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DIREITO CIVIL Nestor Duarte Pedro Khouri 188-13 SUMÁRIO I. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA............................................................................................................................ 1. INTRODUÇÃO..................................................................................................................6 2. REGIME JURÍDICO..........................................................................................................6 3. QUESTÕES DA JURISPRUDÊNCIA................................................................................9 3.1. Convenção do condomínio...........................................................................................9 3.2. Condomínios x loteamentos.........................................................................................9 4. OBSERVAÇÕES.............................................................................................................10 II. CONTRATO DE LEASING.................................................................................................................................... 1. CONCEITO..................................................................................................................... 10 2. LEASING X LOCAÇÃO...................................................................................................10 3. COMO SURGIU O LEASING?.......................................................................................11 4. LEASING OPERACIONAL x BACK x FINANCEIRO......................................................12 4.1. Leasing operacional....................................................................................................12 4.2. Leasing back..............................................................................................................12 4.3. Leasing financeiro.......................................................................................................12 4.4. Duas outras modalidades presentes no direito estrangeiro........................................12 5. PARTES NO LEASING...................................................................................................13 5.1. Concedente................................................................................................................13 5.2. Fabricante................................................................................................................... 13 5.3. Tomador...................................................................................................................... 13 6. QUESTÕES.................................................................................................................... 13 III. CORRETAGEM..................................................................................................................................................... 1. CONTRATO DE CORRETAGEM....................................................................................15 1.1. Elementos................................................................................................................... 16 1.2. Características............................................................................................................16 2. CORRETOR................................................................................................................... 17 2.1. Obrigações do corretor...............................................................................................17 2.2. Mais de um corretor....................................................................................................18 3. QUESTÕES.................................................................................................................... 18 IV. NEGÓCIO FIDUCIÁRIO........................................................................................................................................ 1. NEGÓCIO FIDUCIÁRIO.................................................................................................19 2. HISTÓRIA DA FIDÚCIA..................................................................................................19 2.1. Fidúcia no Direito Romano.........................................................................................19 2.2. Direito Germânico.......................................................................................................20 2.3. Hoje............................................................................................................................ 21 3. VOLTA DA FIDÚCIA.......................................................................................................21 4. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA....................................................................22 5. JURISPRUDÊNCIA........................................................................................................24 6. OUTROS NEGÓCIOS FIDUCIÁRIOS............................................................................24 V. CONTRATOS DE ATÍPICOS, DE ADESÃO, MISTOS E COLIGADOS................................................................ 1. CONTRATOS ATÍPICOS................................................................................................24 2. CONTRATOS DE ADESÃO............................................................................................25 2.1. Regime Jurídico..........................................................................................................26 3. CONTRATOS MISTOS E COLIGADOS..........................................................................28 4. CONTRATOS RELACIONAIS.........................................................................................29 VI. CONTRATO DE EDIÇÃO, CONTRATO DE AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO, CONTRATO DE COMISSÃO e CONTRATO DE CONSTITUIÇÃO DE RENDA...................................................................................... 1. CONTRATO DE EDIÇÃO...............................................................................................29 1.1. Introdução................................................................................................................... 29 1.2. Direitos do autor.........................................................................................................30 1.3. Obras teatrais e musicais...........................................................................................31 1.4. Obra por encomenda..................................................................................................31 2. CONTRATO DE AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO................................................................31 2.1. Concessionárias de veículos......................................................................................33 3. CONTRATO DE COMISSÃO..........................................................................................33 4. CONTRATO DE CONSTITUIÇÃO DE RENDA...............................................................34 4.1. Constituição de renda a titulo gratuito........................................................................34 4.2. Constituição de renda a titulo oneroso.......................................................................35 VII. OUTROS CONTRATOS ESPECIAIS.................................................................................................................... 1. CONTRATO DE CESSÃO DE KNOW-HOW...................................................................35 2. CONTRATO DE FRANQUIA...........................................................................................35 3. CONTRATO DE ENGINEERING....................................................................................36 4. CONTRATO DE FACTORING........................................................................................365. CONTRATO DE INFORMÁTICA.....................................................................................37 6. CONTRATO DE AGÊNCIA DE VIAGEM........................................................................37 6.1. Modalidades...............................................................................................................37 7. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO........................................................................38 8. CONTRATO DE ESTACIONAMENTO............................................................................39 9. CESSÃO DE ATLETA PROFISSIONAL..........................................................................40 10. CONTRATO DE ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR...........................................40 VIII. RESPONSABILIDADE CIVIL................................................................................................................................ 1. INTRODUÇÃO................................................................................................................41 1.1. Obrigação................................................................................................................... 41 1.2. Fontes das obrigações................................................................................................42 1.3. Responsabilidade civil................................................................................................43 1.4. Responsabilidade criminal x responsabilidade civil....................................................44 2. DISPOSIÇÕES LEGAIS.................................................................................................45 2.1. Artigo 186................................................................................................................... 