dei médio
de modulación introducido. También el método hermeneútico-ciásico con-
tribuye indirectamente a esta degradación, porque no supera el problema
central de Ia interpretación de Ia Constitución, Ia necesidad de una teoria
(vinculante) de Ia Constitución".
2. Todos los métodos interpretativos tratados parten de Ia atribución a Ia
Constitución de Ia funcidn de ley. La Constitución es presupuesta como
suma de regias jurídicas o programa normativo de tal certeza material que
de cila puede resultar Ia decisión de casos jurídicos concretos. Esto se ma-
nifiesta explicitamente en el método hermeneutico-clásico, cri los; restantes
métodos está presupuesto implicitamente". También para estos métodos Ia
necesidad y Ia posibilidad a creu de Ia solución jurídica dei caso/problema
solo a partir de Ia Constitución es el principal concepto base para el trata-
miento dei problema de Ia interpretación. Pero dado que Ia gran mayoria de
ias normas constitucionales es insuficiente en su estructura normativa mate-
rial para ello 1 00 , se buscan nuevas vias de interpretación y rellenado que de-
ben remediar esta insuficiencia y asegurar Ia presupuesta función de ley de
Ia Constitución. Con esto se reconoce precisamente que ias nevas vias de
interprretación tienen un carácter rellenador, creador de derecho, .concreti-
zador., excediendo Ia interpretación en su sentido habitual 101 . Pero de ahí
no se saca Ia consecuencia de que se deba cuestionar Ia presupuesta función
(de ley) dela Constitución, y haya de determinasse nuevamente, de manera
que también se satisfaga a través de Ia interpretación habitual, sino que se
98 Véase sobre esto arriba 11, 3.
99 Una cierta posición privilegiada ocupa acaso, en ei sentido de SMEND, el método socioló-
gico-ciencias de Ia realidad, el cual quiete más bien des-legalizar Ia Constitución, y no se
desarroila a Ia vista de una Jurisdicción constitucional establecida. Elia ha sido introdu-
cida, por cierto, más tarde en tal contexto de aplicación.
100 Véase arriba 11, 2.
1 01 SCHEUNER, en: •VVDStRL- 22 (1965), p.61, quiere legitimar normativamente esto
desde Ia Constimción mistura, porque esta se ha pronunciado en favor de un ordena-
miento de derechos fundamentales como directriz suprema dei ordenamiento jurídico.
(art. 1, 111 LFB) - quizá, con todo, una petlho principio típica.
36
busca el remédio precisamente en el ensanchamiento, incluso - en HÂBER-
LE - Ia completa disolución de esta interpretación.
3. Existe una conexión recíproca constante entre el método dela interpre-
tación constitucional y Ia teoria o el concepto de Constitución que le sirve
de base. O bien un determinado método de interpretación se funda y desar-
rolla a partir de una ides fundamental teórico constitucional o un determi-
nado concepto de Constitución (FORSTHOFF, SMEND), o bien, se ob-
tiene una determinada ides fundamental de Constitución como consecuen-
cia (quizá anticipada) de un planteamiento metódico interpretativo selec-
cionado (EHMKE, HABERLE). Con esto se confirma Ia vieja experiencia
de Ia discusión metodológiga sobre Ia dependencia recíproca entre objeto y
método. Esta experiencia es directamente aplicable ai âmbito dei método de
conocimiento, pero tiene de modo evidente una correspondencia para el
âmbito dei método de interpretación. La consecuencia es que una discusión
metodológica sobre interpretación constitucional siempre es también ai
mismo tiempo una discusión sobre concepto y teoria de Ia Constitución y no
puede ser desligada de esto. Las pre-decisiones en un ámbito repercuten ne-
cesariamente en el otro.
4. El análisis de los diferentes métodos de interpretación indica que el
punto decisivo para un fortalecimiento o una recuperación de Ia normativi-
dad de Ia Constitución 1 t2 - cuando esta es querida - no descansa en una de-
puración y meditación metodológicas de los singulares pasos interpretati-
vos, por muy importante que esto sea. Más bien radica en Ia orientacián de
Ia interpretación a un concepto de Constitución, o más exactamente, a una
teoria de Ia Constitución que sea capaz de consignar puntos de vistas orien-
tadores y estructuras fundadas en ellos para Ia interpretación. A Ia vista
de Ia necesidad de una interpretación no solo explicativa, sino rellenadpra,
de Ia mayoria de Ias normas constitucionales, necesidad que resulta de su
estructura normativa, todos los métodos de interpretación van a parar a esta
.enerucijadaa de Ia interpretación. Si por cualquier razón no tiene lugar una
orientación semejante siempre, se bosqueja el canino bacia una liberitad de
conftguración interpretativa - apenas reprimida por remisión a puntos de vis-
ta de fundamentacián, precomprensiones y estratégias de consenso - o ba-
cia el engaste entre norma y Orealidada . Peso ipuede ser postulada seria-
mente una teoria de Ia Constitución semejante, que a su vez no sea de nuevo
emanación de una toma de pontos de vista interpretativos y precomprensio-
nes subjetivamente persistentes?
1 02 Normatividad aqui entendida en el sentido de obligatoriedad normativa y una correspon-
diente pretensión dela validez dei deber ser.
37
a) Una teoria de Ia Constitución semejante, si quiere cumplir con Ia fun-
ción que le lia sido designada, debe ser adecuada para reproducir un equiva-
lente de Ia »totalidad histórico-dogmáticas de Ia que hablô SAVIGNY 1 °'
Teoria de Ia Constitución, cri este sentido, no significa por tanto cualquier
pre-concepto de Constitución, sino una concepción orientada sistemática-
mente por el carácter general, Ia finalidad normativa y Ia trascendencia ma-
terial de Ia Constituciôn como tal y de sus partes °'.
b) No es suficiente que una teoria dela Constitución semejante exista, in-
dependientemente de su contendo. Si Ia teoria de Ia Constitución sigue
siendo libremente elegible por Ias intérpretes, si está vinculada solo con Ia
expectativa de que Ia teoria de Ia Constitución se presente como presupues-
to de Ia interpretación, el procedirniento tópico y el incontrolable desbor-
damiento de Ia interpretación siguen su curso; el problema sin resolver es
desplazado solo ai plano dei ethos y Ia probidad. La Constitución degenera
con eito - consciente o inconscientemente - en un simple edifício formal,
que brinda entrada,sucesiva y coordinadamente, por Ia puerta de su inter-
pretación, a muy diferentes, también heterogéneas, ideas de ordenamiento,
sin ser portadora alia misma de tal cosa. Segou el planteamiento de Ia .teo-
ria» elegida no solo se obtiene un diferente contendo de Ia Constitución en
extremos puntuales, sino también en lo principal'os
c) El núcleo de Ia cuestión, por consiguiente, es el interrogante acerca de
Ia teoria de Ia Constitución correcta o mejor, de una teoria vinculante de Ia
Constitución. Un teoria vinculante de Ia Constitución ya no puede ser cosa
de una precomprensión subjetiva y un consenso político existente o, en su
caso, cambio de consenso. Solo es posible como teoria de Ia Constitución
i mplícita o explicitamente contenda en Ia Constitución, que es extraible dei
texto y de Ia génesis de Ia Constitución por médios racionales de conoci-
miento.
La elaboración y conftguración de una semejante teoria de Ia Constitución
constitucionalmente adecuada debe tomar su ponto de partida de Ia Consti-
tución misma. de sus decisiones y principios fundamentales, de los elemen-
tos asumidos o modificados de Ia tradición constitucional, de Ia coordina-
ción alcanzada y dei equilíbrio de ias funciones/poderes, etc. Debe indagar
Ia idea conductora de ordenamiento que en alia se expresa, que puede ser
también una idea compleja, y debe buscar que despliegue una orientación sis-
temática. De ello se puede obtener Ia estructura fundamental de un sistema
constitucional, tal y como se concretas en ias singulares normaciones de Ia
Constitución, o lés sirve de base.
d) Contra esta frjación de metas se puede objetar que depende igualmente
de una precomprensión de Ia Constitución para resolver Ia tarea interpreta-
tiva expuesta, y que su resultado, dei mismo modo, requiere dei consenso en
ias instancias de interpretación para tener estabilidad. Esto es correcto en
tanto que, y solo en tanto que, toda interpretación de una normardepends de
un cuestionamiento o hipótesis coo ias que se dirija a Ia norma, a su con-
texto de regulación y asi sucesivamente, para poder interpretaria y hacerla
.hablar». Si precomprensión y Circulo Hermenéutieo significan solo esto,
en contra de ello - como un dato fundamental dela interpretación - nada hay
que decir70'. Pero hay una diferencia en el caso de que tal precomprensión
forme solo el primer punto de partida de Ia interpretación y, entones. este
sujeta a Ia verificación estricta en ias declaraciones (normativas), en los
presupuestos, en el contexto de su génesis, y asi sucesivamente, de Ia con-
creta Constitución; o si ya como tal, sin aquelia verificación critica, se esta-
blece como critério y punto orientador dela interpretación y entones, deter-
mina a su vez - como frjación libre o tópica - el contendo de Ia Constitu-
ción 17 . De modo parecido sucede con ta sujección ai consenso. Se da por
supuesto, también, Ia remisión de una teoria constitucional, orientada a Ia
Constitución y su texto, a Ia aceptación de los participes en Ia interpreta-
ción, si no quiere permanecer como una simple propuesta. Pero es algo dis-
tinto si tal aceptación se logra como respuesta a una interpretación ya plan-
teada, con frjación de fines y critérios de interpretación (consenso argumen-
tativo), o si el consenso como mera coincidencia de opinones (consenso
volitivo), ai firi y ai cabo, como hecho político fáctico 108 , se convierte en
punto de partida y critério de Ia interpretación.
VII. Consideraciones subsiguienles
Excede el marco de esta contribución, orientada ante todo a un inventario
critico, Ia elaboración de una Teoria de Ia Constitución que satisfaga Ias exi-
gencias expuestas. Pero se deben mostrar a modo de conclusión algunas
Este, ai mismo tempo, como respuesta a Ia objeción de DREIER: Zur Problematik und
Situation der Verfassungstheorie. Manuscrito, p.23 y s, de que el recurso a una teoria de
Ia Constitución (de tos derechos fundamentales) desmorona el Circulo Hermenéutico.
Sm embargo es precisamente esta Ia función de Ia precomprensión en ei método tópico-
orientado ai problema, efr. arriba III 1; no es un médio auxiliar de ta hermeniutica. sino
que se convierte en Ia fuente dei contendo de Ia Constitución.
Esta es Ia función dei consenso tanto en HABERLE, arriba en el texto 111, 2, como tam-
bién en RICHTER, ob,cit. not.44, pp. 30 y ss.
39
106
103 SAVIGNY, ob.cit. not.9, p.215. 1 07
1 04 Vésae también BOCKENFóRDE, cri: , NTIV 1974. p,1529 (en este mismo solaram
1 05
-N.T: ).
Para ei âmbito dela interpretación de [os derechos fundamentados expuesto con más de- 1 08
38
talle en BOCKENFÜRDE, ob.cit.
cuestiones y problemas que soa de significativos para Ia profundización de
una teoria tal de Ia Constitución.
1. Desde Ia perspectiva dei conceplo de Constitución resulta en principio
Ia cuestiôn de si no impone Ia LF el atenerse aí carácter normativamente
vinculante de Ia Constitución, a lo en ella pre-establecido (Vorgegebenheit)
y no solo a lo que está presente (Aufgegebenheit). Dicho esto no en:el sen-
tido de un aislamiento y separación sim relación de Ia Constitución respecto
dei âmbito de realidad por dia coordenada, sino más bien en el sentido de
que Ia Constitución sais ai encuentro de esta realidad con una pretensián de
vigencia normativa quê también hay que conservar en Ia interpre*ción.
&Es realmente compatible cor el propósito de Ia LF, rettaer Ia Constitución
a un mero prgyecto de sentido para el ordem de Ia comunidad politica 1 t', o
incluso un »espejos de Ia opiniónpublica (Offentlichkeit) y Ia realidad 10 , o
declararia de sderecho material constitucionais"', sobre cuya,relevancia
normativa concreta se decida conforme a Ia cambiante idea de consenso y
adecuación de los intérpretes? i,Na se debe, por ei contrario, determinar y
ver Ia Constitución precisamente eu u» ordenamiento estatal democrática-
mente organizado y a Ia vista de una sociedad plural tanto cri loo espiritual e
ideológico, como: cri to económico, como fjación fundamentadora.y garantis-
ta de unidad de-.organvan ión, metass y limites dei poder; estatal: de decisión
y actuación, asi como dela relación fundamental entre lrdividugs, Sgciedad
y Estado?
2, En conexión con esto está,el_problema de en que medida la..pretensión
de vigencia normativa de ia Constitución está limitado y debe-ser limitada,
ya desde un principio, cri su ai~.: iEs correcto, partir - comg pari todas
I as doctrinas de Ia interpretaóión hacen - de que a Ia Constitución le corres-
ponde Ia afuncián de ley», de que debe» ser inferidas de - ella misma conti-
nuamente normas de decisión suficientemente determinadas para Ias solu-
ciones de casos concretos? iNo reside en esto una sobrecarga de su alcance
normativo que precisamente contribuye a Ia degradación.de su carácter nor-
mativo porque exige demasiado a ias tareas de Ia interpretación Ias cuales ya
no se realizar con medioss interpretativos?
a). &No debe ser calificada Ia Constitución - a causa de su carácter frag-
mentado, aderias incompleto y propio de los principios - como ordena-
miento marco' 1 1 , ordenamiento marco para el proceso politico de decisión y
1
actuación, y para el ejercicio dei poder político de decisión y en especial de
creaciónjuridica? La Constitución tendria entoces que concebirse también y
precisamente en sus regulaciones juridico-materiales, como fijación de limi-
tes (Grenzfestlegung) vinculante dei poder político de decisión - Ia clásica
función de limitación - por un lado; y por otro, como determinación de di-
recciones (Richtungsbestimmung) vinculante para el podei pbtfHco de deci-
sión y actuación a través de Ia fijación de determinados fines de actuación y
principios de configuración que tienen que parar a formar parte y acrfar el
ordenamiento jurídico legal y Ia actuación de- Ia.Administración (sim que,
por cierto, ya contenga para ello un programa normativo suficiente). El pro
blema de Ia Mamada
.»apertura, de Ia Constitución, iro se resolveria asi de
un modo más adecuado y constitucionalmente conecto, - en vez de entre-
gasse a una interpretacián que pretende ser interpretativa pero que en reali-
dad crea normas y adopta decisiones en el plano juridieo-politico?
b) El concepto de ordenamiento marco requeriria de un mayor desanollo
en detalle. Sus repercusiones para los distintos âmbitos de regulaeióó de Ia
Constitución serían diversas. Para Ia parte jurídico-material (derechos fun-
damentales, principios estructurales, determinaciones de fines) Ia compe-
tencia para Ia coneretización creadora de derecho no seria una eompeteneia
concurrente de Legislador y Poder Judicial, sino que recaeria (de nevo) en
el Legislador; en Ia parte organizatoria, en Ia que sólo se rego an deralies
aunque por lo general se regular con claridad, se dejaria amplio!espaeio a
ias posibilidades cambiantes de configuración de la - praxis-constimeional;
para el orden de (distribución de) competencias pocose modificáriá, yaqueaqui, Ias »concretizaciones€ está» limitadas de todos modos por Ias ~a-ciones de principio de los art.30, 70, 83 LF; para Ia relacion Estada-Iglesia
posiblemente seria inaplicable ei carácter marco, -porque aqui no se trata de
Ia ftjación de limites y direcciones para Ia actuaeión de -
-loa-órganos dei
Estado en el marco dei âmbito de competencias estatales; sino de Ia separa-
ción dei âmbito de competencias estatales frente al de lar Iglesias (comuni-
dades religiosas e ideológicas).
3. Para Ia determinación dei objeto yfunción de Ia Jurisdicción constitucio-
na! se prescrita como primera cuestión si no debe abandonasse Ia califica-
ción dela actividad dela Jurisdicción constitucional como jurisdicción ori-
ginaria, que como toda Jurisdicción encuentra su contenido y limites en Ia
hermeneútica judicial' ' 3 . Da motivos para estola calificación legal y Ia auto-
Esta fue durante mocho tiempo Ia opinión dominante, cfr. en lugar de ouras FRIESEN-
HAHN, cri: •Zeitschri0 L Schweizerisches Recht. 73 (1974), p.156, 158 y s; y Ia docu-
mentación sobre el status dei TCF, en: »lõR, neva época, 6 (1957), p.120 y s. Entre.
tanto, tras Ia experiencia dela trascendencia de Ias sentencias constitucionales, podo en-
41
1 09 SCHEUNER. en: »AÕR. 95 (1970), p.366. 113
110 HABERLE, en: »3Z. 1975, p.300.
111 EHMKE, eo: »VVDStRL. 20 (1963). p.62.
112 Véase también arriba II 2a.
40
calificación dei TCF como Tribunal y órgano constitucional, caliticación que
une cualitativamente algo distinto; y, además, Ia experiencia de los aflora 5
anos de jurisprudencia dei TCF, que documenta claramente que el TCF - de
acuerdo con sus competencias - ejerce una auténtica interpretación consti-
tucional; y no menos importante, ta circunstancia de que Ia Jurisdicción
constitucional, no está vinculada a Ias leyes, como toda Jurisdicción, sino
solo a Ia Constitución Si Ia diferencia entre Ley y Constitución, como
arriba se expuso 11 , es una diferencia cualitativa, consecuentemente debe
ser también tal Ia diferencia entre Jurisdicción y garantia de Ia Constitución
por un Tribunal.
4. Si la delimitación y determinación dela función dela Jurisdicción cons-
titucional se desarrolla aparte de Ia esencia de Ia Jurisdicción - también el
51 Informe sobre Hermeneútica Judicial Ilevaria, según el estado actual de
Ia-discusión, ai Circulo Hermeneútico -, permanece como otra posiblidad,
buscaria en Ia competencia atribuida y en su inserción en e( orden de compe-
tencias articulante de poderes de Ia Constitución"'.
Como competencia central de Ia Jurisdicción constitucional se contemplaria
Ia función de control frente ai Legislador, ai Poder ejecutivo y también frente
a los Tribunales, tendente a Ia contención de Ias ftjaciones de limites
(Grenzfestlegungen) y de direcciones (Richtungsbestimmungen) que les son
ofrecidas por Ia Constitución. Esta función de control tiene Ia particulari-
dad de que es incorporada en el sistema de equilibrio de poderes, tal y como
lo prevê Ia LF, no como contrapoder politico, sino en Ia forma y sujección
procedimental de un control judicial. Posiblemente se podria derivar de
aqui una determinación y delimitaeión de Ia tarea y actividad de ta Jurisdi-
cción constitucional, que lleva más lejos y está más apoyada dogmáticamente
que Ia simple apelación ai judicial self-restraint. El punto de partida podria
ser aqui una vez más Ia judicialización, que excluyé Ia actuación de oficio y
el margen de libre confrguracián política(-constitucional), y Ia vinculación a
un contexto de argumentación, controlable y asegurado metodológicamente,
y Ia obligación de motivar, asi como Ia estricta limitación de Ia decisión ai
caso litigioso planeado; además, ei sistema de articulación de poderes de Ia
LF, que - por poner esto de ejemplo - excluye Ia ampliación de Ia función
de control de Ia Jurisdicción constitucional a Ia competencia para Ia muta-
contrar poca oposición Ia tesis de C.SCHMITT, der Hüierder Verfassung, 1931, pp.42 yss, de que el control de normas jurídico constitucional (y hoy también Ias decisionessobre recursos de amparo) es interpretación constitucional autentica y, con ello,legisla-ción constitucional (Verfassungsgesetzgebung).
114 Véase arriba 11 2.
115 Este es también ei objeto dei importante trabajo de J.IPSEN, Richierrechi und Verfas-
sung, 1975; vease sobre esto SCHUPPERT, en: 'Der Sinta 5 (1976), pp. 114 y ss.
42
ción constitucional y Ia atribución de sentido a Ia Constitución (Verfas-
sungsausfüllung) (que ambas son formas de Ia reforma constitucional); y
por último el principio de organización democrática dei Estado que prohibe
entre otras cosas que el Tribunal Constitucional pase de ser un órgano de ga-
rantia de Ia Constitución existente y dada, a ser un organo de Ia legislación
constituyente, en último término el «doeria de Ia Constitución, lo que re-
quiere de nevo su constreflimiento a un marco interpretativo estricto e in-
tersubjetivamente realizable.
Una determinación de Ia función de Ia Jurisdicción constitucional asi obte-
nida' ", ai mismo tiempo reconocida como punto de referencia y orientación
obligatoria de Ia interpretación constitucional (judicial), podria ayudar a Ia
interpretación constitucional en aquelia consolidación de Ia que necesita
precisamente por mor de Ia vigencia normativa de Ia Constitución.
116 Se diferenciaria claramente de aquella que ha ofrecido W.GEIGER, una delas personali-
dades decisivas entre los Magistrados dela Sala segunda desde 1951: a(el TCF) ocupa el
lugar central dentro de nuestra Constitución, a tenor de Ia LF, que le corresponde al Par-
lamento en el Estado democrático-parlamentario, y ai Jefe dei Estado (Staaisprdsideni)
en el Estado democrático-presidencial. Nosostros poseemos una Democracia, estable-
cida conforme ai principio de división de poderes, por lo tanto, una democracia liberal y
de Estado de Dcrecho, en Ia que ei tercer poder prevalece en Ia forma de) Tribunal Con-
stitucional federal (cita tomada de FRIESENHAHN, ob.cit. not.113. p-159).
43
Teoria e interpretación de los derechos fundamenta-
les*
1. Introducción
La yigçpda de los derechos fundamentales como derecho directamente
aplicable que, insita en Ia idea de ias garantias de derechos fundamentales y
fijada expresamente en el art. 1,3 LF, confiere ala interpretación de los de-
rechos fundamentales una especial y trascendental importancia. Las dispo-
siciones sobre derechos fundamentales de Ia LF, como también ias de otras
Constituciones de Estados de derecho, son, conforme a Ia literalidad y mor-
fologia de sus palabras, fórmulas lapidarias y preceptos de principio que ca-
recen en si mismas, además, de un único sentido material'. Si, no obstante,
deben operar como derecho directamente aplicable, y ser efectivos, requie-
ren, de un modo diverso ai de los preceptos legales normales, una interpre-
tación no solo explicativa, sino rellenadora, que recibeno pescas vetes Ia
forma de un desciframiento o coneretización'.
Asi, Ias interpretaciones dei TCF han permitido entenderei art.12,1,1 LF
no solo como derecho de defensa frente a Ia adjudicación estatal de un de-
terminado empleo o plaza escolar, sino que lo ha interpretado - en Ia Sen-
tencia de ias farmacias 3 - como prohibición de principio de regulaciones dei
acceso a una profesión en el sentido de un exámen de ias necesidades o exi-
Traducción de Ignacio Villaverde Menéndez.A WERNER WEBER, en su 70 cumpleaaos el 31-8.1974. (Publicado en:.NlWw HL35(1974), pp.1529 y as, en los volúmenes dei autor Sutil. Gesellschaa, Freiheit • Suhr-kamp, Frankfurt 1976, y.Staar, Verfassung, Demokratie., Suhrkamp 1991 -N.T: ).
1 No es esta Ia última razón por Ia que Ia mayoria de los derechos fundamentales se contem-plar por Ia doctrina dei derecho dei Estado en Weimar, ante todo, como meros enunciadosprogramáticos que aún no contienen derecho actual alguno; dr., en lugar de otros, AN-SCHUTZ, Die Verjassung des Deurschen Reiches, 3 • edic.rev., 1929, pp.452 y ss. Contraesta antitesis, ya en aquel entortes. C.SCHMITT, Freìheitsrechte und institutionelle Ga-
randen der Reichsverfassung, 1 931; dei mismo en Ver¡assungsrechdiche Au/adrze, 1 958,p. 140 y s; y - menos claro - SMEND, Verjassung und Verfassungsrechr, 1 928; dei mismoen StuatsrechtlicheAbhandlungen, 1955, p.262 y s.2 Véase H.HUBER, Die Konkretisierung ron Grundrechien, en: »Der Staat ais Aufgabe. Ge-dãchtnisschrift rr Max Imboden., 1971, pp. 191 y ss; KRIELE, Theorie der Rechtsgewin-nung. 1 967, pp.212 y ss, en especial 221 y ss.3 STCF 7, 377 (397 y ss). (En esta Sentencia se trato de Ias condiciones para Ia concesiónde licencias para Ia apertura dela farmacias -N.T.-).
44
gentias reales, y - en Ia Sentencia dei Numeras-Clausus 4 - en Ia dirección
de una pretensión de provesión suficiente de planas de formación. EI pre-
cepto está abierto en si mismo a cualquiera de ias três alternativas de Inter-
pretaciones a causa de su concisión lapidaria (»todos ]os alemanes tiene el
derecho a elegir libremente su profesión, puesto de trabajo y plaza de for-
macióna).
Semejante interpretación descifradora y, ante todo, coneretizadora dei con-
tenido, no encuentra ningún ponto de conexión suficiente en Ia literalidad,
el significado de Ias palabras y el contexto normativo. Se establece y se de-
riva - consciente o inconscientemente - de una determinada teoria de los de-
rechosfundamenta/es, entendiéndose por tal teoria una concepción sistema-
ricamente orientada acerca dei carácter general, finalidad normativa, y el al-
cance material de los derechos fundamentales. Esta teoria tiene su puno de
referencia (Ia orientación sistemática) por regia general em una determinada
concepción dei Estado y/o en una determinada teoria dela Constitución. Su
función consiste en no abandonar Ia interpretaçión de los singulares precep-
tos de derechos fundamentales unicamente a una técnica juridica confor-
mada a partir de detalladas regulaciones legales, sino en integraria en el
contexto general de una concepción dei Estado/teoria de la Constitución 5 .
Los pontos de partida para tal teoria de ]os derechos fundamentales son no
pocas vetes intentos de solución para determinadas tareas dei ordena-
miento que son Nevados a Ia Constitución con un acento nuevo o modifi-
cado a partir de datos político-sociales transformados. La teoria de lua dere-
chos fundamentales contiene, pues, Ia forma de refexión de tales intentos
de solución, mediatizada o inspirada a su vez por una determinada concep-
ción dei Estado/teoria dela Constitución.
La interpretación de los derechos fundamentales a partir de una teoria de
los derechos fundamentales no es por tanto un ingrediente -ideológico- de]
respectivo intérprete, que seria evitable con un correcto empleo de ]os me-
dios jurídicos de interpretación. Tiene su fundamento en el ya mencionado
carácter lapidario y dei todo fragmentário, desde el puno de vista de Ia téc-
nica legal, de los preceptos de derechos fundamentales°. En última instan-
cia, tanto una interpretación teleológica dei sentido, como una interpreta-
4 STCF 33, 303 (331 y ss). (En esta otra Sentencia se discutia Ia constitucionahdad deiestablecimiento dei Numeras-Clausus en una facultad de medicina -N.T.-).
5 Sobre ta necesidad de tal mediador, y vinculación dela singular interpretacion de derechos
fundamentales véase EHMKE, Prinzipien der Verfassungsinterpretarion, era:
.VVDStRL.
20 (1963 ), pp.69 y ss, pp.81 y 5s.6 SMEND. ob.cit. not.1. P.263 habla de ]os derechos fundamentales como derechos .gravo-samente descuidados, desde una perspectiva técnica..
45
ción sistemática de estos preceptos no pueden resultar más que de una de-
terminada teoria de los derechos fundamentales'.
Con esta constatación no se liman, ciertamente, Ias aristas dei problema,
sino que solo aparece dibujado con más claridad. Y ello porque Ias conse-
cuencias para el contendo (concreto) de los derechos fundamentales son
de gran trascendencia segou cuál sea Ia teoria de los derechos fundamenta-
les a cuya luz se realice Ia interpretación de un precepto de derecho funda-
mental, por ejemplo, a Ia luz de Ia dei Estado de derecho liberal, de Ia de
una teoria institucional, o de Ia de una democrático-funcional.
Un ejemplo: el derecho fundamental de Ia libertad de prensa dei art.5,1,2
LF, entendido como derecho de defensa dei Estado de derecho liberal, tiene
como contendo Ia protección de Ia producción y difusión de documentos
i mpresos, inclusive de la:recogida de noticias, frente a intervenciones - esta-
tales de todo tipo, y a esto se limita. Entendida institucionalmente, como
garantia dei instituto o Ia institución »prensa libre., forma también parte de
Ia garantia de Ia existencia y pervivencia de un ente periodistico libree como
institución que se desarrolla bajo el manto protector de Ia libertad de
prensa; legitima con ello deberes de actuación y competencias de regulación
que se ocupan dei orden externo o también dei interno dei ente periodistico,
especialmente de Ia prensa periódica como tala. Desde una interpretación
democrático-funcional, en cambio, se sugiere Ia orientación de Ia garantia a
Ia prensa formativa de opinión, incluso, eventualmente, Ia limitación a esta,
porque el sentido primario de Ia libertad de prensa, como el de Ia libertad de
manifestación de Ia opinión, radica sobre todo en el favorecimiento y en Ia
protección dei proceso, indispensable para una democracia, de foración
de una opinião pública'. El margen de variación material de Ia interpreta-
ción de los derechos fundamentales, que con ello se abre, no se ve limitado
ni relativizado por el hecho de que Ia Jurisprudencia y Ia Doctrina se hayan
puesto de acuerdo ensu mayoria en una de Ias teorias de derechos funda-
mentales considerándola Ia presupuesta por Ia LF, o Ia adecuada a ella.
Tanto los tribunales, como Ia discusión científica en torno a los derechos
7 En esto radica Ia necesaria diferencia con Ia fmitación a una henneneútica jurídica tradi-
cional, reclamada repetidamente por FORSTHOFF. cfr. FORSTHOFF, Die Umbildungdes
Verfassungsgeserzes, dei mismo en Rechtssiaar im Wandei, 1964, pp. 152 y ss; dei mismo
autor, Zur Problematik der Verfassungsinterpretation, 1961.
8 Véase Ia confirmación de W.WEBER, Innere Pressefreihéit ais Verfassungsproblem, 1973,
p.61 y s, de que en vista de Ia reserva de limitación a favor únieamente de Ias -leyes genera-
les. (art.5, párrafo 2 LF) la (re-)interpretación institucional dela fbertad de prensa repre-
senta un presupuesto necesario para regulaciones legales de todo tipo que se ocupes de la
»libertad interna de prensa' o Ia concentración dela prensa periódica.
9 Véase HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechis der BRD, 6' edic. 1973, p. 159 y s; E.
KÌJCHENHOFF, Besondere Schranken der Pressefreiheit von Grofverlegern, en: »ZRP.
(1970), pp.49 y ss; también STCF 10, 118.
46
fundamentalesparten, casuisticamente y alternando según cuál sea el pre-
cepto singular de derecho fundamental, de diferentes teorias de los dere-
chos fundamentales. Esto vale también para Ia Jurisprudencia dei TCF 10
.
Con todo, hasta Ia fecha, si se prescinde de alguns notables
~estacio-
nes recientes en Ia doctrina", apenas se discute y refleja como tal Ia cues-
tión dei puno de partida teórico de Ia interpretación. Más bien da ta im-
presión de que los diferentes puntos de partida teoréticos, a pesar de Ias
trascendentales consecuencias para el contendo concreto dei derecho fun-
damental, actúan como puntos de vista interpretativos, utilizables de forma
alternativa, valiéndose no pocas vetes de una precomprensión irreflexiva
para obtener un resultado adecuado ai caso concreto. La aivergencia mate-
rial dela interpretación se hace asi cada vez mayor, y permanece incontro-
lada metodicamente.
Este estado de cosas hace preciso que se baga consciente de modo general y
expreso eI nexo necesario, existente entre Ia teoria y Ia interpretación de los
derechos fundamentales, y que se plantee Ia cuestión acerca de que diferentes
teorias de los derechos fundamentales influyen actualmente en Ia interpreta-
ción de los derechos fundamentales, y con que consecuencias para ei conte
nido de los concretos preceptos de derechos fundamentales lo hacen. Esta
cuestión solo se puede tratar aqui, ciertamente, en Ia forma de um visión de
conjunto, con Ia limitación a problemas ejemplificativos y con Ia evidente
simplificación que trae consigo un procedimiento tipificador (II). A conti-
nuación hay que preguntarse en quê medida son tibremente elegibles, en el
marco dei orden constitucional de Ia LF, Ias teoriass de tos derechos funda-
mentales como planteamientos de interpretacióa de los derechos funda-
mentales, o si ya se han tomado decisiones previas por Ia propia Constitu-
ción (III).
II. Las teorias de los derechos fundamentales
Las principales teorias de ]os derechos fundamentales desde Ias que se de-
termina hoy, de forma alternativa o combinadas, Ia interpretación de los de-
rechos fundamentales, son Ias siguientes: Ia teoria liberal o dei Estado de
derecho burguês de los derechos fundamentales, Ia teoria institucional de
los derechos fundamentales, Ia teoria axiológica de los derechos fundamen-
10 Véase sobre esto los ejempios concretos en el apartado II, 1-5.
11 HABERLE, Die Wesensgehaltsgarontie desAli, 19Abs.1 Grundgesetz, 1962; F.MULLER,
Die Positivada der Grundrechte, 1 969; SCHOLZ, Koalitions Freiheit ais Verfassungspro-biem, 1971: HABERLE y MARTENS. Gmndrechte ira Leistungsstaat, en: »VVDStRL- 30(1972), pp. 1 y ss; H.KLEIN, Die Grundrechie Ira demokratischen Staar 1972.
47
Tv ~
tales, Ia teoria democrático-funcional de los derechos fundamentales, y Ia
teoria dei Estado social.
1. La teoria liberal (dei Estado de derecho burguês) de los derechos funda-
menzales
a) Para Ia teoria liberal (dei Estado de derecho burguês) de los derechos
fundamentales, los derechos fundamentales son derechos de libertad dei
individuo frente ai Estado. Se establecen para asegurar, frente a Ia amenaza
estatal, âmbitos importantes de Ia libertad individual y social que están es-
pecialmente expuestos, según Ia experiencia histórica, ala amenaza dei po-
der dei Estado. Los derechos fundamentales tienen su puno de partida en
el principio de distribución, fundamental para Ia idea de Estado dei Estado
de derecho burguês, presentándose como emanación y coneretizacián de
este principio de distribución". De acuerdo con ello, Ia esfera de libertad
dei individuo no es, a decir verdad, pre-social en el sentido de ta falta de su
vinculación a Ia comunidad, sino más bien pre-estatal en sentido propio.
Esto significa que Ia competencia dei Estado frente a esta esfera de libertad
(que ai mismo tiempo es também tanto Ia esfera de libertad de Ia sociedad
como Ia dei individuo en, su contexto social) está limitada por principio,
exisfendo solo, con respecto a Ias tareas de garantia, regulaciôn y asegura-
miento dei Estado paraa ta libertad y en Ia medida que basten para estos fi-
nes. La libertad propia dei derecho fundamental, visto juridicamente, no es
constituida por el Estado, sino que le precede. El Estado tiene que procurar
los presupuestos e instituciones para su garantia juridica, y aderirias, a través
de delimitaciones juridicas tiene que mantener compatibles Ia libertad juri-
dica de uno con Ia de los otros bajo relaciones cambiantes; Ia »substancia-,
el contenido dela libertad, y, con ello, Ia determinación dei tipo de uso dela
libertad, se sitúan, por el contrario, a priori fuera de su competencia regula- -
tive".
En este sentido los derechos fundamentales como derechos de libertad son
también normas de distribución de competencias entre individuo
(sociedad) y Estado 14. Delimitar el âmbito en el que el individuo y sus
12 Vease C.SCHMITT, Verfassungslehre, 5 • edic. 1970, p.126 y s, p.158 y s; GIACO-
METTL Die Frelheitsrechtkataloge als Kodìfication de, Freiheit, en: »Zeitschr. É Schweiz.
Recht. 55, pp. 163 y ss, que habla en este contexto de »sistema de valores político-liberal..
1 3 Cfr. H.KLEIN, óffenrliche undprivatefreihell, en:'Der Staat» 10 (1971), p. 164; F.MÜL
LER, ob.cit. na.11. p.98 y s.
1 4 GIACOMETTI. Allgemeine Lehren des rechisstaarlichen Verwalwngsrechz Bd.l. 1960, p.3
ys; AUBERT, Trailé de droil constitutionnel Suisse, 1967, pp.626 y 627; CONRAD, Frei-
heiisrechie und Arbeitsverfassung, 1 965; LUHMANN, Grundrechte ais Institution, 1 965,
p.23 y s.
48
estructuras sociales propias son competentes para Ia regulación de conduc-
tas y Ia organización de prestaciones, frente ai âmbito de Ia regulación poli-
tico-dominante de Ias conductas y de Ia organización de prestaciones por el
Estado en Ia forma de acción estatal soberana; contienen normas de compe-
tencia negativas (delimitaciones) relativas ai obrar dei poder dei Estado.
b) Las repercusiones de esta teoria sobre Ia interpretación de )os derechos
fundamentales se producen en múltiple aspectos:
aa) La libertad garantizada por cada uno de los derechos fundamentales
en particular es, como consecuencia dei carácter delimitador de los dere-
chos fundamentales, libertad sin más, no libertad para determinados objeti-
vos o fines (fomento dei proceso político-democrático, réalización de valo-
res, integración de Ia comunidad política, y cosas semejantes). El que los ti-
tulares de los derechos fpndatnentales hagan uso de su libertad de derecho
fundamental, asi como Ias motivos que les muevan y los fines que persigan,
es - en el marco de los limites de compatibilidad fijados de forma general -
decisión y asunto suyo; por eso no puede ser objeto de valoración jurídica
por el Estado y tampoco punto de apoyo para una diferenciación jurídica dei
ámbito de Ia libertad".
Privilegiar el uso de Ia libertad de opinión por obra de fines públicos, por
ejemplo, Ia formación de una opinión pública, frente a su uso para fines pri-
vados, lo que ha llevado a cabo ei TCF en Ia Sentencia LÜth", se muestra
desde esta perspectiva como algo inadmisible. Lo mismo puede decirse de
um trato preferente de reuniones politicamente orientadas frente as Ias de
orientación privada o Ia diferente determinación de limites de Ia libertad
de manifestación según Ias fines (políticos) de Ia manifestación".
Con ello no se niega que Ia mayoria de los derechos fundamentales produ-
cen no solo efectos privados, sino también y precisamente efectos públicos,
y que algunos derechos fundamentales, como Ia libertad de opinión, de
prensa y de asoeiación, tienen un »significado por antonomasia.constitu-
tivoe para Ia Democracia liberal. Pero se prescinde conscientemente.de ha-
cer de esta función de los derechos de libertad el puno de partida para Ia
determinación de su contenido y Ia fijación de sus limites, y esto en virtud
de Ia integridad de Ia garantia de la libertad. Detrásde esto se encuentra Ia
idea, también politicamente importante, de que Ia Democracia liberal pre-
tende constituirse a partir de Ia libertad y voluntariedad de sus ciudadanos,
15 C.SCHMITT, ob.cit. not. 1, p,167: »lo que sea
Ia libertad, solo Ia puede decidir en última
instancia, aquel que deba ser libre. Si no, según todas las experiencias humanas, se acaba
rãpidamente con ella». Adernas H.KLEIN, ob.cit. not. 13, p. 165 y s.
16 STCF 7, 198 (212).
1 7 DIEDERICHSEN/MARBURGER, en: »NJW» (1970), pp.777 y 781; DIETEL/GINT-
ZEL, Demonstrations- und Versammlungsfreiheir Kommeniar, 1 968, p.114.
49
es decir, desde Ia espontaneidad de su plebiscito cotidiano, y que precisa-
mente por esto el ordenamiento jurídico estatal ya no debe ni puede hacer
más que mantener abierta Ia oportunidad para Ia realización de este plebis-
cit0 16 .
bb) El contenido nuclear (Ia substancia) de Ia libertad de los derechos
fundamentales conserva su carácter de contenido preexistente frente a Ias
posibilidades constitucionalmente admisibles de intervención o delimita-
ción por parte dei legislador. Esto es una consecuencia directa dei punto de
partida de Ia teoria de los derechos fundamentales de que Ia libertad dei in-
dividuo, considerada juridicamente, es por principio ilimitada, mientras
que, por ei contrario, Ia competencia dei Estado para intervenir es por prin-
cipio limitada. »Toda normación legal, toda intervención de Ia autoridad,
toda injerencia estatal debe ser por principio limitada, mensurable, calcu-
lable, cada control estatal debe ser a su vez controlable de nevoa
la
. La ley
li mitativa o que desarrolla una reserva de garantia no puede fijar ai derecho
fundamental una medida o un contendo, sino que, por ei contrario, una ley
semejante debe recibir su medida y su contendo de Ia garantia de libertad
dei derecho fundamental.
Esta ratio de Ia garantia de los derechos fundamentales dei Estado de dere-
cho liberal fue elaborada sobre todo por CARL SCHMITT en Ia discusión
de Weimar sobre los derechos fundamentalesd 0 . El TCF Ia ha recibido y le
ha prestado un nevo acento subordinando toda limitación de derechos fun-
damentales a Ias exigencias dei principio de proporcionalidad 21 . En esto re-
side Ia posterior conformación dogmática de esta ratio cuando el principio
de proporcionalidad conserva sus contornos y no desemboca en una ponde-
ración falta de criterios.
Ejemplo clásico de una interpretación de los derechos fundamentales en
este sentido es Ia Sentencia dei TCF sobre Ia Ley de cuestaciones y Ia poste-
rior interpretación a ella anudada dei art.2,1 LF'2 . Dei mismo modo Ia Sen-
tencia sobre los limites de Ia competencia legislativa para intervenir de
forma regulativa en Ia denominación y en Ia actuación estatutaria de una
IS H.KLEIN, ob.cit. not.13, pp.167 y 168.
19 C.SCHMITT, Grundrerhte und Grundpfichien, 1 932; el mismo, Verfassungsrechdiche
Aujsdtze. 1958. pp.208 y 209.
20 Verfassungslehre, 1928, pp.175 y 177; del mismo (not.19), pp.208 a 210.
21 STCF 7, 377 (405 y s); STCF 10, 89 (117); STCF 15, 226 (234),; STCF 18. 52 (62);
STCF 20, 150 (155); Jurisprudencia constante. Véase también LERCHE, Ohermo$ und
Verfassungsrechi, 1961; HESSE, (not9), pp.132 y as.
22 STCF 20, 150 (155 y ss). (Eu esta sentencia se declara inconstitucional y nula la Ley para
Ia regulación de Ias cuestaciones públicas o de actos semejantes (Samm/ungsgesetz) de 5
de noviembre de 1934, modificada en 1941, que cometia a autorización previa y vigilancia
administrativa 1. recaudación de limosnas y Ia organización de actos benéficos -N.T.-).
50
asociación37 . El Tribunal trata aqui consecuentemente a Ia libertad de asoci.
ación como preexistente ala intromisión legislativa, y por eso exige razones
objetivas de bien común (defensa frente a peligros) para Ias regulaeiones te-
gales referidas a Ia existencia y actividad de una asociación, y vincula rigu-
rosamente el âmbito de tales regulaciones ai principio de proporcionalidad.
Tambión el limite de Ia discrecionalidad de Ias autoridades administrativas
en Ias limitaciones de derechos fundamentales es propio de este contexto.
cc ) Las instituciones jurídicas o institutos de derecho presentes en el ám-
Ì bico de un derecho fundamental, de modo distinto a lo que ocurre en Ia teo-
ria institucional de los derechos fundamentales (vease abajo 2), no tienen
ninguna relación directa con el contenido dei derebho fundamental. Se pre-
sentan unicamente como institutos conexos y complementarios en el ulte-
rior aseguramiento y flanqueamiento dela libertad general y juridicamente
indefinida, dei derecho fundamental''.
Su función consiste, por un lado, en Ia vinculación dei legislador ai limitar
los derechos fundamentales, remitiéndole para tales limitaciones a »institu-
tosa conformados y regulados pormenorizadamente según presupuestos,
formas, procedimientos y consecuencias juridicas, como por ejemplo el re-
gistro domiciliario y el embargo, y cerrándole el canino a una habilitación
general, etc. Por otro lado, tienen una funciónt extensiva de Ia libertad,
desde el momento en que Ia protección dela libertad dei derecho fundamen-
tal también se prolonga a aquellos -institutos- que se encuentran conecta-
dos con Ia garantia de Ia libertad. Esto es especialmente claro en ei caso de
Ia libertad de prensa cuando su función de protección también =prende Ia
recogida de noticias, Ia difusión de anuncios y Ia libertad de concesión de
industrias periodisticas 25
.
dd) AI Estado no le corresponde ninguna obligación de aseguramiento o
garantia para Ia realización de Ia libertad dei derecho fundamental. La reali-
zacion efectiva dela libertad garantizada juridicamente se deja a la iniciativa
individual o social. Esto es una consecuencia lógica dei carácter defensivo y
delimitador de tos derechos fundamentales: protegeu un âmbito de libertad
i ndividual y social frente a un menoscabo y reglamentación-intervención
23 STCF 30, 227 (241 y si). (En esta Sentencia se resuelve un recurso de amparo en el que se
consideraron inconsntucionales ciettos preceptos de Ia Ley de autoadministración dei sec-
tor de los seguros sociales de 23 de agosto de 1967, modificada em noviembre dei mismo
afio, ai impedir Ia partìcipación de los recunentes en Ia elección de los órganos de autoad-
ministracion de una unión de seguros sociales ai obligarles a cambiar su denominación
para dicha eleccion, así como por Ias firmas requeridas para concurrir eon una lista en Ia
mistos -N.T.-).
24 C.SCHMITr, Grundrechte und Grundpf7ichien. (not19), p.210. not.77; W.WEBER,(not. 8). P.61 y s.
25 Véase W WEBER, (not.8), p.61 y s.
51
estatales, y lo mantienen como un âmbito preestatal; Ia competencia de ac-tualización reside en el individuo y Ia sociedad mismos.,La garantia de Ia libertad de prensa no significa por eso ninguna obligacióndei Estado de grocurar Ia efectiva existencia de una prensa plural; Ia garan-tia de Ia libertad de escuelas privadas en el art.7,4 LF no implica ningunaobligación de financiación de Ias escuelas privadas, Ia garantia dela libertadde elección de profesión y libre elecciQn de plaza escolar en el art. 12,1 LFno suporte ningún deber de garantia de una capacidad bastante de puestosescolares conforme ai deseo profesional individual 26 .c) En este punto se hace evidente el problema fundamental y el trasfondosocial de Ia teoria liberal de los derechos fundamentales: su relativa »ce-guem- frente a los presupuestos sociales de realización de ta libertad de losderechos fundamentales. En el punto de partida de esta teoria de los dere-chos fundamentales no se tiene en cuenta, y por consiguiente no se reflejaen ella, Ia dependencia de Ias posibilidades de realización dê la libertad dederecho fundamental respecto de los prèsupuestos sociales existentes. EIindividuo es presupuesto como algo autárquico, que dispone de un »espaciovital dominado., y de Ia »autonomia- (burguesa) en el sentidode KANT 37 .Bajo estas premisas, Ia defensa y Ia delimitación frente a intervencionesestatales es suficiente para el aseguramiento jurídico de Ias posibilidades derealización de Ia libertad; los derechos fundamentales garantizan Ia protec-ción dei estado real de libertad socialmente ya existente o en formación".Sin embargo, ébasta con esto para el homme situé del siglo XX, situadoentre múltiples dependencias sociales? iY quê sucede con Ia garantia estatalde Ia libertad frente al poder social y su creación, que se produce precisa-mente como consecuencia de Ia garantia delimitadora de los derechos fun-damentales liberales. es decir, a partir de Ia diferente realización de Ia libertad por parte de los titulares individuales de derechos fundamentales y quepuede cuestionar para otros muchos individuos Ia posibilidad de realizaciónde Ia libertad de los derechos fundamentales?

