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25 Introdução O Contrato Individual de trabalho é basicamente a relação de prestação de serviços estabelecida entre o empregado e o empregador. A CLT, a partir de seu artigo 442 até o artigo 510, (Título IV) expressa o contrato de trabalho. Contrato de trabalho é o negócio jurídico em que o empregado presta serviços ao empregador, mediante remuneração, subordinação, pessoalmente e com continuidade. Os elementos de um contrato de trabalho são os requisitos legais que formam a relação jurídica entre empregado e empregador. Objetivo: 1. Estudo dos requisitos de validade e de existência do contrato de trabalho, diante do art. 104 do Código Civil, e dos efeitos pretéritos produzidos quando da declaração de nulidade pela inexistência de um dos referidos requisitos. 26 Conteúdo Antes de iniciar a aula, conheça o caso de um empregado que teve, em seu contrato de experiência, um problema: o empregador deixou de indicar a data de término no contrato de experiência, que tem como finalidade avaliar diversos aspectos da prestação de serviços que levarão à decisão de continuidade ou de extinção da relação de emprego. Caso No caso examinado pela 2ª Turma do TRT-MG, o empregador deixou de indicar a data de término no contrato de experiência. A empresa sustentou que estava tudo certo e que o reclamante sabia que o contrato era de experiência. Requisitos de validade e de existência do contrato de trabalho De acordo com o artigo 104 do CC, são assim determinados os requisitos de validade do negócio jurídico: a) Agente Capaz • maioridade é obtida com 18 anos de idade. Menor é todo aquele abaixo de 18 anos. • o trabalho do menor na TV, por exemplo, não pode interferir em seu desenvolvimento físico ou intelectual. Art. 104 do CC - A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. 27 • toda resolução devida ao trabalho do menor é de responsabilidade da Vara da Infância e da Juventude. • menor de 16 anos é representado. Menor de 18 e maior de 16 anos são assistidos. • a capacidade para a obtenção de qualquer emprego é alcançada aos 16 anos conforme artigo 7º, inciso XXXIII da CRFB. Este mesmo inciso determina que com as idades entre 14 e 16 anos é possível a contratação do menor como APRENDIZ. Por fim, ainda apresenta que todo menor não poderá prestar serviços no horário noturno e/ou em locais perigosos e insalubres. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; • a CLT, no artigo 402, define como menor todo trabalhador entre 14 (quatorze) e 18 (dezoito) anos. Art. 402 da CLT - Considera-se menor para os efeitos desta Consolidação o trabalhador de quatorze até dezoito anos. (Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000) Parágrafo único - O trabalho do menor reger-se-á pelas disposições do presente Capítulo, exceto no serviço em oficinas em que trabalhem exclusivamente pessoas da família do menor e esteja este sob a direção do pai, mãe ou tutor, observado, entretanto, o disposto nos arts. 404, 405 e na Seção II. 28 • o artigo 439 da CLT determina que o menor poderá firmar recibos salariais e de férias sem a necessidade de assistência ou de representação de seus representantes legais. Contudo, elas serão necessárias nas assinaturas do contrato e da rescisão. Art. 439 da CLT - É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida. • contra os menores não ocorre a prescrição. • a CTPS também poderá ser retirada, sem a necessidade de assistência, pelo menor. • a emancipação civil causará os mesmos efeitos na vida do menor trabalhador. Obs.: o trabalho do menor está regulamentado nos artigos 402 a 441 da CLT, e deverá ser analisado em conjunto com o Estatuto da Criança e do Adolescente. b) Objeto lícito, possível e determinado – a jurisprudência trabalhista diferencia o trabalho proibido do trabalho ilícito para fins de pagamento de verbas salariais e rescisórias referentes ao período anterior à declaração de nulidade (efeito ex nunc – do momento para frente). Art. 444CLT. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. 