45 2.2. Artigo 187................................................................................................................... 47 3. RESPONSABILDIADE CIVIL POR FATO DE TERCEIRO..............................................48 4. RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL OU EXTRACONTRATUAL......................49 5. INDENIZAÇÃO...............................................................................................................50 6. CASUÍSTICA..................................................................................................................51 6.1. Homicídio.................................................................................................................... 51 6.2. Lesão corporal............................................................................................................52 6.3. Esbulho....................................................................................................................... 52 6.4. Médicos...................................................................................................................... 52 6.5. Animais....................................................................................................................... 53 6.6. Queda de objetos.......................................................................................................53 6.7. Cobrar indevida de dívida...........................................................................................53 6.8. Responsabilidade civil objetiva...................................................................................54 6.9. Arbitramento do valor dos danos morais....................................................................54 7. FORTUITO INTERNO E FORTUITO EXTERNO............................................................55 8. ABUSO DO DIREITO.....................................................................................................55 IX. ATOS UNILATERAIS............................................................................................................................................ 1. FONTES DAS OBRIGAÇÕES........................................................................................56 2. PROMESSA DE RECOMPENSA...................................................................................57 3. GESTÃO DE NEGÓCIOS...............................................................................................57 4. PAGAMENTO INDEVIDO...............................................................................................59 5. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.................................................................................60 5.1. Enriquecimento sem causa x pagamento indevido.....................................................60 7 INTRODUÇÃO AO CURSO Esse semestre estudaremos os contratos especiais, que são os contratos que não estão previstos pelo Código Civil. São os (1) contratos típicos que estão em legislações extravagantes; e os (2) contratos atípicos, que nem sequer tem disciplina suficiente na legislação. Faremos duas provas, uma após a semana santa e outra ao final do semestre. I. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA 1. INTRODUÇÃO Se ANTÔNIO tem um terreno e resolve fazer um edifício, ele pode alugar ou vender as unidades autônomas da forma que desejar? A princípio, se ele construir o imóvel e começar a vender os escritórios ou apartamentos, não vai ter como se determinar que cada apartamento seja de uma ou de outra pessoa. Isso porque cada imóvel possui uma matrícula, de modo que é necessário que cada apartamento tenha uma matrícula individualizada no Registro de Imóveis para serem vendidos separadamente. Logo, se o ANTÔNIO quiser vender os apartamentos, precisará de uma matrícula para cada apartamento. ANTÔNIO construiu um prédio de apartamentos, mas não providenciou esse registro individualizado dos apartamentos. Mas ele quer vender as unidades. O que ele pode vender? Uma quota-parte do edifício todo, pois não há uma matrícula para cada um dos apartamentos. Logo, para que haja propriedades individuais no edifício, é necessário que cada apartamento tenha uma matrícula. Mas para chegar aí é que ocorre a incorporação imobiliária, que é o conjunto de atos para a para a edificação desses imóveis, e que não é um contrato em si, mas sim essa atividade. Lei 4.591/64: para efeitos dessa lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida para alienação total ou parcial de edificações ou de conjunto de edificações compostas por unidades autônomas. Nesse edifício haverá unidades pertencentes aos proprietários individuais, mas haverá áreas que são de propriedade de todos (como as áreas comuns, os elevadores, etc). E aí temos um condomínio edilício. Condomínio edilício: é disciplinado pela Lei 4.591/64 e também pelo CC/02. 2. REGIME JURÍDICO Regime jurídico é o conjunto de regras e princípios que normatizam determinada matéria. 8 A incorporação imobiliária é uma atividade onde vários contratos serão entabulados. Ela objetiva instituir e realizar a construção de um edifício para alienação total ou parcial das unidades autônomas ou do conjunto delas. Em outras palavras: atividade para construir prédios de apartamentos ou escritórios, em que estes são unidades autônomas, e cada uma delas vão ter seus donos individuais. No prédio haverão áreas comuns, que serão de todos; e as unidades autônomas, que serão privativas dos proprietários. Ou seja, temos a propriedade comum e a propriedade particular. Situação: existe um terreno baldio e seu dono BENEDITO quer construir um prédio de 10 andares com apartamentos. E ele quer vender esses apartamentos ou alugá-los. Se ele fizer essa construção desses apartamentos ele poderá sair vendendo-os? A princípio, não. Porque no sistema de registro brasileiro, cada imóvel possui uma matrícula. A matrícula do imóvel é sua identificação no serviço de registro de imóveis. É a certidão de nascimento do imóvel. E a cadavenda, terá um registro naquela mesma matrícula. Quando o prédio é levantado, só há uma matrícula para o prédio todo. Logo, para que se viabilize a venda individualizada das unidades autônomas é necessário que haja a constituição de um condomínio. Quem pode fazer isso? O proprietário. Mas pode ser que ele não tenha condição de fazê-lo, então ele pode encontrar alguém que queira pegar o terreno baldio para construir e incorporar o imóvel. Normalmente, quando se quer fazer uma incorporação imobiliária, há três possibilidades: i. Dono do terreno constrói ele mesmo o prédio e faz a incorporação ii. Dono do terreno vende do terreno para o construtor-incorporador iii. Dono do terreno outorga procuração para o construtor fazer a construção e depois vender os apartamentos. Mais comum no dia-a-dia: o dono do terreno vende o terreno para uma construtora, mas em vez de receber dinheiro, recebe unidades autônomas daquele prédio, quando ficarem prontas. Terminado o prédio com vários apartamentos, o INCORPORADOR vai ao cartório de imóveis, e este vai abrir uma matrícula para cada uma das unidades autônomas. A matrícula original do prédio vai ser cancelada e vão se abrir a matrícula das, por exemplo, 30 unidades autônomas, que poderão ser vendidas separadamente. Agora não teremos mais 1 imóvel, mas 30 imóveis. É um condomínio? Sim. Mas é um condomínio em edificação (condomínio edilício). É diferente de condomínio tradicional, como no caso de, por exemplo, 3 irmãos que são donos de uma mesma casa, e cada um deles possui uma parte-ideal dela. Lei 4.951/64 estabelece requisitos para que alguém inicie uma incorporação imobiliária: o incorporador só poderá negociar sobre as unidades autônomas depois de ter arquivado no cartório de registro de imóveis o título de propriedade; o projeto de construção; planejamento econômico; o prazo; estabelecer que cada unidade vai corresponder à fração ideal do terreno; e etc. Ou seja, cada dono do apartamento vai ser dono do pedacinho do chão onde o prédio foi 9 levantado. Em outras palavras: vários são os documentos que precisam ser apresentados no cartório. Aí o proprietário vai até poder vender o imóvel na planta, antes de ficarem prontas. O incorporador pode colocar até um prazo de carência, para que ele possa se arrepender e devolver o dinheiro das pessoas. Mas depois do período de carência ele precisa terminar o imóvel. O incorporador não pode dever tributos e para que se autorize a incorporação o cartório pode pedir documentos que comprovem a saúde financeira do incorporador. Apesar de se exigir a idoneidade financeira, houve uma construtora ENCOL no Brasil que passou a vender apartamentos a preços muito baratos. Evidentemente quebrou. Devia impostos, hipotecas, dívidas trabalhistas. Com a falência, toda o patrimônio do devedor é vendido para pagar os credores. Mas os empregados e o fisco são pagos antes, depois os credores com garantia real, e depois os quirografários. Mas os que tinham comprado os apartamentos eram quirografários, e quase nada receberam de dinheiro. Mas aí veio a lei 10.931/04 que introduziu o 31-A da Lei 4.951 que é o patrimônio de afetação. Note que até o final do século XIX era comum dizer que as pessoas só tinham um patrimônio. Mas algumas doutrinas surgiram