>
26 Véase para esto último tas indicaciones criticas sobre Ia Sentencia dei Numeras-Clausus
dei TCF. por usa lado, de IPSEN, Ober das Grundgesetz - nach 25 Jahren, en: »DOV.
(1974), p.295; por oiro RIDDER, en: Forischrine der Verwaltungsrechts. Festschrijt jür
Hans J Wolj, 1973, p.340, not.43.
27 Sobre el »espacio vital dominado, y su disolución FORSTHOFF, cri: Rechissraar/lchkeit
und Sozialsstaatlichkeit, Forsthoff (edit), 1968, pp. 145 y ss; Sobre Ia .autonomia. BOK-
KENFORDE. Enisiehung und Wandel des RechisstaaisbegrlJjs, en: »Festschrift fur Adolf
Arndis 1969, p.56 y s (también en su reciente volúmen »Recht. Staat, Freiheit<, 1991,
p. 143 -N.T.-).
28 Que [os derechos fundamentales solo estan determinados, en principio, para el asegura-
miento de lua bienes reales de libertad ya existentes, es Ia concepcion de IPSEN, ob.cit.
not26,p.295.
5 2
1
2. La teoria institucional de Ias derechos fundamentales
a) Los derechos fundamentales no tienen aqui primariamente el carácterde derechos de defensa de] indivíduo con respecto de] Estado para el asegu-ramiento de un âmbito de libertad individual y social en el que los indiví-duos, desde el punto de vista juridico, pueden actuar a su arbitrio, sino elcarácter de principios objetivos de ordenacián para los âmbitos vitales porellos protegidos. Se despliegan y se realizan en regulaciones normativas detipo institucional que estan guiadas por Ia idea ordenadora del derecho fun-damental, y que como tales acunan Ias circunstancias vitales a Ias que seaplican, asumiéndolas y confiriéndoles relevancia normativa''.Esta concepción de los derechos fundamentales no vale solo para ]as garan-tias institucionales expresamente mencionadas (por ejemplo Ia ensenanzade religión como asignatura ordenaria, art.7,3 LF; Ia autonomia municipal,art.28,1 LF; el funcionariado da carrera, art.33,5 LF) o por Ias garantias deinstituto (por ejemplo el matrimonio y Ia familia, art.6,1 LF; Ia propiedad,art. 14,1 LF), sino para ]os derechos fundamentales en general, y tambiênen especiall para los derechos de libertas °~ Esto solo es posible desde unaconcepción -que declara a Ia libertad jurídica misma como un »instituto.,como un dato objetivo que se realiza y se despliega (sólo) en Ia configura-ción juridica pormenorizada asi como en Ia adaptaeión de ideas ordenado-ras y circunstancias. La libertad individual requiere »de Ias circunstanciasvitales garahtizadas institucionalmente, dei lado institucional de los dere-chos fundamentales, asi como de Ias complejos normativos que los enri-quece, que les dan »direccián y medida, seguridad y amparo, contenido yfuncióne". Esta concepción »parte de Ia libertad como instituto. que seleopone »en forma objetivadas, según Ia peculariedad.del correspondienteâmbito vital; »como algo dado y configurado«".De hecho, aqui Ia libertad liberal, juridicamente indefinida, ya no aparececomo contenido de losderechos fundamentales. En su lugar se situa una li-bertad »objetivada«, ya ordenada y configurada normativa e institucional-mente. Com ello Ias garantias de derechos fundamentales reciben un sentidoy contenido basicamente distinto ai de Ia teoria liberal de los derechos fun-damentales.b) Las consecuencias jurídicas de esta teoria para Ia interpretacián de losderechos fundamentales se hacen patentes en múltiples aspectos.
29 HABERLE, (nutl 1), pp.104 y as: H.STEIGER, Insritutiana(isierungderJreiheit, en: »Zur
Theorie der Institution, 1970, pp. 110 y es.
30 SCHOLZ, (not.I I), p.236 y s. con mas referencias; HABERLE, (cot. 11), p.104.
31 HABERLE, (not l I ), p.98 y ss.
32 HÁBERLE, (not.l 1), p.99; critico con ésto STEIGER, (not.29), p.111.
53
aa) - Se abre un margen para una configuracián y normación legal dei ám-bito de protección de los derechos fundamentales considerablemente másamplio que ei de Ia teoria de los derechos fundamentales dei Estado de de-recho liberal. La Ley, como toda reaulación jurídico-normativa en el âmbitodei derecho fundamental, no se prescrita primariamente como limitación eintervención en Ia libertad de derecho fundamental, sino más biencomo fa-vorecimiento y realización de esta libertad'3 . Esto permite distinguir Iasleyes que (solo) conformar y determinar, el contendo dei derecho funda-mental, de Ias leyes limitativas de derechos fundamentales, y escapar asi deIa rigurosa delimitación de Ia competencia legislativa de reguzación, tal ycomo resulta dei principio de distribución dei Estado de derecho 7e_.Lasleyes conformantes ydeterminantes de contendo también puedea promul-gasse alli donde un derecho fundamental no prevé nínguna reserva de limi-tación en general o para el caso concreto; Ias vinculaciones y limitaciiones deIa libertad de acción. realizado por tales-leyes, no representar ninguna aio-tervención« en esta libertad ya que incluso conceptualmente forman-parte deIa libertad institueionalmente existente.

-La signifcación práctica se manifesta en Ia libertad de prensa. Si se sos-tiene que aleyes generales« que pueden limitar Ia libertad de prensaa a tenordei art.5,2 LF, no son en ningúncaso leyes referidas especial y-expresa-mente ai ente periodístico, entones Ia posibilidad de regular legalmentecuestions de, Ia libertad interna de prensa y de Ia concentraeióa"de Iaprensa periodistiea dependeria de, constisutione lata de Ia 'concepeson:-insti-tucional (o democrático-funcionat;-vid, infra 4) de Ia libertad de prensa.Solo esta cone pclon hace posible-çrta comprension;:gae, ante 4otlo,à1slesregulaciones se califiquep como.detemunaciones pormenorizadas,-dal --eon-tendo de Ia ltibertad de- prensa, que en-absoluto incltrren en ta Sineta- re-serva a de limitación dei art.5;2LF 35 .