29 Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, nocaso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (NR) (Texto incluído Lei 13.467/2017) Art. 9º CLT Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. No trabalho proibido a nulidade produzirá efeitos ex nunc, ou seja, da declaração de nulidade em diante. Desta forma, como o trabalho é lícito, o empregado fará jus aos direitos trabalhistas referentes ao período compreendido entre a contratação e a declaração de nulidade judicial. Na administração pública há uma regra específica para este caso, no que tange à contratação sem a realização de concurso público pois, neste caso, o trabalhador só terá direito ao valor das horas trabalhadas e do FGTS, conforme Súmula nº 363 do TST. No trabalho ilícito o contrato não poderá produzir qualquer efeito, uma vez que seu objeto é considerado um ilícito na forma da lei penal, sendo assim, será considerado nulo desde a sua celebração (efeito ex tunc). A OJ (Orientação Jurisprudencial) nº 199 da SDI 1 do TST afirma expressamente que contrato de trabalho de “JOGO DE BICHO” é nulo por causa de seu objeto ilícito, mesmo que existam autores e poucos julgados que afirmem que o efeito seria ex nunc. Com relação à possibilidade jurídica, o contrato de trabalho deverá ter como objeto uma atividade passível de ser exercida pelo empregado, assim como deverá estar expresso no contrato o referido objeto, uma vez que sua indeterminação não é protegida nem aceita pelos princípios gerais do Direito do Trabalho. 30 No que tange à possibilidade jurídica do objeto, o Direito do Trabalho destaca que o empregado deverá ser contratado para a realização de atividades possíveis de serem alcançadas em decorrência das suas aptidões e qualificações, pois, caso contrário, será passível de rescisão indireta por parte do trabalhador conforme art. 483 da CLT. Por outro lado, este item também deve ser analisado com relação à sua possibilidade material, ou seja, se o empregado será capaz de realizar a atividade para qual foi contratado. Por fim, cumpre ainda analisar a determinação do objeto, que para a doutrina e a jurisprudência, deverá ser obrigatoriamente estipulada no contrato de trabalho. Contudo, há hoje um novo entendimento que admite a sua omissão em face dodisposto no art. 456, parágrafo único da CLT, onde o empregado só deverá realizar serviço compatível com a sua condição pessoal. Art. 456CLT. A prova do contrato individual de trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira de trabalho e previdência social ou instrumentos escritos e suprida por todos os meios permitidos e de direito. Parágrafo único. À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. c) Forma do contrato de trabalho – em regra geral, não há forma prescrita em lei, podendo o contrato surgir de forma tácita ou expressa, ser celebrado verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado e por período intermitente. Obs.: CONTRATO DE INAÇÃO – contrato onde não existe determinado o objeto da função a ser estabelecida. É possível, neste caso, solicitar a rescisão contratual por parte do Empregador, como previsto no artigo 483 da CLT. 31 Vícios e defeitos a) ERRO Tudo que não condiz com a realidade dos fatos. O erro é o modo falso que não tem consentimento algum de existir. b) DOLO O dolo essencial implica em anulação do ato. O dolo acidental não tem influência decisiva sobre a manifestação da vontade e só obriga à satisfação das perdas e danos. c) COAÇÃO É instrumento de intimidação que poderá manifestar-se por meio de força física ou por força moral. O coagido (vítima) deverá ter consciência dos danos causados pelo coator. É toda a pressão exercida sobre um indivíduo para obrigá-lo a concordar com um ato. Para que a coação ocorra é necessário que a ameaça seja a causa do ato; que ela seja grave, injusta, atual ou iminente; que traga receio de prejuízo igual ao decorrente do ato extorquido; que o prejuízo recaia sobre a pessoa ou sobre sua família. A consequência desse ato implica em crimes descritos no Código Penal como constrangimento ilegal e ameaça. d) SIMULAÇÃO O ato só existe na aparência estando encoberta a verdade. É a intenção deliberada de prejudicar terceiros com infringência dos dispositivos gerais. Por exemplo: o empregado que aceita ser registrado na CTPS com salário menor do que realmente recebe está sendo vítima de simulação. 