no sentido de que as pessoas poderiam separar certos bens para certa atividade, e só esses bens responderiam pelo prejuízo. E isso se chamava patrimônio de afetação. E isso que o 31-A trouxe: regime de patrimônio de afetação para incorporações. Então quando formos advogados de adquirentes de apartamentos, precisamos verificar se o prédio está sendo construído sob esse regime de afetação (que é facultativo). Se estiver sob esse regime de afetação e a construtora quebrar a comissão de representantes condôminos pode assumir a administração, receber o restante do dinheiro e terminar a construção. E o imóvel não vai servir para pagar nenhuma dívida estranha a ele próprio. Ele só vai responder pelas dívidas contraídas pela própria construção (ex: financiamento bancário). Hoje o risco de adquirir um apartamento e perder dinheiro com a falência das empresas foi muito mitigado com esse patrimônio de afetação (artigo 31-A da Lei 4.951/64). O patrimônio afetado é o próprio imóvel e os recursos alocados para a construção, como o dinheiro que foi pago pelos condôminos. Terminada a construção, aquele registro que era provisório que o cartório exigiu no começo se torna definitivo. E aí se elabora o documento chamado ESPECIFICAÇÃO DO CONDOMÍNIO, que é uma escritura que descreve toda parte física do prédio; e a CONVENÇÃO CONDOMINIAL, que são as regras que os condôminos tem que obedecer. Todo apartamento corresponde a uma fração ideal do prédio. Se temos 100 apartamentos, cada apartamento tem 1/100 do prédio. Isso serve para que se calcule a despesa condominial. Cada um dos condôminos deve pagar 1/100 dessas despesas. A fração ideal nem sempre aumenta e diminui com o tamanho do apartamento, pois há outras características importantes. Ex: apartamento em andares mais altos podem ser mais caros. 10 A lei brasileira não dá o critério para o cálculo do preço de cada fração ideal e, como vimos, elas não necessariamente são iguais. A fração ideal pode ser disposta de forma diferente. Muita gente não compreende isso e isso gera vários problemas. Ex: um apartamento com uma vista privilegiada pode pagar mais condomínio do que outro apartamento do mesmo prédio que seja maior, mas tenha uma vista maior. Podemos resolver esse conflito por meio da leitura da ESPECIFICAÇÃO DO CONDOMÍNIO. A fração ideal é definida nesta. E a fração ideal pode ser alterada, desde que todos os condomínios concordem. Fração ideal serve para mais coisas. Ex1: se um prédio pega fogo, por exemplo, e decidem demolir. Todo prédio em edifício tem seguro. Como os condôminos receberão o seguro: proporcionalmente à fração ideal. Ex2: se o prédio for vendido, quanto ganhará cada condômino? De acordo com a fração ideal, e não de acordo com, simplesmente, o tamanho (por exemplo). Ex3: se o zelador morre tentando consertar o elevador, todos os condôminos vão pagar a indenização para família de acordo com suas frações ideais. 3. QUESTÕES DA JURISPRUDÊNCIA 3.1. Convenção do condomínio Todo condomínio precisa de ter uma regulamentação, que é feita pela convenção do condomínio. Caso os condôminos violem essas convenções podem sofrer punições, como pagar multas. Os condôminos que não pagam podem ser privados das áreas comuns? Jurisprudência: não podem ser privados do uso de áreas essenciais (como elevador); mas podem ser privados de outras áreas comuns, como salão de festas. 3.2. Condomínios x loteamentos Além de condomínios de apartamentos, podemos ter condomínios de casas, os famosos condomínios fechados. Muitas vezes se confunde condomínio fechado com loteamento fechado. Aqueles, cada proprietário tem sua unidade autônoma e pode usar as áreas comuns, e se submetem à Lei 4.591. Este: não há proprietários de frações ideais, mas sim donos de lotes; as ruas são municipais e se submetem à Lei 6.766/ 79. 11 O condomínio não pode ser privado do uso do seu bem. Mas todo condômino precisa contribuir com as despesas. Mas caso um condômino se negue a pagar, o Condomínio pode entrar com uma ação de reparação por enriquecimento sem causa. 4. OBSERVAÇÕES 1. Enriquecimento sem causa x responsabilidade civil: o ressarcimento fundado no enriquecimento sem causa decorre do aumento patrimonial sem causa (ex: colocar dinheiro na conta de alguém por engano). Enquanto a indenização fundada na responsabilidade civil decorre do ato ilícito que causa um dano (ex: você quebrar o carro do seu vizinho). 2. Condomínionão é pessoa jurídica mas tem personalidade judiciária. Suponha que o condomínio não tenha garagem, ele pode comprar o terreno ao lado para fazer uma garagem? Não, pois ele não é pessoa. Os condôminos podem se juntar e decidir comprar. Mas o condomínio pode executar o condômino que não pagou a despesa condominial, e ele pode ficar com apartamento caso, depois de adjudicado e quando não conseguir vender em leilão. 3. Todo prédio em edifício é condomínio? Não. Há prédios unitários. Para ser condomínio precisa haver a incorporação imobiliária, ou todos os donos serão donos de parte ideal de tudo, inclusive de cada unidade autônoma. OBRA PARA ESSA MATÉRIA: Condomínio e Incorporação (Caio Mario). II. CONTRATO DE LEASING Lei 6.099/64 (só os empresários poderiam ser arrendatários de leasing) e depois Lei 7.182 (permitiu que pessoas não empresárias fossem arrendatários de leasing). Trataremos do leasing, também conhecido como arrendamento mercantil. O leasing muitas vezes é confundido com outros contratos. 1 CONCEITO 12 O que é um contrato de leasing? É um contrato de locação de bens com opção de compra depois. Ou seja, o interessado em ter um bem (ex: automóvel), pode fazer a locação desse bem e ter a opção de comprá-lo depois. A pessoa deseja um carro e aluga esse carro. Aí vai pagando o aluguel e, ao fim do contrato, pode comprar, pagando a diferença do preço; ou devolve o bem; ou prorroga o prazo da locação e continua pagando o aluguel. 5. LEASING X LOCAÇÃO A diferença entre leasing e outras locações é que no leasing o locador (arrendatário) tem a opção de comprar; devolver ou prorrogar o prazo da locação. Antônio quer um carro, mas a loja não consegue fazer um leasing. Aí tem um banco perto e o banco fala que dá para fazer uma alienação fiduciária. Mas as vezes ele fala que o melhor negócio a se fazer é o leasing → o banco compra o automóvel da loja e entrega para Antônio. Mas não está vendendo a Antônio, mas sim alugando. E ao final do período de aluguel (ex: 1 ano), Antônio pode comprar o carro, pagando a diferença; devolver o bem; ou prorrogar a locação (ex: mais 1 ano). No Brasil, as financeiras já embutem o VRG (Valor Residual Garantido) já é uma antecipação do valor do bem. Originalmente, o leasing não tinha isso. O cara só pagava o aluguel e no final escolhia se queria adquirir o bem. Com o VRG, as pessoas já começam a pagar pela compra. Súmula 263 do STJ: a pessoa fica obrigada a comprar, de modo que seria uma compra e venda a prestação, já que o diferença do valor e dos alugueis já seria embutida. Sumula 293: como o banco central autoriza essa modalidade de operação, o VRG não desnaturaria o contrato de leasing. Problema: mas a compra o bem não pode ser obrigatória, de modo que deve ser uma faculdade do arrendatário. Para que essa diferenciação é necessária? Pois não ser uma compra e venda confere vantagens tributárias ao leasing. O objetivo do leasing é alugar, arrendar! Mas aí arrendatário (locatário), tem a opção de realizar a compra. Enquanto não realiza a compra, o valor pago do aluguel é uma DESPESA, e despesas tem vantagens tributárias em relação ao valor que se paga a título de compra e venda. O leasing é vantajoso sobretudo para empresas. Pois note que empresários, como hospitais, que precisam de aparelhos caríssimos e que ficam obsoletos rápidos, podem alugar o aparelho e ter a opção de comprar depois. Mas caso ao final do período da locação o aparelho já esteja obsoleto, o hospital vai ter a opção de devolver. Isso sem contar a vantagem tributária! 13 6. COMO SURGIU O LEASING? Na época da 2ª Guerra Mundial, um empresário que fornecia equipamentos para os Aliados não tinha mais dinheiro para produzir. E aí ele contratou um banco que comprava os maquinários (comprava) e aí o empresário ia lá e alugava para os países em conflito. Se o bem se perdesse no conflito, precisaria de ser indenizado. Foi uma forma de baratear para os países e para esse empresário implementar sua atividade empresarial. No Brasil → Rent a Maq. Carlos Maria Monteiro criou essa empresa, com essa ideia de alugar bens com a opção de compra depois. E aí em 6.099/74, o legislador disciplinou o contrato de leasing. E o contrato de leasing continua regulado por essa lei. Modificada pela Lei 7.132/83. O leasing, pela primeira lei, só poderia ser realizado por pessoa jurídica como locatário. Pois o objetivo da lei era incrementar a indústria e o comércio com os benefícios tributários do leasing. Aí a lei 7.132/83 permitiu que as pessoas celebrassem o contrato de leasing. Essa é a única importância dessa lei. Interesse tributário: contrato de leasing é uma locação com opção de compra. Enquanto o tomador não optar pela compra, ela é uma locatária. E sendo uma locatária, o aluguel é considerado despesa para abater da base de cálculo dos impostos. E aí, isso era uma grande vantagem para os empresários, que teriam acesso a máquinas caríssimas alugando-as e, caso desejem, podem comprar ela ao final do prazo. Enquanto ele é meramente locatário, ele vai ter despesa dedutível dos impostos; e só vai entrar no patrimônio quando adquirir o bem. 7. LEASING OPERACIONAL x BACK x FINANCEIRO 7.1. Leasing operacional Ocorre quando o arrendador oferece assistência técnica. Aqui muitas vezes o banco não aparece, porque normalmente é a própria empresa que produz que vai alugar por meio do leasing. Ex: é o que ocorria nas máquinas Xerox. Aquelas empresas que tinham máquinas Xerox eram locatários, que pagavam um aluguel por mês e a Xerox prestava assistência técnica e fornecia toners, etc. 7.2. Leasing back 14 O empresário, que já é dono de uma máquina, precisando de capital de giro, vende a máquina para o banco e faz um arrendamento mercantil. Aí o empresário, que era dono da máquina, passa a ser arrendatário (locatário). 