-bb) La libertad de Aos -derechos fundamentales no es 3a necesar amenteuna libertad sin más gomo en Ia teoria liberal de tos derechos fundamenta-les; es una libertad"orientada a determinados intereses,, concretamente a Iarealización dei sentido objetivo-institucional de ia garantia de ia libertada.
5 4
El âmbito y Ia protección de Ia libertad pueden diferenciarse, por tanto, se-gún el tipo y Ia orientación dei uso de Ia libertad. Si pertenece ai sentido deIa libertad jurídica una afunciono, no es sino lógico que ei cumplimiento%eesa función se respalde lambão estatalmente através de tas correspondien-tes regulaciones, y que el incumplimiento se sancione con intervencionesestatales o con una reducción o rechazo dela protección de Ia libertad". -Asi, el TCF, que en Ia interpretación dei art.9,3 LF sigue de forma conti-nuada una teoria institucional de los derechos fundamentales 3 t, ha decla-rado compatible con Ia libertad (negativa) de coalición Ia presión para Ia in-corporación en Ias asociaciones negociadoras: de los eonvenios colectivos( Tarifverbdnde); el legislador ejerce esta presiónconfiriendo capacidadpara negociar convenios a Ias corporaciones artesanales como tales, por loque solo es posible que no formen parte de una coalición de empresarioscoando ai mismo tiempo se renuncia a Ia perteneneia-a Ia corporaeión. ElTCF ha declarado Ia constitucionalidad de esta presión con el característicorazonamiento de quelos artesanos están predispuestos-al ingreso en Ia cor-poración a causa de Ias ventajas vinculadas a elioï y Ia normaniva favorece Iarealización de un amplio orden de convenos..colectivos', De formá pare-cida, el TC" derita dei »instituto «prensa librec, :eogarantizada er Ia li-bertad de prensa, determinados derechos preferentes-de los profesionalesdela prensa, como, por ejemplo, el deber-de dar;información por parte deIas autoridades públicas y Ia protección de ia relacióade confianza con losinformantes privados ( - derecho a negarse.adeclarar.[Zeugeisw-weige-rungsrecht ]). En amboss casos es manifesta, por ura lado, Ia exte~ de Ialibertad, y por oito, Ia delimitación de Ia libertad por obra dela libertad ins-titucionale 1 .cc) En Ia medida en que Ia garantia institucionaldela.hbertad tiendea Iaconcreta conformación de Ia libertad en ordenaciones reales, institueiones,relaciones jurídicas y circunstancias vitales configuradas, produce dos tm-dencias aparentemente opuestas, pero de hecho correlaciondas. Una es Iatendencia a Ia intangibilidad de Ias_situaciones.eeonómicas existentes o deIas reguladores deaegalidad.ordinaria.en.presencia. Una vez existentes,
55
33 Véase HÃBERLE, (not. I U, pp. 180 y ss.34 Con,elo se corresponde Ia polémica posición frontal contra ei spensamiento interventor y
limitativo., HÃBERLE, (rim. 11). P.220 y s; Critico FRIESENHAHN, Die Pressef elheit
im Grundrechzssysiem dei GG, en:.Recht und Rechtsleben in der sozialen Demokratie.,
37 DAGTOGLOU. (not. 35), p.11; además HÃBERLE. (na. 11), p.101 y s; crítico en estoSTEIGER, (not.29). p. 112 y s.
38 Véase STCF 4. 96 (105 y si); STCF 18, 18 (26); STCF 20, 312 (318 y s).39 STCF 20, 312 (318. 319); Esto significa, ni más ni menos, que siempre se permite, in ja-1969, PP-31 y ss; H.KLEIN, (not. 13), pp. 1 61 y 162. vorem institutionis, una programación de acciones.35 Véase al respecto W.WEBER, (oot8), p.53 y s; LERCHE. Verfassungsrechtliche Fragender Pressekonz ~aoon, 1 972. p.21 y s; DAGTOGLOU, Wesen und Grenzen der Presse. 40 STCF 20, 162 (176), Sentencia Spiegel.41 Esta institucionalizaciõn dela libertad cambiem puede conducir a que Ia libertad individual
freiheit 1963, p.11 y s; FRIESENHAHN, (not.34), p.35 y s.36 La STCF 10, 118 habita cri este sentido de ta libertad de prensa como un .aseguramientoinstitucional de Ia prensa eu tanto que uno de los detentadores y representantes de Ia opi-nión pública eo interes de una democracia libre,.
(por ejemplo, derecho a ser informado pnformatiosfreiheiej) se enajene totalmente a Iasfuerzas sociales y se presente anulada en una geatión privilegiada de estos grupos; nesse IaSentencia sobre televisión STCF 12, 205 (261 y as): sobre esto STEIGER. (not.29),
p.101.
estas se presentan, aunque de forma contingente en su relación con el dere-
cho fundamental, sencillamente como realización o »conformacián institu- -
cionala objetivamente dada o incluso objetivamente necesaria, y por eso par-
ticipan - de forma global o limitada ai Ilamado contenido nuclear - de Ia re-
sistencia reforzada dei derecho fundamental, de su inviolabilidad por el le-
gislador. Este es el camino desde Ia libertad al 'privilegio, pasando por Ia
libertad institucional 4 ' - el aseguramiento dei correspondiente status quo:
El ejemplo principal al respecto viene dado por Ia interpretaci¢n institucio-
nal de Ia libertad científica como »derecho fundamental de Ia Universidad
alemana.43 . La misma actualidad time Ia interpretación institucional de Ia
libertad de coalición por parte dei TCF. Según esta, en ei art.9,3 LF se ga-
rantiza, por un lado, »un sistema de convenio colectivo en el sentido dei de-
recho laboral moderno., y, por otro lado, como ingrediente necesario de
este sistema de convenio colectivo, Ias »características necesariase`de Ias
asociaciones juridico-laborales rapaces de concertar convertios; colectivos
tales como: el ser libremente formadas, el estar organizadas de forma homo-
génea, independiente y sobre bases que exceder el ámbito de una empre-sa. De ello resulta Ia interesante consecuencia de que una configuraeión
(paritaria) dela cogestión, que ya no conserva Ia homogeneidad de los em-
presarios - y, sobre ellos, Ias asociaciones de empresarios - está bloqueadao
en virtud del contenido de Ia garantia institucional dei art.9,3 LF".
La otra es Ia tendencia ala trabazôn (Einbindung) - de Ia libertad subjetiva
dei titular individual de derecho fundamental en ordenamientos-marcolns-
titucionales relativos a tales derechos, en circunstancias vitales juridica-
mente configuradas, y en otras cosas semejantes, dado que éstos pertenecen
al »contenido« de Ia libertad intitucional. No representar por ello ningún li-
mite de Ia libertad, por lo cual no procede ninguna protección de derecho
fundamental contra ello. Este es el camino desde Ia libertad hasta el deber
pasando por Ia realización dei sentido institucional de Ia libertad 4 '; es com-
42 C.SCHMITT, Freiheitsrechte..., (not.1). p.171: véase adernas SCHOLZ, (not.II),
pp.238 y ss; STEIGER, (not.29), p.113.
43 KOTTGEN. Das Grundrechi der deutschen Universitãt, 1958; H.KLEIN. eDemokratisie-
eung, de, Universitãt, 1968; W.WEBER, Neue Aspekie der Freiheit von Forschung und
Lehre, en:' »Festschrift fdr W.Felgentrager' 1969, pp.225 y ss; KNEMEYER, Lehrfrelheit.
1969. AI respetto tambien SCHLINK. Das Grundgesetz und die Wissenschaftafreiheie
» Der Staat. 10 (1971), pp.252 y as.
44 STCF 4, 96 (105-107). En Ia STCF 20. 312 (318) se suprime por cierto una parte de estas
»caracteristicas necesarias. institucionales de Ias coaliciones rapaces de concertar conve-
nios colectivos para in favorem institutionis facilitar Ia presión para unirse: véase el tato
que precede ala nota 39.
45 Sobre este problema véase rectentemente SCHOLZ, Qualifzierte Mitbest/mmung unte,
de. GG, en: »Der Sente 13 (1974), pp. I05 y ss.
46 Véase DAGTOGLOU, (not.35), p.12; HABERLE, (rim. 11), p.101, en Ia nota 214 bebia
dei »componente obligatorio que forma pane dela Institucióne,
56
plementario dei camino desde Ia libertad hasta el privilegio a través de Ia
libertad institucional.
Sirva como ejemplo, por un lado, Ia referencia ala ya mencionada licitud de
Ia presión para ta incorporación en Ias asociaciones de empresarios con ca-
pacidad para concertar convenios colectivos, y, por otro lado, Ia referencia a
Ia limitación de Ia libertad de asociacióma coaliciones, exigiendo que reú-
nan Ias caracteristicas »necesariasa - desarrolladas institucionalmente - de
Ias »asociaciones jurídico laborales en sentido estricto (De. El TCF funda-
menta esto último como sigue: »Si se parte de que uno de los fines de] sis-
tema de convenios colectivos debe de ser una ordenaeión conveniente de Ia
vida laboral, los limites dela capacidad para concertar convenios colectivos,
resultantes de este fin de ordenación, deben tener efecto también en el
marco de Ia libertad de coalicióne 47
3. La teoria axiológica de Ias derechosfundamentales
La tteoria axiológica de los derechos fundamentales tiene su ponto de par-
tida, si bien no se es hoy consciente de ello, en la teprja.de.la in - ranión de
RjJII,QJY SMEND, Su contenido puede caracterizarse.del siguiente modo.
Asi como el Estado mismo en su ser social se pìesenta como permanente
proceso de integración y, a decir verdad, como proceso de integración (en)
de una comunidad de valores, de culturas y devivencias, asi tamhün lnsde-
rechos fundamentales se presentan como factores constitutivos determinan-
tes de este proceso, son elementos y mediu de, Ia creación dei Estadp48
. Fi-
jan valores. fundamentales de Ia comunidad, norman »un sistjni de váloFys
o de bienes, un sistema culturais, a través dei cdal IQs jindividuos alcanzan
un »status material., se integran (deben integrarse).objetivamente como un
pueblo y en un pueblo de ideosincrasia nacionW49.
De atui que los derechos fundamentales tengan primariamente, dei mismo
modo que en Ia teoria institucional, el carácterde normas objetivas, no de
pretensiones subjetivas. Reciben su contenido objetivo como emanacion dei
fundamento axiológico de Ia comunidad estatal y como expresión de una de-
cisión axiológica (Wertentscheidung) que esta comunidad adopta para si
misma 50 . Esto repercute cri el contenido de Ia libertad de derecho funda-
mental. Ella es en cada caso libertad para Ia realización de los valores ex-
47 STCF 4, 96 (107, 108).
48 SMEND. (not. 1), PP. 189 y se, p.264 y s; H.KRUGER, Staatslehre, 2' edic. 1966, p.540 y
5.
49 SMEND, ( ma, 1), pp.264, 265.
50 SMEND, (not.1), p.265 y s; H.KRÜGER, (not48), p.542; cfr, tamben DURIG. e.:
Maunz/Dürig/Herzog, Grundgeserz, n' marg.99 al are.1,J.
57
i
presados en los derechos fundamentales y cri el marco de un orden de valo-
res instaurado por los derechos fundamentales en su conjunto; no preexiste
a Ia totalidad estatal entendida axiológicamente, tal y como se expresa en
Ias decisiones axiológicas de Ia Constitución, sino que ya está comprendida
en ella".
b) Las consecuencias juridicas para Ia interpretación de los derechos fun-
damentales son comparables con aquellas de Ia teoria institucional ya que
en ambos casos se trata de una objetivización y orientación material de Ia li-
bertad de derecho fundamental. Siri embargo, el carácter y Ia referencia
axiológicas de los derechos fundamentales ponen en juego algunos momen-
tos adicionales; aqui, sólo se Ilamará Ia atencitin sobre estos.sia) Si los derechos fundamentales se presentan como valores y expresiánde decisiones axiológicas, parece claro que su interpretación - tal y comoR.SMEND postuló y practicó", y E.FORSTHOFF ha apreciado critica-mente" - es, en primer término, una cuestión puramente de elaboración deIas ciencias dei espiritu, y emancipada dei método jurídico usual. La deter-minación dei contenido de un derecho fundamental se convierte en una cues-tión de averiguación dei sentido dei valor en él expresado, lo que solo pa-rece alcanzable intuitivamente en los términos de Ias ciencias dei espiritu,asi como dela inserción de este valor en el sistema de valores que le sirve debase, lo que solo es averiguable a través de Ia correlación con Ia concienciavalorativa espiritual-cultural dei momento. Con esto se abre - consciente-mente - Ia puerta en Ia interpretación de los derechos fundamentales a Iascorrientes de los juicios de valor y a Ias concepciones valorativas arraigadasen Ia época y, eventualmente, de rápida mutaciónsaUn caso ejemplar de esta forma de argumentación Ia ha ofrecido SMENDmismo ai determinar de forma detallada los limites de Ias aleyes genera-lesa en el sentido dei art.118 dela Constitución dela República de Wei-mar". El define esta generalidad como ala generalidad de aquellos valorescomunitários que como tales tienen Ia primacia frente a Ias afirmaciones delos derechos fundamentales originariamente pensados como individualese.No se da un criterio posterior para precisar cuáles sean estos valores comu-
51 FORSTHOFF, Zur heutigen Situation einer Verfassungslehre. en: •E pirrhosise Bd.l, 1969,p.209; BOCKENFORDE, Das Grundrecht der Gewissensfreiheih en: .VVDStRL , 29(1970), p.58.52 SMEND. (nos. t), p.266; dei mismo, Das Rechiderfreien Meinungsduferung, el mismo en:.Staatsrechdiche Abhandlungen • 1955. p.89, en especial pp. 6 y ss y pp. 103 y ss.53 FORSTHOFF, Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, (not.7), pp. 147 y ss; dei mismo(not.51), pp.209-212.54 Esto acaba por [levar co una sociedad plural, también en lo espiritual, a un nevo Positi-vismo, a saber, el de Ias valoraciones cotidianas.55 SMEND, (not52), pp.96 y as, Ias citaa pertenecen a Ias pp.97 y 98.
58
i
nitarios, dependiendo todo de si ael bien social protegido es más importanteque ta libertad de opinióne. Con to que todo depende de una cuestión axio-lógica y de valoración cuya respuesta SMEND Ia considera atribuida por elderecho fundamental sal juicio de valor cultural y moral dei momento4, ydesligada de él. Con esto, Ias libertades de derechos fundamentales se ex-ponen en consecuencia a Ia intervención de Ia correspondiente concienciavalorativa social imperante - y en el s.XX , conforme a Ia experiencia, rapi-damente mudable - 51 ; ya no disfruta dei carácter de lojuridicamente preexis-tente.bb) La libertad de derecho fundamental cri particular se relativiza demodo especial por Ia referencia axiológica de cada derecho fundamental. Apartir de Ia referencia axiológica del derecho fundamental, Ia libertad estádeterminada a Ia realización y cumplimiento dei valor expresado en y por elderecho fundamental. Esto facilita y justifica Ia diferencia juridicamente re-levante entre uso de Ia libertad realizador dei valor o peligroso para el valor.Con ello, Ia libertad se relativiza, se somete a Ia lógica de Ia revalorización yde Ia devaluación". Además se comete a una reserva de garantia bastantegeneral, sometida por un lado a Ia conciencia valorativa actual, y, por otrolado, a Ias exigencias axiológicas de Ia comunidad (de valores) estatal, yaque si los derechos fundamentales son Ia fijación de los fundamentos axio-lógicos de Ia comunidad estatal, entonces el Estado es también atacabie yvulnerable por el mero contenido dei uso de Ia libertadseEsto abre un amplio campo: HAMEL niega a los escépticos y a los nihilis-tas Ia invocación de Ia libertad de credo pues esta solo existe aen virtud deIa creencia en poderes absolutos-". Con Ia misma lógica se puede limitar Ialibertad de prensa a los impresos que sirven ai valor de este derecho funda-mental de Ia formación de comunicación/opinión. La libertad de credo sólopuede considerarse protegida desde este momento en el marco dei orden devalores existente 60. La libertad de conciencia, garantizada en este marco,protege precisamente a aquél que no necesita de su protección porque él, detodos modos, está conforme con el modo de pensar dominante, pero ya no alos marginales, a los disidentes en el sentido literal de Ia palabra, para tosque es especialmente relevante. En consecuencia, no se garantiza ya Ia liber-
56 FORSTHOFF, (not51), p.209, indica esto con acierto.57 Véase sobre esto C.SCHMITT, Die Tyrannei der Werre, en:.SSkularisation und Utopie.Ebracher Studien.., 1967, pp.37 y as, en especial pp.57 y as.58 H.KRUGER, (not.48), pp.546, 547.59 HAMEL, Glaubens- und Bekenninisfreiheit, en; •Die Grundrechte. Vol.4. 1, 1 960, p.64:sobre esto PODLECH. Der GewissensbegriffEm Rechtsstaar. en: sA6R• 88 (1963). pp.185y ia.60 Asi expresamente STCF 12. 1 (4).
I 59
tad, sino solo Ia libertad valiosa, y esta lo es en virtud dela competencia de-
f nítoria estatal sobre lo valioso.
c) La vis atractiva de Ia interpretacián axiológica de los derechos funda-
mentales - façon de parler en el TCF - se debe, sobre todo independiente-
mente de su punto de partida teorético, a que parece ofrecer a través dei po-
sible recurso a un ordeno a un sistema de valores una via de solución practi-
cable para el problema de ias colisiones de derechos fundamentales y dei
encadenamiento de Ia mayoria de los derechos fundamentales, inclusive de
los limites de los derechos fundamentales. En realidad no ofrece tal via de
solución, ya que hasta hoy no existe con claridad, en absoluto, ni una funda-
mentación racional para valores y un orden de valores, ni un sistema de pre-
ferencias discutible y reconocible racionalmente para Ia determinación de Ia
jerarquia de valores y para una ponderación de valores edificada sobre ella64
La lógica dei pensamiento valorativo más bien Ileva a que el valor respecti-
vamente más alto se imponga incondicionalmente frente a los valores infe-
riores y desdefle Ias relaciones de fundamentación existentes62.
La invocación a un orden o a una ponderación de valores no es, por lo tanto,
ninguna fundamentación de aquéllo para lo que se ofrece como fundamento.
Más bien oculta decisiones ponderativas y sobre colisiones tomadas en otra
parte que de este modo mantienen una apariencia racional y se sustraen a Ia
fundamentación reais'. En Ia prácticasignifica una fórmula velada dei deci-
sionismo judicial o, en su caso, interpretativo.
4. La teoria democrático funcional de los derechos fundamentales
a) El punto de partida de Ia teoria democrático-funcional es Ia concepción
de los derechos fundamentales desde su función pública y política. En lugar
preferente se encuentran los derechos fundamentales con referencias de-
mocráticas como Ia libertad de opinión, Ia libertad de prensa, y Ia libertad
de reunion y asociación, pero el planteamiento teorético va más alia cri su
/ alcance. Los derechos fundamentales alcanzan su sentido y su principal sig-
nificado como factores constitutivos de un libre proceso de producción de-
mocrática (esto es, que transcurre de abajo a arriba) dei Estado - en ello ra-
dica Ia coincidencia con Ia doctrina de Ia integración -, y de un proceso de-
mocrático de formación de Ia voluntad politica. La garantia dei ámbito de li-
bertad de los derechos fundamentales tiene lugar para proteger y facilitar
61 Sobre esto detalladamente PODLECH, Wertungen und Werre im Rechr, en; .AõR- 95(1970), pp.185 y ss, en especial pp.201 y ss. Además ahora GOERLICH, Wermrdnung
und Grundgesetz, 1973, pp.131 y ss.
62 C.SCHMITT, (not.57), pp.57 y ss.
63 GOERLICH. (not.61), pp.140 y as. GOERLICH habla con razón dei +orden de valores de
Ia LFr como un arcano dela interpretación constitucional.
6 0
1
1
estos procesos. »Los derechos fundamentales no se le reconocen ai ciuda-
dano para que disponga libremente de ellos, sino en su calidad de miembro
de Ia comunidad y, con ello, también en interés público.".
La idea de que los derechos fundamentales deben asegurar primariamente
una esfera ai individuo libre de Estado o pre-estatal, es irrealizable desde
este punto de vista, y se considera como expresión de un pensamiento apo-
ítico, más bien burguês 65. El objeto (Aufgabe) y Ia función (Funktion) pú-
blica y democrático-constitutiva es lo que legitima tos derechos fundamenta-
les, y también lo que determina su contendo. En su núcleo son normas que
fundamentar competencias y funciones patim Ia libre participación dei singu-
lar titular de derechos fundamentales en los asuntos públicos y en ei pro-
ceso político, pero no normas de distribución de competencias y limites
entre los titulares de derechos fundamentales y el Estados'.
h) Las repercusiones de esta teoria sobre Ia interpretación de los derechos
fundamentales son de grau alcance.
ais) La libertad de derecho fundamental singular no es, ai igual que en Ia
concepción institucional y en Ia teoria axiológica de Ios derechos fundamen-
tales, una libertad siri más, sino una libertad para.. Su vinculación y objeti-
vación devienen esencialmente más intensas, ya que cambia el puno de refe-
rencia decisivo, el sujeto de ta garantia de los derechos fundamentales a par-
tir dei cual se determina el contendo de Ia garantia de los derechos funda-
mentales. Si eI punto de referencia es en Ia teoria institucional de los
derechos fundamentales, y también, aunque en menor medida, en Ia teoria
axiológica de los derechos fundamentales Ia libertad, si bien una libertad
objetivada, fjada institucionalmente, o, en su caso, referida a valores, aqui
el punto de referencia es el proceso político democrático. La garantia de Ia
libertad se convierte en un médio para facilitar y asegurar este procesoó7.
Con esto se funcionaliza en el sentido propio de Ia palabra: el pretendido o
presupuesto efecto y consecuencia dei uso de Ia libertad pasa a ser el eje dei
contenido de Ia libertad". El contenido y alcance de Ia libertad se determi-
nar según Ia función a Ia que sirven.
64 Sentencia dei Tribunal Federal Administrativo 14, 21 (25); véase además H.KRÜGER.(not.48), p.542, asi como H.KLEIN. (not. 11), pp.27 y as.
65 SMEND, Barger und Bourgeois im deutschen Smatsrechi, en: »staatsrechtliche Abhand-
lungena, 1955. pp.313, 314.
66 SMEND, (not.65), p.319, not 15, ve Ias derechos fundamentales en consecuencia como
»derechos de oficio político persnnales« dei ciudadano alemén. Véase adernas H.KRÜ-
GER, (not.48), p.542 y s.
67 Realizado de forma más explícita en RIDDER. Meinungsfreiheii, co: »Die Grnmdrechte •
Vol.2, 2-edic. 1968, pp.249 y as, pp.262 y st; (se trata de los volúmenes editados por Neu
mann/Nlpperdey/Scheuner-NT.-).
68 Ve.se sobre c.to la critica de H.KLEIN, not. 13), pp.164.166.
61
La consecuencia, que de ello se deriva, se puede extraer con distinta intensi-
dad. Por ejemplo, Ia libertad de prensa se puede limitar objetivamente a Ia
prensa formativa de opinión en sentido político y exceptuarse a priori de
esta a Ia pura prensa de entretenimiento ó9; también se puede reconocer ex-
clusivamente ala prensa formativa de opinión y a Ias manifestaciones de opi-
nión de particulares dirigidas al proceso de formación de Ia opinión pública
un mayor âmbito de libertad 70 . La libertad de reunión se puede contemplar
li mitada a priori a Ias reuniones - que sirven a demandas políticas o públi-
cas", o prestar a tales reuniones frente a otras un mayor radio de acción res-
pecto del deber de tolerancia de Ias otros, etc.". En cualquier caso es siem-
pre posible que el uso de Ia libertad orientado y motivado politica y pública-
mente, debido a que cumple con el autentico fin dei derecho fundamental,
pueda reclamar Ia primacia ante el orientado privadamente". Con ello se
convierte en decisiva Ia cuestión de quién y con que criterios ha de estable-
cer en concreto Ia delimitación entre »político - apolíticoa, »público - pri-
vado.. Dado que lo político carece de objeto delimitable, no está lejos el ca-
mino hacia el decisionismo politicamente motivado.
bb ) Junto ai contenido y al âmbito de Ia libertad de derecho fundamental,
también se relativiza su carácter voluntario, es decir, Ia libertad de decidir
sobre el »si. dei uso dela libertad, ya que Ia fundamentación funcional de Ia
libertad, tal y como aqui se (leva a cabo, convierte a Ia libertad en una com-
petencia. Si Ia libertad se garantiza con relevanciajurídica en virtud del faci-
litamiento y aseguramiento de una función pública politicamente necesario,
no se puede poner (ya) su ejercicio a Ia subjetiva discreción del titular de Ia
libertad; se convierte en un servido público (Ami), también en un deber 70 .
Con ello, desde luego, se alcanza un puno desde el que ya no existe un dife-
rencia de principio con Ia garantia de una.libertad-sólo
-positiva.,y
con Ia
supresión de Ia libertad como libertad de elección juridicamente asegurada
69 NESSE, (not.9), p.160.
70 STCF 7, 198 (212); STCF 20. 162 (176); SCHEUNER. Pressefeiheir, en: »VVDStRL. 22
(1964), pp.79 y si, p.99.
71 Véase MANGOLDT-KLEIN, Das Bonner Grundgesetz, Vai. 1, not.111, 2 ai art.8 (p.304),
eu conexión con FÜSSLEIN, Vereins- und Versammlungsfreihei4 en: »Die Grundrechte'
Vol.2 (1954), p.443 y ss (se trata de Ia edición de Bettermann/Neumann/Nipperdey.
N.T.).
72 Cfr. Ias ejemplos mencionados a partir de Ia jurisprudencia en H.KLELN, (not.13),
pp.163, 164 nots.99-101, ui como DIEDERICHSEN-MARBURGER, en: »NJW.
(1970), pp.777 y ss, en especial p.781.
73 Fundamental en esta tines STCF 7, 198 (212), de donde han partido considerables efectos
para la Jurisprudencia.
74 Ejemplar al respecto H.KRÜGER. (not.48), pp.538 y 542.
6 2
- ambas, puntos de arranque de )a teoria socialista-comunista de Ias dere-
chos fundamentales" -.
Si bien no se han extraído todas Ias consecuencias que resultan de esta
teoria para Ia interpretación de los derechos fundamentales, hay formas pre-
vias e intermedias. Una forma previa consiste en el procuramiento de privi-
legios para el uso de Ia libertad en el sentido de su funcidn pública y poli-
tica, que al mismo tiempo significa una discriminación del uso dela libertad
dirigido en otro sentido'°. H.ICRÜGER representa una forma internedia",
cuando conserva Ia libertad de decisão del titular dei derecho fundamental
sobre el uso deiderecho fundamental en Ia relación con el Estado y Ias san-
ciones estatales, pero no excluye, sino que apoya el -que esta libertad de de-
cisión se someta en el âmbito de Ia sociedad a una »publificación material.,
y que Ia sociedad »con sus medios propios de ordenación y disciplina- actúe
sobre Ia observancia de su opinión acerca de to que haya de hacer con los
derechos fundamentales. Aqui se puede preguntar con razón en quê medida
una presián social de tal indole, juridicamente liberada, no se aproxima a
una coacción juridica, por más que sea sublimada. La escala es resbala-
diza ...
5. La teoria de los derechos fundamentales dei Estado social
a) Punto de partida de Ia teoria de los derechos fundamentales del Estado
soçjal son, por un lado, Ias consecuencias derivadas de Ia teoria liberal de
Ias derechos fundamentales y de Ia organizacióadeIa libertad del Estado de
derecho burguês edificado sobre cila; por otro lado. Ia sustitución, provo-
cada por el desarrollo social general, dei espacio vital dominado de autar-
quia individual por el espacio vital social de relaciones y prestaciones socia-
les efectivas". Ambos factores han colaborado (y continuán haciéndolo)
para que Ias presupuestos sociales de Ia realización de Ias garantias juridi-
75 BOCKENFÕRDE, Pie Rechtsagffassung i m kommunistischen Staa4 2' edic., 1968. pp.43
y ss con amplias notas.
76 Véase sobre esto Ias indicaciones mencionadas en Ia nm.70 y los ejemplos en H.KLEIN,
(not. 13 ), pp. 162-164; es sintomática Ia declaración de A.ARNDT como apoderado prose.
sal (Verfahrensbevollmdchlger) en Ia STCF 28, 295: dado que el art.9,3 LF contendria un
mandato politico (1), Ia facultad dei indivíduo de no tomar parte en Ias coaliciones, no
puede ser protegido de igual modo que Ia formación de coaliciones (STCF 28, 295 1299] ).
77 Staatslehe, 2' edis., 1966, p.543; alli tambien las citas que siguen.
78 Sobre Ias consecuencias sociales de Ia garantia dei Estado de Derecho burguês de la liber-
tad fundamental L.v.STE1N, Geschichre der sozialen Bewegung in Frankreich von 1789 bis
auf unsere Tage, (edic. de SALOMON). reimp. 1959. Vai. 1, pp. 106 y as, Vol.2. pp. 15 y ss,
pp.57 y ss. Además BOCKENFÓRDE en: Rechsfragen der Gegenwan, Fesigabe for He-
fermehl, 1972, pp.23-25. Sobre la transición dei âmbito vital dominado al social vase
SUHR, Reehissroatlichkeit und Sozialstaatlichkei4 en: »Der Staat. 9 (1970), pp.83.87.
63
cas de Ia libertad no se der para un creciente número de personas, y que
abandonadas a si mismas y no acometidas por el Estado, acabar convirtién-
dose cada vez más en una fórmula vacia79 . La garantia juridica de Ia libertad
delimitativa se muestra insuficiente para asegurar Ia libertad de los derechos
fundamentales como una libertad también real.
La teoria de los derechos fundámentales dei Estado social pretende superar
este desdoblamiento entre Ia libertad juridica y libertad real. Para ello los
derechos fundamentales ya no tienen solo un carácter delimitador-negativo,
sino que'al mismo tiempgfacilitam pretensiones de prestación social ante ei
Estado. Como contendo de Ia garantia no se prescrita solo Ia ilbertad juridi-
camente abstracta, sino Ia real. Aqui subyacen dos cosas: dee un lado, Ia
obligación dei Estado derivada de los singulares derechos fundamentales de
procurar los presupuestos sociales necesarios; para Ia realizactón de Ia liber
tad de los derechos fundamentales. una especie de posición de ~te para
Ia implantación de Ia libertad en Ia realidad constitucional 80, y, del atro, el
procuramiento de pretensiones de derecho fundamental a tales prestaciones
estatales, o, en su caso, a Ia participación en instituciones estatales o procu-
radas por el Estado que sirven a Ia realización de Ia libertad de los derechos
fundamentales.
Por lo demás, Ia teoria de los derechos fundamentales del Estado social no
está ffjada respecto de Ia comprensión de los derechos fundamentales.-de Ia
libertad, de manera: que puede anudarse tanto a Ia teoria liberal deIas, ~dere-.
chos fundamentales como, también, a Ia teoria institucional o axiológica -de
los derechos fundamentales, y desarrollar o transformar estás en consonan-
cia con el Estado social.
Algunos ejemplos clarificar Ia transcendencia de esta concepción de los de-
rechos fundamentales. La libertad de prensa, entendida conforme al Estado
social, fundamenta una obligación estatal para el mantenimiento de los pre-
supuestos económicos para una pluralidad de empresas periodisticas; la li-
bertad de culto (art.4,2), el deber de compromiso (Einstehenmüssen) dei
Estado para con ias bases econômicas de existencia de ias comunidades re-
ligiosas 01 ; Ia libertad de ensenanza privada dei art.7,4 LF, un amplio deber
estatal de subvención"; Ia libertad de coalición, el deber de apoyo estatal a
los sindicatos; el art. 12,1 LF Ia obligación estatal en el procuramiento de
79 Vease HÁBERLE, Grundrechte ira Leismngsstaai, en: sVVDStRL- 30 (1972), pp.69 y ss,
p.135; critico MARTENS. Grundrechte ira Leistungssiaat. ibidem. pp.28 y ss.
80 Asi Ia formulación en Ia Sentencia dei Tribunal Federal Administrativo 27, 360 (362); en
sentido afirmativo HÁBERLE. (not.79), pp.70 y ss.
91 En esta dirección, por ejemplo, KEWENIG. Das Grundgesetz und die smatliche Fórderung
der Religionsgemeinschaflen, en; sEssener Gesprache rum Thema Staat und Kirches, 6
(1972), p.24 y s.
82 Sentencia del Tribunal Federal Administrativo 27, 360.
6 4
-
suficiente capacidad escolar conforme a los deseos profesionales individua-
lese7 .
b) Las consecuencias jurídicas para Ia interpretación de los derechos fun-
damentales son de otro tipo a ias de ias teorias de los derechos fundamenta-
les basta ahora tratadas, pero, en modo alguno menos importantes. Resul-
tan dei hecho de que de los derechos fundamentaless se extraen también pre-
tensiones de prestación que para su realización exigenel empleo de medios
financieros de considerable envergadura
as) La concreta garantia de derecho fundamental deviene dependiente de
]os medios financieros estatales disponibles. La.imposibilidad económica.
se presenta como limite - necesario - de Ia garantia (prestacional) de los
derechos fundamentalese1 . Esto significa el abandono de Ia incondicionali-
dad de ias pretensiones de derechos fundamentales
bb) Las inevitables decisiones sobre prioridades, sobre el empleo y distri-
bución de los medios financieros estatales dispomibles, motivado por Ia es-
casez de recursos, pasan de ser una cuestiónde discrecionalidad politica a
una cuestión de observancia de los derechos fundamentales, más exacta-
mente: de concurrencia y conflicto de derechos fundamentales; con ello se
convierten, formalmente, en una cuestión de interpretación de los derechos
fundamentales. Siendo consecuentes, Ia competencia para adoptarias se
desplaza dei Parlamento, o, en su caso, dei Gobierno como detentador de Ia
competencia presupuestaria, a los Tribunales, y en última instancia ai TCF.
La consecuencia seria unajuridificación delas disputas politicas, unida a un
desplazamiento de competencia de importantes dimensiones en favor dei
Tercer Poder.
La problemática interpretativa se agudiza aúm más porque los derechos fim-
damentales, interpretados conforme el Estado social, no contienen en si
mismos ningún criterio acerca de Ia extensián de Ia garantia de ]os presu-
puestos sociales de Ia libertad de derechos fundamentales. &Se garantiza
solo un grado mínimo, uno medio o el máximo de tales presupuestos? Y,
tcómo se relaciona con Ias propias prestaciones dei titular dei derecho fun-
damental? Aún menos cabe derivar de ]os derechos fundamentales mismos
un sistema de su rango (social) superior o inferior, cuyo establecimiento se-
ria inevitable para los Tribunales.
cc) Debido a Ia imposibilidad de resolver estos problemas por Ia via de Ia
aplicación judicial dei Derecho, los derechos fundamentales se reducen asi
a cometidos constitucionales(Verfassungsauffrãge). Vincular) al Legislador
83 Sus planteamientos en Ia Sentencia dei Numerus-Clausus, STCF 33, 303 (331 y s).84 HÁBERLE, (not79), p.139 (Punto 39); MARTENS, (not.79), p.30, que destaca que losderechos fundamentales como pretensiones de prestación pueden ser concebidos sói,
como leses imperfectaes. Vease tambien IPSEN, (not.26), pp.295-297.
65
y ai Poder ejecutivo solo objetivamente, como normas de principio, pero no
fundamentan ninguna pretensión reclamable directamente ante los tribuna-
les lucra de Ia defensa ante una inactividad abusiva era extremo. Esta conse-
cuencia es ineludible89 . El TC F lo ha senalado cala Sentencia dei Numerus-
Clausus1t, atraque muy a pesar suyo, y por eso habla HÃBERLE, con ló-
gica, de meros aderechos fundamentales parámetro.. (MaJ3gabegrundrech-ten) 11 .
Los derechos de participación directa solo pueden darse en tanto que se
trate dei acuso a o dei-derecho de cooperacián en instituciones estatales ya
existentes, como por ejemplo ias Universidades. Tambiéa-aqui, cierta-
mente, Ia determinación dei grado y Ia cuota de los derechos-de participa-
cimo suscitan problemas especiales, tal y como indica Ia Sentencia sobre Ias
Universidades dei TCFas.
Como resultado se demuestra que Ia extensión e intensif cación intentada
por Ia teoria de los derechos fundamentales dei Estado sociall de Ias preten-
siones de derechos fundamentares tienen como consecuencia ai mismo
demito una aminoración de ta pretensión. Los derechos fundamentales son
reducidos era su dimensión social a meros cometidos constitucionales. Con
ello se plantea el problema de en quê medida tal reducción, una vez recono-
cida, se mantiene limitada a Ia dimensión (prestadora) social-de los dere-
chos fundamentales, o- acto seguido, comprende el derecho fundamental en
todo su contendo. Esto seria ei fim de Ia vigencia efectiva de Ias derechos
fundamentales.
III. Teoria de los derechos jundamentales y Constitución
Tras esta panorámica sobre ias distintas teorias de los derechos fundamen-
tales y su repercusiones era Ia interpretación de los derechos fundamentales,
Ia cuestión planteada ai principio alcanza su pleno significado: lse pueden
elegir libremente en el marco dei ordenamiento constitucional de Ia LF Ias
teorias de Ias derechos fundamentales como puntos de partida y referencia
85 En ei fondo no es más que una neva confirmación dei entendimiento de que el cometido
dei Estado social requiere para su realización de Ia interposltio legislatorls, y no siendo ya
constitucionalmente efectiva de manem directa; efr. W.WEBER. Die verjassungsrechtliche
Grenzen sozialstaatlicher Forderungen, e) mismo en:.Spannungen und Kràfe im west-
deutschen Verfassungssystem=, 3-edic. 1970, pp.276 y ss; THOMANDL, Der Einbau so-
zialer Grundrechte in das positive Rech4 1967; SCHEUNER. Die Funktion der Grundrechte
ira Sozialstaar, en: •DõV. (1971), pp.505 y as.
86 STCF 33, 303 (332).
87 HÀBERLE, (not79), pp.91 y ss, p.139 (Puntp 41).
88 Véase STCF 35, 79 (124 y is).
6 6
dela interpretacion de los derechos fundamentales, o, ya ha tomado cora an-
telación una decisão al respecto Ia LF misma?
1. El problema de Ia teoria de los derechos fundamentales constitucional-mente adecuada
La Jurisprudencia y una parte de Ia Doctrina parecen responder a Ia cue-
stión aqui planteada, sin discutiria expresamente, era e1 primero de los sen-
tidos. El TCF, en todo caso, se apoya, como permiten ver ias decisiones
evocadas arriba en li, de forma cambiante era distintas teorias de los dere-
chos fundamentales como puntos de partida de su interpretación, y esto sin
que era ese cambio sea reconocible ura sistemaB 9
. El proudimiento es com-
parable ai método tópico. Las distintas teorias de -los derechos fundamenta-
les se utilizara alternativamente como puntos de vista.para Ia resolución de
problemas con el fira de alcanzar en el caso concreto.un resultado »óptimo.
según Ia correspodiente precomprensián. Enla Doetrina es mayor Ia tendeu-
' cia a seguir de continuo una de ias distintas teorias de los derechos funda-
mentales 90 , pero aqui también se puede observar, y no solo de manera ex-
cepcional, un cambio de teoria - según el concreto precepto de derecho fim-
damenta1 91
-, o ura intento de combina~&4ntegracilóri correlativa de
ias distintas teorias de los derechos fundamentales92
. El presupuesto común
también es aqui Ia concepción - poco manifestada pero practicada -' de que
Ias diferentes teorias de los derechos fundamentales se porem en principio
por Ia Constitución a Ia opción dei intérprete, no estando excluída njnguna
de ellas, y, por ello, Ia interpretación de Ias derechos fundam_ entales - en
general o caso a caso - puede tomar por base una u otra.
Es precisamente este presupuesto lo que hay que cuestionar de manera cri-
tica. Las singulares teorias de tos derechos fundamentales no se dejan redu-
cir a meros.puntos de vista interpretativos o propuestas de resolución de
89 Un cambio de teoria se encuentra era parte en el marco dei mismo precepm de derecho fun-
damental: el art.5, l LF se interpreta predominantemente de maneis democrátia-funcional
e institucional, era lo que ala libertad de prensa se reflete; el art. 5,3 conforme ai Estado de
derecho liberal y a] Estado social ai mismo tiempo. El art.9,1 se interpreta de continuo
institucionalmente. Véase sobre esto tas respectivas decisiones indicadas en ti apartado 11
respecto delas singulares teorias de [os derechos fundamentales.
90 Asi, por ejemplo. en FORSTHOFF. (not.7); HABERLE. MULLER, KLEIN. (na. 11).
91 Asi, por ejemplo, era KLEIN que defiende para el art.5,3 una interpretación acentudamente
institucional (not.43), para el art.5, 1 una acentuadamente dei Estado de derecho liberal
(not.13). También en WEBER se une una visión predominantemente institucional dei
art.5,3 (not.43) con una consecuente dei Estado de derecho liberal dei art.5,l (not8).
92 Véase, por ejemplo, HESSE, (not9), p.158, respecto de las singulares libertades dei
art.5,l; más general PESTOLAZZA, Kritische Bemerkungen zu Merlroden und Prinzipien
der Grundrechtsauslegung ir der BRD, en: 'Der Staat. 2 (1963), pp.425 y ss, especial-
mente pp.433 y ss.
67
problemas que pretenden producir adecuadas soluciones al caso sobre Ia
base, o bien de una precomprensián común, o bien de un contexto jurídico
procurado por regulaciones legales conformadas. Esto seria pensable en un
marco de referenciajuridico-civil, no en uno jurídico-constitucional. Las teo- -
rias de los derechos fundamentales son más bien expresión de determinadas
concepciones dei Estado e ideas básicas sobre Ia relación de dependencia
del indivíduo con Ia comunidad estatal; tras de ello está una determinada
l
idea de Constitución, en tanto que esta representa el ordenamiento jurídico
fundamental de Ias relaciones del individuo y de Ia sociedad con el Estado.
Esto explica Ias transcendentales consecuencias dela aplicación de una de-
terminada teoria de Ias derechos fundamentales para Ia interpretación de
Ias derechos fundamentales, que pueden lievar incluso a una mutación cons-
titucional. Contemplar Ias teorias de los derechos fundamentales como
planteamientos interpretativos traibles a colación de forma opcional para Ia
interpretación de los preceptor de derechos fundamentales de una concreta
Constitución, significa en realidad negar que esta misma Constituirão
concreta y vigente parte de una determinada idea de Ia relación de dependen-
cia individuo-comundad estatal, y Ia dota de su expresión normativa. La
Constitución se reduce a un edificio formal que brinda entrada, sucesiva y
coordinadamente, por Ia puerta de su interpretación, a muy diferentes, tam-
bién heterogéneas, ideas de ordenamiento, sin ser portadora ella misma de
tal cosa.
Puede ser que una concreta Constitución, en especial cuando se limita a dis-
posiciones organizativas, no permita reconocer una correspondiente ideade
ordenamiento, o no disponga de ella 95 . Siri embargo, dificilmente se puede
admitir esto para una Constitución como Ia LF con.un título completo de
derechos fundamentales y expresos preceptos de estructura dei Estado, y,
tn todo caso, no cabe presumirlo. Por eso Ia cuestión acerca de Ia teoria de
Ias derechos fundamentales constitucionalmente adecuada no se debe plan-
tear respecto de Ia LF solo por razones pragmáticas, para limitar de nuevo
el desbordante margen de variación de Ia interpretación de los derechos
fundamentales, sino también por razones teorético-constitucionales. Seme-
jante teoria de los derechos fundamentales expresamente sancionada o re-
conociblemente presupuesta en Ia Constitución no necesita ser idêntica a
una de Ias aqui expuestas; se puede presentar como una modificación de
una de tales teorias, como una neva teoria que transforma y recibe determi-
nadas partes de Ias teorias de los derechos fundamentales, o como mero
93 Por ejemplo. la Constitución de Bafa-Sajonia, o el Estatuto regional de Schleswig-Holstein
que se limitan conscientemente ai marco de un estatuto orgânico sin titulo de derechos fun-
damentales.
68
marco interpretativo que admite Ia coordinación, ciertamente no de todas,
pero si de más de una teoria de los derechos fundamentales.
2. La teoria de Ia Ley Fundamental
La búsqueda de una teoria semejante de Ias derechos fúndamentales de Ia
LF, que sirva de base a Ias regulaciones del titulo de Ias derechos funda-
mentales y que acuse su contendo, no es en modo alguno tas infructuosa
como pueda parecer en principio. La cuestión, ciertamente, no puede ser
enteramente desarrollada en este marco, sino solo ser tratada de manera cir-
cunstancial.
a) La intención normativa fundamental del titulo de los derechos funda-
mentales es el recurso a Ias clásicos derechos de libertad y al principio de
libertad dei Estado de derecho liberal como respuesta a Ias elementales le-
siones de Ia libertad de Ia época nacional-socialista. Esto no solo se com-
prueba claramente con Ias deliberaciones parlamentarias, sino que tam-
bién ha encontrado expresión en Ia ubicación y concreta confrguración del
catálogo de derechos fundamentales.
Los derechos de libertad individuales se proclaman como derechos huma-
nos preestatales (art. 1,1), y su garantia se declara fim preferente de Ia actua-
ción estatal. Todos los derechos fundamentales son derecho directamente
aplicable, vincular especialmente también al legislador (art. 1,3), y esta vin-
culación se somete al control judicial (art.93,1, art.100). Su limitación es
solo posible de manera restringida, y solo en Ia medida en que este permitida
expresamente (art. 19,1 y 2). La extensión de tales posibilidades de delimi-
tación está cuidadosamente graduada, y establecida de forma especifica y
diferenciada para cada singular derecho fundamental';. Se habla siempre de
Ia libertad que le corresponde a todo el mundo, o, en su caso, a Ias alema=
nes, sin que se Ia dote de mayores atributos de tipo material; ni Ia LF habla,
ni se dijo palabra alguns en Ias deliberaciones parlamentarias, de valores o
de un orden de valores, menos aún dela libertad como una institución obje-
tivada.
La idea conductora de esta configuración se aprecia sin dificultad: Ia recep-
ción y ejecución de una garantia de Ia libertad del Estado de derecho, ba-
sada en el principio de distribución; garantia que concilie la libertad como,
94 Sobre esto, a fondo, v. MANGOLDT, Das Bonner Grundgesetz, Kommentar, 1953, intro-
duccidn al título de los derechos fundamentales, pp.34 y as; cfr. también su informe al
Pleno dei Consejo de] Parlamento sobre el titulo de los derechos fundamentales en:
SchriJB. Bericht zum Eniwurfdes GGfar die Bundesrepublik Deutschland. 1949, p.5.
95 FueexpresamenterechazadaunareservageneralafavordeIaseguridad,moratidadysal
ud
publicas, como habia previsto Ia propuesta Herrenchiemsee (anteproyecto de texto consti-
tucional -N.T.-); efr. v. MANGOLDT, (not.94), pp.36. 37.
69
en principio, preexistente a Ia intervención estatal, y garantizada en el plano
dei Derecho no como determinado y delimitado valor, como instituto objeti-
vado o como médio para fines (democráticos o públicos), sino por ella
mistos, precisamente como libertad.
b) La Ley Fundamental, siri embargo, no se queda en esto, sino que más
bien ha acogido el problema central de Ia teoria liberal de los derechos fun-
damentales y de Ia concepción liberal dei Estado que está tras de ella, Ia re-
lativa ceguera frente a tos presupuestos sociales de Ia realización de Ia liber-
tad de derechos fundamentales, y lia proporcionado una solución positiva a
través de Ia fijación dei cometido dei Estado social como uri principio cons-
titucional vinculante y coordinado con el Estado de Derechoas
Con ello se le atribuye por Ia Constitución ai Estado una responsabilidad
para el procuramiento y aseguramiento de tos presupuestos sociales necesa-
rios de Ia libertad de lo§ derechos fundamentales. De este modo se ve fun-
damentalmente modificada Ia relación dei autogobierno individual, o, en su
caso, social con eI poder estatal de dirección y regulación, tal y como se pre.
supuso en Ia concepción dei Estado y Ia teoria de los derechos fundamenta-
les liberal. EI Estado está obligado a intervenir en el curso de tas conductas
sociales libres, a Ia permanente relativización de tas desigualdades sociales
siempre renovadas en Ia sociedad, y aderiras, también, a Ia direccián_(glo-) bal) dei desarrollo y dei bienestar sociales como bases (sociales) de Ia tiber-
tad para todos". Y ello, ciertamente, no para allanar Ia libertad dei indivi-
duo y una sociedad libre, sino para acometer socialmenteambas a Ia vista de
los datos y tendencias de desarrollo económicas y sociales, esto es. desde Ia
función de conservación y garantia de Ia libertad de individuo y de una so-
ciedad libre"
Para Ia garantia de los derechos fundamentales esto significa que se incre-
mentar Ias competencias de regulación e intervención dei Estado. El come.
tido del Estado social se muestra asi como titulo juridico para compatibili-
zar Ia libertad de derecho fundamental de uno, no solo con Ia libertad juridi-
camente igual dei otro, sino, también, con su posibilidad de realización, y
de esta forma poner a su extensión medida y limite. No hay en esto nínguna
dejación de Ia teoria de los derechos fundamentales dei Estado de derecho
96 No se puede demostrar sai en una sai en ocra dirección una supraordenación o una subordi-
nación entre el principio de Estado de Derecho y Estado social sobre Ia base de una argu-
mentación constitucional; véase también W.WEBER. (not.85), p.285 y s; BOCKEN-
FORDE, (not.27), p.69 y s.
97 Véase sobre esto WAHL. Notwendigkeit und Grenzen einer iángerfrisrigen AuJgabenpia-
nung, en:.Der Staaa 11 (1972), pp.472 y ss, en una subsiguiente polémica critica con mis
exposiciones en: •Rechtsfragen der Gegenwart, Festgabe far Hefermehls 1972, p.25 y s.
98 BOCKENFORDE, Die verfassungstheorerische Unierscheidung voa Staai und Gesellschafi
ais Bedingung der individuetlen Freiheil 1973. pp.37-39.
70
liberal, pero si su vinculación social - y con eito una clara modificacián. Las
consecuencias en particular no se pueden exponer en este lugar.
Por el contrario, una extensión dei derecho de libertad de los singulares de-
rechos fundamentales a pretensiones de prestación y participación de dere-
cho fundamental no se puede inferir dei cometido dei Estado social. Y ello
precisamente a causa de tas consecuencias (ya expresadas) que semejante
reinterpretación extensiva pudiera Nevar consigo". La LF tiende con
claridad a una garantia de los derechos fundamentales efectiva y ejercitable
ante los Tribunales, no a su reduación a cometidos constimeionales. Y
tiende dei mismo modo a una clara distinción y delimitación de tas eompe-
tencias entre el Poder legislativo y el judicial; no a prerrogativas deeste úl-
timo en el nombre de una realización distributiva de derechos fundamenta-
les-parámetro.
t c) EI principio democrático, tal y como lo establece Ia Ley Fundamental,
no actúa sobre Ia teoria de los derechos fundamentales modifieándola o
transformándola. La vinculación que el principio democrático y el dei
Estado de derecho han introducido en el sistema dei aorden fundamental
democrático-liberal« radica en que democracia y libertad dei Estado de de-
recito no se anulan parcialmente, sino que se.complementan recíproeamen-
te 1 00 . En el marco de Ia garantia dela libertad delimitativa dei Estado de de"
recito se hace relevante sin duda el principio democrático. Como principio
constitucional fundamental, representa uri limite inmanente de Ia actuación
y ezpansión de Ia libertad de derecho fundamental. Con ello, se puede pre-
venir suficientemente tos peligros reates que pueden amenazar a Ia demo-
cracia a causa dela expansión dei poder y Ia libertad de los derechos funda-
mentales 1 0 '
99 Véase arriba apartado II, 5b.
1 00 STCF2,1(12ys);STCF5,85(140ys).
1 01 En Ia misma direccián , aunque con otra fundamentaeión, FRIESENHAHN, (not.34),
p.38: como aqui HERZOG, en: MAI7NZ/DiJRIG/HERZOG, n marg.185 y ss al art.5.
71
Los derechos fundamentales sociales en Ia estructura
de Ia Constitución*
En el tema de los »derechos fundamentales socialess deben distinguirse dos
cuestiones que no pocas vetes se han confundido en Ia discusión jurídico-
constitucional y en Ia discusián política de los áltimos anos-; Ia cuestión
acerca de Ia idea de los derechos fundamentales sociales como derechos
constitucionales y Ia cuestión de Ia incardinación juridico-práctica de esta
idea en Ia estructura de una Constitución democrática y fundamentada en ei
principio del Estado de Derecho.
I.
1. La ides de los derechos fundamentales sociales como derechos consti •,tucionales es más antigua que Ia discusión-sobre da,relación entre el Estado
de Derecho y el
.
Estado social, si bica se encuentra con ella en una reláóìón
material. Ya Ia Constitución francesa de 1793, Ia Ilamada Constitución ja-
cobina, contiene el punto de partida dedos derechos fundamentales sociales
cuando dispone en el art. 21: »La sociedad [se hace cargo] dei sustento de
los ciudadanos caldos en desgracia, sea dándoles trabajo o asegurando el
medio de su subsistencia a aquéllos que carecen de trabajoe'. En el primer .
movimiento socialista se reivindicaron derechos de protección y de presta-
ción a favor de los obreros como derechos humanos de los trabajadores, de-
rechos que más tarde se introdujeron en parte en los programas de los parti-
dos socialistas, entre otros en el Programa de Gotha y de Erfurt de ta social-
democracia alemana'. Eran Ia respuesta a Ia situación y a Ia miseria social
de los trabajadores que se produjo como consecuencia del proceso de indus-
trialización y por obra del modelo liberal de ordenamiento de Ia sociedad
burguesa. En el movimiento socialista posterior, sobre todo en Ia Revolu-
ción bolchevique en Rusia, los derechos fundamentales sociales como dere-
chos fundamentales de los trabajadores desposeidos se opusieron a los de-
rechos fundamentales burgueses. Materialmente son derechos sociales de
participación en los bienes materiales humanos y como tales se contrapusie-
ron conscientemente a los derechos fundamentales de libertad y a Ia garan-
tia de Ia propiedad, que aparecían como derechos fundamentales de Ia clase
burguesa propietaria'. Los derechos fundamentales sociales apareeieroni
reunidos por primera vez en forma de catálogo en ta Declaración del Congre-
so Soviético de todas Ias Rusias de Enero de 1918:y de ahi pesarem a ser
parte integrante de Ia Constitución de Ia República Soviética rusa de Julio
de 1918. Los derechos fundamentales sociales no em ai son,- sin embargo, r
monopolio de Ias Constituciones socialistas y comunistas. Ya Ia Constitu-
ción de Weimar contenia, si bien predominantemente en ta forma de man-
datos legislativos, derechos fundamentales sociales en particular, asi res-
pecto ai derecho al trabajo (art. 163 11), ala previsión frente ala enferme-
dad, accidente y vejez (art. 161) y a Ia preocupación por Ia vivienda saiu-
dable (art. 155); no pecas de Ias Constituciones alemanas de los Estados
federados Ia han seguido en esto a partir de 19454.
2. EI puno de referencia sistemático-material para la idea de los derechos
fundamentales sociales es Ia forma de organización de Ia libertad individual
y social en el Estado de Derecho liberal-burgués y sus consecuencias socia-
les'. Esta forma de organización de Ia libertad se caracteriza por'el recovo-
; cimiento de una esfera pre-estatal de derecho y libertad, localizada especifi-
camente en los derechos fundamentales y asegurada frente a ataques estata-
les. El punto nuclear de esta esfera de derecho y libertad son - junto a Ia li-
bertad de opinión y religiosa - Ia igualdad juridica,Ia libertad general de
acción y adquisición y Ia garantia de Ia propiedad adquirida. En Ia medida
en que Ias regulaciones y limitaciones de Ia libertad son necesarias para ga-
rantizar a todos Ia libertad jurídica y para alcanzar objetivos comuns indis-
pensables, Ias mismas resultan de una ley general que depende dei consenti-
',miento de Ia representación popular. No tiene lugar, por principio, una in-
tervención activa del Estado en [os avatares de Ia sociedad; Estado y socie-
dad estas asi »separados.. El Ordenamiento juridico general y referido ala
libertad es Ia expresión y el medio de Ia ordenacián social de Ia libertad ga-
rantizada por el Estado. El concepto de libertad que subyace a esta orga-
nización de Ia libertad es el concepto de libertad de la libertad natural y pre-
estatal: autonomia y autarquia. La libertad no surge como resultado de Ia or-
33 Cari Scbrrdtt, Verfa3sungslehre, 5' ed., 1970, pp. 160 y sig.
* Traducción de Juan Luis Requejo Pagés. 4 Véase ei nabajo de Klaus Lange en Die sozialen Grundreohte, Heidelberg, 1980, p. 49.
1 Texto original en Gúnter Franz (ed.), Staatsverfassungen, 3' ed., 1975, p. 376. 5 Sobre esta forma de organización de Ia libertad véanse Ernst Fonthoff, Rechtsstaat im
2 AI respecto el trabajo de Susanne Milier en Die sozialen Gmndrechte, Heidelberg, 1980, p. Wandel, 2' ed., 1976, pp. 73 y ss.; E.-W. Bdckenfdrde, Sinal. GesellschaJt, Freifeit 1976,
35: pp. 66 y sig., 336 y ss.
72 73
c
ganizacián social, sino que es anterior a esta. Propiedad y trabajo, concebi-
dos como fundamento y posibilidad sociales dela vida, sor algo presupues-
to en este concepto de libertad.
Las consecuencias de esta forma de organización de Ia libertad - unidas ai
desarrollo técnico-industrial - lucrou el antagonismo social en ta comuni-
dad determinado por Ia posesión, esto es, Ia formación de clases sociales, y
Ia depauperación social de unos asalariados siempre crecientes en números.
Estos efectos se produjeron - de forma condicionada - debido a que Ia liber-
tad general de acción y adquisición sobre Ia base de Ia igualdad juridica no
relativiza Ia desigualdad natural y económica de los hombres, sino que per-
mite que se desarrolle por completo, y los efectos de este desarrollo se in-
crementan mediante Ia garantia a los particulares de Ia propiedad adquirida
y se consolidar - a través del derecho a Ia herencia que forma parte de Ia
propiedad - a lo largo delas generaciones. De Ia actuación dela libertad ju-
ridica general igual para todos resulta asi necesariamente Ia desigualdad so-
cial, ta cual se consolida a través de Ia garantia de Ia propiedad y se con-
vierte en una no-libertad social a lo largo de generaciones 7 . Las garantias ju-
ridicas de Ia libertad, persistiendo como tales, se convirtieron asi para un
número creciente de ciudadanos, sobre todo para los asalariados, en fórmu-I
las vacias ai carecer de los presupuestos sociales (de posesión y educación)
para su realtzactón; Ia acumulactónde posesión se configuro como una
nueva estructura de poder de y en Ia sociedad.
:- 3. Esta es la situación jurídica y social en Ia que - partiendo de Ia idea de
Ia justicia - encuentra su necesidad y justificación ta idea de los derechos
fundamentales sociales, y ciertamente no como contra-principio frente a los
derechos fundamentales de libertad, sino a partir dei propio principio dei
aseguramiento de Ia libertad°. Si en Ia organización liberal-burguesa dela li-
bertad se presuponían tacitamente Ia propiedad y el trabajo como funda-
mento social de Ia vida, ahora se bacia evidente que en modo alguno Ia pro-
piedad y el trabajo tienen que sobreentenderse en Ia lógica de esta organiza-
ción de Ia libertad, sino que más bien tienen que ser primero producidos y
asegurados. Si ta libertad jurídica debe poder convertirse en libertad real,
sus titulares precisan de una participación básica en los bienes sociales ma-'
teriales; incluso esta participación en los bienes materiales es una parte de
6 Desarrollado sistematicamente eu primer lugar por Lorenz von Stein, Geschichle der sozia-
ten Bewegung in £rankreich voa 1789 bis auf unsere Tage, Vol. 2, Ausg. Salomon 1921
(reimpresión 1959), pp. 18-34, 55-98.
7 E.-W. Bõckenfõrde (nota 5).
8 Véase si respecto L. Wildhaber, Soziale Grundrechte, en: Der Staat alsAUfgabe. Libro-Ho-
menaje a Max Imboden, 1 972, pp. 371 y ss.
7 4
i
Ia libertad, dado que es um presupuesto necesario para su realización. Los
derechos fundamentales sociales tienden, de acuerdo con su idea, al asegu-
ramiento de esta participación en los bienes materiales: el derecho al tra-
e, bafo, el derecho a Ia vivienda, el derecho a Ia educación, el derecho a Ia
atención en caso de enfermedad. Bete. Estos derechos, aí igual que los de li-
bertad, se dirigen ai Estado, si bien el Estado ya no es destinatario de una
pretensión de no intervención, como en los derechos de libertad, sino desti-
natario de una pretensión de realización. La libertad debe posibilitarse y
asegurarse realmente mediante prestaciones sociales y garantias estatales.
La idea de los derechos fundamentales sociales no aparece, vista asi, como
algo que se oponga a Ia garantia de Ia libertad dei Estado liberal-burguês de
Derecho; sino como su consecuencia lógico-material en una situación social
modificada. También se trata en ella dei aseguramiento de Ia libertad, no de e
Ia superación de Ia libertad en beneficio de formas colectivas de vida. Es Ia .
manifestación de que Ia libertad ya no tiene y encuentra su realidad antevin-
culaciones sociales y relaciones juridicas, como âmbito de autarquia, sino en
tales vinculaciones y relaciones juridicas 9
.
II.
Con lo dicho hasta aqui se ha dictaminado acerca de Ia legifmidad de Ia
idea de los derechos fundamentales sociales, legitimidad en términos de
Estado de Derecho y relativa a Ia libertad. Queda Ia cuestión de como puede
realizar-se Ia incardinacián de esta idea de los derechos fundamentales socia-
les en Ia estructura de una Constitución democrática y fundamentada en el
principio dei Estado de Derecho. Es muy corriente Ia idea de incluir simple-
mente a tos derechos fundamentales sociales en Ia Constitución ai lado de
los derechos fundamentales de libertad, dotarlos de ta misma aplicabilidad
que tienen éstos y dejar el resto a Ia concretización a través dei legislador, Ia
Administración y los Tribunales. Con tal pretensão, siri embargo, se pasan
por alto Ias diferencias de estructura existentes entre tos derechos funda-
mentales de libertad y los derechos fundamentales sociales de prestación,
diferenciasque deben (levar consecuentemente a atra forma de garantia juri-
dica y de aseguramiento 1 0 .
9 Dieter Suhr, Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeil: Der Staat 9 (1970), pp. 85 y sig.1 0 Detalladamente sobre e1 particular, Informe final dei grupo de era bafo para Ia preparaciónde una revisión tola! dela Constitución federal, Vol. 6 1973, PP. 191 y ss., asi como el In.forme dela comisiõn de expertos para ia preparariam de una revisión total dela Constimci m
federal, 1977, pp. 59 y ss.
75
1
1. Los derechos fundamentales de libertad pretender imponer atadpras a
la acción dei Estado y establecer limites. Lo hacen colocando a determina-
dos âmbitos dela actividad humana - práctica dela religián, expresión dela
opinión, información, reunión, elección de profesión - como bienes jurídi-
cos bafo la protección dei ordenamiento jurídico y, o bien descartando por
completo el ataque limitador dei Estado, o bien permitiendo este ataque
unicamente en determinadas direcciones que han de determinarse en detalle
(p. ej., exigencias apremiantes de la seguridad y el orden públicos). La li-
bertad es aqui algo antecedente, no viene creada por la regulación legal, sino
que es protegida (hecha ejercitable) y/o limitada por cila.
En los derechos fundamentales sociales la cosa es muy distinta. Aspirando
a procurar determinados bienes materiales, no parten de algo antecedente,
ya dado, que debe ser protegido juridicamente y asegurado frente a ataques.
Para asegurar estos derechos fundamentales se necesita más bien, con ante-
rioridad a la garantia de la protección juridica, una acción estatal activa, po-
sitiva; se necesitan medidas dei legislador y/o de la Administración que
procuren el acceso a los bienes materiales y la participación en ellosr. Solo
si esto ocurre - para lo cual hay que decidir acerca dei modo y la forma, el
alcance y la medida de esta provisión - puede protegerse algo »ya dadoe y
asegurarlo juridicamente frente a ataques estatales. Acertadamente se dite
en el Informe final dei grupo de trabajo suizo sobre la preparación de la re-
visión total de la Constitución federal, que la peculiaridad caractet~stica de
los derechos fundamentales sociales consiste »en que presuponen una acti-
vidad dei legislador, la fijación y conformación a través de la ley ordinaria.
Por ejemplo, deben disponerse sus condiciones y su dimensión y también la
financiación i".
2. Esta diferencia de estructura produce la consecuencia de que los dere-
chos fundamentales de libertad, no en cambio los derechos fundamentales
sociales de prestacián, se imponen por si mismos, esto es, son realizables
directamente en el nivel de la Constitución por la via de pretensiones juridi-
cas concretas. En el caso de los derechos fundamentales de libertad esta po-
sibilidad resulta de que su bien de protección, la libertad de acción en un
determinado ámbito material o vital, existe por si mismo, en cierto modo
viene dado de forma natural, no tiene que ser antes producido y puede ser
por ello protegido juridicamente de forma inmediata. En tanto el Estado no
actúe constrinendo o limitando en esta esfera de libertad juridicamente pro-
tegida, tal esfera es por principio abierta y amplia. Si los órganos estatales
11 Dei mismo modo K. Nesse, Bestand und Bedeutung der Grundrechie in der Bundesrepublik
Deurschland EURGZ 1978, p. 434.
1 2 Informe fnal (nota 10), p. 197.
76
actúan de ese modo - sobre la base de algum decisión (Politica) que le este
abierta - entonces los limites de esta posibilidad de actuación e interven-
ción, limites que provocan pretensiones de defensa propias de derechos
fundamentales, precisamente porque se trata de defmitaciones que han de
determinarse (de forma negativa) pontualmente y no de la realización de
mandatos positivos de actuación, pueden determinasse a partir dei objeto y-
alcance de la garantia de derechos fundamentales de la libertad. Ello puede
planear en el caso concreto difciles cuestiones de interpretación, pero a )os
Tribunales, cuando tienen que resolverias, no les es necesario dejar el marco
de la interpretación en benefiéio de una conformación y concretización poli-
ticas propias, sino que pueden - y deberian - limitasse a lo que por la via de
la interpretación hay que integrar como contenido de la garantia de libertad
propia de los derechosfundamentalesII.
Todo esto no es posible en la misma forma en ei caso de los derechos funda-
mentales sociales de prestación. La pretensión constitucional en ellos con-
tenda es tan general que no pueden deducirse pretensiones juridicas concre-
tas por via de la interpretación. De que forma hay que realizar, por ejemplo,
el derecho a Ia vivienda, mediante la construcción y distribución de vivien-
das construídas y mantenidas por el Estado, mediante una fijación estatal de
precios de ias viviendas o en el marco dei mercado libre de viviendas a tra-
vés dela concesión de subsidios de alquiler; coa que-extensión hay que apli-
car la responsabilidad propia y la prestacióa propia y que tamaão o equipa-
miento de vivienda debe considerarse adecuado; si la provisión de la vi-
vienda debe redundar en beneficio de todos los ciudadanos o solo de los
menos acomodados; hay que resolver de entrada todo esto para crear una
pretensión juridica concreta dei particular, determinada en su presupuesto,
en su contenido y en su alcance. Adem7F dul_U$
	