32 e) FRAUDE (CONTRA CREDORES) As ações que visam à anulação de atos fraudulentos contra credores são denominadas de Ações Revogatórias. Trata-se de um artifício entabulado pelo devedor no sentido de prejudicar o credor, dificultando o cumprimento de uma obrigação. Estrutura Jurídica do Contrato Quando de forma escrita, o contrato surge através de uma estrutura formal, visando criar um vínculo jurídico entre empregador e empregado, sem prejuízo à proteção do trabalhador. Destarte, deve o contrato ser precedido da identificação das partes, cláusulas essenciais e formação de consentimento. Podemos então admitir que três requisitos são necessários na construção da estrutura jurídica do contrato individual de trabalho. Da Qualificação das Partes Identificar as partes segue a forma de mencionar quem é o empregador e quem é o empregado. O empregador pode ser pessoa jurídica ou pessoa física individual, sendo aquele devidamente inscrito no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) ou, no caso deste, no Cadastro Específico Individual (CEI) do INSS, ainda, pela expressão do artigo 2º, § 1º da CLT. “Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”. Também constará o endereço completo da sede do empregador e sua atividade econômica principal. O empregado é somente pessoa física, portador da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e CPF, devendo constar endereço completo e data de nascimento. 33 Obs.: A identificação correta e completa das partes no contrato de trabalho proporciona uma transparência mais adequada nas relações, podendo a partir dessas informações, constituir outras importantes para um eventual litígio, como por exemplo, o local de trabalho, objeto da atividade do empregador e a capacidade das partes. E partindo dessas informações constituir a validade das partes, as quais, eivadas de vícios, podem caracterizar um contrato nulo ou anulável. Da Cláusula Essencial Cláusula essencial em um contrato de trabalho deve ser entendida como aquela primordial à tutela do empregado e aos requisitos da lei. Podemos analisar que não existe contrato de trabalho a título gratuito, sendo certo que toda prestação de serviço empregatícia tem sua onerosidade. Assim, podemos incluir entre as cláusulas essenciais: a) Modalidade do contrato: Determinado, Indeterminado ou Intermitente; b) Se contrato determinado: data de início e fim; c) Valor da contraprestação pelos serviços prestados como empregado; d) Dia e horário de trabalho; e) Período de descanso na jornada e entre jornadas; f) Cargo a ser ocupado pelo empregado; g) Data de admissão. Do Consentimento Consentimento é o cerne da questão em qualquer tipo de contrato, não podia ser diferente no contrato de trabalho. Consentir é estar de acordo, é promover sua fidelidade, é demonstrar que saberá o que fazer e o que terá como contraprestação. Ferir essa formalidade é tornar o contrato anulável, pois nenhuma pessoa pode coagir outra a assinar ou tomar parte de um contrato. 34 Nos dizeres do professor Fran Martin: “Diz-se que um contrato é consensual quando se forma e gera obrigações pelo simples consentimento das partes; assim, não é necessário nenhum outro fato para tornar o contrato perfeito e, consequentemente, exequível. O mero acordo de vontades faz nascerem as obrigações para a existência das quais o contrato se formou”. Assim é o contrato de trabalho, regulado também pela vontade das partes, o que pode ser simbolizado expressamente pela assinatura, seguida ou não de testemunhas. Nos contratos de trabalho com menor de idade (entre 14 e 18 anos), é imprescindível a assinatura do representante legal, pois sua ausência torna o contrato anulável. Das Cláusulas Assessórias Afora a obrigação de formar uma estrutura jurídica legal, pode-se nos contratos acrescentar cláusulas que lhes possam valer de adaptação à necessidade do empregador e do empregado, sendo livre o estipulado entre as partes, nos limites da lei. “As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, às convenções coletivas que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes” art. 444 da CLT, Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (NR) 35 Dentre as cláusulas assessórias, destacam-se: a) Prorrogação na jornada de trabalho; b) Autorização para descontos de benefícios concedidos; c) Determinação de disposição para o exercício de outra atividade, quando da ausência da principal; d) Possibilidade de viagem; e) Transferência de local de trabalho; f) Prorrogação de prazo no contrato determinado; g) Cumprimento extensivo ao regulamento interno da empresa; h) Responsabilidadepor danos causados, ainda que por culpa ou dolo; i) Mudança de horário; j) Eleição do foro competente. Dos contratos de trabalho com a Administração Pública Os servidores públicos subdividem-se em categorias de acordo com a natureza de seus vínculos com o Estado: Servidor Estatutário: submete-se a regime estabelecido em lei por cada uma das unidades da federação e modificável unilateralmente, desde que respeitados os direitos já adquiridos pelo servidor. Quando nomeados, ingressam numa situação jurídica predefinida, à qual se submetem com o ato da posse. Seu posto de trabalho denomina-se cargo público. Empregado Público: é contratado sob regime celetista, com as alterações decorrentes da Constituição Federal. Aqui não podem Estados e Municípios disciplinar o vínculo, posto que lhes falta competência para legislar sobre Direito do Trabalho (art. 22, I, CF). Ficam, portanto, submetidos à legislação federal, que proíbe alterações unilaterais do contrato de trabalho. No âmbito da União, gozam de certa estabilidade, porquanto pela Lei nº 9.962/00 não há dispensa sem justa causa. Destaque-se que tal lei não pode ser aplicada a cargos públicos em comissão. Seu posto de trabalho denomina-se emprego público. 