7.3. Leasing financeiro Leasing financeiro é um financiamento. É um financiamento que permite que a pessoa tenha acesso a um determinado bem durável por meio do pagamento de um aluguel. E aí caso a pessoa queira ela tem a opção de comprar a coisa ao final do prazo, mediante o pagamento de diferença. Leasing financeiro x operacional: no leasing financeiro não há prestação de assistência técnica, como no caso do leasing operacional. 7.4. Duas outras modalidades presentes no direito estrangeiro 1 SELF LEASING Empresas de um mesmo grupo alugam entre si os bens. Seria permitido aqui no Brasil apenas entre empresas do mesmo grupo econômico, que estão subordinadas a uma mesma holding. 2 SOCIÉTÉ DE PAILLE Não é permitido no Brasil, pois implica na prática do Trustee (pessoa que entrega determinada parcela de capital para outra pessoa e fica com os retornos). E este não está abarcado em nosso ordenamento jurídico ainda. Grupo de investidores compram bens, arrendam esses bens, pegam esses valores de aluguel e dividem entre os investidores. 8. PARTES NO LEASING Em regra, temos três pessoas no leasing: fornecedor, fabricante e tomador. Mas no leasing operacional e no leasing back tendemos a ter duas partes. Ex: Antônio quer comprar um carro, mas não tem dinheiro para comprar à vista. E aí chega no banco e pede um financiamento. O banco aceita mas fala que somente financia se for por meio do leasing. E aí o banco vai comprar o carro do fabricante e vai alugar para Antônio, por meio do leasing. E Antônio vai ter a opção de compra depois. 15 8.1. Concedente O fornecedor adquire o bem de um fabricante e aluga o bem para o tomador e recebe os alugueis. Também é chamado de arrendador ou fornecedor. Normalmente é um banco. O banco normalmente é o arrendador. 8.2. Fabricante O fabricante é o que produz o bem e vende para a concedente. 8.3. Tomador É o que toma o bem e paga o aluguel. E tem aopção de comprar o bem ao final do prazo. 9. QUESTÕES 1. Normalmente a concedente faz uma cessão de direitos para o tomador, para que o tomador possa demandar diretamente o fabricante. Ex: para Antônio poder ir na concessionária reclamar dos defeitos do carro. 2. A Jurisprudência, orientada pelo CDC, tende a aceitar tanto a concedente quanto o fabricante no polo passivo da demanda. O ideal é levar os dois ao polo passivo. 3. VRG não desnatura o leasing: os contratos de leasing são quase sempre feitos por instituições financeiras. E isso significa se submeter as normas do Bacen. E o Bacen permitiu que as instituições financeiras incluíssem o VRG, que já incluiria a diferença entre o aluguel e o preço do final (que seria pago caso se exercesse a opção de compra). Aí veio a Súmula 263 dizendo que o VRG desnaturaria o leasing, e que seria uma compra e venda a prestação. Só que isso criaria um entrave tributário, pois as pessoas não poderiam fazer a dedução do valor do bem dos impostos. Aí veio a Súmula 293 dizendo que a inclusão do VRG não desnaturaria o contrato de leasing. Professor acredita que desnaturaria sim, mas esse não é o posicionamento da jurisprudência. Se ao final do período a pessoa não quer mais ficar com ele, ele tem direito a receber o VRG pago. Mas aí vai ser relacionado à tabela FIPE que o banco vai vender. Os bancos normalmente se recusam a receber os veículos de volta. Mas isso é ilegal. A pessoa pode devolver mesmo que durante o curso do processo. Porque ele é locatário, logo pode devolver. No máximo, vai ter que pagar uma multa (assim como em um aluguel de apartamento). 16 4. Fato passado que ocorreu em 1999: entre as regras administrativas destacava-se que as parcelas do leasing podem ser reajustadas de acordo com a variação cambial. Isso gerou um problema com a variação do real em 1999. O que a jurisprudência entendeu: que o consumidor poderia pleitear a revisão do contrato com base na média a revisão cambial. 5. A quem cabe o risco da coisa? Quando se aluga uma casa e a casa vem a sofrer um incêndio, se o inquilino não agiu com culpa, não tem que indenizar o locador. Mas quem celebra um contrato de leasing para arrendar um carro e o veículo sofre um acidente e perda total? No contrato de leasing ocorre uma inversão, pois o tomador fica responsável pelo risco da coisa. Se o carro se perder, o tomador do leasing vai ter que pagar o aluguel até o final. E aí o seguro do bem é ainda mais importante, pois o tomador assume o risco. 6. O contrato de leasing, além de ter sido popularizado pelos bens móveis, ele foi estendido para bens imóveis. Nossa legislação permite leasing para bens imobiliários. O banco compra o imóvel, você paga um aluguel e ao final do contrato você tem a opção de compra (artigo 36 da Lei 9.514/96). Essa lei também regula a alienação fiduciária de bens imóveis. Também, o programa de arrendamento residencial também permite o leasing para casas populares (Lei 10.188/01). OBS: CLÁUSULAS RESOLUTÓRIA → todo contrato tem uma cláusula resolutória implícita. Por meio dela se prevê que em caso de inadimplemento da obrigação, poderá se fazer a reintegração de posse. Quando se tem uma cláusula resolutória expressa não precisa mover uma ação petitória (ação de rescisão), mas apenas uma ação possessória (que se funda do esbulho da posse). Ele pode pedir desde já a ação de reintegração de posse, e aí o juiz pode conceder a medida liminar – reintegrando a posse. Caso não haja essa cláusula: é necessário fazer uma ação pedido a rescisão do contrato cumulada com reintegração de posse. Mas aí não comporta liminar. Mas pode comportar tutela antecipada, que é outra coisa. Liminar x tutela antecipada: medidas liminares estão previstas nos próprios procedimentos especiais – cumprindo alguns requisitos. Mas a tutela antecipada pressupõe outros requisitos, como o perigo da demora e prova cabal do direito. 7. Leasing: caso o sujeito não pague os alugueis, a fornecedora tem duas possibilidades: (1) com cláusula resolutória expressa: ação de reintegração de posse, na qual cabe liminar. (2) sem cláusula resolutória expressa: aí precisa se mover uma ação de rescisão do contrato cumulada com a reintegração de posse – mas que aí não comporta medida liminar, por não estar prevista nesse procedimento ordinário. Mas a notificação e obrigatória. 8. PURGAÇÃO DA MORA: o Decreto-lei 911/69 foi estendido ao leasing. Se se tratar de leasing de bem móvel, a liminar vai ser de busca e apreensão, e não de reintegração de posse – por força desse Decreto-lei 911/69. Dúvida: aplica-se a regra de que precisa pagar toda a dívida? 17 Professor entende que não, que só seria necessária a purgação das parcelas vencidas, e não das vincendas. Mas a jurisprudência ainda não é pacifica em relação a isso. III. CORRETAGEM Quase toda pessoa que quer comprar ou vender um imóvel se vale de um corretor. Hoje, os meios eletrônicos permitem que as pessoas encontrem seus imóveis na internet, mas na maior parte das vezes a figura do corretor continua muito importante. 1 CONTRATO DE CORRETAGEM Introduzido pelo CC/02 de forma genérica, pelos artigos 722 a 729. Até então, era comum dizer que o contrato de corretagem era atípico. Na realidade, a corretagem já tinha sido na Lei 6.530/79 que tratou da corretagem de imóveis. Mas a o CC/02 o definiu e o tipificou. Artigo 722: pelo contrato de corretagem uma pessoa não ligada a outra, em virtude de mandato, prestação de serviço ou dependência, se obriga a obter para ela um ou mais negócios, conforme ordens recebidas. Note: não há mandato, de modo que o corretor não é representante da pessoa. Logo, ele não pode assinar o contrato em nome do contratante, tampouco assumir obrigações em nome do contratante. E não sendo prestador de serviço, não existem os vínculos que essa prestação de serviços traria. O corretor é meramente um intermediário que age com autonomia para aproximar os interessados em um negócio. A função dele é justamente de aproximar essas duas partes que estão interessadas em um negócio. Ex: fazendeiro quer vender sua fazenda e aí procura o corretor. E aí corretor vai procurar compradores para a fazenda. Mas qualquer bem pode ser objeto de corretagem, e não só imóveis. Por exemplo, veículos, ações e seguros. 9.1. Elementos 1. É necessário que haja interesse de o vendedor vender a coisa. E ele tem que autorizar o corretor a buscar compradores. 2. Aproximação feita pelo corretor. O vendedor não sabe quem vai comprar. O corretor que tem que procurar a pessoa que quer comprar. E aí corretor é que vai intermediando o negócio. Por 18 exemplo, acha um interessado em comprar oferecem 800 mil e o vendedor quer 1 milhão. Aí ele leva a proposta de 800 mil para o vendedor e o vendedor fala que por 900 mil ele concorda. Aí o corretor leva a informação para o comprador e o comprador aceita. Pronto, o negócio vai ser fechado. 