.;~aüncj¿~-dtan de-
srecho,fundamental-social.-deprestacióo-siemp
n.egsto ü á ec¡dir
de que medios finaucieros se puede dispoucd para Ia realización de este de-
recho fundamental en el marco de la politica prestipiléirm iãesTétáfi=yáé§ns
fijaclonéss de prioridades, loque afecta de regrewa4.;alcaucc e,WZensidadde
Prãtens ores jurídicos concretas. No requiere mayores explicaciones el he-
cho de que todo esto, en un ordenamiento constitucional democrático ba-
sado en el principio de Iaarticulación de. poderes, son tareasquç ç~ruxpgpn
der en primer lugar ai legislador legitimado demo ráticaatente de manera
directa y en segundo término a la Adminlstración, y no pueden resolverse
st _t-por c via de una interpretación dei enunciado constüuct-
	
que formuh ol
de ~ebo fundamental socialt°, Si se ençòíneod~ïa al ljez litaplicaeiórt mme-
13 AI respecto efr. Friesenhahn, Der Wandel des Grundrechrsversrdndnisse, 1974, pp. 29 y ss;
Ossenbdhl, NSW 76, pp. 2100 (2105 y is.).
14 Vóase Nesse (nota 11), 434 1.
77
78
La consecuencia es que los derechos fundamentales sociales - en el marcode un ordenamiento constitucional democrático ybasado-en el principio deiEstado de Derecho, que no hace dei juez un legislador --;no pueden funda-mentar directamente en si pretensiones reclamables judicialmente; es pro-pio de su naturaleza el que no representem derecho-inmedìato (para los ciu-dadanos)

de s

_

çiRA .r 14. Se dirigen, con ap ca [nine , a oaorganoses egislación yadministración, a los que obügan a Ia realizaciónde los mandatos en ellos contenidos.
3. E1 resultado no es otro Guando Ia idea de tos derechos fundamentalesno se pretende implantar mediante derechos fundamentales sociales expre-samenteformulados, sino Ìaciendo que a los:dereehos fundamentales de li-bertad se les-~nozes tambien: una vertente social, prestacional, de ma-neia que, referidos a-su ámbito de proteccton:contengan ai tempo derechosde lbertad y: pretensiones anciães de prestaciónta. E1 próbltmia de estruc-tura al que se ha-hecho referencia continua-siendo el misnío,si -bien Ias con-secuencias son más amplias.Si los derechos fundamentales de libertad co-garantizan-los presupuestossociales de su posibilidad de ser realizados como pretensión inmediata dederecho fundamental, Ia libertad religiosa significa ai mismo tiempo Ia res-
15 Cfr. J.P. Midlei, Soziale Grundrechte in der Verfassung?: Zeitschrift fax Schweizerisches
Recht, Vol. 1114 (1974), pp. 687 y as. (953): en el mismo sentido L. Wildhaber (nota 8),p. 389.
1 6 Informe final (nota 1 0), p. 197; Hesse (nota 1 1), p. 434 1.17 De[ mismo modo Nesse (nota I1), p. 434.
18 Véase, por otros, P. Hibede, Grundrechte im Leistungsstaae. VVDStL 30 (1972), pp. 69 y
as.
ponsabilización dei Estado por Ia base económica existencial de Ias comu-nidades religiosas; Ia libertad de prensa, Ia obligación estatal de mantenerlos presupuestos económicos de Ia pluralidad de Ia prensa (mediante pratección de Ia competencia, subvenciones, entre otras cosas); Ia libertad desindicación, Ia financiación estatal de los-sindicatos; Ia libre eleeción de [oscentros de enseilanza, Ia obligación estatal de proveer suficientes titulacio-nes educativas para tos descosi profesionales individuales, sean o no necesa-
rias.Abstracción hecha de otros problemas quee aqui no pueden discutrse 19 ,estas pretensiones serían tan generales que exigirían -primeramente una aotividad dei legislador antes de que de ahi pudieran fesultar pretensiones ju-ridicas exigibles judicialmente. Los derechos fundamentales de libertad enparticular, concebidos como pretensiones sociales de-prestación, no contie-nen en si mismos ninguna pauta para da-amplitnd de-su -garantia (equipa-miento mínimo, máximo o normal; con que prestaeióà propia); no disponende ningún criterio para Ias prioridades entre Ias pretensiones de presta~de los diferentes derechos fundamentales; no indicanque parte de los recur-sos financieros estateles deben mantenerse a-su disposición. Si Ia ealiza-ción de estas pretensiones de prestación-se eonviertepese a todo; :detido asu carácter de derecho fundamental, en una 'eüëstiõn jurídica, eirtonces, porun lado, Ia »imposibilidad económicas se convíerte en un limite de Ia garan-tia de los derechos fundamentales y, por otio,, Ias decisiones de priondad
acerca dei empleo y Ia - distribución de los mediõsfinanc eios-estatafés pa-san a ser una cuestión de realización de los derechos fundamentales y deconcurrencia de derechos fundamentales y, ai fgualque Ia detern inadóndeIa dimensión de Ias pretensiones de prestacibn de losderechos fiardamenta-les, una cuestión de presunta interpretación de derechos frndaméntales: Lapolítica se transforma en ejecución judicialmente controlada dela Constitu-
ción 20.Nadie pretende seriamente Ia sustitución ahi subyacente dei ordenamientoconstitucional democrático y basado en el principio dei Estado de Derechopor un Estado judicial y de los jueces. Las pretensiones sociales de presta-cibn aúadidas a los derechos fundamentales de libertad se reducen por eitoen realidad a mandatos jurídico-objetivos dirigidos a]legislador y a Ia Ad-
19 Entre silos figura Ia cuestión de hasta que puno Ia introduccion dei derecho de fbertad yde Ia pretension de prestacibn en la misma norma de derechos fundamentales no conduceen Ia práctica juridica. y de manera especial en Ia práctica judicial, a una forma unitaria devigencia de ambos contenidos de derecho fundamental que parte de ta vigencia más debilde Ias pretensiones sociales de prestacibn, y con silo - sin quererlo - se redime de nevo Iavigencia inmediata ahora existente y Ia exigibilidad judicial de Ias garantias dela liberrad.
20 En este sentido también Hesse (nota 11), p. 434.
79
ministración; a »derechos fundamentales-medida-, como acertada - y, ai
tiempo, reveladoramente - ha formulado un representante de esta concep-
ción de los derechos fundamentales31 .
El TCF s vió ante este problema ai interpretar el ar t.
	
en Ia primera Sen-
.,h
	
~sëlausgs tãmbien çWoçleïSW dç
	
^a e~, , _1 -~:
rmá compjétamente consecuente ha redu-
esta pretension de participación a un mandato constitucional objetivo y
propio dei Estado social que solo gemera consecuencias juridico-constitu-
cionales en caso de »violación evidente-; se encontraria »bajo Ia reserva de
lo posible«, y esto tiene que juzgarlo en primer lugar el legislador bajo su
propia responsabilidad y teniendo en cuenta otros intereses de Ia comuni-
dad22 . El TCF reconoce con ello - haciendo de tripas corazón, pero inevi-
tablemente - un problema estructural de los derechos fundamentales socia-
les que Ia Constitución turca ha formulado de forma muy clara y concisa.
Una vez establecidos en numerosos articulos derechos fundamentales socia-
les y mandatos de actuacián, se dite finalmente cri el art. 53:
.EI Estado solo Ilevará a cabo sus tareas para Ia consecuciónde los objetivos so-
ciales y económicos expuestos cri esta Parte en Ia medida en que lo permitas eI
desarrollo económico y los recursos financieros de tos que pueda disponerx 23 .
4. Si en el marco de un ordenamiento constitucional democrático y funda-
mentado en el principio dei Estado de Derecho los derechos fundamentales
sociales no pueden tener el carácter de derechos fundamentales en sentido
estricto debido a que de tal carácter forma parte Ia aplicabilidad inmediata y
Ia posibilidad de ser exigible por los ciudadanos, ello no significa en modo
alguno que deban quedar normativamente en simples proposiciones progra-
máticas políticas y no vinculantes.
La incardinación jurídico-práctica en Ia Constitución que les es adecuada -
lo demuestran muy claramente Ias consideraciones hasta aqui expuestas -
es Ia forma de mandato constitucional. Los mandatos constitucionales son
deberes juridico-objetivos que tienen por destinatarios a los órganos estata-
les en ta legislación y Ia administración, deberes de actuar para Ia realiza-
ción dei fin o dei programa formulados en el mandato a través de Ias medi-
das apropiadas, con lo que se dejan ai parecer y entender dei juicio politico
dei órgano actuante, y con ello ai proceso político, Ia via, Ia dimensión y Ias
modalidades dela realización. La vinculación jurídica efectiva que se consi-
gue con tales mandatos constitucionales consiste entres cosas: el fim o pro-
21 P. Hãberle (nota 18), pp. 91 Y is., 139 (punto 41).
22 STCF 33, 303 (333 y sigj; véase también 1.P. MOller (nota 15), pp. 864 y ss.
23 Die Verfassungen Europas, ed. por P. C. Mayer-Taseh y P. Contiades, 1966, p. 573.
8 0
grama como tal se sustrae a Ia en otro caso existente libertad de fores o de
objetivos de los órganos políticos y les es puesto como algo que les vincula;
es inadmisible Ia inactividad y Ia desatencián evidente y grosera dei fim o dei
programa por parte de los órganos dei Estado; Ias regulaciones y Ias medi-
das tendentes a Ia consecución dei fin, una vez establecidas, se montienen
constitucionalmente de manera que Ia via de Ia realización dei mandato en
ellas descrita está protegida frente a una supresión definitiva o frente a una
reducción que traspase los limites bacia Ia desatención grosera". Además,
el establecimiento de un mandato como este desarrolla a partir de si mismo
um efecto estimulante, ya que puede insertarse en Ia discusión política como
punto de referencia y como legitimación para exigencias de realización.
Hasta donde alcanza esta vinculación juridica efectiva, se puede extraer
también de los mandatos constitucionales un componen te jurídico-subjetivo
o construirlo en ella sim que se ponga en peligro lã estruetura constitucional
democrática y basada en el principio dei Estado de Derecho. Esta vertiente
jurídico-subjetiva aparece en Ia forma de pretensiones de defessa de los par-
ticulares afectados frente a una inactividad, una desatención grosera o una
supresión definitiva de Ias medidas adoptadas en Ia ejecución dei mandato
constitucional. Tales pretensiones de defensa están emparentadas con Ias
pretensiones de defensa frente a Ia discrecionalidad; no se diriges, ai igual
`, que estas, en todo caso a un determinado hacer positivo, sino a Ia defessa
frente a violaciones de los limites y vinculaciones trazados ai campo de
juego político de los órganos estatales por parte de los mandatos constitu-
cionales".
Puede plantearse Ia cuestión de si con Ia incardinación juridico-práctica de
los derechos fundamentales sociales en mandatos constitueionales sociales
de este tipo se consigue propiamente más de lo que ya existe de todos mo-
dos mediante el mandato dei Estado social de Ia Constitución. Coe cierta
razón se ha senalado que los derechos fundamentales sociales concebidos
en el sentido de mandatos constitucionales sociales signiftcan basicamente
»una fundamentación más, dirigida a los hombres, dei ya existente, aunque
todavia construíble, Estado social-". Siri embargo van un peco más alia.
a. Contienen especificaciones concretas dei muy general mandato dei Estado
social a Ias que justamente por médio de esta especiffcación les corresponde
un carácter obligatorio más fuerte (y un correlativo efecto de estimulo) al
estar dirigidasa fines o programas concretos; ofrecen por ello ai ciudadano
24 Véase supra II, 2; sobre el problema verse también 1.P. MGller (nota 15), pp. 900 y as.
25 Una correspondencia se encuentra en Ias pretensiones de defensa de los funcionários afec-
tados contra una violación de los .principies tradicionales dei servicio público. que vincu-
lar ai legislador mediante su deber de tenerlos en cuenta (art. 33 V L.F.).
26 Informe final (nota 10), p. 199.
81
L./
un apoyo expreso para expectativas determinadas y especialmente mencio-
nadas con respecto a su participación en los bienes sociales materiales; fi-
nalmente, hacen posible, como mandatos de acción y de conformación
transcritos con precisión, Ia frjación dei componente juridico-subjetivo dei
Ír que carece (todavia) el mandato general dei Estado social a causa de su in-
1
	