36 Servidores Temporários: contratados para exercer funções temporárias, mediante regime jurídico especial a ser definido em lei de cada unidade da federação. Baseia-se no permissivo constitucional do artigo 37, IX, que traz que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. Seu posto de trabalho denomina-se função pública. Desde a contratação, a relação do Estado com seus empregados apresentam particularidades que o afastam da situação vivida no âmbito privado em geral. Nos termos do art. 37, inciso II, da Constituição Federal, a contratação de servidores púbicos em geral, exceto para os cargos de confiança, deve ser precedida de concurso público, sob pena de nulidade (CF, art. 37, § 2º). Com efeito, reconhecida a nulidade, firmou-se o entendimento jurisprudencial de que o empregado não faz jus a direito trabalhista algum, sendo-lhe deferido apenas, a título de indenização, o pagamento pelo labor prestado, com base no valor salarial pactuado, desde que não inferior ao mínimo legal. Parte dessa injustiça foi corrigida pelo legislador, conferindo ao trabalhador, em tais circunstâncias, o direito ao FGTS (Lei nº 8.036/90, art. 19-A). A redação do Enunciado da Súmula nº 363 do TST assim dispõe: “Súmula 363 – Contrato Nulo. Efeitos. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.” A solução adotada no Enunciado nº 363 do TST, no entanto, está longe de ser ideal. Em primeiro lugar, desconsidera que quem deve promover o concurso público é a Administração, não o trabalhador. Afora isso, não atenta para a natureza dos valores devidos ao trabalhador, no caso. Com efeito, nos termos do art. 182 do Código Civil, anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo isso possível, serão indenizadas com o equivalente. O fundamento pelo qual deve o 37 empregador pagar o equivalente aos serviços prestados é o fato de ser impossível a devolução da força de trabalho despendida pelo obreiro. E, no caso, é irrelevante se alguma das partes ou ambas estava de má-fé. O que se busca evitar é o enriquecimento ilícito. Assim, se a Administração contrata empregados para prestar-lhe serviços, mas por não promover concurso livra- se da obrigação de pagamento da maior parte das verbas trabalhistas, estará havendo enriquecimento sem causa. Por fim, não se pode dizer que à prestação de trabalho subordinado correspondam apenas os salários em sentido estrito, uma vez que a equivalência entre as prestações das partes, no contrato laboral, estabelece-se pelo conjunto das obrigações assumidas por cada uma delas. Assim, não se poderiam tratar os adicionais, por exemplo, como prêmio, senão como salário em sentido estrito, uma vez que visam retribuir o trabalho prestado em condições mais gravosas. Em suma, sendo a responsabilidade maior pela ausência de concurso público da própria Administração, a quem cabia promovê-lo, não poderia beneficiar- -se por sua omissão. Além disso, estaria transferindo para os ombros do trabalhador os encargos resultantes da prestação de um serviço público, com benefício a toda a sociedade, em detrimento de quem empregou sua energia pessoal em prol da coletividade. Atividade proposta Atividade 1: Antes de iniciar a aula, conheça o caso de um empregado que teve, em seu contrato de experiência, um problema: o empregador deixou de indicar a data de término no contrato de experiência, que tem como finalidade avaliar diversos aspectos da prestação de serviços que levarão à decisão de continuidade ou de extinção da relação de emprego. Em seguida, responda à questão abaixo: Ao termo final nesta modalidade de contrato é imprescindível? Qual a consequência jurídica da sua inexistência? 