3. O corretor deve ser pago quando o negócio se concretiza. Para que a corretagem seja útil, é necessário que o negócio se efetive. A remuneração é paga com a concretização do negócio. E quem contrata é quem deve pagar o corretor. Então, mesmo que o negócio se desfaça porque alguém se arrepender, ele tem direito a receber o pagamento. Regra geral: corretor tem direito a receber o pagamento sempre que o negócio que ele intermediou se concretize. E se o negócio for nulo, o corretor não vai ter direito ao pagamento. Pois ele teria que ter o cuidado de verificar que o contrato era valido ou não. E se o contrato for anulável? Aí precisa verificar se o corretor participou de, por exemplo, o dolo – ele responde inclusive pela infração; mas se não participou da infração, ele tem direitoà remuneração. 9.2. Características 3 NOMINADO Contrato de corretagem é um contrato nominado, tendo em vista que é expressamente previsto no CC. 4 BILATERAL Bilateral, pois há obrigações de ambas as partes. O corretor, além de precisar buscar uma parte do negócio, precisa avisar quanto aos riscos do negócio. Ex: olha Vendedor, esse Comprador que eu achei ele ta interessado e tem determinado patrimônio..., mas dinheiro mesmo não tem. E isso pode te causar problemas para receber seu dinheiro em algum momento. Note que se o corretor não avisa sobre os riscos, ele pode até ser responsabilizado. 5 ALEATÓRIO Corretagem é aleatório pois o corretor pode ou não encontrar os interessados. Se ele encontrar, tem direito a pagamento; se ele não encontrar, nao vai receber pagamento, mas o contratante não pode também pedir perdas e danos (caso o corretor não esteja 19 6 ONEROSO É um contrato oneroso. Note que algumas atividades de corretagem são reguladas (como imóveis, seguros e bolsa de valores). Os corretores precisam ser habilitados. E isso é importante para o juiz fixar os valores de honorários em caso de não fixação e não pagamento por exemplo. Se o corretor for habilitado, o juiz fixa de acordo com a média do mercado; mas se não for habilitado, deve fixar em montante inferior, por ele não ser um profissional habilitado e qualificado plenamente. 7 CONSENSUAL Perfeito e acabado desde que o acordo esteja acabado. 8 NÃO-FORMAL Pode ser um contrato verbal ou escrito. 10. CORRETOR 10.1. Obrigações do corretor Intermediar o negócio com diligencia e prudência. Esclarecer sobre segurança e riscos do negócio, sob pena de ter que pagar indenização por perdas e danos. Isso para forçar que o corretor haja de forma diligente. Se o corretor leva seu cliente a um negócio desastroso, porque não alertou sobre os riscos, pode ser responsabilizado a pagar perdas e danos. 10.2. Mais de um corretor Se a empresa de corretagem tem vários empregados e eu contratei a corretora. Eu tenho que pagar todas os empregados? Não. Eu pago só a corretora, que foi quem eu contratei. 11. QUESTÕES 20 1. Imóvel na planta: a pessoa procura aquele stand de venda do imóvel. Ele não te procurou, não houve aproximação, não houve intermediação. Então, o TJ-SP entendeu que desnaturava a corretagem e que taxa cobrada era indevida. Mas o STJ AFETOU A MATÉRIA, vinculando todos os outros tribunais, e falou que se consta no contrato dizendo que você deve pagar a taxa de corretagem, essa cláusula é válida e a pessoa tem que pagar; mas se não houver essa cláusula, não tem que pagar. 2. Artigo 726: iniciado e concluído o negócio diretamente entre as partes, nenhuma remuneração será devida ao corretor. Mas se, por escrito, for ajustada a corretagem com exclusividade, terá o corretor direito ao pagamento integral, salvo se for provada sua inércia. Corretagem por exclusividade: quero vender um móvel e contrato um corretor com uma CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE dizendo que só ele pode negociar. Você perde inclusive seu direito de negociar! E aí se você negocia, o corretor vai ter direito a receber mesmo assim – salvo se você provar que ele ficou inerte. 3. Artigo 727: se por não haver prazo determinado, o dono do negócio dispensar o corretor, mas dizer o negócio diretamente com a parte, ele tem que pagar o corretor. Ou seja, é a pessoa contratar o corretor, ele fechar o negócio; e você dispensa o correr. Aí a pessoa vai lá e realiza o negócio que o corretor fez. Aí ele ainda precisa que pagar. Isso porque o trabalho do corretor foi útil. Portanto, tem que ser remunerado. 4. Simulação: se provada simulação, ela acarreta invalidade do negócio ou ineficácia, e aí o corretor vai ter direito ao pagamento. Por exemplo, o corretor achou o negócio, mas o dono desiste. Aí o dono vai, procura um amigo e o amigo compra o imóvel, e depois ele compra o imóvel da mão do amigo. IV. NEGÓCIO FIDUCIÁRIO Alienação fiduciária em garantia é uma das modalidades de negócio fiduciário. Embora lhe falta um dos elementos do negócio fiduciário. 1 NEGÓCIO FIDUCIÁRIO Conceito: negócio jurídico fundado na confiança em que o fiduciante transfere a propriedade de um bem para o fiduciário, para usá-lo com fins determinados ou com o escopo de garantia, 21 ficando o fiduciário obrigá-lo a devolvê-lo ao fiduciante quando esgotada a finalidade; ou sobrevindo o termo; ou quando cumprida a obrigação por trás daquele negócio fiduciário. Elementos: (1) meio mais vigoroso; (2) finalidade menos extensa. Você transfere a propriedade, mas o fiduciário vai ter direitos menos extensos do que normalmente teria se fosse proprietário normal. E tem a confiança da restituição. Propriedade fiduciária: Código Civil regulou a alienação fiduciária para particulares no título de Propriedade Fiduciária. Mas para os bancos continua valendo Decreto-lei 911/69 e Lei 9.514/97. Mas esta pode ser usada por particulares também. 12. HISTÓRIA DA FIDÚCIA 12.1. Fidúcia no Direito Romano Fidúcia: se existe sempre para suprir uma deficiência da legislação. Antecedeu o penhor e a hipoteca no direito romano. O penhor: garantia real de coisa móvel. Hipoteca: garantia real de coisa imóvel. NO direito romano, a diferença entre penhor e hipoteca era pelo modo com o contrato se dava (com ou sem a entrega do objeto dado em garantia). Antes de existir o penhor e nem mesmo a hipoteca, a garantia de obrigações se dava pela FIDÚCIA. Fidúcia quer dizer confiança. Mitologia romana: a deusa da confiança era Fidus, que morava na palma da mão direita. Então, o hábito latino que quando fechamos um negócio estendermos a mão direita, que é um ato de confiança. Como funcionava a fidúcia no direito romano? Todo negócio importa riscos. SE emprestamos dinheiro para determinada pessoa, temos o risco de a pessoa não nos pagar. Para isso, exigimos uma garantia. Essa garantia pode ser fidejussória (pessoa) ou pode ser uma garantia real (coisa). Mas aí não tínhamos a fiança ou o penhor, então nasceu a fidúcia. A pessoa tomava o dinheiro emprestado e para garantir o pagamento daquela quantia, transferia a propriedade de um determinado bem em garantia. E, uma vez paga a dívida, o credor devolvia aquele bem. Ex: Antonio pega dinheiro emprestado de Benedito e, em vez de fazer uma hipoteca, transfere o direito de propriedade de um terreno que tinha para Benedito. Mas para garantia não queremos transmitir a probidade, Benedito não quer usar, gozar ou fruir daquela coisa. Logo: o negócio fiduciário tem um instrumento mais vigoroso para atingir um fim menos extenso. Queremos apenas garantir, mas transfiro a propriedade. Transferir a propriedade é muito mais vigoroso do que dar em garantia. Mas a transferência de propriedade não é para quem credor fique dono perpetuamente daquele bem, mas para que ele fique seguro de que ser eu não pagar, ele pode ficar com esse bem. Como era um negócio de fidúcia, de confiança, o credor uma vez pago poderia se recusar a devolver o bem. E não havia nenhuma ação para compelir que ele devolvesse o bem. E a 22 situação ainda ficava mais grave se o credor tivesse alienado aquele bem – como se Benedito tivesse alienado o terreno para Carlos. O Pretor, porém, criou uma actio fidúcia, mas que não tinha o condão de recuperar aquela propriedade, pois ela teria sido transmitida. Pior ainda se ela tivesse na mão de terceiros, caso o credor tivesse alienado. O fim era mais modesto, mas o meio é mais alavancado. Basicamente: seria usar um canhão para matar uma formiga. A fidúcia existiu no direito romano no período clássico, mas desapareceu no Direito Justinianeu. Pois ela não era mais necessária, já que já existia o penhor e ahipoteca. Ela servia apenas para suprir um vazio da legislação. Descoberta atual da fidúcia no direito romano: coube a alguns investigadores do direito romano buscar identificar em alguns contratos a existência da fidúcia. Mas o principal texto está nas Institutas de Gaio: encontra-se duas modalidades de negócio fiduciário: 1. Fidúcia com o credor: o devedor transmitia a propriedade de um determinado bem para garantir o pagamento da dívida. 2. fidúcia com amigo: o alienante transmitia um bem pra um amigo para conservá-lo ou administrá-lo. Naquela época, as pessoas partiam para as batalhas e ficavam anos ausentes dos seus negócios. E as mulheres não poderiam administrar. Então o soldado transmitia a prosperidade dos seus bens para um amigo para que ele os administrasse e pudesse garantir a subsistência da família. Quando ele voltasse da guerra, o amigo devolvia os bens; e se ele morresse na guerra, o amigo transmitia os bens para os seus herdeiros. OBS: os contratos podem ser causais x finais: contratos que podem ter uma causa econômica e final (ex: compra e venda, doação). No direito romano, era possível negociar um bem sem causa nenhuma. Se transmitia um objeto para outra pessoa, não a título de compra ou doação, mas apenas uma transmissão formal, sem causa. Em roma, como não tínhamos muitos contratos com causa própria (contratos em espécie), usava-se os institutos para fazer contratos com finalidades diferentes. A transmissão dos bens para negócios fiduciários era por: mancipatio x in iure cessio. Conclusão: fidúcia do Direito Romano era realmente baseado na confiança, pois não se tinha a garantia de que o credor fiduciário ia devolver ou não o bem que teria sido dado a título de negócio fiduciário (como para garantir o pagamento de uma dívida). 