y generalidad.
Las consideraciones precedentes y el resultado con elas alcanzado se refie-
ren a Ia posibilidad jurídica de Ia instalación de tos »derechos fundamenta-
les sociales. en Ia Constitución vigente. Si tal instalación, en Ia forma de
mandatos constitucionales sociales, es también deseable politico-constitu-
cionalmente, eito es algo que aún queda por resolver. La discusión ai res-
pecto no debe anticiparse aqui. Si junto ai mandato general dei Estado so-
cial contenido en los anis. 20 1 y 28 de Ia Ley Fundamental, entram alguns
mandatos constimcionales sociales especiales más precisos, ello tiene en
cierta medida como consecuencia, dada Ia vinculabilidad ahí subyacente,
una frjación de prioridad en beneficio de los fines sociales de conformación
contenidos en estos mandatos. Debido a Ia escasez de recursos esto va ne-
cesariamente en perjncio de otros fines de conformación no mencionados
expresamente. Se puede por ello preguntar si, en un Estado en el que ya ha
tenido lugar en cierta extensión el desarrollo dei Estado social y con ello el
aseguramiento de Ia participación en los bienes materiales y en ei que Ia ta-
rea dei Estado de preocuparse por Ia creación de los presupuestos sociales
para Ia realización de Ia libertad individual se admite como derivación dei
principio dei Estado social, aparece como necesario y pleno de sentido fijar
constitucionalmente de maneia especial determinados fines sociales de
conformación en particular y con ello privilegiarlos. Por otra parte, tales fi-
jaciones significan una cierta protección jurídica para et estadio ya alcan-
zado de garantias sociales conformadas en el caso de que estas se vieram
amenazadas.
Si se pronuncia uno por Ia instalación de los derechos fundamentales socia-
les como mandatos constitucionales en Ia Ley Fundamental hay que cuidar
que estos mandatos constitucionales estén separados ai máximo de los de-
rechos fundamentales y estén claramente diferenciados de éstos. Dado que
no pueden tomar Ia forma de aseguramiento de los derechos fundamentales
no deberían tampoco formularse y presentarse como derechos fundamenta-
les. El Proyecto dela Comisióm de Expertos para Ia revisión total dela Con-
82
stitucián federal suiza ha extraído conscientemente esta consecuencia 77 . Se-;
ria conveniente reunir los mandatos constitucionales sociales en una Sec-
ción propia, titulada por ejemplo »La confrguración dei orden de Ia vida so-
cial.. En Ia selección habria que poner cuidado de que no se codificaram un
grau número de mandatos constitucionales, sino solo aquéllos en cuyo ám-
bito exista aún una demanda acumulada reconocible de conformación dei
Estado social, con el objeto de que no gire en el vario el efecto-estimulo en
ellos contendo". EI intento de codificar un espectro lo más amplio posible
de mandatosconstitucionales sociales tendria como consecuencia, contrari-
amente a lo que sucede en Ia codificación de derechos fundamentales de li-
bertad, el que los mandatos particulares se debilitaram entre si o incluso se
neutralizaran. Seria finalmente solo un programa de »buem política..
27 EI art. 26 dei Proyecto, que (leva por titulo .Derecbos sociales. no está localizado eu el Ca-pitulo Los Derechos fundamentales., sino en el Capitulo Orden social, potitica dela pro-piedad y política económica.: no formula +derechos., sino que dine: DEI Estado adopta Ias
medidas necesarias ....
28 El art. 26 dei proyecto suizo de Constitución establece cinco mandatos constitucionalessociales: educación. trabajo, participación en Ia seguridad social, auxilio social, vivienda.
83
Aseguramiento de Ia libertad frente al poder social.
Esbozo de un problema*
1.
La protección de Ia libertad individual y social frente a Ias amenazas dei
ejercicio dei poderde los órganos dei Estado se asegura principalmente de
forma institucional y procedimental através de Ias garantias fundamentalesIde Ia Constitución dei Estado de Derecho y de Ia legislación que concreta
estas garantias. Los derechos fundamentales y su aplicabilidad directa, in-
cluso frente ai legislador, Ias leyes.procedimentales y Ia regulación asi como
Ia delimitación, propias dei Estado de Derecho, delas actuaciones interven-
toras estatales de policia o de otro tipo, Ia garantia de Ia tutela judicial, Ia
cláusula general contencioso administrativa, el control normativo constitu-
cional asi como el recurso de amparo han encarnado Ias precauciones neto-
sanas y también suficientes ai respecto. Bien es verdad que esto no excluye
que los órganos dei Estado siganactuando tanto ahora como antes de forma
ilegal, y que se pueda abusar dei poder dei Estado, Pero eil abuso de poder y
Ia conducta ilegal estatales se enredar ahora en Ia dilatada red, de asegura-
mientos y.medios de defessa dei Estado de derecho;-elciudadano eu modo
alguno se encuentra desprotegido, puede reclamar su~derecho,y perseguir
judicialmente los abusos de poder dei Estado. Alli donde se manifiestan
viejas o nevas lagunas en Ia total conformación ydelimitación-del ejercicio
dei-poder .estatal. el legislador o tos;tribunales estilo Mamados colmarias I,
El poder estatal ha perdido asi sustancialmente su-aspecto terrorifeoyame-
nazador para el ciudadano.
Traducción de Ignacio Villeverde Menéndez.
Articulo publicado en el libro colectivo •Frelheitin der sozialen Demokratie., Karlsruhe
1 975, y en los volúmenes dei autor: Sint, Gesellsctiaft, Freiheit., Suhrkamp, Frankfurt
1 976, y -Susta, Verfassung, Demokratie., Suhrkamp. Frankfurt 1991.
1 Que esto es efectivamente asi, lo demuestran, por ejemplo, Ia transformación en el Estado
de Derecho dela condición dei soldado a través de Ia Ley dei Soldado, ta Ordenación dei
recurso en materia militar y normaciones similares, y Ia STCF sobre Ia posicián juridica de
los presos (STCF 33, 1) que ha supuesto Ia rápida introducción de una Ley penitenciaria.
8 4
li.
Por contra, el aseguramiento de Ia libertad frente ai poder social pone de
manifiesto un problema. Si se entiende Ia libertad como Ia posibilidad real
de desarrollo juridicamente garantizada dei indivíduo en y frente a Ia Socie-
dad, este problema prescrita una doble vertiente. Por un lado, desde el
punto de vista de Ia producción de tal libertada que en modo alguno se debe
dar por algo entendido, - por ejemplo, como puno de partida de toda vida
social -, en el contexto de una posición de poder social dada y en renova-
ción, sino que se debe imponer lo primem de todo, por otro lado, desde eI
punto de vista del mantenimiento de Ia libertad,'unavez establecida y asegu-
rada frente a tos movimientos de desigualdaden Ia Soeiédad.
1. Lã moderna Sociedad, en Ia forma en Ia que se' lia hecho realidad por
obra y desde Ia Revolución Francesa, recibe sueoe"stitueióo-fundanìental en
el ámbito socioeconómico desde una tripte garantia jitrìdicacde Ia igualdad
jurídica, deIa libertad de adquisición, y delagarantia de Ia-prop edad adqui-
rida. Ciertamente, esta constitución fundamental no asegura-atín cierta-
mente, desde si misma Ia libertad y Ia posib iidad-de-desarrÕBo eaks, ya
que Ia libertad, como Ia libertad de Ia persoáaidad general e igual para to-
dos, continua siendo abstracta; solo opôRUnldady-posíbílidad.-De numera
efectiva y concreta, se convierte en posibifrdad real`dedesarïolloen lã me-
a dida que los individuos disponen de los neeesanos-*esupuestás àociales
para Ia realiraciónde esta libertad. I.a poseslon(eirsentido'amplio) y Ia po-
sibilidad de alcanzarla a través de Ia adquisición; proporcionar estos presu-
puestos sociales. aLa libertad es una libertad maltem solo para ãquéi que
`. posee las condiciones mismas, los bienes materiales y espirituales como
presupuesto de Ia autodeterminación«r. Esta frase, -que bienpudo'provebir
de K.MARX, ta lia escrito LORENZ voli STEIN.
Lãs relaciones y conformaciones socioeconómicas:depoder pueden impe-
dir, por tanto, e( surgimientade Ia libertad como libertad real, haciendo que
no pueda verifcarse Ia realización de Ia libertad juridicamente garantzada.
Esto siempre tiene lugar cuando desde ella'miima se hace que el indivíduo o
grupos enteros de personas no dispongan de - casi ninguna o de bastante
poca seguridad e independencia social, de maneta que les falteis los presu-
puestos sociales para Ia realización de su libertad juridica. Por tanto, para
que exista libertad para todos, eiEstado mismo debe tambión canalizar, de-
li mitar, más alia de Ia garantia juridica formal de Ia libertad, eI poder social
2 L. v. STEIN, Gesebichie der sozialen Bewegung in Frankreich vos 1789 bis au unsere Tais,
( edic. de SALOMON), Vol.3, Munich 1921 (reimp. 1959). P.104.
85
o
existente o era formación, e impedir que ponga era juego por entero su supe-
rioridad frente a los no-poderosos, y ahogue Ia libertad juridica de éstos.
Solo asi se puede producir, ai menos de manera aproximada, Ia aigualdad de
los puntos de partida«, entendida como Ia oportunidadpara Ia realización de
Ia libertad.
2. Si Ia libertad como libertad real se produce y forma de este modo, se
plantes de nevo el problema y quizá aura de forma más aguda, ya que igual-
dad jurídica y libertad general de adquisición, esta última solo delimitada
por Ia misma libertad dei oiro y ias elementales exigencias dei orden y segu-
ridad públicas, era modo alguns eliminan la desigualdad natural y econó-
mica de las personas, sino que permiten que se desarrollen por completo.
Dado que ias perscruta sor distintas en cuanto a su disposición natural, in-
tereses, energias y antecedentes sociales, Ia acción de Ia libertad jurídica
igual para todos, conduce necesariamente a diversos y desiguales resulta-
dos. La libertad jurídica igual para todos engendra, si se realiza, una
( neva) desigualdad social. No se puede querer anular este resultado di-
verso dela libertad sin que Ia libertad misma, como oportunidad real de de-
sarrollo para el individuo, se anule. Libertad significa, necesariamente, Ia
asunción de Ia desigualdad social.
En este puno desarrolla su especial efecto ei tercer componente de Ia cons-
titución fundamental de Ia Sociedad moderna, ya que, a través de Ia garan-
tia de Ia propiedad adquirida time lugar un reforzamiento de Ia desigualdad
social resultante de Ia realización de Ia libertad. Se acumula a través de ias
generaciones. Surgen nuevas estructuras y situaciones de poder originadas
por Ias diferencias de posesión (adquisición y extensión de poder de un
lado, perdida de poder e impotencia de otro). Darr rienda sueita a estas for-
maciones de poder, supone cuestionar de nevo, a fin de cuentas, Ia posibi-
lidad de realizar Ia libertad. El derecho formal e igual para todos, en Ia
forma era Ia que es propia a Ia moderna Sociedad como su ordenamiento-
marco, time de porsi Ia tendencia a hacer a los fuertes, por naturaleza o por
ias posesiones, aún más fuertes, y a los débiles, por naturaleza o era virtud
de Ia falta de posesiones, aún más débiles. Quien carece de poder social
propio o de una especial protección, quien es impotente por si mismo, acaba
por no poder ya realizar su libertad juridica frente a tos titulares de poder
social. La libertad, considerada era general, realizable para todo el mundo era
principio, se volatiliza, se va progresivamente convirtiendo era una forma va-
cia. La desigualdad social se convierte era falta de libertad social. LPuede
permitirse ésto?
3. Hay que tener presente el problema dei poder de organización. La plu-
ralidad de individuos, sin-poder por si mismos, pueden convertirse era po-
8 6
der social agrupándose. El poder social asi fundado les puede servir como
médio para Ia realización de su propia libertad, no menos ante ira poder ya
existente, era especial frente ai poder económico procurado por Ia posesión.
Todo el mundo sabe lo que el movimiento obrero - tras Ia abofción de Ia
prohibición de sindicación - debe a este principio organizativo, y hasta que
punto ha logrado con ello ura equilibrio cor el poder de los propietarios/
empresários. Pero este principio licite también um carácter general: todo in-
teres se puede organizar. también aquellos internes que ya se hallan cri po-
sesión dei poder socio-económico; um poder ya existente también se re-
fuerza y se potencia aún más cor esto. De este modo se abre paso de-forma
generalizada el proceso de ur creciente fortalecimiento (Vermachtung) y re-
organización (Verorganisierung) de Ia Sociedad. Los portadores dei poder y
contrapoder social no solo se equilibrar, sino que tambien provocar reci-
procamente ura aumento de Ia acumulación de, poder. Un nevo y diverso
modo de degradación de ta libertad amenaza ai individuo. La pertenencia a
y Ia asistencia por organizaciones se convierte progresivamente en algo vi-
tal, quien está lucra de ias organizaciones, está sentado «entre todas Ias si-
liasa; y los individuos dependeu dei poder - suministrado ante todo en !ri-
teres de su libertad - de su propia organización, asi como de ias organiza-
ciones era general. Este proceso es absolutamente ambivalente. Toda forma-
ción de una organización, si quiere ser efectiva, se establece no solo para ser
« instrumento. de sus miembros, sino para desarrollar su propia vida e in-
teres, extraer de si ura pequedo grupo dirigente profesional y disponer los
intereses de los miembros, cuando no subordinarlosr.
4. Hasta aqui solo se ha hablado dei âmbito socioeconómico de la Socie-
dad y de tos procesos que aqui se realizara de formación de poder y amenaza
de Ia libertad. Pero el análisis se debe referir dei mismo modo ai âmbito co-
municativo-espiritual. La Sociedad obtiene su constitución fundamental era
este âmbito a través de tos derechos fundamentales de Ia libertad de expre-
sión de Ia opinión, Ia libertad de prensa y el derecho a ser informado, vincu-
lado a Ia garantia de Ia propiedad. Sobre esta base no solo se lia desarrollado
una organización de Ia comunicación intelectual y especializada que pope a
disposición una grau dosis de posibilidades de formación e información;
sino que dei mismo modo - paralelamente ai âmbito socioeconómico - se
han realizado procesos de formación y extensión de poder a través de tos
cuales el campo abierto de Ia comunicación, de Ia libertad de opinión, de ta
3 La sociologia habla aqui de una tendencia a Ia «oligarquizacion.. No es resultado de una
mala voluntad o una pretensibn individual de poder, sino que se puede reconducir a las
leyes internas dela formación delas organizaciones; cfr. H.HELLER, Sraars/ehre, Leyden
1934. pp.88 y ss, pp.228 y ss.
87
de prensa y el derecho a ser informado han sido y seguirán siendo poseidos
en creciente medida por grandes empresas e instituciones de entes periodis-
ticos, editoriales y de massmedia. De esta manera surge una nueva forma
muy intensa de poder social, el poder de formar Ia opinión y el poder de
Ia información. En modo alguno está más ampliamente distribuido, y
suscita crecientes dependencias dei individuo respecto de los portadores
dei poder de comunicación en Ia realización de su derecho a estar infor-
mado y de su libertad de formar opinión. Los entes jurídico-públicos de te-
levisión y radio no representar por contra ningún contrapeso, más bien se
integran en este proceso de formación y extensión de poder, y aun lo refuer-
zan. Dado que el número de estos entes y el acceso a su posición de emisor
es necesariamente limitado, y en lugar de una concurrencia abierta, si bien
solo a medias, existe un âmbito asegurado de emisores y consumidores res-
pectivamente, el disfrute de posiciones de decisión y de emisión en estos
entes supone, a Ia vez, el mantenimiento de firmes posiciones mediatas de
poder. Se ver liberadas dei cuestionamiento por parte de Ia competencia (lo
que presupone un acceso libre), en tanto que estructuralmente no liberal, y
tienen por eso carácter privilegiado4 .
Un desarrollo de Ia Sociedad que transcurra por esta via no se puede aban-
donar a si mismo, esto es, a sus impulsos naturales. Se impediria, pues, el
surgimiento y el aseguramiento de Ia libertad frente ai poder social - tanto
socioeconómico como de Ia comunicación -. Pero idónde, en que lugar y de
que modo debe establecerse una modificación o desarrollo ulterior?
1. KARL MARX ha sido dela opinión de que solo un allanamiento dela
mencionada constitución fundamental de Ia Sociedad podria procurar un re-
medio eficaz. Los derechos dei hombre, en Ia forma en que los habia formu-
lado Ia Revolución francesa, se le antojan expresión de ia separación de los
hombres unos de otros, como proclamacián dei hombre egoista - dei
homme frente ai citoyen - como punto de partida dela Sociedad y dei Estado
y como aseguramiento juridico -dei materialismo dela Sociedad burguesa"'.
4 EI carãcter privilegiado resulta de que estas posiciones no son solo el resultado dei trabajo
y prestaciun particulares, de ~era que se puedan cuestionar de nevo por ei trabajo y
prestarão de otros, sino que directamente se obtienen de contratos de establecimiento en
conexidn con la transferencia, en modo alguno libremente denunciable, de determinadas
funciones.
5 KARL MARX, Zurdudenfrage 1. el mismo en: =Frühschriftens Landshut (edil), Stuttgart
1 955, pp.193 y ss.
8 8
1
A ello contrapone como objetivo Ia recuperación de Ia identidad dei homme
y dei citoyen en el nevo hombre de Ia Sociedad sin clases,la liberación dei
egoísmo de los derechos humanos en Ia socialización real de Ias energias y
capacidades propias de los hombrest.
Con ello, ciertamente, se quiera o no, se abandonaria Ia base de Ia libertad
de Ia Sociedad moderna, ya que Ia libertad, entendida de nevo como posi-
bilidad real de desarrollo de los indivíduos en Ia Sociedad y frente a ella, es
impensable sin que le corresponda ai individuo mismo Ia libertad funda-
mental de decisión sobre ei tipo de su forma de vida, sobre ei tipo y exten-
são de su actividad profesional, sobre Ia clase y dirección de su formación y
manifestación de opinión, sin que le aumente además el rendimiento de su
trabajo, como resultado y como fundamento de su ejercicio de Ia libertad, en
Ia forma de propiedad asegurada, y sin que estas garantias formen también
el punto de partida para el ordenamiento y Ia organización de Ia vida en So-
ciedad.
2. Ciertamente estas son solo condiciones necesarias para el surgimiento
y el aseguramiento de Ia libertad en y frente a Ia Sociedad; pero no son por si
mismas condiciones suficientes. La fbertad requiere, si debe originarse y
mantenerse realmente en Ia Sociedad no solo para unos pocos (los asi y
todo poderosos), sino para todos, como se ha indicado, especificas condi-
ciones marco sociales y jurídicas, también de tipo institucional y socio-
estructural,que ya no se ofrecen con Ia garantia general de Ia libertad jurí-
dica. La más importante de estas condiciones marco es Ia contínua relativi-
zación de Ia desigualdad social que siempre se origina de nevo con el ejer-
cicio de la libertad'. AI mismo tiempo en ello radica también el ponto de
partida para el necesario aseguramiento de Ia libertad frente a los titulares
dei poder social.
Dei mismo modo que no se puede suprimir por entero Ia desigualdad social
y Ia desigualdad de poder por ella causada, tampoco se debe suprimir Ia li-
bertad; tampoco puede ser dejada a un desarrollo desenfrenado, aun cuando
resulte de una igualdad en el punto de partida (tampoco existente en Ia
mayoria de los casos). Libertad e igualdad se colocan en una reiación en
parte de condicionamiento mutuo, en parte de exclusión. Necesitan de Ia
constante puesla en equilíbrio para mantener Ia libertad real para todos. Por
este motivo el problema que aqui se plantea no se abarca en su núcleo con Ia
6 Ibidem, p.199.
7 Fundamental aqui L.v.STEIN, (not.2) VolI. pp. 131-138; dei mismo, Gegenwan und Zu-
kuofr der Rechts- und Staatswissenschaf; tn Deuischtand. Stuttgart 1876, p.294.
89
fórmula »igualdad de puntos de partida - desigualdad de los resultados.°.
Precisamente Ia desigualdad de resultados es lo que, excediendo una deter-
minada medida, pope cri cuestión Ia libertad misma (y naturalmente Ia
igualdad del puno de partida). Si se deja correr libremente a Ia desigualdad
de tos resultados (que tiene su origen en Ia libertad) por razón dei desa-
rrollo de Ia libertad,.Ia libertad abandonada a su discrecionalidad se trans-
forma en falta de libertad - en cada caso para otros y ai final para todos.
Por contra, de lo que se trata es de poner medida, junto con el asegura-
miento de los presupuestos sociales necesarios para Ia realización de Ia li-
bertad (véase arriba 11.1), a Ia extensión y ai uso de Ia libertad por los: indi-
viduos o, en su caso, por las organizaciones; medida que baga compatibles
el desarrollo y utilización de Ia libertad jurídica por Ias unos con Ia posibili-
dad de realización de esta libertad por tos otros. En esta formulación sub-
yace un desarrollo de Ia contida fórmula kantiana -que unicamente se chie a
Ia compatibilidad de Ia libertad (jurídica) de uno con Ia libertad-(juridica)
dei oiro, pero que no comprende Ia cuestión de Ia realización. Si Ia fórmula
kantiana se abade ai Estado de Derecho burguês, tenemos Ia dada aqui al
Estado social de Derecho; ella comprende eI deber de compromiso (Einste-
henmússen) para hacer realizable Ia libertad jurídica: El camino para esto no
consiste en privar al titular dei poder social de su lbertadr esto seria solo ira
cambio de fachada que no soluciona el problema. El camino consiste más
bien en delimitar o en su caso vincular Ia extensión y,el uso posibles de ta
libertad de forma general, y también para el titular,depoder social, de un
modo y con una amplitud que seem y conserve precisamente Ia posibilidad
de realinnrión-de Ia libertad parttedos,.en especialaanrbión para los social-
mente. i mpotentes. ::
IV.
Se pueden tomar en-eonsideración distintass posibilidades para avanzar cri
particular por este camino. Estas posibilidades se deben adaptar a los diver-
sos âmbitos juridicos-y vitales. Se-dan alguns indicaciones a modo de con-
clusión.
1. Se discute a menudo si el portador de poder social está vinculado a los
derechos fundamentales de igual manera que cl Estado (Ia llamada eficacia
entre terceros de los derechos fundamentales). Siri embargo, una extensión
global e indiferenciada de Ia vinculación a los derechos fundamentales ea ei
âmbito social anularia de nuevo en gran parte, en Ia relación de unos indivi-
duos con otros, aquellas libertades que deberian asegurarse a través de Ia
vinculación dei Poder estatal a los derechos fundamentales de los indivi-
duos. Lo que de hecho se pretende bajo el titulo -vincula~ aios derechos
fundamentales de los titulares de poder social. tampoeo es en absoluto su
desposesión parcial de sus derechos fundamentale& 0 . Más bien se debelo-
grar y asegurar que los que son poderosos en Ia-Sociedad --sea en lo socioe-
conómico, sea en el campo de Ia comuncación- no puedanutilizar su posi-
ción de poder, que a lo mejor han obtendo en uso dela libertad protegida
en Ios derechos fundamentales, para impedir de facto -o jurídicamente-a un
creciente número de otros ciudadanos, en especial los socialmente débiles,
Ia realización de su libertad igual, o limitaria de un modo intolerabie. El le-
gislador puede y debiera por elo traducirlos principiosde-libertad expresa-
dos en los derechos fundamentales e los restantes âmbitos - dei ordena-
miento jurídico, y concretizarlos alli. Elo: supondria -ppr ejemplo, precan-
ciones frente a una excesiva exlensión dei poder.yIa-libertada de:-los.indivi-
duos, no menos cri ai âmbito de Ia acumulación de: ~poder-económico.y
además una delimitación y vinculación dei use de-lia Jibçrta eo elsentido. de
que no se pueda poner en juego arbitrariamente Ia superioridad~económica y
social dei poder, sino unicamente en atención a fines que seancominta
con los principios de libertad de los derechos £undamentales. :
2. Ademâs se puede pensar en someter a una mayor iRtervenciónycontrol
porr parte dei poder público a aquellos âmbitos dela vida social y econômica
en los que se ha desarrollado una acumulaciánn de poder, social especial-
mente enérgica, o que amenaza con desarrolarse. Ciertamente esto-signi-
fica ai mismo tiempo una progresiva atrofia dei âmbito de libertad indivi-
dual y social, y además suscita el problema de como-se puede cnnaliaar o
refrenar de nevo el extenso crecimiento de Ia fuerza dei poder público
mismo o de aquel que hace Ias vetes de poder público ai ser dotado por este
de posiciones de poder o influencia. Se prescrita por ello como preferente el
intento de una solución dei problema de Ia libertad-igualdad sobre Ia base
dei ordenamiento jurídico-privado mismo. Aqui se trata de ias delimitam -
nes y equilibrios dela libertad de conformaciónjuridico-privada (autonomia
8 En esta dirección KURT H. BIEDENKOPF, Die FreiheitlicheÁlternative zuni Sozialismus,
en: »Saddeutsche Zeitung, n-288 (13-XI1-1973). p.18; dei mismo Fortschnu in Freihei.
Dasseldorf 1974, pp.148 y ss. 1 0 Véase sobre esto E: W. BOCKENFÔRDE, On. ndrechtsgeitung gegenaber Trãgen gesell-
9 La fórmula kantiana eu Melaphysik der Sitten,-Tom.2: Metaphysische Anlangsgrúnde der schaftlicher Macht?, en: »Freiheit in der sozialen Demokratie., Karlsruhe 1975, pp.77 y ss,
Rechtslehre, § B. en especial p.87 y s.
90 91
privada) que aseguran que Ia libertad contractual sea eficaz como forma y
médio de ura adecúado equilíbrio de intereses. y no se desnaturalice en
campo de batalla para Ias arbitrarias imposiciones de poder de Ias respecti-
vamente más fuertes social/económicamente. Esto va más alia de Ia lucha
contra Ia concentración y dei muy discutido problema de ias condiciones ge-
nerales de contratación. El fim de tales regulaciones debe ser hacer frente y
neutralizar Ia desigualdad de poder, abundante en ei mercado y en relacio-
nes de prestación, a través dei procuramiento reforzado de situaciones juri-
dicas de equilibro". Los derechos fundamentales no ponen inconveniente a
semejante configuración social dei ordenamientojuridico general tendente a
Ia determinación de criterios y ai equilibro entre Ias esferas de libertad y
poder"; más bien están abiertos a ello porque su concepto de libertad ya no
es susceptible de una vinculación solo liberal-individual, sino social, -y está
abierto a cila".
3. Otra posibilidad consiste en Ia exigencia de Ia formación de ura contra-
poder organizado frente a los titulares ya establecidos de poder social ai ob-
jeto de lograr asi un equilibro de poder en interés dei aseguramiento de Ia
libertad. A través dei principio de libre formación de asociaciones y unia
nes,inclusive de Ia garantia de Ia libertad de-sindicación, es tendoen
cuenta suficientemente en nuestro ordenamiento jurídico. Una detenida
consideración requiere, por contra, Ia estruetura interna de Ia organización
de ias uniones, en tanto que éstas ejercen especiales funciones sociales o,
también, políticas. Aqui se plantea por ura lado Ia cuestión acerca dei dere-
cho de libre acceso, acerca de Ia libertad de critica y oposición de los miem-
bros de ta organización, acerca de Ia delimitación material y Ia vinculación
procesal de Ia competencia de exclusiôn; por otro, Ia cuestión acerca de Ia
organización interna democrática de tales uniones, y Ia vinculación de Ia de-
cisión fundamental de Ia dirección ai voto de los miembros, o, en su caso,
de los órganos representativos de los miembros. Se veda de antemano una
solución general que reúna a todas Ias uniones bajo un esquema unitario; el
âmbito y condiciones funcionales de ias uniones, en especial también delas
politicamente relevantes, son demasiado diversas para ello. Además. aún
falta la experiencia, tal y como puede procuraria ta investigación empírica
11 Cfr. PETER LANDAU, Begrenzung der privaorechtlichen Gesmlrungsfreiheit, era: »Freiheitis der sozialen Demokratie., Karlsruhe 1975, pp.103 y ss.
12 Vease sobre esto Ia muy reciente - en el ejemplo de Ia Ley de denuncia del contrato dearrendamento de vivienda- STCF 37, 131 (139 y si).
13 E.-W. BOCKENFÕRDE, Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpremtion, en:.NJWs(1974), p.1529, en especial p. 1538 (traducido en este volúmen -NT-).
9 2
I
de Ias uniones 1 e, para Ilegar aqui de um plumazo a soluciones radicales y só-
lidas ai mismo tiempo.
4. Dificultades de tipo especial se originam en el intento de realizar una
delimitación dei poder y ura aseguramiento de Ia libertad en ei âmbito de los
media y de Ia comunicación. Estas difrcultades resultar de que en Ia forma
de organización juridico privada dei âmbito de los media, bajo Ias actuales
condiciones delas formas de producción técnico-industriales, también tiene
lugar una combinación y una acomulación dee poder económico y de comuni-
cación. Si se prescinde de octavillas, folletos, etc..., Ia posibilidad de obte-
ner el acceso ai »mercados de Ias opiniones y de Ia prensa, y de confirmar ti
acceso una vez logrado, depende de inversionesde capital eu grandes pro-
porciones. Las empresas de media y periodisticas »establecidase, en cuanto
han alcanzado un cierto tamaüo, se encierran era si mismas, y era esencia tan
solo disputan entre cilas por su parte en ei »mercados de Ias opiniones y Ia
prensa.
Las reflexiones que hasta ahora se han expuesto para hacer frente a este
proceso en modo alguno han conducido a unas propuestas de solución con-
vincentes y apenas aceptables". El intento de ofrecer ura remédio a través de
Ia limitación legal de Ia tirada o dela cuota de mercado de determinados im-
presos periodisticos entra rapidamente en conflicto con Ia libertad de
prensa (en Ia forma de libertad de difusão de Ia prensa) y con el derecho a
ser informado, que dificilmente permitiriam ura obstáculo a Ia satisfacción de
Ia demanda existente de prensa. El esfuerzo para asegurar alternativas en
cada âmbito de prensa y de media en interés de Ia libertad de formación de
Ia opinión y dei derecho a ser informado, presupone ante todo una delimita-
ción de Ias distintos tipos de prensa y media bajo el punto de vista de su
concreta función de formación de opinión (Ia que no es posible sin un dera-
llado seguimiento empirico), y ai mismo tiempo produce, en buena lógica,
una situación econômica en mayor o menor medida libre de concurrencia (y
con ello libre de verificación), precisamente porque debe permanecer ase-
gurada Ia alternatividad. La exigencia de libertad interna de prensa, pres-
cindiendo de los problemas constitucionales que ello suscita 1 e, no aporta
ninguna solución, sino solo un desplazamiento dei problema; el poder de
14 Una investigación semejante de Ias uniones es aún hoy un desideratum para Ia RepúblicaFederal.15 Un vistazo sobre ias discusiones y propuestas esenciales en el ano 1973, y al mismo tiempouna apreciación crítica bajo el ponto de vista constitucional, lo da H.1.PAPIER. Ober Pres-
sefreiheit Ein Literamrherichl, era: •D er Staats 13 (1974), pp.399-414.16 WERNER WEBER, fnnere Pressefreiheit ais Verfastungsproblem, Berlim 1973; PETERLERCHE, VerfassungsrechtlicheAspektederinneren Pressefreiheit. Berlim 1974.
93
determinación de Ia dirección y contenido de un órgano de prensa no altera
su carácter como posicián mediata de poder por el hecho de que en lugar de
estar en manos de un editor, este en ias dei consejo (directivo) de reda-
ecián. iQuién decide sobre el acceso de redactores nuevos y quizás - de orien-
tacián política distinta? Finalmente, también el modelo de entes de radio y
televisión, con el intento de garantizarlos libres de Estado a través de una
organización juridico-pública, pero sin vinculación a Ia forma de actuar jurí-
dico-pública de Ia Administración, no es especialmente alentador; en nin-
gún caso estimula a Ia transferencia a otros âmbitos (-mediales). Aqui solo
se han suministrado nevas y más sólidas, pero de ningún modo más fuerte-
mente controladas posiciones de poder que lo que podria ser capaz de ofre-
cer Ia disposición sobre una grau empresa periodistica (cfr. arriba 11.4).
Con ello no se quiete decir que en este âmbito deba o pueda quedar todo
como antes. Muy ai contrario. Pero esto requiere aún de más intensas refle-
xiones para alcanzar soluciones que aseguren realmente una delimitación
dei poder y un aseguramiento de Ia libertad cri el âmbito de los media y Ia
comunicación.
5. De especial importância es, finalmente, que ias posibilidades de pro-
tección jurídica que el ordenamiento jurídico prevê, sean efectivas para to-
dos por igual, en especial para tos más débiles socialmente frente a los titu-
lares dei poder social. De otro modo permanece un ordenamiento juridico
que aun configurado para asegurar Ia libertad, no es eficaz en Ia protección
dela libertad. En este âmbito todavia se puede hacer mucho (asistenciajuri-
dica, delimitación dei toste dei riesgo, distribución dei coste), y se pueden
producir importantes efectos a través de regulaciones »pequefase propor-
cionalmente°.
9 4
Sobre Ia situación de Ia dogmática de los derechosfundamentales tras 40 anos de Ley Fundamental*
La concepción actual de los derechos fundamentales se caracteriza por una
doble cualificación de tales derechos. Los derechos fundamentales se conci-
ben, por un lado, como derechos subjetivos de libertad, dirigidos ai Estado.
dei titular individual de derechos fundamentales, y. por otro - y ai mismo
tiempo -, como normas objetivas de principio (objektive Grundsatznormen)
y decisiones axiológicas (Werienischeidungen) que tienen validez para to-
dos los âmbitos dei Derecho'. Esta doble cualificación aparece como Ia base
común de una interpretación, por lo demás frecuentemente controvertida,
de los derechos fundamentales. Ello no obstante. en esta configuracióa dual
de los derechos fundamentales subyace un problema central, y aún no re-
suelto, de mestra concepción de los derechos fundamentales. Los derechos
fundamentales rigen hoy en Ia práctica como principios supremos dei Orde
namiento juridico en su conjunto, no solo en Ia relación dei indivíduo con el
poder público actuante en forma imperativa, y afectas también por ello a Ia
relación reciproca de los actores jurídicos particulares, limitar su autono-
mia privada; rigen también no solo como normas de defensa de Ia libertad,
sino, ai mismo tiempo, como mandatos de actnación v deteres de nrotec-
ciónpara el Estadn. Esto conduce a una transfórnacióneu ia estructura de
Ia Constitución cada vez más generalizada y que afecta sobre todo a Ia posi-
ción y a Ia función dei Tribunal ConstitucionaLFederal. En el âmbito de Ia
jurisprudencia sobre derechos fundamentales,el Tribunal Constitucional
Federal ya no aplica unicamente contenidos previos dela Constitución, sino
que se convierte en órgano de Ia concretización juridico-creativa dela Con-
stitución; esta - referida ai caso, pero vinculante con carácter general - se
enriquece cri cuanto ai contendo y el legislador se ve vinculado a eia en vir-
tud de Ia primacia de Ias decisiones dei Tribunal Constitucional. EI Tribu-
nal deviene titular de un poder jurisdiccional cri el sentido tradicional, un
poder que es anterior a Ia separación de Ia creación y Ia aplicación dei Dere-
cho, en Ia forma en que tal separación constituye una caracteristica estructu-
ral dei modelo de Estado europeo-continental. Sus amplias competencias
95
• Traducción de Juan Luis Requejo Pagés.
1 7 Véase sobre esto entre ovos a RWASSERMANN, Gleicher Rechrsschutz jar alie, en:
1 Véanse, por ou-os. K. Hesse, Grundzãge des Verfassungsrechis der Bundesrepublik
.Freiheit in der sozialen Demokratie., Karslruhe 1 975, pp.141 y ss, con amplias referen-
cias bibliográficas.
Deutschland, 16` ed., 1988, núms. marginales 283 y ss.; K. Stern. Das Staaisrecht der
Bundesrepublik Deutschland, vol. 111 1, 1988, pp. 477 y ss., 506 y ss.
ofrecen motivo para ello. El Tribunal Constitucional Federal está autori-
zado, a instancia dei Gobierno Federal, de un Gobierno federado o de un
tercio de los miembros de Ia Dieta Federal (Bundestag), para examinar Iacompatibilidad de toda ley con Ia Constitución y, dado el caso, para decla-raria nula (art. 93.1 n 2 L.F. - control abstracto de normas); a propuesta decualquier Tribunal que en el marco de un conflicto jurídico considere incon-
stitucional una ley formal post-constitucional relevante para el fallo, tieneque decidir sobre Ia constitucionalidad de dicha ley (art. 100.1 L.F. - con-
trol concreto de normas); puede, finalmente, ser requerido por cualquieraque sostenga que un acto estatal de autoridad (ley, disposición administra-
tiva, sentencia judicial) le lesiona en sus derechos fundamentales o en susderechos equiparados a éstos (art. 93.1 n 4a L.F. §§ 90 y ss. LTCF - re-
curso de amparo).El siguiente trabajo quiere, tras examinar Ia situación de partida para Ia vi-gencia de los derechos fundamentales bajo Ia Ley Fundamental (L) porme-
norizar ia etapas esenciales en Ia evolución de Ia vigencia de los derechosfundamentales, como se ha configurado esta en el marco de Ia colaboracián
entre Ia jurispmdencia constitucional y Ia Teoria dei Derecho dei Estado en
40 anos de Ley Fundamental (II. - IV.); quiere mostrar acto seguido Iasconsecuencias que de ello resultar para Ia estructura de Ia Constitución(V.) y, finalmente, planear Ia euestián de si Ia dogmática de tos derechos
fundamentales se encuentra en el camino correcto (VI.).
I. La situacion de partidaiCuál era Ia situación de partida para Ia vigencia de tos derechos fundamen-
tales bafo Ia Ley Fundamental?
a) La concepción de tos derechos fundamentales en ia República de Wei-
mar
I
La situación de partida estaba ante todo determinada por Ia concepción de
los derechos fundamentales durante y ai final de Ia República de Weimar.Según tal concepción los derechos fundamentales eras considerados como
garantias subjetivas de libertad frente ai Estado, dirigidas ante todo contra
el Ejecutivo 2 . Las intervenciones en los ámbitos de libertad protegidos por
los derechos fundamentales solo eran admisibles mediante o sobre Ia base
2 AI respecto -para los inicios de la época de Weimar - O. Bühler, Pie subjektiven õffentli-
chen Rechie und Ar Schutz in der deutschen Verwanungsrechtsprechung, 1919, pp. 61, 129,
1 55.
9 6
de una ley y en Ia medida en que estuvieran previstas por esta'. No podian
resultar de un poder de actuación propio dei Ejecutivo (Administración).G. Anschütz, el comentarista clásico dela Constitución de Weimar, hablabade tos derechos fundamentales como de una «martifestacióti, realizada en
forma casuística, dei principio de legalidad dela Administración»', segfm el
cual tas intervenciones en Ia libertad y en Ia propiedad de los particularesprecisaban dei fundamento legal - y con ello de una participación de Ia rep-resentación popular -. Una vinculación dei legislador mismo a los derechos
fundamentales era rechazada mayoritariamente'; para él solo valían como li-neas orientativas, «proposiciones programáticas», en parte a causa de su in-determinación material (cri Ia parte de derechos fundamentales de ta Con-
stitución de Weimar se encontraban también alguns mandatos constitucio-
nales que sin Ia mediación dei legislador en modo alguno eran reatizables)',más aún, sin embargo, a causa de Ia idea de Ia soberania dei legislador esta-
tal recibida dei positivismo juridico-público 7 . De acuerdo con esta idea, «tasexigencias de tos individuos frente ai Estado como legislador, sea en orden
a Ia realización, séalo a Ia omisión de un acto legislativo», pertenecian«- , - ai género de los imposibles»a.
Ciertamente, çn Ia época de Weimar comienza también -criri marco de Iarevivificación de Ia Teoria constitucional -una profunda reflexión sobre los
derechos fugi da n a s Los derechos fundamentales fueron considerados
por alguns representantes de Ia Teoria dei Derecho dei Estado como d ere-chos pre-estatales que el Estado séIimrtaba a r conter Y oue por cllo noestaban sujetos a ninguna sposlclón legislativa°:.por otros, como norma-
ción de un sistema cultural de valores acuflado nacionalmente en el que elpueblo se sabe unido y dei que recibe su legitimarão el Ordenamiento juri-
3 Chr. Starck, Eniwiaklung der Grundrechte in Deurschland, en Immenga (ed.), Rechtswls-
senschç/t und Rechtsentwicklung, 1980, pp. 89 (98 y ss..
4 G. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919, 14' ed., 1933,
apelo. 51, dei art. 109 (p. 511); cri particular, de forma parecida, R. Roma, Pie jurtsnscheBedeutung der grundrechitichen Sãrze der Deutschen Reichsverfassung im aligemeinem, en:Nipperdey (ed.), Die Grundrechie und Grundpftichten der Reichsverfassung. Vol. 1, 1929,
pp. 1-54 (37 y sig.).
5 Véase, no obstante, RGZ 111, 320 (322 y se.).
6 AI respecto C. Schmitl, Inhalt und Bedeumng des zweiien Haupiteils der Reichsverfassung,
en: Anschütz/Thoma (eds.). Handbuch des Deutschen Staaisrechts, Vol. 2, 1932, pp. 572
(585 y as.).
7 Cfr. G. Jellinek, Aligemeine Staarslehre, 3' ed., 1960 (reimpresión 1919), pp. 435 (476 y
se). Cfr. tambíén Thoma (nota 4), p. 45: EI ideal de Estado de Derecho dei liberalismo
burguês no tiende a Ia vinculacián dei legislador, sino a Ia vinculación de la Justicia y Ia
Administración, con inclusión de sus instancias superiores... La soberania creadora dei
Derecho debe recogerse en ei legislativo'.
8 G. Anschütz, Die Verfassungsurkundejür der prey$ischen Staat. Ein Kommentar für Wis-
senschaft und Praxis, 1912, p. 94.
9 C. Schmitt, Verfassungslehre, 1928, pp. 163.166.
97
dito-estatal positivo 10 . Ello no obstante, estos inicios no condujeron todavia
en Ia época de Weimar a una praxis jurídica y a una concepción que modifi-
caran Ia significación jurídica de los derechos fundamentales 11 .
b) Innovaciones frente a Ia época de Weimar en Ia Ley Fundamental
Frente a esta herencia, Ia Ley Fundamental contiene en su texto alpinas in-
novaciones significativa. En el art. 1.3 se dispone que los derechos funda-
mentales son derecho directamente aplicable - en lugar de simples proposi-
ciones programáticas - y que como tales vincular a Ias ires funciones estata-
les, particulatmettte también a Ia legislación La posibilidad de restringir los
derechos fúndamentales, en tanto sisa admitida, está limitada por ei hecho
de que en ilngún caso puede afectasse su contendo esencial (art. 19.2
L.F.). Esta aplcabilidad inmediata de los dereclhõs fundamentales recibesu
aseguramiento procesal en Ia medida en que se garantiza a cualquiera el ac-
ceso a los Tribunales contra lar lesión de sus derechos por parte dei poder
público (art. 19.4LE) y en que contra Ia lesión de derechos fundamentales
se lia creado en 1951 el instituto dei recurso de amparo, también contra
leyes, ante el Tribunal Constitucional.
La Ley Fundamental: contiene también afirmaciones importantes -para el
fundamento delas derechos fundamentales. &1j1~J „¢ala r '~`^"-'m °Iestá construido-

n sus tres apartaÉoacomo un rreámbno -de.ja
' o se encuen
	
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ijtaliabilidad delós-derechos.del homhre- lrx emale ruir su ladn tienCR--su
fundam~ cri Ia niviolabilidad"le-la dianjPO - 4in •vaóá. Con ello los dere-
chos fundamentales estar cimentados níetapositivain nte y abicados en un
determinado contexto de fundamentación 1 1 .
10 R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, 1928, p. 164; del sismo autor, Siaarsrechili-
cheAbhandiungen, 2'ed., 1968, pp.264165.
11 A pesar de eito E. R. Rubor pudo hablar a fsnales de 1932 de uu cambio de sentido de Ios
derechos fundamentales», cfr. E. R. Huber, Bedeumngswondel der Grundrechte, AM 62
( Nueva Serie 23), (1933), pp. 1 y ss.
12 G. Daria, Der Grundsatz von der Menschenwürde AõR 81 (1956), pp. 117 y ss.; Chr.
Starck, Menschenwürde als Verfassungsgaramie im moderara Staan JZ 1981, pp. 457 y s,
9 8
Sobre esta base lia evolucionado Ia vigencia de ]os derechos fundamentales
durante 40 arios de Ley Fundamental. Esta evolucián considerada siste-
máticamente - viene marcada por dos estádios: por Ia evolueión de los dere-
chos fundamentales como derechos subjetivos de libertad y por su cualifica-
ción y evolución como normas objetivas de principio o decisiones axiológi-
cas. Especialmente esto último ha conducido a significativas modificaciones
en el derecho y Ia estructura constitueionales;
II. EI desarrollo de ias derechos fundamentales como derechos subjetivos
de libertad
	
-
Los derechos fundamentales como derechos subjetivos de libertad han ex.
perimentado mediante Ia jurisprudencia una significativa dilataeién e inten-
sificación de su vigencia. Esta pardo dei contendo nós nativõtradicional dê
Ias derechos fundamentales en Ia forma en que dicho contendo se habia cris-
talizado antes y durante Ia época de Weimar los derechos fundamentales
como derechos de defensa dei particular frente ai poder estatal actassite cri
forma imperativa. Vino motivada por ia'vindulactón inmediata'estabiócida
en el art. 1.3 L.F. de todas Ias funciones estataies, ihclulda Ia dei legislador,
a los derechos fundamentales, pero no fue ésta Ia única causa; también con-
tribuyó un fenómeno de expansión juridièo-creativa de Ios derechos funda-
mentaleso. El desarollo se llevó a cabo cia tres fases::
a) Art. 2.1 de ta L.F. como derecho fundamental de Ia libertad general de
acción
El Tribunal Constitucional Federal ha interpretado el derecho fundamental
dei art. 2.1 L.F. (.Todos tienen derechaai - libre -desarrollo'de su persanaii-
dada) de forma que, por un lado, garantizahfl.ibertad general de -accíó dei
particular, pero, por otro lado, es accesiblea toda restrieción que por su
parte se contenga en el marco de Ias restantes determinaciones eonstitucio-
nales 1 4 . Cor, ello este derecho fundamental no gira en el vacio por él-hecho
de que ya no aparezca un contendo especifico de aseguramiento, existiendo
tal contendo unicamente en el marco dei Ordenamiento jurídico general;
13 Cfr. F. Manes, Juristische Methodik, 3' ed., 1989, pp. 42 y ss.
14 STCF 6, 32 (36.41), desde entortes constantejurisprudencia, efr. STCF 20, 150 (154
161). que. resumidamente, extiende el concepto tradicional de transgresidn a toda regula-
ción jurídica cri Ia relación de los sujetos jurídicos particulares entre si, TCF: NJW 89, pp.
2525 (2525 y ais.) - (Critico al respeto K. Rennert, Das Reiten im Wald- BemerkwgenzuArt 21 GG: NJW 1989, pp. 3261 y ss.).
99
más bien este derecho se convierte en una palanca que permite, en virtud de
una pretensián propia de derechos fundamentales, controlar era su constitu-
cionalidad el conjunto de Ia acción imperativa del poder estatal era Ia medida
en que ataque de cualquier modo a Ia propia libertad de acción". En ello se
incluye por ejemplo el respeto a Ia distribución federal de competencias, a
Ias garantias contenidas era el principio del Estado de Derecho - como, es-
pecialmente, Ia proporcionalidad -, a Ias restantes normas constitucionales
objetivas, hasta (legar a Ias disposiciones de autorización y procedimiento
para Ia creaciónjuridica infralegal (art. 80 L.F.) 1 4 . AI fira y a Ia postre esto
suporte una ampliación considerable de una pretensión de libertad dotada
dei carácter de derecho fundamental y, ai mismo tiempo, una correlativa ex-
tensirin dela competencia de control dei Tribunal Constitucional Federal".
b) La vigencia de Ias derechos fundamentales en Ias denominadas relacio-
nes de sujecióh especial
La vigencia de los derechos fundamentales se extendió también a Ias deno-
minadas relaciones de sujeción especial". Si anteriormente Ia eficacia de los
derechos fundamentales estaba limitada a Ia relación general Estado-ciuda-
dano, esto es, ala relación del particular con et poder estatal, relación era Ia
que todo el mundo se encuentra", a partir de ahora abarcaba también Ias
numerosas relaciones especiales entre el particular y el poder dei Estado,
más concretamente de Ia Administración.
Esto afectó a Ia relación del funcionario y a Ia dei soldado, a Ia relación del
escolar con Ia Escuela pública, ala de los presos y ala de muchos más. Esta
extensión de Ia aplicabilidad de los derechos fundamentales, si bien se
mira, estaba pergenada en el art. 1.3 L.F. 10 ; esta determinación no conocia
15 Cfr. R. Scholz, Das Gmndrecht auffrele Entfaltung der Persãnllchkeic AõR 100 (1975),pp. 80 (101); R. Alexy, Theorie der Grundrechie, 1985, pp. 364 y ss.1 6 Sobre esto, más ampiiamente: Chr Starck, era: v Mangoldt/KIein/Starck, Das BonnerGrundgesetz, 3-ed., 1985, núm. marginal 17 ai art. 2.1.17 Una manifestaciõn especial de este derecho fundamental es el derecho general a Ia perso-nalidad, cfr. SSTCF 54. 148 (153 y sig.); 60. 329 (339); 63, 131 (142 y sig.); 72, 155(170 y ss.); 79, 256 (268 y ss.). AI respecto W. Schrnitt Glaeser, Schutz der Privaesphdre.eu: Isensee-Kirchhof (eds.), Handbuch dos Smarsrecht der Bundesrepublik Deutschland,Vol. VI, 1989, § 129. noras. marginales 27 y ss.; H. Jarras, Das allgemeine Persõnlichketts-recht i m Grundgeserz: NJW 89. pp. 857 y ss. La STCF 65, 1 (41 y ss.) amplia este derechoal derecho ala.autodeterminaciún informativa».
18 Fundamental STCF 33, 1 (9 y ss.), desde entones constantejurisprudencia, cfr. por ejem-
p1o SSTCF 45, 400 (417); 58, 275 (268 y ss.); 58, 358 (366 y sig.); 64, 308 (310 y sig.).
19 Cfr. por mochos otros Thoma (nota 4), pp. 24 y sig.; aI respecto eu su conjunto W. Lo-
schelder, Vom besonderen Gewalrverhãlinis zur õffenrlich-rechaichen Sonderbindung,1982, pp. 7 y ss. ( P Parte).20 Asi STCF 33, 1 (11): ya antes G. Dürig era: Maunz/Darig, Grundgesetz, Art. 17a, núm.marginal 6 (ai afio 1961); cfr. además W. Krebs, Vorbehalt des Gesetzes und Grundrechte,1975. pp. 128 y ss.
10 0
ni conote ninguna reserva frente a Ia vinculación a los derechos fundamen-
tales como derecho inmediatamente aplicable, tampoco para el poder ejecu-
tivo 2 ' . Pasaron, no obstante, más de 20 anos" hasta que se impuso Ia idea -
preparada mediante Ia ampliación de Ia parte de derechos fundamentales
con motivo de Ia inclusão de Ia regulación constitucional del Ejército 13 y era
Ia jurisprudencia de los Tribunales administrativos - de que también aqui
Ias limitaciones de los derechos fundamentales no podian resultar única-
mente de Ia relación de sujeción especial como tal, sino sólo era virtud de au-
torizaciones legales y en Ia medida en que estas seara admisibles'#. La con-
secuencia práctica no fueIa disolución de estas denominadas relaciones de
sujeción especial, sino más bien su transformacibn, en los términos del
Estado de Derecho y de los derechos fundamentales, cri relaciones especia-
les juridicamente ordenadas; el hasta entones escasamente limitado poder
de ordenación y de regulación dei Ejecutivo era este terreno se vinculo para
toda limitación de derechos fundamentales a un fundamento' y autorización
legales, resultando con ello limitado y sometído al completo controljuridico
de los Tribunales11 . Estas #conquistas» del Estado de Derecho han alcan-
zado amplios âmbitos de un especifico, hasta entones sólo interno, Dere-
cho Administrativo, especialmente al Ilamado Derecho institucional y han
transformado Ias #relaciones de sujeción» unilaterales en relaciones juridi-
cas bilaterales, con valor de derechos fundamentales, delimitadas por dere-
chos y deberesls.
c) Limitación de la limitabilidad de los derechos fundamentales
Desde el ngmento er} que lgs derecho luttd2~,e.
ractergeRfralã.dtsppsicrondellegtsladoyy çuesgathuçer

modiday
extensión de su hmltabilidád por el legisladggS.C S4f pe .__d cisiv`o.' Ëdéóntrar parámétros y limites para ésto fue ei tercer paso cri el
désàrrollo de los derechos fundamentales como derechos individuales de li-
bertad.
21 D. lesch, Gesetz und Verwaltung, 196 1. pp. 211 y ss.22 Sobre el estado dela controversia era aquel entones, p. ej., M. Ronelenfitseh, Das beson-dere Gewaltverhãltnis-eia zufNh mrgesagtes RechrsinstiaC DõV 81, pp. 933 (935 y sig.);L. Weininger. Geschichie der Lehre vom besonderen Gewainerhdlmls, 1982, pp. 219 y ss.23 Cfr. Hild. Krúger, Die Grundrechte im besonderen Gewallverhãltnin ZBR 56, pp. 309(311); claramente G. Dúzig (nota 20), núms. margimles 18 y ss. ai art. 17a (al alio 1961);K. Nesse, Gmndzãge des Verfassungsrechis der Bundesrepublik Deutschland, P ed., 1967.pp. 129 y ss.24 STCF33,1(9yss.).25 Cfr. Ias ponencias de C. H. Ule y W. Schenke, era: Merten (ed.), Das besondere Gewalrver-hãlmis. 1 985, pp. 77 y ss., 83 y ss.26 AI respecto eu particular: W. Loschelder (nota 19), pp. 371 y ss., 399 y ss.; sobre el estadoactual dela discusián vease Merten (ed.), Das besondere Gewaliverhãnnis, 1985.
1 01
La burisá rudencia,, especialmente Ia del TribunalC W><stjjucio . Federal, ha
d se árroi rilt teprodg, gpe la hnytaci nde derye~chrzs fitúda.-
méntal- jo está expresamente reservadaaj
or (derechos fundamentales con reserva de ley >;~(p,~cyarsg
_~49 el p 91 de- Wpnalida -1I li, 'tacin de Ip#
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?ó t`u a`dopor.la ley limitoiorart.. os
tambi' arantizan así no solo elresjduo
Ia fey linutante
	