38 Atividade 2: Antônio foi contratado por experiência pelo prazo de 30(trinta) dias. Findo o prazo, o empregador resolveu extinguir o contrato de trabalho, mas o Sr. Arthur, colega de Antônio, pediu mais uma chance para que ele pudesse mostrar seu trabalho. O empregador então prorrogou por mais 30(trinta) dias o contrato de trabalho. Extinta a primeira prorrogação, Antônio foi comunicado que seu contrato estava extinto e ele não continuaria na empresa. Desesperado, pediu ao empregador uma nova oportunidade e informou que estava com a mãe muito doente e o dinheiro do salário seria utilizado para custear os medicamentos. Ponderou que o prazo máximo de experiência é de 90 (noventa) dias e com isso conseguiu uma nova prorrogação pelo prazo de 30 (trinta) dias. Após 90 (noventa) dias de prestação de serviços, o empregador extinguiu o contrato de trabalho e efetuou o pagamento das verbas trabalhistas considerando a extinção contratual a termo. Pergunta-se: Agiu corretamente o empregador? Fundamente. Aprenda mais • Leitura da Súmula nº 331 do C. TST • Terceirização na Administração Pública 39 Exercícios de fixação Questão 1 Conforme a Consolidação das Leis do Trabalho, é CORRETO afirmar que: a) O contrato de trabalho é formal, devendo ser declarada a sua nulidade quando realizado de forma verbal. b) Considera-se empregado toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual ao empregador, sob a dependência deste, mesmo que a título gratuito. c) As instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados não terão esta relação regida pala CLT, por existirem normas específicas que regem essas relações de trabalho. d) O contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Questão 2 O contrato individual de trabalho: a) Deve ser celebrado sempre por escrito. b) Pode ser celebrado por escrito ou verbalmente, havendo ou não prazo fixado. c) Pode ser celebrado por escrito ou verbalmente somente nos casos de contrato por prazo determinado. d) Pode ser celebrado por escrito ou verbalmente somente nos casos de contrato sem prazo determinado. 40 Questão 3 Quanto ao contrato individual de trabalho, considereas assertivas abaixo. I - É imprescindível a determinação do prazo. II - Sendo o contrato verbal, o trabalhador não terá seus direitos garantidos, tornando-se necessário o ajuizamento de ação trabalhista para reivindicá-los. III - A CLT não exige forma à celebração do pacto laboral, podendo o ajuste se dar tácita ou expressamente, sem prejuízo dos direitos previstos em lei. Quais são corretas? a) Apenas a I b) Apenas a III c) Apenas a I e II d) Todas. Questão 4 Quanto a contrato individual de trabalho, analise as proposições e assinale a letra que contenha a ordem que expresse a correlação correta: V – verdadeiro F – falso ( ) Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza eventual ao empregador, sob dependência dele e mediante salário. ( ) Não se reconhece a validade do contrato de experiência se não houver sido formalizado por meio de documento escrito. ( ) O contrato individual de trabalho, correspondendo à relação jurídica de emprego, apenas se caracteriza quando celebrado de modo expresso, com os registros na CTPS do operário. ( ) De acordo com a CLT, considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. 41 a) F/V/V/F. b) V/F/F/V. c) F/V/F/V. d) V/V/F/F. Questão 5 Assinale a alternativa correta: a) Constatado o intuito de fraude no contrato de trabalho, cabe ao Juiz decretar-lhe a nulidade em sua inteireza. b) A sucessão trabalhista pode ocorrer em quaisquer dos polos da relação de emprego. c) O princípio tutelar tido como princípio cardeal do Direito do Trabalho em nada afronta o moderno conceito de contrato abarcado pelo novo Código Civil. Ao contrário, implica no reconhecimento da desigualdade dos sujeitos da relação de emprego. d) A onerosidade é elemento indispensável à caracterização do contrato de trabalho. Portanto, pode-se dizer que tanto o trabalho gratuito como aquele em que o beneficiário não honrou com obrigação de pagar não podem ser reconhecidos como contrato de trabalho. 42 Referências BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2013. CASSAR, Volia Bonfim. Direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2013. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2013. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2013. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do Trabalho. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. SARAIVA. Renato. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Método, 2013. SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2000. v. 1. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. 3. ed. São Paulo: LTr, 2005.
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