12.2. Direito Germânico A fidúcia estabelecia um vínculo real, inclusive erga omnes. No contrato de fidúcia, o credor e devedor já estabeleciam expressamente que o bem seria devolvido, diferente do direito romano que só se tinha a confiança. E se o credor depois de pago não devolvesse, era possível reaver 23 o bem de modo forçado, mesmo que ele tivesse vendido para terceiros (em razão do erga omnes). Mas aí não existiria fidúcia, pois não havia o risco da quebra de confiança, já que se tinha uma cláusula que obrigava a devolução. Logo, tratava-se de uma mera propriedade resolúvel, de modo que não tínhamos o sentido de fidúcia dos romanos. Conclusão: fidúcia no Direito Germânico era diferente do romano, pois já não havia o risco da quebra da confiança, de modo que não seria um negócio fiduciário nos termos romanos. Se o credor fiduciário não quisesse devolver, havia meios processuais de reaver o bem dado a título de negócio fiduciário. 12.3. Hoje Alienação fiduciária de um veículo: você chega em um Banco e ele fala que quer um financiamento para seu carro. E o Banco fala que só empresta o dinheiro mediante uma alienação fiduciária. Aí o banco empresta o dinheiro, compro o carro e transmito a propriedade do carro para ele. Fico com a posse do carro, enquanto o Banco fica com a propriedade. Assim que terminar de pagar o carro, o Banco vai me transmitir a propriedade do carro. É uma propriedade resolúvel. Mas tem fidúcia na alienação fiduciária? Moreira Alves acredita que não. Pois não há o risco de calote. Se a pessoa não pagar, o banco consegue mover uma ação e reaver o veículo. Não é igual ao direto romano porque não tem confiança, já que não há risco de calote. E não é igual ao direito germânico, pois lá permitia-se que o credor ficasse com o objeto. Na alienação fiduciária atual o credor não pode ficar com o bem, ele precisa vendê-lo e tentar reaver o valor devido. 13. VOLTA DA FIDÚCIA 1. FIDÚCIA NO MUNDO Por que a fidúcia voltou à tona depois do seu termino no direito romano? Como ela chegou em nosso direito brasileiro? Alienação fiduciária no direito inglês: TRUST: quando uma pessoa retira bens do seu patrimônio, transmite a propriedade para outra pessoa administrar esses bens, mas com a finalidade de que os lucros voltem para o alienante ou para um terceiro (ex: seu filho). O banco, que normalmente é o trust, lucra com uma taxa de administração. O trust não existe no direito brasileiro, mas existe algo muito parecido. Estrutura: usar um meio mais vigoroso para uma finalidade menos vigorosa. 24 2. FIDÚCIA NO BRASIL Primeira notícia de um negócio ocorre em 1938 com o Decreto 781/38 em razão do qual se exigia a nomeação de representantes de debenturistas. Estes são credores de uma sociedade anônima que possui os títulos chamados debêntures, e seus direitos não podem ser exigidos diretamente pelo debenturista. Eles precisam escolher seus representantes para demandarem a garantia dos seus direitos. Por que há o negócio fiduciário? O representante vai ter a propriedade das debêntures, para representar o debenturista e com a garantia de restituir. Os representantes é que poderiam cobrar créditos, defender em juízo, etc. Mas os negócios fiduciários se difundiram no Brasil com a chegada da Alienação Fiduciária. 14. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA Negócio fiduciário se difundiu no Brasil em razão da Lei do Mercado de Capitais (Lei 4.728/65): introduzidos a alienação fiduciária em garantia de bens móveis. Até então os contratos eram garantidos por penhor, hipoteca e anticrese. Mas para cobrar uma dívida regulada por esses institutos, havia a necessidade de uma execução judicial, venda em leilão judicial, pois a lei civil impede que o credor de penhor ou hipoteca fique com a coisa pra pagar a dívida. Eles precisam executar a dívida e a coisa tinha que ir a leilão. Isso é demorado e custoso. Com a introdução da alienação fiduciária em garantia: é uma espécie de negócio fiduciário. Embora, em razão de ela garantir a devolução do bem, muitos dizem que de fiduciária só tem o nome. Pois não há risco de quebra de confiança. Por ela: Antonio queria comprar um carro, o Banco emprestava dinheiro, e o Antonio lhe entregava a propriedade desse bem para o banco (credor fiduciário). Mas Antonio ficava com a posse do bem. No penhor, em contrapartida, há necessidade de entrega do objeto ao credor pignoratício. Então, solucionou o problema da entrega: mantém-se a posse. E quando a dívida for paga, a propriedade do bem é dada ao fiduciante (que deu o bem em garantia). Note: fiduciante: devedor da obrigação principal e que transfere o bem. Fiduciário: credor que recebe o bem com obrigação de restituir a propriedade quando for paga a dívida. Mas a lei não disse qual ação seria cabível para o credor fiduciário reaver a coisa no caso de inadimplemento da dívida. Uns defendiam que caberia ação possessória, mas outros diziam que o credor fiduciário não teria tido a posse em nenhum momento – de modo que não caberia ação possessória. Outros defendem ação reivindicatória, mas esta não permite liminar, e naquele tempo não existia tutela antecipada. Decreto lei 911/69: instituiu a ação de busca e apreensão satisfativa. O bem, uma vez não paga a dívida, era liminarmente apreendido por ordem do juiz. E após apreendido, era entregue ao credor fiduciário, que deveria vendê-lo para satisfazer o credito. Caso sobrasse dinheiro, 25 devolvia para o fiduciante; se faltasse o bem, o devedor fiduciante continuava responsável pela dívida. Esse Decreto-lei também previa a possibilidade de purgação da mora, no prazo da contestação. Bastava que o devedor pagasses a dívida vencida – mas só poderia pagar se já tivesse cumprido 40% do contrato. Por exemplo, fez um financiamento de um carro de 100 mil e já teria pago 40 mil. Ai ele poderia purgar a mora no prazo da contestação. Código de Defesa do Consumidor: tirou essa cláusula de 40%. Então, a Jurisprudência entendeu que nãoprecisaria mesmo de ter pago já 40% do bem. Com as sucessivas crises econômicas as pessoas acabam assumindo obrigações de modo irresponsável. E não conseguem pagar depois. Ai as ações de busca e apreensão começam a acontecer muito, pois as pessoas não pagavam uma parcela e aí recebiam a citação judicial e purgavam a mora. E iam fazendo isso muito. Decreto-lei 911/69 novamente modificado: hoje em dia não cabe mais a purgação da mora na ação de busca e apreensão. Para ficar com o bem no caso de inadimplemento, a pessoa tem que pagar as dívidas vencidas e vincendas. Caso não pague tudo, o credor fiduciário fica com o bem e pode vender extrajudicialmente (ele que tem que se virar para vender em leilão que não é judicial). O que normalmente acontece é que a pessoa não consegue pagar a dívida toda inteira né. Pois, provavelmente, se a pessoa não conseguiu pagar uma parcela vencida, ele não vai conseguir pagar a dívida inteira. Note: se fosse um financiamento comum, sem alienação em garantia. O credor ia ter que entrar com uma execução normal contra o devedor que não pagasse a dívida, para invadir seu patrimônio e conseguir parar. E se o bem não for encontrado na ação de busca e apreensão? O credor fiduciário tem a opção de executar a dívida e invadir outros bens do devedor. E aí, com o pagamento, cancela-se a alienação fiduciária. O que pode acontecer se o devedor purga a mora, mas o banco já vendeu o bem: liquidação financeira do contrato. Liquidação financeira do contrato: na alienação fiduciária existe um financiamento, e precisa-se ver quando o devedor já pegou e quanto falta pagar. Com a venda do bem, o banco recebe a diferença que faltava, e devolve a diferença para o devedor que já tinha pago várias parcelas. Mas se o sujeito purga a mora e o banco já vendeu o carro, o juiz manda o banco pagar a diferença, se houver. Por exemplo, o carro tinha custado 50 mil e o devedor já tinha pago 30 mil. Aí o banco pega o carro em busca e apreensão e vende o carro por 30 mil. Note que o banco ganhou 60 mil nessa, e o carro custava 10 mil. Aí ele precisa restituir esses 10 mil para o devedor. Isso se faz na liquidação de sentença. Alienação fiduciária só serve para bens moveis? Não. Por forca da lei 9.514/97. Lei 9.514/97: permitiu a alienação fiduciária de bens imóveis. Com uma largueza: o Decreto-lei 911/69 só pode ser usado por instituições financeiras. Mas a alienação de bens imóveis pode ser feita por bancos, mas também por particulares em geral! Ou seja, Antonio pode vender o apartamento dele para Benedito, e Benedito aliena o imóvel para ele em alienação fiduciária 26 em garantia. Ai Antonio fica com a propriedade, Benedito fica com a posse do imóvel. E aí, caso Benedito não pague, Antonio pode fazer uma ação de busca e apreensão para reaver aquele imóvel. Mas caso Benedito honre o compromisso e pague certinho, aí ele vira proprietário definitivo do imóvel. Todo o processo em alienação fiduciária de imóveis é extrajudicial. Não vai pro judiciário. Só para discutir outras questões, como pagamento em excesso, etc. Primeiro leilão: só pode ser arrematado pelo valor da avaliação. Segundo leilão: valor da dívida e encargos. Caso não consiga vender, o credor fiduciário fica definitivamente com o imóvel e da quitação ao devedor. E aí o credor, que agora é o dono, vai ter que vender fora do judiciário. No Direito Germânico, o credor poderia ficar com o bem, mas no direito brasileiro não é assim: o credor vai ter que vender o bem. 15. JURISPRUDÊNCIA 1. Purgação da mora: pode ser feito até a data do leilão. 