-10
be$_fllpA. 44teBJdp-flencia12 B. De igual forma,
tos conceptos y tas autorizaciones de Ia ley limitante tienen que interpre-
tarse (y eventualmente limitarse) a Ia luz de Ia garantia de tos derechos fun-
damentales. Esta denominada teoria de Ia interacción (Wechselwirkungstheo-
rfe) ha sido desarrollada era ura principio por el Tribunal Constitucional
Federal era el art. 5 L.F., era el derecho fundamental a Ia libertad de expre-
sión", pero es aplicable con carácter generalJO.
y j .' tambi pr&tQI ,,. ofl , PIIiSlxis
sinreserv4 £QA,ley,,1 egJosf Tales
son por ejemplo, e~ IE.GIed4Y E

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pfbe~laa ali çtdcy.~~eatiGcak ,,n ~ ~,(1Jhocladd~
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poço) p çAgn regir sin plggyn tipo de limite ya quc nullgun , i• r.rCS,ü05 tapl
be l tuF bnt~ oS$çda.t -~ Con esto se Ilega a Ia
teoria y práctica de los Ilamados limites inmanentes de tos derechos funda-
mentales 31 ; esta teoria adquirió especial actualidad cuando los derechos
27 Véanse por ejemplo SSTCF 19, 342 (348 y sig); 30. 392 (316); 39 210 (230,234): 65, 1
(44) - constante jurispmdencia; Eb. Grabitz, Der Grundsatz der Verhdlraismdfigkeit ln
der Rechrsprechung der Bundesverfassungsgerichrs: AÕR 98 (1973), pp. 568 y ss.; H.
Schneider, Zur Verhdlrnismdfigkeilskonirolle insbesondere bei Gesenen, en: Bundesverjas-
sungsgericht und Grundgesetz, Vol. 2, 1976, pp. 390 y ss.; R. Wendt, Der Garantiegehait
der Grundrechle und das Obermadverbot: AÔR 104 (1979), pp. 414 y ss. En sentido critico
B. Schlink, Abwãgung im Verfassungsrecht, 1 976, pp. 49 y ss.
28 to~ smitt (nora 9), pp. 166 y sig.;
tppiq,al ç rirlgylpesen ;,(,y $Ça -, ISS
Grundrec t`A náhArt.l9AEs.lIGfTr- 983 -, pp óyss. 155yss.
29 SSTCF 7. 198 (208 y ss.); 35, 202 (223 y sig.); 44. 197 (202). AI respecto, por ci., W.
Schmitt Glaeser, Die Meinungsfreiheit ia der Rechesprechung der Bundesverfassungsge-
richts. AõR 97 (1972), pp. 60, 276 y ss.
30 SSTCF 17, 108 (117); 67, 157 (173); K. Hesse (nota 1) num. marginal 319.
31 Desarroiada en tio principio - y con una intenciõn liberal - por G. Dúrig, cri: Maunz/Dd-
rig, núms. marginales 69 y ss. ai art. 2 1 (revisión de 1960); véus tambìéo E: W. Bõcken-
f6rde, Der Stelvegreter Fali, JuS 1966, pp. 359, 362 y ss. Sobre Ia posieión dei TCF por
ejemplo SSTCF 28. 243 (280); 30, 173 (191 y ss.); 32, 98 (107 y sig.) - constante juri-
sprudencia. La doctrina concuerda ampliamente, véanse por ejemplo Chr. Starck (nota
1 0 2
I
fundamentales se extendieron también a tas relaciones de sujeción especial.
El Tribunal Constitucional Federal no lia encontrado unicamente tales limi-
tes inmanentes - curiosamente el ponto de partida fue Ia sujeción especial
de los soldados" - en tas decisiones normativas fundamentales (normaliven
Grundentscheidungen) de Ia Constitución, tal y como aparece cri el art. 20
L.F. Los lia extraído ademais de todo valor juridico protegido constitucio-
nalmente y ha incluido también entre ellos lar determinaciones competencia-
les de Ia Constitución, que unicamente distribuyen los ámbitos de compe-
tencia entre Ia Federación y los Estados federados". Ello produjo y produce
un amplio campo de posibles limitaciones de derechos fundamentales, pre-
cisamente era derechos fundamentales que el constituyente quiso proteger
muy marcadamente.
La idea de tos limites inmanentes de los derechos fundamentales se lia tras-
ladado también además a los derechos fundamentales limitables por ley 74 .
Generalmente se concluye que era este ámbito puedes posiblemente evitarse
Ia intervención expresa dei legislador democrático sobre el derecho funda-
mental era cuestión 3 '. En Ia medida en que seara suficientes los limites inala-
16), núms. marginales 176 y ss. ai art. 2 1; R. Alexy (nota 15). pp. 262 y sig.; , de atra
opudón, R Herzog, em Maunz/Ddrig, Grundgeseu, art. 4, numa. marginales 111 y ss. (re-
visióa de Noviembre de 1988).
32 SSTCF 28. 243 (fundamento 2: 261): 32, 40 (46).
33 Para la exposición y critica de este desarrollo veria el voto puticular de Ia Magistrados
Mahrenholz y Bõckenfõrde a Ia Sentencia dei TCF 69. 1 (ibidem 59-65); ~ente cri-
tico M. Kriele, Vorbehaalose Grundrechte und Raches anderer. Jur. Arbeitsbigtter 84, pp.
629 (630 y ss.); H. Bethge. Zur Problemarik von Grundmhtskollisionen. 1977, pp. 256 y
ss., 263 y ss.
34 Así, ya F. Klein, en; v. Mangoldt/Klein, Das Bonner Grundgesen, 2' ed.. 1957, art. 5,
Nota IX 1.1); STCF 66, 116 (136) - aqui era una decisián de efiacia frente a tercem; R.
Herzog, en: Maunz/Ddrig, Grundgesen, art. 5 num. marginal 293 (revisióo de 1987).
En sentido critico Pieroth/Schlink, Grundrechte - Staaisreehi IL 5'.ed., 1989. numa. mar-
ginales 378 y ss.
35 Esta conclusián Ia ha extraído en afecto el Tribunal Federal Administrativo- T Sala STFA
de 23.5.89 - DóV 90, 108 y sig.). El Tribunal , por via lado, ha considerado Ia advertencia
pública dei Gobiemo Federal frente a lar
rectas
y religoses juveniles• como una intromi-
sión en el art. 4.1 L.F. y, por otro lado, no ha entendido que fizera necesario un fundamento
jurídico expreso para esta intromisión debido a que ya está suficientemente justificada por
Ia posición funcional dei GobiemoFederal y por su competencia - funcionalmente condi-
cionada - para la ilustracián e informacion de Ia opuuón pública ~f~} g ltaçio-
nalmente fundamentada (competçncia) se conserte g50ataR5p ç$ ua L fWfi.laale)~fjptE de
los dereclsa'fundamentales como era unaoutgí?Zaçl cnnsu[ucio -criei!_ de
mtervenôiõndeltfecativo
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e e ~a ~- ~ ~u ffé ' °e adiõs de-
finitivo-miofaíito ai Èstadó de Derecho como Estado legislativo parlamentaria como a ia ley
como estandarte dela libertad:.Dado que Ia competencia dei Gobiemo Federal para reali-
zar advertencias públicas deriva de Ia propia Constitución no es necesaria una regulación
legal (ordinaria) posterior de esta competencia. Esto es también aplicable en el supuesto
de menoscabo de tos derechos fundamentales de aquélios cuya actividad es cabeada por ti
Gobierno Federal como un peligro para Ia colectividad ... Los limites de lar intervencio-
103
1
nentes de los derechos fundamentales, el lugar de Ia reserva de ley es ocu-pado por una autorización (constitucional inmediata) ai Ejecutivo con re-serva judicial a ejercer en último término por Ia interpretacián y pondera-ción dei Tribunal Constitucional Federal.
III. La cualificacion y desarrollo de los derechos fundamentales como nor-
mas objetivas de principio/decisiones axiológicas
Bajo Ia Constitución de Weimar se discutiô ciertamente acerca de tos dere-chos fundamentales como normas objetivas de principio/decisiones axioló-gicas, peto no se admitieron; eras desconocidos en Ias Constituciones delos Estados federados posteriores a 1945 y tampoco venian ya dados poruna decisión dei constituyente de 1949, de forma que Ia doctrina y Ia juri-sprudencia solo tuvieran que ejeeutarla 71 . La euestión no estaba ya resueltapor el art. 1.3 L.F. La innovación contenda en esta disposición frente alaConstitución de Weimar (vid. supra Lb) se referia y se reflete a tos dere-chos fundamentales en Ia forma y en el contenido normativo dei que disfru-tan, pero no re-cualifrca a los derechos fundamentales. Si los derechos furrdamentales representar derechos subjetivos de libertad, son, como tales,
104
nes eo los trechos fundamental" que resultar admisibles se enjmctanmodo directo según el desecho constitucional.dores roporcn 31iglegal detallada debido a Ia multiformidad de Ias posibles circunstancias y efectosrveneión..

ed
P Seccion dela Sala erad 'bucal ConstammonaíFederal lia admitido expresamente Ia argumentación dei Tribu-nal Federal Administrativo y ha afadido como legitimación general para tales acciones deintervención no autorizadas por Ia ley ai deber de protección dei art. 2.2 L.F., cfr. TCF(Sentencia de Sección) N1W 1989, pp. 3269 (3270).36 Para Ia Constitución de Weimar vid. supra 1 a y particularmente G. AnachGtz (nata 4),nota 5 al art. 109; por contra, no pudieron imponente tesis juridico-objetivas como Ias de-fendidas por R. Smend (nota 10), pp. 162 y sig. y E.R. Huber (nata 11), pp. 1 y sig. ParaIas Conatituciones de Ias Estados federados posteriores a 1945 cfr. por ejemploNawiasky/Leusser, Die Verfassung des Freiestaates Bayern vam 2.12.1946, 1948, pp. 58 ysig., 176 y sig. y Sdsterhenn/Schãfer, Die Verfassung der Landes Rheinland-Pfalz. 1951,pp. 65 y ss, 73 y ss. Para Ia Ley Fundamental visse el Informe sobre el Proyecto de LeyFundamental para Ia República Federal de Alemania, sin fecha, p. 5 y sig., además KHesse, Besmnd und Bedeumng der Grundrechle, en: HdbVerjR, pp. 79 (92 y ss. ); en térmi-nos semejantes U. Scheuner, me Funktion der Grundrechte ira Sozialslaac DÓV 1971, pp.505 (507 y is.). Cfr. además K. Stern (nota 1), pp. 897 y ss.
I
derecho inmediatamente aplicable y vincular a Ias tres funciones deiEstado.; si son normas objetivas de principio, valen y las vincula,, como ta-les. No obstante, esta aplicabilidad inmediata y Ia vinculación dei legisladorno les confiere un contenido nevo o distinto. La cualifrcacián de los dere-chos fundamentales como normas objetivas de principio/decisiones axioló-gicas constituye im desarrollo bajo Ia Ley Fundamental, no un dato previode Ia Ley Fundamental."4ü1 descubrimiento y desarrollo dei carácter de los derechos furdamentale3'como normas objetivas de principio/decisiones axiológicas data de Ia mitadde los anos 50. Se encuentra en conexión con 1a discusión sobre Ia funda-mentación dei Derecho en Ia República Federal, dfscusión inevitable y obli-gada tras el derrumbamiento dei Régimen N.S. y el fracaso dei positivismojuridico. Esta discusión devo también a plantearse Ia cuestióndei verdaderosignificado y de Ia fundamentación última de los derechos fundamentales,no en último término como derechos antepuestos ai Estado y-ai Ordena-miento juridico estatal. A esta cuestión se-respondió por lo general recur-riendo a Ia ides material de valor", tal y' como operó en Ia' filosofa de losvalores (especialmente en Max Scheler - y Nicólai Hartmann), y que se pie--sento también como una vestimenta actualizada dei pensamiento iusnatura-lista, o bien a Ia teoria axiológica de los derechos fundamentales de RudolfSmend38 ; esta procedia dela época de Weimar y fue nuevamente reactivada.El art. 1.1, obligación de respetar Ia dignidad humana, y el art. 1.2, recono-cimiento de los derechos inalienables dei hombre, ofrecian una conexión enIa propia Ley Fundamental; ambos preceptos hacían Ias vetes de enuncia-dos de fundamentación y legitimidad 79 .Esta neva refexión sobre los derechos fundamentales no se limito a Ia Re-pública Federal de Alemania. Se encuentra también, por ejemplo, eu la teo-ria suiza dei derecho público. Hans Huber habla en 1955 - su tema es ei sig-nificado de los derechos fundamentales para Ias relaciones sociales entrelos particulares - de un arenacimiento y refinamiento de los derechos funda-mentales y dei pensamiento sobre tales derechos tras Ia Segunda GuerraMundial. 40 . Fenómeno que vendria motivado por el reconocimiento de Iadignidad dei hombre y por Ia preocupación por ella en todos los âmbitos de
37 Véase ai respecto E.-W. Bdckenforde, Zur Kdtik der Weribegrdndung dei Raches, en:OIKEIOSIS, Libro Homenaje a Robert Spaemann, 1987, pp. 1 (1 y sig.), coo notas.
38 R. Smend, Verfassung and Verfassungsrecht, 1928, en: dei mesmo autor, SmatsrechtlicheAbhandlungen, 2-ed., 1968, pp. 260 y as.39 G. Darig (nota 12), pp. 117 y ss.;1.P. Mcller, Die Grundrechie der Verfassung und der Pc,-
sónlichkeitsschutz des Privatrechts, 1964, pp. 1 29 y sig.40 HansHuber,DieBedeutungderGrundrechtefordiesozialenBeziehungenunterdenRechrs-
genossen, 1955, en: de] mesmo autor, Rechistheorie, Verfassungsrecht, Vdlkerrechi, 1 971.pp. 139 (157 y ss. ).
105
Ia vida humana, por ser la existencia humana una existencia social; ello im-
plicaria Ia eficacia de los derechos fundamentales más alia de Ia relacimi
Estado-ciudadano.
a) El descubrimiento dei carácter objetivo de valor de ias derechos funda-
entales
El descubrimiento dei carácter objetivo de valor de los derechos fundamen-
tales adquiere significado general mediante Ia jurisprudencia dei Tribunal
Constitucional Federal. En ella se lleva a cabo en dos fases: por un lado, Ia
parte de derechos fundamentales cri su conjunto aparece como un orden ob-
jetivo sociológico y como un sistema de valores que demanda aplicación en
todos Ias âmbitos dei Derecho, de oiro - simultânea y subsiguientemente -
los derechos fundamentales en particular se interpretar como normas de
principio jurídico-objetivas y que deciden axiológicamente.
1. Fundamental para Ia primera fase - y actuante ai mismo tiempo en Ia
segunda - es el caso Lüth dei Tribunal Constitucional Federal (STCF 7,
198/205) 41
Se parte de que los derechos fundamentales están destinados en primer lu-
gar a »asegurar Ia esfera de libertad dei particular frente a intervenciones dei
poder público; son derechos de defensa dei ciudadano frente ai Estado-.
Más adelante se dite: i
»es, sin embargo,igualmente cierto que Ia Ley Fundamental, que no quiere ser
un orden neutral de valores, ha establecido también cri ta parte dedicada a Ias de-
rechos fundamentales un orden objetivo de valores y que precisamente cor ello
se pune de manifiesto -un fortalecimiento por principio dela pretensión de vali-
dez de tos derechos fundamentales. Este sistema de valores, que encuentra su
núcleo en Ia personalidad humana que se desarrolla libremente en el interior de
Ia comunidad social y en su dignidad, debe regir en todos ]os âmbitos dei Dere-
cho como decisión constitucional fundamental; Ia legislador. Ia administraciórt
y Ia jurisdicción reciben de él directrices e impulso. Asi influye evidentemente
también en el derecbo'civil; ninguna prescripción jurídico-civil puede estar en
contradicción con él, todas deben ser interpretadas cri su espanto,
Claramente se dice que el orden de valores establecido en Ia parte de dere-
chos fundamentales rige para todos los âmbitos dei Derecho, que acuria en
su contenido material ai Ordenamiento jurídico en su conjunto y lo matiza, y
41 STCF 1, 198 (205 y ss. ); entre Ia interposicióo dei recurso de amparo y Ia sentencia trans-
cunieron mas de 6 afio., lo que indica que el Tribunal em consciente de su importância ca-
pital.
10 6
1
ello en virtud dei derecho constitucional. Como via de realizacián aparece
predomninantemente Ia aplicación y Ia interpretación dei derecho ordinario
(pre-existente) - el que se centre en ei derecho civil se deite ai caso dei que
se ocupa Ia sentencia -, sobre el que eI derecho constitucional actúan acu-
fiando y ajustando.
Vale Ia pena echar un vistazo ai fundamento jurídico de Ia Sentencia - en Ia
medida en que se tenga Ia suerte de desentradarlo. Por de pronto demues-
tra Ia fructifera comunicación entre jurisprudencia y doctrina: Dúrig, Nip-
perdey, el comentario de V. Mangoldt/Klein, y también Hans Huber son los
interlocutores doctrinales e influyen en el proceso de argumentación. Los
derechos fundamentales, se dite, agtúan »como tales, esto es, como verda-
deros derechos subjetivos dei ciudadano« unicamente frente ai poder pú-
blico: una negativa a Ias derechos fundamentales frente a particulares. No
obstante, Ias normas de Ia parte de derechos fundamentales estabiecen tam-
bién un sistema de valores, »que quiere imponer parâmetros para Ia vida
estatal y social en su conjunto, cri los que debe orientarse en un sentido en
principio muy general toda conducta humana en el interior de Ia comunidad
jurídicas (15). La estructura dual de los derechos fundamentales que con
ello se introduce resulta evidente: junto a los derechos fundamentales como
derechos subjetivos tradicionales frente ai poder público apareceu los dere-
chos fundamentales como normas objetivas que expresan un contenido `.
axiológico de validez universal y, que establecen un correlativo sistema de
valores". Este contenido axiológico, que se irradia en todos los âmbitos dei
Derecho, no representa, sin embargo, Ia esencia material de Ia parte de de-
rechos fundamentales cri su conjunto, sino que, más bien, asi continua el
fundamento jurídico, debe ser avalizado e indagado en cada norma de dere-
cho fundamental en particular (15, 18). Ello implica que el carácter de
norma objetiva y de decisión axiológica no solo corresponde a Ia parte de
42 Se trata de una estructura dual-en comuto ai contenido o de una cualificación dual de los
derechos fundamentales. En modo alguno puede fundamentarse suficientemente coo Ia
consideración expuesta por Stern (nota 1), pp. 908 y sig., de que un derecho fundamental
como derecho subjetivo deve y debe tenor su fundamento cr una norma objetiva, de maneia
que no podria discutirse que Ias normas objetivas de derechos fundamentales sor, funda-
mento de derechos fundamentales subjetivos. Coo elo Ias normas juridicas objetivas se
equiparar o confunden con su contenido. Si bien es cierto que todo derecho subjetivo solo
existe desde el puno de vista lógico-juridico como derivado de una norma dei derecho ob-jetivo que tiene como contenido este derecho subjetivo (v. A. Haenel, Dos Geserz ira for-
mellen und ia, materielten Sinn, 1 888, pp. 20 y ss.), dela existencia de una norma de dere-
cho objetivo no puede deducirse sin más un contenido determinado de tal norma, por ejem-
pio un contenidojuridico-objetivo. Lo decisivo es que contenido normativo concreto tiene
una norma dei derecho objetivo, en este caso una disposicion de derechos fundamentales
de Ia Constitución: tal contenido puede ser - aunque no tiene por que serio - uno derecho
subjetivo, una norma objetiva de principio o también posiblemente ambos aí mismo
tirano; en esto no hay nada pre-establecido o una correspondencia necesaria.
1 07
derechos fundamentales como tal, sino a cada derecho fundamental en par-
ticular. Pese ai texto de Ia sentencia, susceptible también de otras lecturas,
el caso Lüth trasciende desde su planteamiento Ia indagación de una moral
jurídica y de una forma de vida traducidas cri Ia parte de derechos funda-
mentales en su conjunto a Ias que hay que tener en cuenta con carácter gene-
ral. Esto era lógico por otra razón. La violación de derechos fundamentales
necesaria para el êxito dei recurso de amparo dificilmente podria fundamen-
tarse en Ia parte de derechos fundamentales en su conjunto como un conte-
nido normativo jurídico-objetivo, sino solo en un derecho fundamental en
particular como derecho subjetivo - art. 5.1 LF. Asi el caso -Lüth mismo
conduce a Ia segunda fase dei descubrimiento dei carácter objetivo de valor
de los derechos fundamentales.
2. Esta segunda fase comienza ya un afio antes dei caso Lüth con Ia sen-
tencia sobre Ia tributación de los cónyuges. En ella se afirma e,tpresamente
que el art. 6.1 L.F. ((»El matrimonio y Ia familia se encuentran bajo Ia espe-
cial protección dei orden estatal.) no es solo un »derecho fundamental clá-
sicoa para Ia protección de Ia esfera especifica privada dei matrimonio y Ia
familia asi como una garantia institucional, sino que »además de ésto repre-
senta ai mismo tiempo una norma de principio, esto es, una decisión axioló-
gica vinculaste para todo el âmbito dei Derecho público y privado que afecte
ai matrimonio y a Ia familia.C. Con ello el contendo juridico-objetivo y Ia
eficacia en todos los âmbitos dei Derecho no solo se establecen para un or-
den de valores materializado en Ia parte de derechos fundamentales en su
conjunto, sino para um derecho fundamental en particular. Y tal contenido
jurídico-objetivo se situa junto a su contendo como derecho fundamental
clásico o garantia institucional.
El razonamiento que das el fallo y también el fundamento jurídico no se ob-
tiene de consideraciones teóricas propias de derechos fundamentales. Se
guia por ias regias de interpretación para ias disposiciones sobre derechos
fundamentales de Ia época de Weimar. Se apoya en el art. 6.1 L.F. y en el
mandato de protección contenido en su texto, en Ia tradición regulativa dei
art. 119 de Ia Constitución Imperial de Weimar y en Ia voluntad de norma-
ción dei Consejo Parlamentario, que estaria claramente dirigida a una
norma de protección (51-59). El punto de vista que guia a ta interpretación
no es otro que Ia máxima tomada de Richard Thoma" de que de varias in-
terpretaciones compatibles con el tenor literal, Ia historia de Ia dogmática y
43 STCF 6, 55. Fundamento 2 y p. 72.
44 R. Thoma (nota 4), pp. 1 (9).
1 0 8
(
los precedentes, hay que dar preferencia a aquélla que desarolle ali máximo
Ia eficacia jurídica dela norma 41 .
La cualificación aqui efectuada de un derecho fundamental en particular
como decisión axiológica objetiva se desliga.enseguida de los presupuestos
especiales que ya ventas dados para ello en el art. 6.1 L.F.; esto es tanto
más cierto cuanto el caso Lüth tiende desde su planteamiento ai carácter ob.
jetivo axiológico de los derechos fundamentales en particular y en esta me-
didaconverge con esta Sentencia. Con ello estaba esbozada Ia generaliza-
rico de esta idea. Esta generalización condujo a que cada derecho funda-
mental recibiera un`doble carácter: es, por un lado, derecho subjetivo de li-
bertad - cri defensa frente ai Estado y, por otro, una norma objetiva de
principio/decisión axiológica con respecto a todos los âmbitos dei Derecho.
El Tribunal Constitucional Federal ha aceptado por tanto expresamente eI
carácter de norma objetiva de principio/decisión axiológica para Ia mayor
parte de los derechos fundamentales 16 y no lo ha excluido hasta chora para
ningún derecho fundamental".
7
	
El desarrollo dei carácter objetivo de valor de los derechos fundamenta-
es
EI carácter objetivo de valor de los derechos fundamentales, una vez acep-
tado, impelia, y debia impeler, a un desarrollo posterior; con él tos derechos
fundamentales no habian recibido cualquier componente o complemento,
sino una nueva cualidad.
Esta cualidad consiste en que los derechos fundamentales se desvincular de
Ia relación inmediata Estado-ciudadano, no solo rigen alli donde - por em-
picar Ia expresiva formulación de Konrad Hesse" -el Estado participa direc-
tamente en Ias relaciones jurídicas, sino que rigen más bien »de modo uni-
versal., esto es, en toda dirección y en todos los âmbitos dei Derecho. La
forma y ei contenido de esta vigencia universal es Ia de una norma objetiva
45 Se discute también en que medida ei art. 6.1 L.F. estaria formulado con suficiente preci-
sión como norma objetiva de principio para tener eficacia como derecho vigente al que
podria confrontasse una norma de rango inferior. Esto se acepta para Ia prohibición de per-
judicar al matrimonio y a Ia familia contenida en el mandato de protección, en tanto que
para ei cumplimiento dela función positiva de conformación ei art. 6.1 solo tendria en ge-
neral um sentido programático..
46 Especialmente para el art. 2/1 en relación con el art. 1/1 (STCF 37, 57 1651); art. 2/11
1330]); ant. 14/1 (STCF 21. 73 1821; 24.
47 H. Jarras, Grundrechte ais Wertenrscheidung bzw. objekriv-rechrliche frinzipien in der
Rechtsprechung das Bundesverfassungsgerirhts: AõR 110 (1985), pp. 363 (371 y sig.).
48 Hesse (nota 36), p. 102.
1 09
(SSTCF 39, 1 136 y ss., 41 y sig.l; 49, 891141 y sig.); 53, 30 1571); art. 4 (STCF 23. 127
1 134]); art. 5/1 (STCF 57, 295 [ 320]); art. 5/III - libertad artística (STCF 36. 321
13301); art. 5/III - libertad cientifica (STCF 35, 79 1114]), art. 12/1 (STCF 33, 303
r
s
sin un objeto de regulación ni unos destinatários dibujados con precisão,
erigida de forma universal, y ai mismo tiempo, sin embargo, indeterminada
y abierta en el sentido de una expensión posterior 49 .
Esta nueva cualidad de los derechos fundamentales ha sido • expresiva y
acertadamente descrita ya muy tempranamente por Hans Huber y algunos
anos desfiles por Jõrg P. Múller. Para H. Hubecia estructura lógico-juridica
de los derechos fundamentales no se opone a su extensión en Ia relación ho
rizontal porque se conciban -como derechos absolutos, esto es, subjetiva-
mente sin relación.. »EI obligado frente a Ia persona dei titular ni es noto-
brado ni viene dado inseparablemente con eI contendo.°°. Y J. P. Mõ llerat
caracteriza Ia neva comprensión de los derechos fundamentales - habla ex-
presamente de una neva concepción - en el sentido de que los derechos
fundamentales estás determinados, como princípios elementales-de ordena-
onci-p~lãitda social., »desde el priàcioio para Ia vigencia en Ia eomuni-
aáti,esto es en Ia universalidad y no en la bfateralj4a4•; no sor »n derecho
público ni derecho privado, sino Derecho constitucional »superpuesto.,
precisamente derecho-fundamental, que con su fuerza normativa penetra de,
modo inmediato en el ámbito de lãs relaciones jurídicas especiale]
Si se parte de esta concepción de los derechos fundamentales, se encarany
resuelven todos tos demás problemas que han ocupado y ocupar a Ia dog-
mática de los derechos fundamentales. Soasólo-.comenzando-por el èfecto
de irradiación, pasando por Ia eficacia frente a teroeros hasta llegar aaosde-
reohos fundamentales como mandatos de actúación y deberes de protección
- problemas derivados y, concretamente, problemas derivados de esta mano-
bra inicial y básica. Ciertamente no han aparecido ni se ha tenido concien-
cia de ellos de forma repentina, sino progresivamente - dependiendo de los
casos y coyunturas.
1. El caso Lgth deducia de los derechos fundamentales como orden obje-
tivo tivo de valor suejecto de irradiacidnen todos los âmbitos dei Derecho. La
peculiaridad de este efecto de irradiación estriba en que no constituye un
nevo âmbito objetivo dei Derecho constitucional; permite qne cada âmbito
49 La calificación de esta cualidad como valordecisión axiotógica es totalmente correcta en Ia
medida en que lá vigencia universal de cuya fundamentación se trata es propia precisa-
mente deles valores, efr. Bôckenforde (nota 37). Ddrig ha destacado acertadamente que Ia
pretensão axiológica dei titular de un valor, en Ia que este valor se realiza, no conote de
direcciones, sino que es universal y por ello su juridificación alcanra también al âmbito in-
dividual y ético-social, no solo ai estatal; cfr. Ddrig (nota 12), p. 118; dei mismo autor, en:
Maunz/Durlg, Grundgeseiz, art. 1, ossos. marginales 3, 16. Véase ~biso E. Denninger,
AK-GG, 1984, art. 1, num. marginal 31.
50 Huber (nota 40), p. 160.
51 Maller (nota 39), pp. 163/64.
110
dei Derecho - civil, penal, administrativo, social - permanezca como tal,
pero se importe en ellos acunándolos e influyéndolps; estos âmbitos dei De-
recho quedar en cierto modo conformados,s constituclpna lhirArd
,
::.. De ello
surge una - a vetes dificilmente disoluble - siuación de mixtura entre el de-
nominado Derecho ordinario y el Derech o constitucional
	
efectode
irradiac ión no se limita ai poder judicial - como pudierabater pensar el caso
Ltith - sino que más bien afecta a ias tres funciones dei Estado. Se extiende
a Ia aplicación e interpretación de prescripciones dei derecho'privado, pe-
naLa ministrativo. etc, por parte dei juez, a Ia conformación material de
prescripciones de Derecho por parte dei legjsja49F o normador, con lo gúe
éstãs Ïo han en si el contendo objetivo de valor de los derechos fundamen-
tatis, y a fi actuación dei eiecntivn en el anmlto de sus tunciones.
Una segunda particularidad consiste en que el efecto de irradiación no de-
termina por si mismo su intensidad y extensión, ya que está abierto bacia ar-
riba.-£&<o implica especiales problemas
-
para los Tribunales, particular-
mente ara Ia uris '
	
*< cito porque, ueerwra esta
apertura, Ia intensidad y extensión de Ia irradiación, y con ello Ia'realización
	 dei contendo jurídico-objetivo de erec
	
entil ei-círDEfeehoerdi'
nano, se
	
a arámetros auto-estableeidos. nl _ -l r se ha
da
	
a
	
e
	
- edé iriterv iir
c e[eçhq constitucional específica los proce-
sos normales de subsunción en el interior dei Derecho ordinario estarian
sustraídos a su fiscalización en tanto en cuanto »no fueran perceptibles
errores interpretativos que descansen en una apreciaciõn basicamente in-
correcta dei sentido de un derecho fundamental, especialmente de Ia exten-
sión de su âmbito de proteccióne 3d . Que constituye el Derecho constitucio-
nal especifico en Ia situación de mixtura ente el erecto de irradiación de los
derechos fundamentales sobre ei Derecho ordinario y el propio Derecho or-
dinario continua siendo hasta hoy un arcano dei Tribunais', y Ia fórmula
autoestablecida ha sido entretanto considerablemente modificada en cada
caso, si no cambiada. El Tribunal orienta hoy sus fiscalizaciones y controles
- en cualquier caso en Ia jurisprudencia de Ia Sala Ia - con un parámetro
resbaladizo: Cuanto más tenazmente se vea afectado el ámbito de protec-
ción de los derechos fundamentalespor Ia decisión o actuación cuestionada,
52 AI respecto, recientemente, K. Hesse, Verfassungsrecht undprivatrecha 1988, pp. 24 y si.
53 ar. E. Denninger, Freiheitsordnung - Wertordnung - PI)ichtordnungr JZ 1975, pp. 545
(548; Jarras (nota 47), pp. 394 y as.
54 STCF 18, 85 (92 y sig.).
55 AI respecto por ejemplo R. Wahl, Der Vorrang der Verfnssung, Der Staat 20 (1981), pp.
485 (502 y ss ); F. Krauss, Der Umlang der PNfung vos Zivi/urteilen durch das Bundesver-
fassungsgerichr, 1987, pp. 91 y sig., constata una •cie m resignación dogmática• cola doc-
trina.
111
tanto más intenso ha, 4e ser el control por parte de Ia jurisdiccián constitu-
cional; este control no se limita según los casos - y especialmente en san-
ciones penates - a Ia cuestión de una concepción basicamente incorrecta dei
sentido de un derecho fundamental, sino que incluye también errores parti-
culares de interpretación, cri Ia medida en que Ia decisión descanse sobre el-
1os 56 . Con ello se deja abierto un criterio para Ia intensidad dei control y
este se activa cada vez más hasta en el examen casuistico y Ia ponderación
más concretos cuando en ambos lados están en juego contenidos axiológi-
cos de derechos fundamentales 57 .
2. La denominada eficacia frente a tercetos de los derechos fundamentales
es el hijo legitimo dei efecto de irradiación, en el fundo nada más que un in-
tento de elaboraria dogmáticamente. La disputa vehementemente mante-
nida durante largo tiempo sobre Ia eficacia - solo indirecta o también di-
recta - frente a terceros resulto ser, bien mirado, un problema secundario, si
no marginal". La diferencia entre ambas formas de Ia eficacia frente a terce-
ros se relativiza en limo medida sobre Ia base de Ia eficacia objetiva de prin-
cipio de los derechos fundamentales.
Esta discusion - se Ia puede ver, retrospectivamente, como una crisis de
crecimiento en el desarrollo de Ia eficacia objetiva de principio de tos dere-
chos fundamentales - se centro en el fundamento último de tas concepcio-
nes de Dürig. Dürig no hacia suya Ia doble cualificacián de los derechos
fundamentales y mantuvo su carácter único de derechos de libertad dirigi-
dos ai Estado". Para é1 Ia norma de valor central con efecto de irradiación
era y es unicamente el art. 1.1 L.F., el mandato de observancia de Ia digni-
dad humana. Este se concreta, por un lado, en que los derechos fundamen-
tales se garantizan precisamente como derechos subjetivos de libertad dei
particular frente ai Estado ai objeto de asegurar su libertad y autonomia; de
otro lado, se impone de manera universal, también en tas relaciones de los
sujetos jurídicos entre si, por lo que derechos fundamentales en particular
56 Véanse SSTCF 42, 143 (148 y sig.); 66, 116 (131 y sigj; 67. 213 (223); adernas P.
Lincke, Die Bedeutung der .Eingriffsintensitdro for den Untfang der Nachprüf,arkeit ge-richtlicher Enischeidungen durch das Bundesverfassungsgeriche EuGRZ 1986. pp. 60 y 55.
57 Tipicas en este sentido Ias Sentencias en el caso Bõll/Walden (STCF 54, 208 (217 y ss.) y
en el caso Wallraff/Springer (STCF 66, 116 1131-1511). Sobre el problema véanse W.
Rüfner, Grundrechtskonflikte, en: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Vol. 2,1976, pp. 453 y ss.; H. Belhge (nota 33), pp. 15 y as.; L.H. Fohmann, Konkurrenzen und.
Kollisionen im Grundrechisbereich: EuGRZ 85, 49 (59 y ss.).
58 Véanse anote ai respecto Ias explicaciones de Hesse (nota 52), pp. 24 y 55., además C.-W.
Canaris, Grundrechte und Privairechl, en: AcP 184 (1984), pp. 201 (225 y ss.).
59 G Dürig. Grundrechte und Zivilrechtsprechung, en: Libro-Homenaje a Nawiasky, 1956, pp.
1 57y ss., especialmente pp. 183 y sig.; dei mismo autor, en: Maunz/Dürig, Grundgesetz, ai
ano 1960, art. 1, núms, marginales 11 y 96, 130.
11 2
pueden ser de manera mediata punto de partida para un efecto de irradia-
ciónAn Ia medida en que en eitos se materializa un éontenido procedente
dei art+.l.:.I-L.F. Para Dürig se trata de Ia unidad de Ia moral juridica como
consecuencia de] respeto de Ia dignidad humana, de esto y de nada másóa.
De>ahísu.postura acfavor dei mantenimiento dei derecho privado como de-
recisodesujetosjuridieos quese coordinan en libertad, frente a una eficacia
inmediatafrente:á terceros, abierta o encubierta, de los derechos fundamen-
tales; y a .favor de aa.introducción dei respeto de Ia dignidad humana o dei
contenido de ]a:dignidad humana;por cada derecho fundamental en particu-
lar en: el.derecho - privado unicamente a través de aquéllos de sus conceptos
necesitados y suseeptibles de ser i-alnrizados y de sus cláusulas generales.
Ciertamente, el propio Dürig:es rebasado en un:punto por sus ideal. En Ia
fundou de relleno que de estasuerte; deriva dedos-derechos fundamentales
en tu contepidode valor relacionado cora Ia dignfdadhmrmna, incluye tam-
bién - junto a su efecto como fundamentación integradora, - particularmente
legitimadoray como; en sucaso-lanas de interptetación,trapsformadgras -
Ia oelusióa de lagunas de protección: de tos valoresó'. sltpnsostienéar~ -
caciahitediatade Ia Constituciónçen el-sentido de;que los:valores., indivi-
duatessa:ella reconoeidos-.están.protegidos frente a vioiaeiopes de terceros,
si:bietrno-está prescrita:ia-modaiidad de esta proteecióm:Con ello,siaem-
bargo, Ia conexión sistemática, entre efecto de irradiacidn.(indirecto)dedos
conteni:dos: de:-valor, ~de derechos fundamentales y , ia tfcacia inmediata
frente aterceror,permanece abierta raun cuando Dtirig;stilo:la concentra y
limita criti art. 1.
En efecto: si: tos dereehos:fundamentales garantizandeterminadosxmntenil dos (axiológicos) jurídico-objetivos dei Ordenamiento jurídico con rango
constitucional, su.realizaciónno:.puede depender deruna confguraciãn in-
fra;constitucional suficiente dei Ordenamiento jurídico-privado. Enla:me-
dida,en que parece' posible el desarrollo de estoss eontenidos a través dee
cláusulas generales u otras regias legales dei correspondiente âmbito jurí-
dico, puede llevarse a cabo por Ia via de Ia interpretaeión y-aplicación de'
esta prescripción, esto es, por ta via de Ia ef cacia indireta frente a terceros.
Si faltan tales puntos de conexión no tesa Ia actuación de los derechos fun-
damentales, sino que se impone,directamente61 . E1 propio derecho funda-
-
mental se convierte en ponto de conexión para tos deberes de acción u omi-
60, Paris. en: Maunz/Dütig (nota 59), nicas. marginales 130.131.
61 Ibid., núm. marginal 133; cfr. también Dürig, Grundrechte undZivil echispreehung{nota
$9), pp, 179 y sia
62, H.H. Rupp, Ram Wyndel der Grtmdrechte AõR 101 (1976)..161.170; W. Rafner. Dnn-
wlrkung der Grundrechte. en: Libro-Homenaje a Martens, 1 987, pp. 215X225 y sig.); en
sentido negativo Hesse (nota 1), núm. marginal 355.

- -
113
sión de terceros o para los propios derechos en el Ordenamiento jurjdico-privado o en otros Ordenamientos jurídicos parciales: oclusián de lagunasde protección de valores en virtud de Ia supremacia de Ia Constitución o,precisamente, eficacia directa jurídico-material frente a tercerosó 3 .La teoria suiza dei Derecho dei Estado no se preocupo' por estas cuestionesy ha planteado oportunamente el assinto en lo esenciala4: como principioselementales dei Ordenamiento, tal es su argumentación, los derechos fun-damentales penetran directamente con su fuerza normativa expansiva en losâmbitos jurídicos especiales; por ello el que se de o no Ia eficacia frente aterceros es un problema aparente. De que forma tiene lugar esta actuaciónes algo secundário y que Ia Constitución deja abierto. Donde el principio dederecho fundamental puede realizarse lienando de contendo conceptos ycláusulas ya existentes no es preciso hacer saltar por los aires ei sistema denormas juridico-privado. Donde este camino soa impracticable puede resul-tar obligado un recurso inmediato ai Derecho constitucional.Tampoco hay que pensar que en el caso Bõll/Walden no deba darse ningúnefectodirecto frente a terceros solo porque los derechos fundamentales sei mpusieron sobre ias prescripciones dei Código Civil. También HeinrichBõll, desde un punto de vista material, era un sujeto obligado por el derechofundamental dei art. 5.1 L.F., de Mathias Walden y su pretensión en ordena Ia omisión de declaraciones que afecten ai honor personal fue limitada ensu alcance por este derecho fundamental. Hasta donde alcanza el efecto deprincipio e irradiación de los derechos fundamentales, tal efecto ofrece de
sugo el fundamento para derechos o deberes entre particulares, amplia o li-mita su autonomia; silo hace directa o indirectamente, nada suporte.
3. Los derechos fundamentales como mandatos de acción y deberes deprotección resultar también como una consecuencia necesaria dei carácterde los derechos fundamentales como normas objetivas de principio/decisio-nes axiológicasss. Cabe incluso plantearse si el deber de protección, ab-stracción hecha de su relativamente tardio despuntar, considerado sistema-ticamente, no representa el concepto central de Ia dimensión jurídico-obje-
63 No se opone a eito Ia advertencia de Jarras (nota 47), p. 377. de que em Ia Jurisprudenciasolo excepcionalmente y bojo determinados presupuestos se ha ido más alia de Ia actuaielémindirecta de Ias derechos fundamentales en el ordenarnientojuridico legal. Constituye enefecto una singularidad el que mi âmbito material o vital no este ya afectado y organizadopor prescripciones juridicas en las que Ia irradiación de [os derechos fundamentales en-cuentra su ponto de conexián o de introducción y por tanto pueda tener lugar Ia eficacia.indirecta. entre rareares.64 Miiller (nota 39). pp. 163 y sig., 171 y sig.; Georg Maller, Die Drinwfkung der Grund-
,ech te Zentralblatt for schweizerisches Staats- und Verfassungsrecht (ZBI) 79 (1975), pp.
11 4
tiva de los derechos fundamentales'a. Los derechos fundamentales comonormas de principio o decisiones axiológicas denotar un contendo norná-tivo determinado que exige ser realizado; no son derechos que persigas Iaabstención, sino que pretender Ia actuación y Ia protección de estos-conte-nidos.En Ia República Federal, Ia fundamentación de los Beberes de protección yde los mandatos de acción de los derechos fundamentales se ha desarrol-lado principalmente en el art. 2.2 L.F. (derecho a Ia vida y a Ia integridadfísica). Esto se ha expuesto recientemente en un excelente trabajoó7 . demodo que bastan aqui alguns consideraciones. La sentencia sobre Ia inter-rupción dei embarazoe 8 considera ai deber de protección de Ia vida sim máscomo parte dei derecho fundamental, pero Ia doble cualificación dei dere-cho fundamental como derecho subjetivo de defessa y como norma de prin-cipio que opta por un valor permanece en un segundo plano:
.EI deber de protección dei Estado es general. No solo prohibe -'evidentemente- intervenciones estatales directas en Ia vide que se está gostando. sino que ob-liga también ai Estado a situarse ante esta vida en términos de protección y pro-moción, es decir, a protegeria frente a ataques antijuridicos por parte de otros..
En Ia resolución Schleyeró9 se afirma en todo caso el deber de protección,gero, algo más cautelosamente - quizás a causa de Ia critica a Ia sentenciadei aborto y para aunar a los en cila disidentes - tal deber se fundamenta enIa conexión dei art. 2.2 con el art. 1.1 L.F., cor el mandato de respeto de Iadignidad humana, que incluye expresamente un mandato de protección. EnIa resolución Kalkar'p ei carácter de los derechos fundamentales como ade-cisiones axiológicas jurídico-objetivas, vigentes en todos los âmbitos deiDerecho y que suministran pautas de orientación para Ia legislación, Ia ad-ministración y Ia jurisdicción. es el fundamento de posibles deberes jurídi-co-constitucionales de protección; el art. 1.1 L.F. ejerce todavia una funciónde puente, algo que en esta resolución se manifiesta con Ia mayor claridad.En Ia resolución Mrüheim-Kjirlich71 el art. 2.2 L.F. constituye por si solo ensu contenidojuridico-objetivo el fundamento dei deber de protección, y estose considera jurisprudencia reconocida. Este derecho fundamental no solo
66 D. Grimm, Ruckkehr rum liberalen Grundrechteverstândnisl, en: Recht, 1988. pp. 41 y $5.;G. Robbers, Sicherheit ais Menschenrecht. 1987, p. 121; en parecidos términos J. Isensee,
Das Grundrechi aufSicherheit, 1983, pp. 21 y ss., 33 y ss.
67 G. Hermes, Das Grundrechi aufSchutz von Leben und Gesundheil. 1987.68 STCF 39, 1 (42).
69 STCF46. 160(164).
115
233 (241 y ss.). 70 STCF 49, 89 (141 y sig. ).
65 Jarras (nota 47), p. 378; Stern (nota 1). pp. 931 y sig., cor notas. 71 STCF 53, 30 (57).
protegeria como, -derecho subjetivo de,resistegcia:contra intervenciones
estatales; de su contenidojurjdiG9-:objerjvo se.seguiria:»eLdeber,de mos órga.
nos estatales,de situasse anteaes;bienes jurídieos..alú mencionados era témtí r
nos dee proteçción y proglc lgo , y:.especialmynte de •: preservarlos frentee a
agresiones antijuridicps por parte de otrose 72 . La conexión sistemática entre
contendo juridiCaobjetivo, eficaçja frente a tercetoss de,los derechos'funda-
mentales y deberes de,prytçcpipn de derechos fundamentalea.es aqui clara;
Ia una Ileva ad si a laotra,
	
,, ,
lyl probiena materpl ge,lgs debArsï:dgprotgcciçn de derechos fundamenta-,
learadicg,ea su cptelgrtjdp y exJhel jqp Aspjr el debet de prokçcion ai óp-,
1 timo alcap7-able,,sólo a um p34nj!n oa, ura puntormedio.ponderado - por asi
decrcpropgrsyopuio-? , L)stgdirigidopor:el.pfpçlp$Qdelajefensafrente ' i.
a peligros, dela defessa unicamente frentee a.peligros innunentes:s o también
por el principio de la prevencióp7".. La ideaa dei deber de proteeción es era si
mistos, tan indeterminada como el contendo jurídico-objetivo seleccionador
de valores de los derechos fundamentales;.deicque procede. Se trata de una
norma de principio ctmtendencia:de tealización 7 ', abierta hacia -arriba, pero
sinmedida .en si miara. Todo depende de su concretización, o más precisa-
mente, de cónto se leüe'o se rellenè2 Por elloIajurispmdencia se muestra
más bien tanteante y vacilante y en Ia mayoria de los casos Ia doctrina sus-
cnõe7 S. El cáipódéiaconeretizèión,eúõiTribunal COnstitucional - por sh
parte - cõn'radgotí mitifueióriàE ès amplio.
Mientras^la'5èntenià ei'aboriô'apréeió eldebér'de prótección porbont-
pleto,' dado qúé e* el caso dela vida humana sé trata de »un valor supremo
era el ihteriór'deiOrdenamientodetos derechos fandaméntales; Ia Sentencia
Kalkar èstabieáe-difeiencias sëgiìn'el signifcado de loa biches juridicos
afectados, Ia proiltnidadyIa'diüénsíóp'de fos'posibles peligros. Se admite
como figura dogmkica'un deberjúrídieo-constitucibhël'dei legislador de ira-
tervenir-Ilegado efcaao y con àlió'tambiédla pisãi6ilidaddé que Ias régula'-
ciones legales'devei!8an-inconstiiucionales''"."Por'ló'detnás se subraya - eú
todo caso el inargen de'áprèciacTSh'y cóniguraciou d'él leBislador71 y Ia ne=
eesidad de una-consideraeión-conjunta de ias-regüláëioó'es en'presencia";
en ocasiones' es habitual'constreiïitse, gsizás para escapar de nuevos dile-
mas, a controles de evidencia". '
	
-
72 Ibid.73 Veanse las sinopsis de Hermes (nota 67), pp. 43 y ss. y Stern (nota 1). pp. 945 y ss.74 R. Alexy (nota 15), pp, 75 y ss.
75 Véanse SSTCF 49. 84 (142 y sig); 56, 54 (80 y sig.); 77. 170.(215); E. Klein, Grund-
rechrliche Schugpficht des Staales; NIW 1 989. pp. 1633 (1634).
76 Resumiendo STCF 56, 54 (78 y sig. ).
77 Resumiendo TCF, Resolucibn de 30-11.1988 - STCF 79, 174 (201 y sig.).78 STCF 39, 1 (46 y sig.).79 STCF 56, 54 (81).
11 6
IV. La conexión dei contenido jurídico-objetivo de los-dereckos fundamen-
tales con su contenidojuridico-subjetivo
El contendo jurídico-objetivo que les ha sido reconocido-a #os -dereehas
fundamentales-a través dei desarrollo expuesto no lia absorbido ai conte<
vido juridico-subjetivo tradicional, sino que le es algo -
~do y:de:él-dife-y renciableBO.Con elmo se plantea Ia cuestión- de ia relacióri entre estes dos
contenidos de derechoo fundamental". Se plantes desde el punto dee vista
material-de comendo; peratambién yespecial~ ertuó:Ordenamiento
juridico conjurisdiceiónconstitucional ,- desde i: pinto de: vista precesal-
procedimental: Querriaeomenzarcoo Ia pártéprocesal-procedimental:
a). La relación procesal-procedimental
Los derechos fundameniales como derechos de libertad tienen caracter de
pretensión frente ai poder público actuaste era términos imperativos, en Ia
República Federal tamhién, era toda su-extensián, frente ai legislador. Su
violación pude ser atacada amei procedimento judicial ordinario, en Ia Re-
pública Federal en últimoo término, tambiéir.con-ei recurso de amparo.
LPuede, y aura Bebe, ocurrir ésto en Ia misma forma con el contendo juridi-
co-objetivo de los derechos fundamentsles;.con su eficacia como norma de
principio y con su observancia?e 3 .
1. De acuerdo conta situación juridieadela República Federal, determi x
nada. en parte, por Ia propia Constitución y, -era parte, por Ia Ley dei Tribu-
nal Constitucional Federal, se perfilan ias: siguientes posibilidades:
Si se parte de Ia unidad dei derecho fundamental en particular de manera tal
que toda sus contenidos normativos, precisamente porque se trata de conte-
nidos de un.derecho fundamental, pueden y deben ser también objeto de Ia
pretensión juridieo-subjetiva de derecho fundamental, no se planta ningúó
problema. Todos los médios procesales o procedimentales para Ia imposi-
ción de Ia pretensión de-derecho fundamental pueden entones ser también.
utilizados con respecto ai contenido fundamental jurídico-objetivo, incluido >
el recurso de amparo y el control de normas a propuesta de un juez. A Ia vis.
ta tanto de Ia amplitud universal como de Ia indeterminación material de
los contenidos jurídico-objetivos de derecho fundamental se abre con elmo
ura amplio campo. En consecuencia, adquiere especial trascendencia Ia cues-
80 Claramente en este sentido Hessé (nota 36), pp. 91 y se.
81 Veanse Denninger (nota 53), pp. 545 y ss.; 3. Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogma-rlk, 1977, pp. 207 y ss.; Starck (nota 1 6). art. 1.3. 126 y ss.; Jarras (nota 47), pp. 382 y es.82 Stern (nota 1). pp. 978 y ss., con notas; Isensee (nota 66), pp. 49 y ss.
117
1
1
1
tión de los requisitos de admisibilidad de los recursos de amparo o de Ias
cuestiones de inconstitucionalidad que se fundamentem entales contenidos;
esto es particularmente cierto en ta medida en que se alegue Ia violacián de]
deber de protección de derecho fundamental.
Si, por el contrario,
	
{
	
emy
- se
dei
	
ho fundamental como erec o
. Ademas
	
constante 3un-
se considera competente; coando se interporia correcta-
mente uri recurso de amparo alegando una violación de dérecho fundamen-
tal,
	
t
*4Esto -afecta
tem a os-con m es como normas
constitucionales'objetivas. El Tribunal no debe, aunque puede; incluirlos'en
su exames: Finalmentedebe considerarse que el art. 2.1 L.F., como dere-
cho fundamental de Ia fibertad general de acción, -contieüb, según Ia juris-
prudencia constitucional, la exigencia de ser únicamentá restringido cri Ia
propia libertad dó acción a través de prescripcionés - o medidas constitucio-
nalmente atice ~ forreM y materialmentesr: Con elld°se eonsigue que
por~mtsea reclamablrcniamparo para-toda acción-dei poder publicoque incida en elambitn depretección dei at€ 11 - L.P. Ia observancia de tasnormas objetivas de princípio ~t~ --mie* dereclhã:fundamentaiesaunque se lasconstdereunicamente comodémchoeonstitneioisal objetivo.Con ello se redace eonsidérablemente ti problema de Ia ddnsián-protesaldei contendo juridico-subjetivo de derecho fundamental cot ai juridieo-ob-
jetivo. Prãcticaznentesólosctrata de si para Ia alegaeión delèontendojurí-
dico-objetivo, junto a Ia via de Ia cuestión de constltucionalidad - siempre
posible -, se dispone dei r~ de amparo únicantenter 01 se ~ de una
acción que afecte ai âmbito de protección dei art. X2.1 L.FF y además según
el critério dei TCF, o si puede'disponerse de tal recurso entodo casos
83 Opiniões dominante cfr. Stem (nota 1), p. 984; G. Ulsamer, eo: Maunz/Schmidt-
B/e/Dtreu/KfefNUóomer Bundesverfassungsgerfchtagesen; § 80, adro. marginal 132.
84 SSTCF 42. 312 (323 y sig.); 45. 63 (74); 57, 220 (241). Todos tos recursos de amparo de
Ias Iglesias por violaciõn de su derecho de autodeterminaclón dei art. 140 L.F./art. 137,3
CAV., que manifiestamente no es uri derecho fundamental ni tio derecho equiparado a los
fundamentales em arreglo ai an. 911, 4a, § 90 LTCF, se desarrollamn de esta forma; se
adnútiõ su licimd com ocaaión de una alegaciõn de violación dei art. 4 L.F.
85 STCF 6. 32 (38). desde entonas consome jurisprudencia.
86 Esta reducciõn dal problema no es percibida por Stem (nota 1), pp. 987 y sig.
118
2. Tras algunas vacilaciones, Ia práctica jurispmdencial ha recorrido un
canino que apunta ultimamente a Ia alegación jurídico-subjetiva general dei
contendo jurídico-objetivo de derecho fundamentals'.
El efecto de irradiacjón de los derec
jun
principio como conte
En ia forulaclon se apreciar Ias dificultadas que resultan de Ia ti~ de
Ia eficacia frente a tercetos de los dereohos fimdameatates}defessa-que,
sim embargo, se bate en el asunto -.. El ~de tós~reebos`fundamenta-
les en ei Derecho privado, que es una"vireuÍseión-jurídico-material que, sia
embargo, no puede afectar inmediatamente asiyetõs jurídíeos.privados-M-
bida cuenta de que los derechos £nndamentalelim son:aplieableS ft tta
particulares, se realiza convirtiendo at juea cá su-dastiratario=y haciendo
que este Ia imponga imperativamente a loa particulares: A>esta impeaicián
se dirige ia pretensión de derecho fundamental, 11 £undamorto'Nriáice
ia Sentencia expresa-ta idea de una forma ann-mapoaencubiertt 'um~_
x pretar
	
licar
	
itivo el-juez obviai
	
-
	
-
Yde
bhcoa:
-
t1 efecto de irradiarão juridico-objetivo construido de esta forma como ob-
jeto de Ia pretensión jurídico-subjetiva de dereeho fundamental fitndamen-
taba una constante jurisprudencia a9 . La puerta de entrada era y .es sim duda
87 AI respecto recientemente Klein (nota 75), p. 1636; efr. también Stem (nota 1). pp. 984 y
Is.
88 STCF 7.198 (206 y sig.).
89 Pruebas de alio en 5tem (nota 1). p. 1547. nota 225. La admisibiudad de Ia reclamación
juridico-subjetiva dei efecto de irradiación rue tempraoamente tan evidente para ei Tribunal
que por ejemplo en Ias Sentencias STCF 54.129 - Eppler; 54, 209 - Ber/Walden; 66.116
-
Wallratt/Springer Ia cuestiõn dela admisibilidad no fue objeto de ninguna discusión.
119
invariablemente el denominado derecho ordinario; él constituye.el puno de
conexián inmediato. Los derechos fundamentales devienen aplicables úni-
camente de manera mediata, en Ia interpretacián y aplicación de este dere-
cho.
Pôr eso el problema se planteó inteiramente respecto de los deberes de pro•
teccR,n de derecho fundamental y de los mandatos de accián.
	
e-
No ha faltado Ia advertencia frente a Ia trens gu-
racton r o etivo de protección en un derecho fundamental con con-
tenido ampliadoa?q; otros, como Isensee, solo vieron una pretensión de pro-
tección proporcionada legalmente yexistente conforme a Ias leyes, pero que
apoya a Ias • prescripciones dei derecho ordinario en términos de derecho
` fundamentais'. El TCF Ira eludido el asunto en cuestión.
En Ia resolución.Schleyer9 $ no tuvo necesidad.de tomar postura expresa-
mente, dado que se decidió en el procedimiento de autos provisionales. La
resolución Kalkar93 se elaboró en el procedimiento de control de normas y
por ello tuvo que centrarse en el derecho constitucional objetivoo sin parar
orientes en pretensiones juridico-subjetivas. Tampoco fue el problema espe-
cialmente agudo -para da-resolución Mtdheim-KÜrlich 9e, ya que podiamser
puno inmediato de conexión Ias normas procedimentales administrativas
existentes, Ias cuales lucrou examinadas para ver si tenían suficientemente
en cuenta Ia pretensión objetiva de protección dei art. 2.2 L.F. En Ia resolu-
ción sobre el ruido aéreo
99
podia plantearse, dado que se planteó, con ar-
reglo ai § 24 LTCF, ta cuestión de Ia admisibilidad, pero el Tribunal mani-
festo que no podia excluirse por principio una pretensión de derecho funda-
mental a Ia realización dei deber de protección, si bien no podria ser admi-
tida sin más, debido a Ia libertad de conformación dei legislador. Asi se
explica uno cuando no debe decidir.
Dos sentencias dei afio 1987 han resuelto el asunto provisionalmente en el
sentido de Ia alegación juridico-subjetiva de la lesión de] deber de protec-
ción juridico-objetivo o de normas de principio que lleven a cabo una deci-
90 D. Rauschnlng, Anmerkung zum BVerJG: DVBI 1980, S. 356ff (Kalkar), en: DVB. 1980,
pp. 831 (832 y ss.).
91 Isensee (nota 66), pp. 50 y ss.
92 STCF 46, 160y,,.
93 STCF 49, 89 (124 y ss.).
94 STCF 53, 30 (57 y se.).
95 STCF 56, 54 (58 y ss.).
12 0
sión axiológica, si bien solo en el âmbito de laefoaeia de principio existente
o de Ia pretensión existente de protección 9a. Etloera lógico si en ateneióla al
contenido de derecho fundamental enriquecido juridicó-materialmente!~
se queria que su protección jurídica dependiera dei tipo de procedimiento'n
de eventualidades procesales. Con ello se plantem ciertamente de armar
apremiante Ia cuestión acerca dei contenido y alcance y de Ia intensiáádide
Ia eficacia dei contenidajurídico-objetivo como objeto de pretensionesjuri-
dico-subjetiva de derechos fundamentales. <
b) La relaeián material
1Cómo hay que considerar esta relación de contenido entre el contenido ju-
ridico-subjetivo de derecho fundamental y el juridico-objetivo?. Mxa,9e ' AM-
se eneuentran coordìatados
manera autonoma, estás conectados
materialmenteel
uno eon el oiro y,
caso de estarlo, de que modo?. Laiurisprudencia dei TribunalConstitucional
no da una res oeste unharia. Pueden . ires j-'
feccaone
	
n ex pcer~mentçecpl
	
Ae. 9, m
	
liá a-
1. La primera dirección parte de una coordinactón y autonomia del conte-
nidojuridico-objetivo frente ai contenidoju..'" .. _)-1.i e en e`t ëi
lá ié tténciá sõ$jè Ia ttibt táción de Ios cónyuges97 . La norma de principio
dei art. 6.1 L.F. se situa como »funcióne propia dei derecho fundamental
junto a Ia garantia de Ia libertad dei matrimonio y Ia familia como âmbito
privado y junto a ta garantia de instituto o institucional. Se Ia diferencia
también materialmente, de acuerdo con el mandato de protección expreso
del art. 6.1 L.F., de Ia garantia de libertad y de Ia garantia institucional. Le
corresponde un »contenido de sentido que se eleva sobre Ia garantia institu-
cionale, una decisão axiológica relativa a Ia protección y fomento para todo
el derecho público y privado que afecte al âmbito global dei matrimonio y Ia
familia
11
96 SSTCF 76, 1 (49 y sig.) - inmigración de familias; 77. 170 (214 y sig.) -armas quirnicas.
97 STCF 6, 55 (72 y es.).
98 Revejo en Ia doctrina por ejemplo W. Zeidler, Ehe und Familie. en: HdbVerjR. 1983, p.
555, especialmente 597 y ss.; v. Campenhausen/Steiger, Verfassungsgarantie und sozialer
Wandel. Das Beispiel von Ehe und Familie: VVDStRL 45 (1987). pp. 7 Y ss.; H. Leeheler.Schutz von Ehe und £amilie, en: /sertsee/Kirchhoj(eds.), Handbuch dez Staatsrechts der
Bundesrepublik Deutschland, vol. VI, 1989, § 133, notas 49 y ss.
121
2. Para Ia determinación dei contenidojuridico-objetivo, Ia segunda direc-ción se base en Ia libertad garantizada en el derecho fundamental y Ia objeti-viza. viza. Con ello se da por de pronto una relación material, poro ai mismotiempo se transforma Ia libertad juridico-subjetiva. Deviene un bien jurídicoque.debe ser protegido o un principio objetivo de libertad que debe ser de-sarrollado. Se convierte asi en ura objeto o en una meta normativa que debeser precisado y delimitado, puesto en relación con otros_bienes jur dicos yponderado frente a ellos". Es evidente Ia proximidad aia concepción insti-tucional de los derechos fundamentales que ve a Ia libertad de derecho fun-damental como una institucien objetiva 100 . La libertad se generaliza pasandode ser una libertad subjetiva para los individuos a una libertad »objetiva- que
aparece como pauta generaL Como tal, orquesta posibles medidas preventi-vas de tipo organizativo, procedimental o de protección, poro carece - neee-sariamente - dela certeza de contenido que permite Ia derivacion dceonse-cuencias jurídicas concretamente determinadas y pierde asi su carácter (li-mitativo) de pretensión. Se introduce en una estructura de normas que ella
genera, poro se desarrolia y relativiza en ella 1 0'.
intervenciones estatales era el âmbito propio-de Ia ciencia, sino que incluyeademás »el compromiso dei Estado con Ia !doa de Ia ciencia libre y su`eola=:boración en su realización.; le obliga a orquestar positivamente su acción enese sentido, es decir, aprotegiendo y fomentando, para evitar ura socava-
oriento de esta libertad.. De ello se obtienen inmediatamente »consecuen-cias., por ura lado, para Ia configuración organizativa en el âmbito de Ias es-cuelas superiores, por otro lado, para Ia puesta a disposición de institucio-
nes y medios personales, materiales y financieros 1 01 .
3. La tercem dirección determina el contendo jurídico-objetivo en estre-cho contacto con Ia libertad jurídico-subjetiva, intenta delimitarlo a partirde esta y diferenciarlo. No aparece de cualquier modo como fortalecimientode Ia fuerza de validez, sino precisa y exclusivamente como fortalecimiento
99 Expuesto en general correctamente por Alexy (nota 15), pp. 117 y ss.
1 00 Fundamental ai respecto P. Hãberle. Die Wesensgehalngaranrle des Art. 19 Abs. 2Grundgeeeiz, 1962 (3 • ed. 1983), pp. 70 y ss., 96 y a s.; critico H. Steiger, lnsrimüonali-sierung der Freiheil- en: Zur Theorie der lnsrirution, 1970, pp. 110 y ss.; H.H. Klein, Die
Grundrechie Ire demokramschen Siaai, 1972. pp. 61 y as; E.-W. Bóckenfõrde. Grand-
rechrstheorie und Grundrechisinrerpretation, 1 974; dei mismo autor, Siaat, Geselischaft,
Freiheil. 1976, pp. 228 y ss.
1 01 Acerta de Ia problemática fundamental E. Forsthoff, Die Umbildung des Verfassungsge-
setzes,.en: Libro-Homenaje a,Cari Schmia, 1959, pp. 35 (50 y ss.).
102 STCF35 79(112.1-14yss.).
103 Ibid.. pp. 115.y sig. (medios e instituciones), 123 y ss. (ereacián organizativa).
12 2
de Ia fuerza-devalidez . primaria de los derechoafundámentales dirigida a Ia._garantia de Ia llbenadjurídico-subjetiva de] cludadano par gleular. Está es-iaposición de Ia Sentencia sobre Ia cogestión 10S Es ante todo convincente enIa medida en que se impide Ia autonomización de los contenidos objetivosde derecho fundamental era una estructura de objetivizaciones normativasautárquicas a partir de Ia a tal se constituya algo trai eomo Ia constimeión la-boral,, económica o científica de Ia Ley Fundamental 105 . Por otto lado per-manece Ia cuestión de si esta posicien, tomada como principio, se puedemantener consistentemente una vez se lia reconocido cl contendo jurídico-'objetivo de tos derechos fundamentadas. LLa ~policiou de la libertad ju-ridico-subjetiva al'nivel de Ia fuerza de validez objetiva fortalecida, que nosolo rige era Ia relación Estado-ciudadano, sino para todos los âmbitos deiDerecho, no ha de conducir finalmente a una expansión unilfneal de unaconcreta posición individuall de libertad que entones, sim embargo, - preci-samente en Ia relación horizontal - se realiza a cota de otras posiciona delibertad igualmente fundamentadas en términos de derecbo funda àentel?.LY no es esta una asimetria que debe evitarse?!OS.
Con ello se- beco referencia a Ia conexión entre el contendo jurídico-obje-tivo de derecho fundamental y el principio dee proporcionalidad.

-
104 STCF50, 291 (337 y as.).
105 En sentido afirmativo Deaninaer (nota 49), mim. marginal 30.
106 Cfr. Alexy (nota 15), pp. 469 y se.; Hermes (nota 67), p. 200. El problema se invierteclaramente en el Voto particular de loa Magistrados Rupp v. Brameck y Simon a Ia Sen-tencia dei aborto STCF 39, 1 (73 y ss.). Ambos Magistrada considerara uru transfmma-cien de loa derechos fundamentales en su contrario el que como opeiona objetiva de va-lor deban servir para fundamentar una obüpeión dei legislador para Ia promulgaci& denormas penates. Esto es correcto a partir de Ia concepción de tos derechos ftmdamepta-les como derechos de libertad dirigidos ai Estado. Pero si se parte de Ia eScaeia objetivade principio de los derechos fundamentales supone igualmente uma ttsaformaión de
los mismo era su contrario el que tales derechos - precisamente en tu efiada sobre tarelación de tos sujam juridicos entre si - sólo debati fortalecer posiciona de libertad yno deban lmponer tambien deberes (de omisióa).
4has.
Sc en Ia teso a M~7CEruéh r~` 's3: - 1u
MUI embargo, lograrse, mediante el fortalecimiento de Ia fundou
primaria (dirigida ai Estado) de libertad, sino solo mediante Ia imposición de debera,
eventualmente tambien de deberes reformados penalmente, pare la terceros, que por otra
parte som titulares de derechos fundamentales. Véanse también Isensee (nota 66), pp. 45
y ss.: Stern (nota 1), pp. 941 y sig. y además D. Subir. Die Freiheir vom seaarllchen Ein-
griff ais Freiheil zum privarem Eingrifj JZ 1980, pp. 166 (168).
1 23
el
es dente. %Los teàbos'tundamentales como no~ objetivas
de príncipto desairollairüDefléacla era. teidás direccionet âmbitos iteídicos,
tatnbián, Ir precisamente, de fárnsa'horizontal entre los sujetos jutídieos y
spn'en si mismtrsitidetenntt+adosin'aú extensióh'e intensidad:'
91. De ese'modo,
gera únetúnente • It lacién i~-rata Estado-ciudadano, pue-
den seguir siendo compatiblealas , dírecciones de detecho fundamental de li-
bertad y protección.
	
ì 05

,.

~
o- Y esto lieva
aTpnnctp

proporclonalidad.
La proporcionalidad que aqui se utiliza como parâmetro de Ia ponderación
no es cientemente Ia proporcionmidadelásica. Esta tiene`unpnutofiid de re-
ferencia, legar. h st$(r'e-
1acionalmente

ra ;f~na'Idsds~,gg pdp
~10 1 0
.
Este ponto do de referencia falta precisamente, y debe faltar, era
Ia ponderacián entre contenidos jurídico-objetivos de derecho fundamental
y su intensidad de eficacia 1 °: Si"existiera, atribuiria una, posición de supre-
macia ai (o a ua) contendo de derechofundamental eu el que se.asentara.
a ui estkenjuegü es:una orcio e-e Ia
107 Cfr. Isensce (nota 66), pp. 44 y ss.; Juras (gota 47),pp.3flDY n;, Alexy-(nota 15), pp.100 y ss; Hermes (nma 67), pp. 204 y ss.; cfr. ya P Ldrche. Obermq$ and Yerfassungs-recht, 1961, pp. 264 y sig.1 08 Alexy (nota 15), pp. 80 y 55.1 09 Esta proporcionalidad clásica procede dei derecho de policia:yrse ha desarrdhdo tam-bién eo él; su prato filo de referencia em el finde Ia ley; cf. Drews/Wmtb/Martens, Ge-
fahrenabwehr, t' ed., 1974, pp. 185-201. En taro sentido L. Hiraebberg;'Derüraddsatz
de, Verhd!rnismd igkelt, 1981, pp. 45 y ss.