2. Não havendo licitante e o banco ficando com o imóvel e dando quitação ao devedor. O devedor não vai ter nada de volta, perdendo tudo que pagou. Mas o CDC diz que ele não pode perder tudo que pagou. Mas a jurisprudência não se pacificou quanto a isso. 16. OUTROS NEGÓCIOS FIDUCIÁRIOS 1. Cessão fiduciária de ações: tenho ações de uma empresa e devo uma certa importância para Antonio. Ai cedo as ações para Antonio para garantir o pagamento da dívida. Ai Antonio pode até ficar recebendo os dividendos para ir pagando a dívida também, e pode até ser o caso de exercer os direitos políticos que as ações conferem. 2. Cessão fiduciária de recebíveis: nós compramos com nosso cartão de credor e um dia vamos ter que pagar. Mas a empresa de cartão de credito pode ir ao banco e ceder o recebível, pegando um valor com deságio. E aí, quando eu for pagar o que comprei no cartão de credito, vou pagar para o banco. 3. Lei de Recuperação Judicial Deu supergarantia para os bancos: eles não precisam entrar na fila de credores da recuperação judicial em relação os contratos garantidos por alienação fiduciária. Eles podem entrar com ação de busca e apreensão. Se a empresa está em recuperação judicial, os contratos com alienação fiduciária em garantia não entram na fila dos credores. Mas se o bem for essencial pra o funcionamento da empresa, ele não pode ser tomado dentro do prazo de 6 meses do deferimento da recuperação judicial. 27 4. Além de muitos outros casos. Qualquer outro tipo de bem pode ser objeto de alienação fiduciária. V. CONTRATOS DE ATÍPICOS, DE ADESÃO, MISTOS E COLIGADOS 1 CONTRATOS ATÍPICOS Também são chamados de contratos inominados. Nos contratos atípicos se aplicam todas as regras da Teoria Geral dos Contratos. Sobretudo a boa-fé objetiva, de modo que as partes devem agir com lealdade e colaboração; além da licitude do objeto, etc. O CC/16 não trazia nenhuma referência aos contratos atípicos. E o CC/02 trouxe o artigo 425: “Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código. ” Direitos reais são taxativos. Só existem os direitos reais que a lei prevê (propriedade, usufruto, servidão, etc.). O direito real tem referência expressa na lei. Contudo, em contrapartida, os direitos obrigacionais não são taxativos – e a lei permite que as pessoas formar contratos diferentes daqueles previstos em lei. A regra no direito brasileiro é a liberdade de contratar, desde que a finalidade seja lícita. Por exemplo, todos nós estacionamos nossos veículos. Mas não há disciplina especifica em lei sobre o contrato de estacionamento. Note que temos características dos contratos de: (1) depósito; de (2) prestação de serviços. Mas não é só deposito e nem só prestação de serviços. Logo temos a combinação de elementos de um contrato e elementos de outro contrato. Ainda, existem contratos atípicos que não tem elementos de nenhum outro contrato. Ou meramente uma similaridade. Por exemplo, contrato de hospedagem: não há lei expressa que discipline esse contrato de hospedagem. Mas o dono do hotel é depositário da bagagem do hóspede. Mas a hospedagem é muito mais do que isso. Pode ocorrer que no contrato de hospedagem exista também o fornecimento de alimentos. Ai já temos um contrato misto (e não atípico). Pois o contrato de venda de alimentos está completo. Não estão presentes apenas alguns elementinhos seus. Conclusão: podemos celebrar contratos não previstos em lei, que são os contratos atípicos. Posso celebrar qualquer tipo de contrato atípico? Sim. Desde que observadas as regras e princípios de ordem pública. Não podemos jamais violar a ordem pública. Não podemos celebrar um contrato atípico tendo um objeto ilícito. 28 A possibilidade de permitir que se façam contratos atípicos é de que os fatos econômicos precedem o direito. Ou seja, operações econômicas surgem em razão das necessidades do dia a dia, e aí o direito tem que se adaptar para abarcar essas operações econômicas e regulá-las. 17. CONTRATOS DE ADESÃO Contratos de adesão são aqueles, postos à disposição do público, em que uma das partes coloca as cláusulas substanciais preestabelecidas. Não admite mudança substancial,ou seja, não pode alterar a estrutura do contrário. Admite mudancinhas acessórias, como escolher as datas do pagamento. Mas nao pode mudar nada que interfira na substância do contrato de adesão. Ex 1: não vamos discutir com a Eletropaulo como a conta de luz vamos pagar; discutir cláusulas, etc.? Não. Simplesmente pedimos o fornecimento de luz e temos que pagar a conta. Ex 2: o sujeito vai no banco pegar dinheiro emprestado, não tem muito o que discutir. O contrato já tá pronto e só precisa preencher valor, prazo de pagamento, garantia, etc. As cláusulas gerais do contrato já estão definidas. 1. CONTRATO DE ADESÃO X CONTRATO POR ADESÃO Contrato por adesão é um contrato que não está disponível ao público; apenas uma parte pega e já apresenta um contrato pronto para a outra parte, e ela aceita só comodidade. Mas que não está posto à disposição do público. Por exemplo, pegar um modelinho na papelaria para fazer um contrato com seu amigo. Esse contrato por adesão é meramente por comodidade. O contrato de adesão, como o que o banco faz, é um contrato que realmente está à disposição do público para fornecer um serviço ou bem. 2. CONTRATO DE ADESÃO X CONTRATO TIPO Contrato tipo é um contrato modelo que é obrigatório em certas atividades. Por exemplo, quando um empreendedor quer lotear um terreno e vender os lotes individualmente, ele precisa tomar determinadas providencias. Estas previstas pela Lei 6.766/79. E precisa pedir uma autorização na prefeitura, se a cidade tem mais de 50 mil habitantes. E os contratos vão ter que ser uniformes, e o loteador que apresentar esses contratos no Cartório, para que este garanta a uniformidade dos contratos. De modo que os direitos e obrigações dos compradores devem ser iguais. O loteamento parece muito com um condomínio, mas não é um condomínio. 29 Os contratos de adesão até pouco tempo não estavam previstos em nosso ordenamento jurídico. Sua disciplina foi feita pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), no artigo 54. E depois o CC/02 também disciplinou os contratos de adesão. Mas não havia previsão expressa na lei brasileira antes do CDC. 17.1. Regime Jurídico 1. CÓDIGO CIVIL Havendo dúvida na interpretação, interpreta-se a cláusula de modo mais favorável ao aderente, que é a parte mais vulnerável (artigo 423). Note que o estipulante, que faz e oferta o contrato de adesão ao público, tem a tendência de fazer de acordo com os seus interesses. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente de direito resultante da natureza do negócio (artigo 424). O contrato de adesão não pode contradizer sua função econômica. Por exemplo, em contratos de leasing, que é um contrato de adesão, não pode haver clausula que exclua do arrendatário a opção de compra. Pois no contrato de leasing a opção de compra é essencial da função do contrato. 2. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discuti-las ou modificar substancialmente seu conteúdo (artigo 54). Elementos: i. O que é substancial no contrato de adesão não pode ser alterado. ii. As cláusulas são colocadas pelo fornecedor (proponente). iii. Mas algumas atividades são controladas pela autoridade pública. Por exemplo, a empresa de plano de saúde é altamente regulada pela ANS. Temos também os casos de fornecimento de energia elétrica e água. Outro caso são o transporte aéreo, que precisa de concessão do Governo Federal. E cabe a este regular também o transporte aéreo. Quando celebramos um contrato de trato continuado, sempre temos o direito de cumprir ou resolver o contrato. Ex: contrato de plano de telefone celular. Não sou obrigado a ficar naquele plano o resto da vida. Então, quando se faz um contrato de adesão nesses contratos de trato continuado, há um prazo (clausula resolutória), para que depois de passada a vigência do contrato – por exemplo, 1 ano – a pessoa pode deixar o contrato sem pagar multa contratual pela rescisão. 30 “Artigo 54, § 2º - Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2º do artigo anterior.” A lei veda que no contrato de adesão tenham letrinhas bem pequeninas que restrinjam os direitos dos aderentes. E cláusulas de restrição de direitos do aderente devem ter destaque e clareza, ou são ineficazes. “Artigo 54, § 3º - Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. Artigo 54, § 4º - As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. ” OBS: Sempre que tiver dúvidas sobre aplicação das regras, recorre às LINDB. Quando queremos saber qual é a lei aplicável no Brasil para valer no exterior ou celebrado no exterior no Brasil, a LINDB traz as regras. Se observa, no caso, que a lei aplicável é a lei do local onde está o proponente (logo, não necessariamente onde resida o proponente, mas onde ele está). Logo, se o contrato é feito no exterior, vale a lei estrangeira. Mas se for realizado no Brasil, vale a lei brasileira. 