-
110 AI respecto Robbers (nota 66). pp. 170 y ss.
111 Dc otraopiniôn Henues (nota 67). p. 202; Klein (nota 75). pp. 1637 y sig. La difeTenciaconsiste en que, por un lado, el tercer elemento dela proporcionalidad cl#ice se refiere aias especialidades dei caso individual y para ellas vale, y, en cambio, no implica una pon-
124
Uilfbrio y Ia,cootdmacj __adecuada dLy
	
ç, . R&q.,c ltrá .. rires
_pios normatjvos¿". Realizar esto es clertamé ê, terce anis de Ia
-cgrformacion;que de Ia aplicacitín (iuterpretativa):: •i1e1.:Grslenaiuiemojuib
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4.qye sita ppamüdttlaçianpostçnor
V, Efectçs.subsfgy{entes para Ia estructargde/a.Cens#tución
guta agaí— se ha expuesto el desarrollo y:~4Xpaus ,Qeda aplitabilidat delos derechos fundamentales tal y como á,e,hadlevado nano; Coa alio no se
ha agotadp, sia embargo, el tema Queda =pef preguntar que efectos-subai-
guientes,{psgltan de lo expuesto para Ia.esttuçu ga de Jo-Constitueións ases
efeptos sues gujentes se conectar en mcno mad1dasosMl;desatiofadalos
dereehos,fundamertales como dereçldoç;-d4fibar(ad-49up~,1 ;;diabo dosar-
rpllo permanece era el marco de Ia esiruçtura çgnsytueipltaiidadg. tinia caiu-
bia. Otra çosa, sucede cor Ia cualiflcaci*p 3M~9940," (lereebpt tu-
damentales pomo normas objetivas de principio6deisionos-exiológieas. Tal
çualificación conduce a efectos subsiguientes que:cambian Ia estrucnua
constitucional. Estos efectos subsiguientes pueden reconocerse por media
dela función dogmático-jurídica, de Ia teoréJico-estaml y dela teor~
constitucional, erigida en Ia eficacia expuesta de los derechos fundamenta.
les.
deración que afecte ai contendo de Ia regulación general, y. por aro lado. el parâmetrode Ia pondefción no es por ejemplo Ia compensadón adeeuada o Ia coocordaneia prác-tica, sino el estar-fuen-de-proporción de Ia interveación respecto dei fm alcanzado a sutravés, tal y como lo formula ejemplarmente ai § 73. 2 de Ia Ley Administrativa deiEstado Federado de Schleswig-Holstein: aLa medida no puede, producr tia perjuicio deiparticular o de lacomunidad que se encuentre m una evidente deaproporción em ei re-sultado pretendida, cfr. Drews/Wacke/Vogel/Martens (nela 109), pp. 155. 191, 198;de atos forma Hinchberg (nota 109). pp. 92 y ss. En Indo mo este tercer elemento, Be-bido a que en él se realiza ma ponderación, es utíindo frecuentemente como puerta deentrada de estos argumentos de proporcionalidad que estás eawdurados de otn forma,cfr. 8chlink. Freiheit durch Eingriffsabwehr-Rekonetrvküon de, ktassischen GrundncMs-
funktion: EuGRZ 1984, p. 461; sobre el problema también Lerche (nota 107), pp. 1 34 yss.. 258 y ss.112 AI respecto, era detalle, Alexy (nota 15), pp. 80 y ss.. 100 y sa.
a) La función dogmá{ico jurídica.
Como funcien dogmático-jurídica se produce una expansión dela aplicabili-
dad de los derechos fnndamentales en alcance y extensión, expansión que
no está vinculada a parâmetros antecedentes, sino que tila lnisma en cierto
/ modo los produce.
La eficacia objetiva de principio de Ias derechos fundamentales tiende,
como se ha mostrado, a Ia universalidad, afecta potencialmente a todos los
âmbitos jurídicos; ai mismo tiempo no está en si determinada y establecida
antecedentemente, sino que es abierta en alcance e intensidad, es accesible
a Ia expansión y ai desarrolio. Con eito se-corresponde bastante en su
,çstructura a lo que Alexy caracteriza y ha conceptualizado como normas-
principios"'. Las normas-principios son mandatos de optimización que
pueden realizarse en diferente medida y en ias que Ia medida obligada de re-
alización no selo depende de Ias posibilidades reales de realización, sino
también de ias jurídicas. Tienen una tendencia normativa a Ia optimización
sin que, sin embargo, estén frjadas a un determinado contenido; son - nece-
seriamente - accesibles a Ia ponderacien. En este carácter de principios se
unen Ia indeterminacien, Ia movilidad y Ia dinâmica; es apropiado para con-
signar el concepto dogmático fundamental de ios derechos fundamentales,
ya que puede albergar todas ias funciones de derecho fundamental y, a Ia in-
versa, permite que tales funciones se desarrollen en él de modo variable 16 .
En Ia, medida en que los derechos fundamentales adquieren ei carácter de
tales normas-principios, se cambia su utilización de Ia interpretación a Ia
concretización. Con tilo se significa una diferencia en el objeto, no simple-
mente en Ia designación"'. La interpretación es indagación dei contenido y
113 Alexy (nota 15), pp. 75 y ss.
114 En este sentido Georg Mú ler, Privateigenmm heute Zeitschrir foi SchwetaerischesRecht (ZSchwR) Nueva S uis, 100, vol. 2 (1981), 13 (36 y ss.).
115 La discusión ai respecto se vé dificultada por el hecho de que en Ia miam se utilizar, dos
conceptos distintos de concretizarão. La concretización se concibe, por un lado, como
construccien de premiais, que barca posible Ia subsuneien dei supuesto de hecho a re-
solver, a partir de Ias normas jurídicas en presencia. Dado que Ias normas jurídicas tie-
nen carácter general y no norman casos particulares, Ia concretización es en este sentido
m elemento intermedio necesario en el proceso de Ia aplicación dei Derecho, una conti-
nuación dela interpretarão con respecto al uso concreto (K. Larenz, Methodenlehre der
RaMswissenschaf4 2' ed., 1969, p. 266, nota 1), aun cuando Ia norma a aplicar está su-
ficientemente determinada en au contenido; acertado en esto E. Stein, cri: AK-GG. Intro.
ducción 11. amos. marginales 37 y ss. Por otro lado concretización significa el desarrollo
,criativo y conformador, a partir de un principio, de normas jurídicas susceptbles de
apliación, ias cuales dotar, a este principio con un determinado contenido, no descubren
tal contenido ai realizar dicho principio. En este sentido se entiende aqui, y también en
Huber (nota 40). Ia cõncretización. Sobre ei conjunto tambien K. Engisch, Die Idee derKonkreiisierung im Recht und Rechiswissenschaft unserer Zeì4 1953, pp. 75 y ss.
12 6
dei sentido de algo precedente que de ese modo en Ia medida de lo posible
se completa y se diferencia en tanto que ve enriquecido su contenido; Ia
concretización es ei lienado (creativo) de algo fijado unicamente en Ia direi
ción o ei principio, que permanece abierto en lo demás y que necesita ante
todo de Ia pre-determinacien conformadora para ser una norma ejecutable.
Hans Huber ha limado ya tempranamente Ia atención sobre el hecho de
que Ia necesidad de concretización de los derechos fundamentales - enten-
didos como normas de principio - que resulta de su validez universal, de su
amplitud e indeterminación no puede confundirse con Ia necesidad de inter-
pretacien 16 . No seria una interpretación tradicional, sino más bien un fenó-
meno juridico-creativo que va más allá de Ia interpretación, »más atribución
de sentido que aclaración de sentido«, en cierto modo una atribución de
contendo »desde lucra.. Huber ha extraido de ello Ia consecuencia de que
Ias sentencias de un juez constitucional que coneretizan derechos funda-
mentales seriar »más comparables a una ¢case law» que a una práctica inter-
pretativa«'"; bien entendido, no a una case-sentencia, sino a una case-law, a
una ley casuística. Poco puede oponerse a ello. Afádase, por mor dela cla-
ridad, que esta legislación dei caso, dado que se presente como interpreta-
cicio de Ia Constitución, time rango constitucional en Ia medida cri que rep-
resenta legislación constitucional. Un ejemplo lo ofrecen Ias Sentencias de
Ia radiodifusión dei TCF sobre el art. 5.1,2 L.F."'. Lo que determinar,
concretizando, es derecho legal-constitucional que progresivamente se am-
plia"' y que además sorteatLorden federal de eompetençias.
b) LaJuncióri teorético-estatal
En Ia funcien teorético-estatal, los derechos fundamentales, en Ia medida en
que encierran un contenido jurídico-objetivo en forma de normas-princi-
pios, devienen normas de cometidos dei poder dei Estado; los fines y los co-
metidos dei Estado 10 recogidos de esta forma en Ia Constitución devienen
juridico-subjetivamente exigibles.
El siglo XIX bebia dicho adiós Ia teoria de ios fines y de los cometidos dei
Estado; tenían ciertamente un lugar en Ia Teoria dei Estado dominante, pero
no en el derecho dei Estado. El Estado era potencialmente competente para
116 Huber (nota 40). p. 161; dei mismo autor, Die Verfassungsbeschwerde, ibid.. pp. 131 y55.
117 Huber (nota 40), p. 161.118 La sede de ias sentencias sobre radiodifusión y/o televisidn: SSTCF 12. 205 y as.; 31,
314 y ss.; 57, 295 y ss.; 73, 118 y se.; 74, 297 y ss; son de esperar otras sentencias.
119 Cfr. tambión K.A. Bettermann. Hyperrrophie der Grundrechte, en: dei mismo autorSmatsrecht. Verfahrenrrerh4 Zivilrecht (rec. de escritos), 1988, pp. 60 y 55.
1 20 Para e1 contexto véense también Stem (nota 1 ). p. 932; Isensee (nota 66), pp. 3 y ss.
127
todo y soberano; que fines perseguia y, quê tarear acometia era una-cuestióndela política"'. Sii se Atriibuye a Ios •derechos fundamentales-uncontenidojurídico-objetivo en Ia forma deltormas-princípios, esto es; de,-mandatos': deoptimización con validez.universal:que trasciende ala-reiacion'Estado-ciu ,dadano,vuelvenentonceslos.fnes'.del ,Estado queyaseestabanperdiendo- como mandatos • de aduación orientados aunfin yreferidos Éumbitos mairetines o vitales de -derecha fundamental. Su admtsión y su :ejecuciózt esconstitucionalmente obligada -.eolrun- margem dee eonfiguraeiónenel tipo y
el modo de ejecución Yenlamedidaenqueestos matrdatosdeatmiaciónse encuentran en los der~'fmdamentales, ya no,serán únicámenteexi ,gibles con respecto ai pnpceso de, Ia ébnstrucciónde ~la:voluntad -. politiaatsino que junto a cilae independientemente de'ello serán-lambão 'exigibksjuridico-subjetivamente; ia.realizaeión delas-tareas dei Estado,-hasta dondealcanzan losmandatos -deactuación, es, exigible comorealizaelén'dederá
cho fundamental. .. . . . c-.: -+1x ~~.AI respecto debe observatselo-siguiente: con lairkaciaobjetiva deprintá-pio de los derechos'ftndàrnentales irradiándose'entodos -lósámbitovdeiDerecho, tales derechos'dejan de- ser'principios'y-.garatNias en ta relaclóhEstado-ciudadano para: transformasse en principies superiores del'Oidena-miento juridico en su conjunto. Este está pumwdeeist íy Ia premisa~nace-saria para el contendo juridióo-objetivo de lós~deiedhósifundatitentales'-T .Si se parte de esta premira, Ia eficacia de,pritrcipiã dolos derechostimdà-mentales es Ia conseeuencia necesaria. Los~derechos fundamerttales clást-cos eran por el contrario más comedidos; querian desde un principio única-mente afectar a un sector dei Ordenamiento juridico, erigiéndoseen él--como
i nstitutos jurídicos, institutos de-garantias concretas de Ia libertad en Ia re-lación directa Estado-ciudadano'2 s.'El Ordenamientoajuridico;'por lo de-
121 Por mochos G JeWnek (nota 7), pp. 236-239, 474 y ss.: K Hespe, Die Siaatszweckleh-
ren In de, Staatsrechtsleh,e des 19. Jahrhundens,'1964, lqs. 17'yas., 67y is.'

' '122 Esto aparece claramente et, h concordantedefensa de Ia eftade objetiva-&principio detos derechos fundamentales Nevada aa rabo por Grimm (cote 46h p. 45. • La premisé.deque los derechos fundanentales som normas matFriales de rapao supremo de/ ordena-miento juridico• (subrayadõ por ®i, E.-W- R,) y trino pães deëéii ser tomados em serioya no se fundamenta, 'es válida • lisa y Ilanamente. La nada infrecuente observaciõn deque con Ia eficacia objetiva de principio de los derechos fundamentales se recuperaria denevo su significado originario solo es relativamente acenada. La eficacia de principioexistente en Ia época de Ia Revolueidn Francesa y selei inicies dei SIglo XIX era unaeficacia que se redizaba primeva y unicamente por el legislador, que no le veria dada aeste como una vinculación juridica.123 Veane ai respecto C. soltura (nota 9), pp. 163 y ss.: L: F- Aubert; Traite de droliconsti-
mtionnel suisse. 1967, pp; 626-630. También partia de éstu la ponencia escrita sobre elproyceto de Ley Fundamental en e1 Pleno dei Consejo Pariamentario: Presentada para
los dereehos fundamentales por el Diputado Dr. v. Mangoldt, cfr. alIl5-ysig. En elmismo sentido Klein (nora 100),pp 69y sig
12 8
más, encontraba tanto sus princípios como su conftguración concreta en Ialey, era resultado de Ia conformación jurídica por el legislador, ai que le erareconocida una competencia originaria de creacidn de derecho.Una proyección sobre el concepto de Derecho de Kant puede aclarar Ia dife-rencia. Los derechos fundamentales como derechos de libertad frente aiEstado abarcan sólamente unaparte de Ia defrniciun kantiana dei Derecho.En ellos no se hace compatible de acuerdo con una ley general de Ia libertada Ia libertad de uno con Ia de otro eu términos generales, sino unicamente aIa dei ciudadano particular con Ia dei Estado. La cualificación adicionalcomo normas fundamentales objetivas o decisiones de valor bate que losderechos fundamentales cubram por completo Ia defnición kantiana y conello el âmbito dei Derecho't'. Consiguientemente Ia Constitueión deja deser Ordenamiento jurídico fundamental dei Estado para convertirse en Or-denamiento jurídico fundamental de Ia comunidad. EI ordenamiento jurí-dico en su conjunto ya está contenido - ai nivel de Ias normas-principioscon tendencia de optimización - en Ia Constitución. Solo necesita de Ia,gpuretizactQnAhora Ia función de conformación jurídica dei Estado - tradicionalmente ucacampo privilegiado de Ia política y de Ias discuaiones políticas - ya está rea-lizada en tanto que incluída en los derechos fundamentadas fortalecidos ensu vigencia. Lo sustancial y principal dei Ordenamiento jurídico ya estácontendo; en forma de cobertura, en Ia Constitución, en sus normas objeti-vas de principio. Existenpiertamente estadios de concretización en lua quese encuentran el legislador, ei aplicador de Ia ley y el Tribunal Constitucio-nal; todas estas concretizaciones se encuentran ai abrigo dei principio deproporcionalidad, principio de vigencia acuradamente universal e interpre-tado siempre en cada caso por el Tribunal Constitucional.
c) La funcián teorético-constitucional
Con alto estamos en Ia tercera función, Ia teorético-constitucional. Consisteen Ia transformación de Ia relación entre legislación y jurisdiccián constitu-
cional.Debido a Ia eficacia de principio jurídico-objetiva de los derechos funda-mentales se produce - desde un punto de vista tipológico - una coordina-ción y aproximación de Ia construcción dei Derecho parlamentaria y de Iarealizada por Ia jurisdicción constitucional'''. La primera deja de ser crea-
124 Vease también Isensee (nota 66), pp. 46 y sig., ciertamente sin esa problematizacion.125 Veanse por ejemplo tas observaciones de U. Scheuner, Verfaasungsgerichtsbarkeit und
Cesetzgebung: DõV 1980, pp. 473 (476).
129
ción jurídica originaria y se vê degradada a Ia concretización, Ia última deja
de ser aplicación interpretativa dei Derecho para ser elevada ala condición
de coneretización juridico-creativa.
	
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El resultado es, junto a Ia progresiva superposiciónjuridico-constitucional
de Ia especificidad de los sectores particulares dei Derecho, ura cambio en Ia
ordenación de tos poderes y una traslación dei centro de gravedad entre
ellos 12 B. Se produce un resbaladizo transito desde el Estado legislativo parla-
mentario hasta ei Estado jurisdiccional de justicia constitucional 129. Dicho
trânsito se realiza por Ia via dei desarrollo de los derechos fundamentales
como normas objetivas de principio y de Ia competencia dei Tribunal Con-
stitucional para su concretización. La tarea dei TCF deja asi de serjurisdic-
cián aplicadora dei Derecho para convertirse en jurisdictio relativa a Ia
Constitución era sentido antiguo 1 30, jurisdicto anterior a Ia separación entre
126 En Ia teoria suiza dei Derecho dei Estado tampoco se presta a esto grau atención. Cierta-
mente no argumenta al amparo de una jurisdicción constitucional completamente desar-
roilada: el ordenamiento juridico suizo no conote una competencia para el control con-
stitucional de leyes federales, de macera que Ia supremacia de Ia Constitución permanece
sin sanción. Georg Maller (nota 114), p. 45 parte de Ia base de que el legislador tisne
que determinar en detalle, desarrollar y perfeccionar los derechos fundamentales - enten-
didos como opciones objetivas de valor -, con lo que »tiene que proceder metódica-
mente de forma similar a un aplicador dei derecho..
127 Véase supra V a) pp. 62 y sig.1 28 AI respecto también Chr. Gusy, Das Bundesverfassungsgerichi ais poütischer Faktoc
EuGRZ 1982, pp. 93 y ss.
1 29 E:W. Bõckenfórde. Gerar und gesetzgebende Gewalt, 2 • ed., 1981, p. 402.1 30 Veanse ai respecto H. Quaritsch, Staat und Souverdniidt. 1970, pp. 138 y ss.; D. Wyduk-
kel. Princeps Legibus Soiums, 1979, pp. 76 y ss.
13 0
creación y aplicación dei Derecho. EI concepto dela división de poderes ca-
racterístico dei Estado constitucional europeo-continental, concepto que
descansa en Ia clara distinción entre creación y aplicación dei Derecfio y era
su disposición organizativo-institucional, resulta ura tanto desconalmesto. El
Tribunal Constitucional deviene tara órgano político (no politico-partidista)
más fluente, ura areópago de Ia Constitución; el extremo dela soberania,, dei
que dispone por su competencia para decidir era último término cora carácter
vinculante, se extiende. La_cuestión que a elo se conecta es Ia de Ia legiti-
mación democrática dei Tribunal Constitucional. LSeráu Ias elecciones de
Magistrados dei Tribunal Constitucional, referidas a Ia conformación dei
Ordenamiento jurídico, um importantes o más queias elecciones a Ia Dieta
Federal o a Ias federadas?; Ly debe ser asi?. LSc encuentra, preguntado de
otro modo, Ia dogmática de los derechos fundamentales en el camino cor-
recto?
VI. iSe encuentra Ia dogmática de tos derechos fundamentales en el co-
mino correcto?
Cora ello se plantes Ia cuestión dei er(juiciamiento dei desarrufo expuesto
de Ia vigencia de los derechos fundamentales LSe evidencia era Ia cualifica-
ción y desarrollo de los derechos fundamentales como norma objetiva de
principio, rebasando su carácter de derechos subjetivos de libertad, una
conquista, incluso Ia culminación dei Estado de Derecho; se. lega así ala
ruptura final dei primado dei derecho frente ala política, que hay que asegu-
rar y estimular?. iO aparece este camino como una irrupción era Ia estructura
democrática dei Estado, como un perjuicio gravoso de Ia función dei Parla-
mento elegido por el Pueblo de conformar el derecho y Ia legislación, era
cuyo lugar se introduce de manera progresiva un gouvernement des juges
constitutionnels ai que hay que poner término?.
a) La necesidad de ura planteamiento alternativo de ta cuestión
La cuestión se formula aqui de manera alternativa. Pero Les necesario for-
mularia de esta forma?. LNo existen soluciones firmes (medias) que con-
trarresten ei mostrado desarrollo senalado bacia el Estado jurisdiccional de
justicia constitucional sin reducir o incluso suprimir con ello Ia eficaciajuri-
dico-objetiva de principio de los derechos fundamentales como elemento
formal de nuestro Ordenamiento jurídico?. Se hora hecho intentos para tales
soluciones. Deben mencionarse Ias demandas, muy discutidas era los últi-
mos anos, en favor dei judicial self-restraint, de una limitación juridico-fun-
cional de Ia jurisdicción constitucional y de retomar Ia densidad dei eontrol
131
de Ia jurisdicción constitucional en el sentido de una distinciôn entre norma
de vinculación y norma de control. Estos intentos no son, sim embargo, ca-
paces de solucionar el problema.
La postulación del judicial self-restraint 1 71 traslada el problema unicamente
aI campo de Ia dogmática juridico-constitucional y del método judicial,
donde permanece irresoluto, al âmbito dei ethos judicial; alli permanece de
forma puramente subjetiva, sin parâmetro aprehensible y consecuentemente
sin poder ser objetivada. El resultado seria el tener que estar a cada caso,
según Ia valoracjón subjetiva del impem moral, pero sin un principio demos-
trable' 73
La idea dela limitación juridico-funcional 13 se enreda en si misma. La fun-
cián de Ia jurisdicción constitucional no puede determinarse con indepen-
dencia de Ias competencias que le sor, aatribuidas,sino solo a partir de ellas.
Por lo tanto lo que interesan son Ias tareas y los cometidos establecidos en
Ia Ley Fundamental
	
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les. Lá construción yla iion .enloeratlcas de Ia
vo untad por e argamento están asi fijadas y limitadas en su función por Ia
propia Constitución. En todo caso resta el recurso a Ia formalidad judicial y
ala »judicialidada en Ia observancia delas tareas atribuídas 11
. Pero también
este argumento es ambivalente. Si se intenta limitar el conocimiento y el
control judiciales a aquéllo que en Ias derechos fundamentales como nor-
mas de principio está materialmente determinado y es por ello-accesible a Ia
cognición judicial en el sentido tradicional, entonces estos derechos se con-
vierten rapidamente en simples normas finalistas que tienen en lo sucesivo
carácter programático y que en su desarrollo apenas son controlables fuera
de los supuestos de negligencia arbitraria (inactividad evidente); un resul-
131 Cir. por ejemplo M. Kriele, Recht und Politik in der Verfassungsrechtrprechung NJW
1976, pp. 777 y ss.
132 También critico K. Nesse, Funktionelle Grenzen der Verfassungsgerlchisbarkeia en:
Libro homenaje a Hans Huber, 1981, pp. 261 (264, 271).
133 G. F. Sehuppert, Funktionellrechdiche Grenzen der Verfassungsinterpretation, 1980;
Nesse (nota 132), pp. 261-272; K. Schlaich, Das Bundesverfassungsgerichi, 1985, pp.
220 y ss.
134 E: W. Bockenfõrde. Die Methoden der Verfassungsinterpretation. Bestandsaufnahme una
Kritik: NJW 1976, pp. 2089-2099; Scheuner (nota 125), pp. 478 y sig.; Schlaich (nota
133), pp. 222 y sig.
13 2
t
1
tado que es dificilmente compatible - si se toma en serio Ia intención nor-
mativa de los derechos fundamentales como normas objetivas de principio -
con e1 art. 1.3 L.F.O3
	
49
s s~p Ridos n_ un_ aMr -,
Princigios,-dee
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cons4tucional.
Tampoco parece viable Ia reconsideración de Ia densidad judicial de control
recurriendo a Ia distinción entre norma de vinculación y norma de control.
Fracasa en Ia propia Ley Fundamental. Hasta-donde àlcanza Ia vinculación
establecida por ei art. 1.3 L.F. de todas Ias funciones estateles, incluido el
poder legislativo, a los derechos fundamentales, esta vinculación, de
acuerdo con el art. 93 L.F., debe ser exigible ante Ia jurisdicción constitu-
cional. En todo caso se puede fundamentar una prerrogativa - limitada - de
valoración dei legislador' 16 o un margen - igualmente limitado - de enjuicia-
miento en Ia aplicación de conceptos constitucionales indeterminados''.
La solución del problema no se encuentra ahí.
b) Las posibilidades alternativas
Con ello vuelve Ia pregunta formulada al principio. La expansión de ia vi-
gencia de los derechos fundamentales, tal y como se ha realizado a través de
los derechos fundamentales como normas objetivas de principio/decisiones
axiológicas, no puede darse - si se ejecuta bafo el régimen de una jurisdic
ción constitucional - sin Ias cambios en Ia estructura constitucional que de
ello resultan. Si se quiere lo uno ha de quererse también lo otro. Y a Ia in-
135 Vease ai respecto R. Alexy, Grundrechie ais subjektive Rechie und ais objetava Mrm:
Der Staat 29 (1990), pp. 49 (51 y ss.); en Ia Ley Fundamental um eficacia .progtamá-
ticax o de principies de Ias derechos fundamentales es también um forma determinada
de su vigencia jurídica, que, como ml - de acuerdo con [os ans. 13; 93.1 nacos. 2 y 4;
1 00.1 L.F. - es exigible judicialmente. Por elo, no es trasladable ai ordenamiento jurí-
dico dela República Federal Ia teoria - expuesta por 1. P. Militar, Elemente einer schwei-
zerischen Grundrechistheorie, 1982, pp. 46 y ss. - de Ias distintos estrados de normas.
de derechos fundamentales con Ia correspondiente distinción y coordinación de su efica-
cia vinculante respecto de diferentes órganos dei Estudo (al respecto cambies, R. H. Rhi-
now, Grundrechistheorie, Grundrechispolitik und Freiheltspolitik en: Libro-Hamenaje a
Bens Huber, 1981, pp. 427 y as.).
136 AI respecto F. Ossenbfihl, Die Kontrole von Tatsachenfeststellungen und Prognoseent-
scheidungen durch das Bundesverfassungsgerichi, en: Bundesverfassungsgerieht und
Grundgesetz, vol. 1, 1976, pp. 458 y ss.; Nesse (nota 132), p. 270; STCF 79, 127 (151 y
sig., 153 y sig.) - autonomia Iocal.
137 Cfr. STCF 72, 330 (399) - compensación fmanciem de Ias Estados de la Federación;
127; además A. Rinken AK-GG, Ari. 93/94, numa. marginales 80 y sa.
133
versa. Quien mantiene Ia función decisiva dei Parlamento elegido por el
Pueblo para Ia creación dei Derecho y quiere evitar una reforma progresiva
de Ia estmctura constitucional en beneficio dei Estado jurisdiccional de jus-
ticia constitucional debe también mantener que los derechos fundamenta-
les - judicialmente exigibles - »sóloe son derechos subjetivos de libertad
frente ai Estado y no, ai mismo tiempo, normas objetivas (vinculantes) de
principio para todos los âmbitos dei Derecho' 38 . Se hace asi necesario ojear
Ias consecaencias andadas a una u otra alternativas.
// I. Si los derechos fundamentales vuelven a ser considerados como dere-
chos subjetivos de libertad en Ia relación directa Estado-ciudadano, sus de-
nominados contenidos jurídico-objetivos no pierden globalmente toda efica-
cia de orientación para el legislador, peco quedar, sim exigibilidad judicial y
sim Ia fijación concretizadora con efecto vinculante para el legislador por el
Tribunal Constitucional. La legislación conserva Ia función de Ia transfor-
mación originaria de principios éticos y políticos (principios juridicos) en
derecho aplicable, susceptible de ejecución; Ia fuerza creadora de Derecho
de Ia ley, de Ia que hablaba Otto Mayer", recupera su significado anterior.
La »lucha por el Derecho< se libra primariamente en el Parlamento y en Ia
discusión parlamentaria, acompanada por Ia opinión pública y por su parti-
cipación, no ante los limites dei TCF. Los contenidos juridicos sustancia-
les, de los que vive todo Ordenamiento jurídico, no desaparecer, pero cam-
biat de lugar. Se ubican en los principios jurídicos de los âmbitos singulares
Derecho (en mi época de estudiante se hablaba todavia mucho de tos princí-
pios jurídicos dei Derecho administrativo, dei Derecho penal, dei Derecho
procesal, éte.; en el interin se han vuelto prácticamente insignificantes y han
sido sustituidos por los principios constitucionales de los singulares âmbi-
tos dei Derecho) rps
-
gç9 45mad9s to
de obaerv çç dsdhómór (art. 1.1 L.F.), que constituye Ia
moral jurídica de Ia comunidad - idea de G. Dúrig que no hay que abando-
nar. Talps principios bali de ser asegurados y desarrollados, transformando
también el nevo derecho legal, por los Tribunales supremos federales en
comunicación y colaboración con Ias correspondientes disciplinas de Ia
Ciencia dei Derecho. No, sim embargo, como concretización de derechos
138 Por eito no importa hasta que punto ias funciones de derecho fundamental aparecidas en
el interin pueden construirse también en el sentido de una defensa de intervención y con
ello de acuerdo con Ia forma dei Estado de Derecho y dei derecho de defensa, tal y como
aparece en Schlink (nota 111), D. Murswiek, Die staatiiche Verantworiung fvr die Risi.
ken der Technik, 1 985, pp. 88 y ss y G. Ldbbe-W.111`, Die Grundrechte ais Eingrii fsab-
wehrrechte, 1988, pp. 69 y ss. Esto unicamente afecta a un problema de constmeción, no
ai problema material, y puede encobrir a este último.
1 39 Otto Mayer, Deursches Verwafmngsrechi, vol. 1, Y ed., 1924, pp. 64 y ss.
13 4
1
1
1
fundamentales con rango constitucional, sino como principios de Ordena-
mientos parciales en los que se conforma el contenido material, referido a
objetos y problemas,de derecho fundamental y Ia referencia a Ia dignidad
dei hombre. De este modo se construye una cultura jurídica madura y flexi-
ble. Los derechos fundamentales reclamables judicialmente se refletem y
se limitan a Ia relación directa Estado-ciudadano y determinar como tales
un âmbito parcial dei Ordenamiento juridico'w, pero na el Ordenamiento
juridico en su conjunto.
	
,
EI puno problemático de esta alternativa son, evidentemente, los - temidos
- »plumazos dei legisladora, los cuales podrian hacer que se convirtieran en
»maculaturaa dichos principios jurídicos y Ia confguración concreta, por
ellos conformada, de una materia jurídica. LContinúa siendo éste el central
y verdadero peligro?. La pregunta no es solo retórica.
2. Si, por el contrario, los derechos fundamentales se mantienen como
normas (objetivas) de principio y se desarollan como tales, es inevitabie Ia
progresión continua bacia el Estado jurisdiccional de justicia constitucio-
nal. Ciertamente Ia jurisprudencia constitucional puede intentar dejarle ai
legislador casuisticamente un amplio margen,, pero estructuralmente le
queda una amplia posibilidad de ataque. Si los derechos fundamentales re-
presentar normas-principies con tendencia de optimización, el Tribunal
Constitucional está obligado a dar también aplicación ai contenido norma-
tivo que en ellos se encuentra. d, S,6ieei<;nned ~nnerettz r•t ún
çión quee de ahí resultar no permanecer, sin e.nhawn .
'íàçton ordu)ana, s)nn sspres _ Y
Clóri dela ÇQnctitnrmn y [j en.por
'de ia efi

piniio delos4eteghQsicaca objetiva dercp . , z ,
agi'a una creciente pre-determinación de loç
rMInados y con forma de principios de 1a µ
. ' tu aumenta progresiva-
mente ló pre-establecido'normativamente en y a partir de Ia Constitución.
Es también inevitable que aumente el número de concretizaciones y que una
coneretización Ileve en cierto modo en si a Ia siguiente. El canino; una vez
recorrido, está sujeto, como todo trabajo dogmático-jurídico - a Ias exigen-
1 40 No parece correcto que lua problemas de concurrencia, irradiaeión y ponderación solo se
den en Ia relación de derechos fundamentales Estado-ciudadano. En te medida en que los
derechos fundamentales son limitables por ley, el legislador dejaria de estar vinculado ju-
ridicamente en su establecimiento de fites por [os derechos f indamentales como normas
de principio/opciones de valor; seria, por el contrario, libre en tanto se moviem en el
marco de establecimientos justificables de objetivos, en el sentido dei bien común. El
examen de Ia proporcionalidad encontraria de nevo ti ponto filo de referencia en el fio
dela ley y su tercer estadio, abstracción hecha dei supuesto dela desproporción maoi<es-
ta, dejaría de ser punto de partida para cuestionar Ia regulación como tal.
135
y
pias de Ia consistencia y de Ia consecuencia y Ia ciencia de los dictámenes yde Ia representación procesal hace lo propio para estimular y requerir esteproceso. Tara oç -hçpasarse por altoique Ia cada vez más fr%)kg t4apli-camgndal tnn'ncinin ria n);o, q, ", ~ad CA 1 4esiones concretizai as -ponderadoras dal Tribunal no de a hbre rasgos âmbito de dwAsio4Y.con-fi_guracton-sino que - ue acuar pj, ráçter_ - tp 'daicom ~ ri'nè"rnn ~j+` Tieig~.=r'.~dr, a uáa sólucion~co eCtá_ e e atengfl encoes de unafotmr,_a„pr sorri no> atmc te adecus,a~açd

Óno y
p~ug çs eQg ~;kcgp tu ciS~nales 14 '. ire modo lafed de IgeM
CIUO COnsbfisei alm~n+. . hnrw~ar -~r~laÁnr n
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.s nino bten mas m tia e! tearetndrt ay esto a su_poder de configura- a"` `-éh te`er'echo - d ae cd vez más en el papei cun poderrrregf nérita,_
Todo esto se Ileva a cabo como auténtica interpretación dei contendo de IaConstitución, y Ia extensión y enriquecimiento de este contendo amplia aimismo tiempo Ia competencia dei Tribunal Constitucional. A ello se abadeque Ia realización de Ias posiciones de derecho fundamental enriquecidas deeste modo en su contendo soo exigibles judicialmente de forma individual.Esto se encuentra en Ia lógica dei tamiso andado. El proceso politico de-mocrático pierde asi en importancia. Hasta donde alcanza el contendo delos derechos fundamentales, Ia eficacia objetiva de principio de los derechossfundamentales que se irradia en todos los âmbitos dei Derecho y que se batecada vez más fecunda, ya no depende decisivamente dei proceso político de-mocrático, de Ias soluciones que en él hayan de encontrarse o estipularse;tal proceso puede ser eludido o sustituido. Hay que tendo en cuentacuando se habla dei desarrollo de los derechos fundamentales como normas
141 Esto es decisivo para Ia efiacia resultante dei principio de proporcionalidad como man-dato constitucional (cfr. STCF 19, 342 1348 y sig.]). Los mandatos y Ias paibilidadesde ponderación que condene estás sujetos - aun cuando no otros ulteriores parâmetrosde ponderación - ai completo control de los Tribunales. EI resultado es una autêntica re-se m de jurisdicción (constitucional) que en ta práctica se aplica uno vetes de forma ri-gurosa y ouras; no tanto.1 42 ad ess llevadopgr.su ' _expe - ia en el Qrib se ma-estab s los pligros aqui subyacentes coo progresiva claridad. Véne Hesse (nota132), p. 270; dei mismo autor, Voz Gundrechte, en: Staarslexikon, ed. por Ia SociedadGõrres, 7-ed.. vol. 2. 1986, pp. 1116 y sig.; dei mismo autor (nota 52), pp. 24-30. El
uniu
	
' 1 recomendado o'

pada y primariamente al cilisl

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13 6
nfra en el
	
Indicaciones en esta direcm en
270. Cfr. también R. Wahl, Der Vorrang der Verfassung und die
Selbstóndigkeit des Gesetzesrechtm NVwZ 1984, pp. 401 y ss.
objetivas de principio, de Ia realización ahi subyacente de Ia idea de los de-rechos fundamentales, etc.
c) La alternativa de Ia concepción de ta Constitución
La alternativa aqui expuesta en sus consecuencias no es sólo tal para Ia dog-mática de Ias derechos fundamentales, sino que afecta también ai entendi-miento de Ia Constitución. O es Ia Constitución, en Ia medida en que orga-niza Ia vida politico - estatal y regula Ia relación Estado-ciudadano, an orde-namiento-marco 1 43 , y entonces no contiene ya cri si el material que conducea una armonización de Ias distintas posiciones jurídicas entre si, sino queincluye unicamente determinadas claves, especialmente posiciones de de-fessa e hitos específicos en reacción a Ia injusticia experimentada. No esentonces un fundamento dei Ordenamiento jurídico en su conjunto. A ellose corresponde el entendimiento de los derechos fundamentales como dere-chos subjetivos de libertad dirigidos a Ia defessa frente al Estado. O Ia Con-stitución es el orden jurídico fundamental de Ia comundad en su conjunto.Entonces es lógico, incluso necesario, que todos los principios dei Derechoy todas Ias posibilidades de compromiso para Ia conformación dei ordena-mientojuridico estén ya in nuca contenidos en ella. Es entonces una Consti-tución dirigente que fuerza a Ia realización de los principios básicos en ellacontenidos. A ello se corresponde un entendimiento de los derechos funda-mentales como normas objetivas de principio que actúan en todos los ámbi-tos dei Derecho. Las consecuencias para Ia función dei Tribunal Constitu-cional soo evidentes: si Ia Constitución se limita a establecer un marco, aiTribunal que time que garantizar Ia Constitución le está vedada por princi-pio Ia intervención en el proceso de Ilenado de dicho marco, especialmenteIa determinación de Ias posiciones juridicas singulares'". Si Çn ~ópeorden jurídico fundamental de Ia comunidad, ..S ..i ena un ,~ltpcign diti.,gente universal, entonces es tambien fugción.dei, TV p2LCpnstitucional.ladeterminacion de Ias posiciones jurídicasstngi4ares t cri Ja medida4mque setrate de contenidos juridicos sustanciales; dádg. 4 jos,pre-establecidosconstitúcio fales soo indeterminados e~~_ , sti.uciopah sC..cim-vierte, en_su labor de.conctetización de stialcance, de,modo especifico. enel setorr de.la.Constitución.
143 Bõcáenfõrde(nota 134), pp. 2098 ysig.; Wahl (nota 55), pp. 502-508; dei mismo autor(nota 142), p. 407.1 44 Wahl (nota 55), p. 507, habla de Ia »distancias que la Constitución (y consiguientementetambien lajurisdicción constitucional) mantiene con el derecho Legal.
137
d) La cuestión decisiva
Con esto se han desarroilado suficientemente Ias alternativas. La cuestión
decisiva de Ia que se trata consiste, en último término, en si bafo el punto de
vista de Ia democracia y dei Estado de Derecho debe corresponder a Ia li-
bertad politica y ciudadana el conformar el ordenamiento jurídico en lo que
afecta a sus contenidos sustanciales. tSe confia para esto el ciudadano ai le-
gislador parlamentario elegido o se confia ai Tribunal Constitucional?. La
dogmática de los derechos fundamentales decide, según el camino que
ande, sobre esta cuestión. Deberia ser también consciente de ello.
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