18. CONTRATOS MISTOS E COLIGADOS Pode haver no mesmo contrato duas modalidades de ajustes, para uma finalidade comum. Quando em um contrato existem duas modalidades, mas com um propósito comum, temos um CONTRATO MISTO. Por exemplo, quando chegamos ao mercado, vemos produtos em oferta, e normalmente são produtos novos. Aí as vezes pode ter uma mocinha entregando amostras grátis de queijo. Naturalmente que o dono do supermercado não pagou pelo queijo que está na amostra grátis – ele pagou apenas pelo queijo que está na estante. Quem pagou o queijo foi o fabricante do queijo, doando aquela quantidade para experimentação. O que temos? Um contrato misto com doação. O fabricante do queijo vende queijo para venda, e doa certa quantidade para servir de propaganda para os clientes. Ou seja, venda e doação, mas com a mesma finalidade: vender queijo. Mas tem casos de CONTRATOS COLIGADOS, temos vários contratos unidos, que guardam liames entre si, mas tem propósitos diferentes. Por exemplo, António contrata um Construtora que há arquitetos e engenheiros. Ele encomenda o projeto (prestação de serviços) e a construção (empreitada). Então, contratamos a mesma empresa para fazer essas duas coisas. Mas se ela faz um projeto que impede a construção, teremos um problema de inadimplemento contratual. 31 Ex: postos de gasolina -> muitas vezes a distribuidora de gasolina compra o posto e aluga para o dono do posto. Outras vezes ela aluga o prédio e cede para o comerciante que vai explorar as bombas de gasolina. Além disso, dá em comodato as bombas. E se compromete a fornecer o combustível. E o dono do posto se compromete a comprar determinada quantidade de combustível. Logo, temos compra e venda de combustível; comodato de bombas; locação ou compra do imóvel. Note que são contratos distintos, mas ligados entre si. Problemas mais recorrentes: empresas que tem bandeira vendem gasolina mais cara, sob o argumento de que é um produto de melhor qualidade. E aí a margem de lucro do posto de gasolina é menor. O que ele faz? Começa a compra gasolina batizada de outro fornecedor, e deixa de comprar a quantidade mínima de combustível que fez no contrato. O que a empresa faz? Ela ta fornecendo a bandeira e marca, e ele está vendendo gasolina de pior qualidade. Aí ela entra com a ação para rescindir o contrato. E aí vai terque devolver a bomba (acabar com o comodato) e da locação também. O rompimento de um elemento do contrato vai romper os outros, pois estão ligados. STF: deve se aplicar uma multa só para o contrato coligado inteiro. E não aplicar multas para cada um dos contratinhos. Perceba que a distinção entre CONTRATO MISTO e CONTRATO COLIGADO é muito sutil. No contrato misto, temos apenas um propósito. Mas no contrato coligado temos vários propósitos, mas com várias finalidades diferentes. Mas em termos práticos, não há diferenciação. Os efeitos são basicamente os mesmo entre os contratos mistos e coligados. Quando há o rompimento de um dos contratinhos, temos o rompimento do contrato todo, e aplicação de uma multa contratual só (segundo o STF). 19. CONTRATOS RELACIONAIS Os contratos relacionais são aqueles contratos em que as relações jurídicas se renovam de modo permanente. Por exemplo, contratos de plano de saúde. Todo mês se paga o plano de saúde e todo mês você pode ir ao médico. O não pagamento enseja a rescisão desses contratos relacionais. Que são muito comuns em nossa sociedade, pois vivemos em uma sociedade de consumo. Havendo prazo, as partes precisam observá-lo, ou devem arcar com a multa contratual, caso esteja prevista. As partes, não havendo prazo, podem romper o contrato a qualquer momento. E fora do prazo de vigência, as cláusulas podem ser modificadas. Não há legislação especifica que fale sobre eles. São as normas gerais do Direito Civil e as normas do Direito Administrativo (por exemplo, naquelas autorizações que as autoridades administrativas têm que dar para empresas que atuam em setores regulados, como seguros). 32 VI. CONTRATO DE EDIÇÃO, CONTRATO DE AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO, CONTRATO DE COMISSÃO E CONTRATO DE CONSTITUIÇÃO DE RENDA Alguns desses contratos são típicos e outros são atípicos. O CC/02 inseriu diversos contratos que não estavam presentes no CC/16, como o contrato de transporte; contrato de corretagem; contrato de agencia e distribuição; e contrato de comissão. 1 CONTRATO DE EDIÇÃO 19.1. Introdução Quando uma pessoa escreve um livro e quer publicar, procura um editor. E celebra um contrato de edição. Lei 9.610/98: lei que regula os direitos autorais. Alguns dos diretos de personalidade envolvidos são indisponíveis. Mas temos direitos dispositivos, por exemplo, quanto o autor vai ganhar. Contrato de edição vem previsto no artigo 53 da Lei 9.610/98. Artigo 53. Mediante contrato de edição, o editor, obrigando-se a reproduzir e a divulgar a obra literária, artística ou científica, fica autorizado, em caráter de exclusividade, a publicá-la e a explorá-la pelo prazo e nas condições pactuadas com o autor. Logo, temos alguns direitos e deveres do autor e do editor. O autor autoriza que o editor publique a obra. E o editar tem o dever de imprimir, divulgar e distribuir a obra com exclusividade. Uma pessoa, quando celebra um contrato com uma editora, não pode celebrar outro contrato com outra editora simultaneamente sobre a mesma obra. Por que? Salvo disposição em contrario, o contrato de edição vale por uma edição. E é muito comum que um autor inicie a publicação da obra com uma auditora e depois, nas outras edições, vá para outra editora. Quem escolhe quantos volumes serão publicados? Editor. Ele que conhece o mercado de livros e que sabe quantos exemplares são compatíveis com a obra. 33 O autor tem direito de receber um pagamento do valor das obras, de acordo com o contrato. Mas se não houver acordo, cabe ser aplicado os usos e costumes para aquela obra e o juiz deve arbitrar o valor do pagamento. Como o contrato se dá por uma edição em regra, temos: (1) esgotamento da edição: a obra foi muito bem vendida. As partes são obrigadas a esperar a obra esgotar para nova edição? A lei considera esgotada a obra até sobrar em estoque 10% da tiragem. E aí pode se fazer uma nova edição. Pode-se contratar uma outra impressão também, caso as obras estejam esgotadas – mas precisa de haver acordo entre as partes para tanto. Mas nova edição (2) falta de procura da obra: depois de um ano da publicação de uma obra, aquilo que sobrar, o editor pode vender ao preço que quiser. E o autor não pode reclamar que ganhou menos. 19.2. Direitos do autor 1. DIREITOS PATRIMONIAIS Por quanto tempo o autor tem direito à remuneração? Durante toda a vida do autor. Durante toda a vida vão ter direito a receber a remuneração oriunda dos direitos autorais daquela obra. Depois que ele morrer seus herdeiros poderão receber a remuneração dos direitos autorais daquela obra por 70 anos após 1º de janeiro do ano após o ano que o autor morreu. Depois desses 70 anos, cai no domínio publico. E aí qualquer editora pode livremente publicar aquela obra. Mas não pode mudar o texto, mutilando a obra. Tem que sair uma obra integra. Mas ninguém vai receber remuneração pelos direitos autorais daquela obra. O tradutor também tem direito à remuneração, da mesma forma, desde que a tradução seja autorizada. 2. DIREITOS DE PERSONALIDADE Já os direitos personalíssimos, morais do autor, são para sempre. O direito de autor de não ter sua obra mutilada ou plagiada, por exemplo. Esses direitos são imprescritíveis. 19.3. Obras teatrais e musicais Mas não só livros são protegidos por essa lei. Também são protegidas obras teatrais, composições musicais e outras relacionadas. Artigo 68 da Lei 9.610 traz essa disposição 34 19.4. Obra por encomenda Uma pessoa vai e contrata uma editora para contratar um autor para fazer a obra. Ou procura um autor que vai procurar um editor. Por exemplo, Antonio quer uma biografia, mas não quer redigir, então vai e procura um editor, esse editor vai e procura o autor e o autor vai fazer a biografia. E aí teremos uma biografia autorizada. Essa obra vem prevista pelo artigo 54 da Lei 9.610/98. 20. CONTRATO DE AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO Está previsto no artigo 710 do CC. Artigo 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada. Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos O agente não é procurador do proponente em regra. Ele só é na hipótese do Paragrafo único. Ou seja, a representação não é essencial do contrato de agencia. Perceba que é um contrato que tende a desaparecer com a internet. Por exemplo, quando o Professor era criança, tinham vendedores de livros que ficavam indo nos escritórios de advocacia e vendendo uma revista chamada Lex. Ele não era o nome do livro. Ele vendia uma nota para os escritórios e a Editora se obrigava a mandar os livros para aquele escritório. Perceba que quem vendia era a Editora. O Agente apenas fazia a intermediação. Quem paga o imposto? O dono o bem. Se quem for o vendedor for a Editora (proponente), ela paga o ICMS. Caso o vendedor seja o dono, ele paga o ICMS. É um caso semelhante ao do contrato de corretagem. O corretor e o agente intermediam o negocio, fomentando sua concretização. Corretagem x agência: o objeto da corretagem é previamente determinado. No caso do agente são mercadorias comuns. Na agencia há delimitação de zona. No contrato de corretagem não tem isso. Isto é, o mesmo agente não pode pegar mesmos gêneros de proponentes para vender na mesma zona territorial; e nem o proponente pode colocar mais de um agente na mesma zona. Por exemplo, o agente não pode vender livros 35 O agente não é um empregado e nem um mero prestador de serviços. Ele celebrou um contrato
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