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RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 1 Apresentação ................................................................................................................................ 3 Aula 1: Responsabilidade civil e direito de danos ......................................................................... 4 Introdução ............................................................................................................................. 4 Conteúdo ................................................................................................................................ 5 Responsabilidade civil e sociedade ................................................................................ 5 Referências........................................................................................................................... 23 Exercícios de fixação ......................................................................................................... 24 Notas ........................................................................................................................................... 31 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 32 Aula 1 ..................................................................................................................................... 32 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 32 Aula 2: O dano moral .................................................................................................................. 40 Introdução ........................................................................................................................... 40 Conteúdo .............................................................................................................................. 41 Contextualização ............................................................................................................. 41 Aplicação da função punitivo-pedagógica da responsabilidade civil no Brasil .. 49 Aplicabilidade prática da função punitivo-pedagógica conforme a jurisprudência ................................................................................................................... 54 Considerações finais ....................................................................................................... 56 Atividade proposta .......................................................................................................... 58 Referências........................................................................................................................... 62 Notas ........................................................................................................................................... 68 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 69 Aula 2 ..................................................................................................................................... 69 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 69 Aula 3: A sociedade de risco........................................................................................................ 72 Introdução ........................................................................................................................... 72 Conteúdo .............................................................................................................................. 73 Contextualização ............................................................................................................. 73 Surgimento da sociedade de riscos ............................................................................. 74 Danos Reflexos ...................................................................................................................... 82 A responsabilidade civil por abandono afetivo .......................................................... 87 Princípio da afetividade .................................................................................................. 88 Referências........................................................................................................................... 95 RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 2 Chaves de resposta ................................................................................................................... 101 Aula 3 ................................................................................................................................... 101 Exercícios de fixação ..................................................................................................... 101 Aula 4: Responsabilidade civil objetiva ..................................................................................... 105 Introdução ......................................................................................................................... 105 Conteúdo ............................................................................................................................ 106 Responsabilidade civil objetiva ................................................................................... 106 Código de Proteção e Defesa do Consumidor ........................................................ 115 Proteção da incolumidade físico-psíquica do consumidor .................................. 115 Referências......................................................................................................................... 124 Notas ......................................................................................................................................... 129 Chaves de resposta ................................................................................................................... 130 Aula 4 ................................................................................................................................... 130 Exercícios de fixação ..................................................................................................... 130 Conteudista ............................................................................................................................... 133 RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 3 Esta disciplina tem como objetivo o estudo das novas tendências da Responsabilidade Civil, sempre levando em consideração a evolução dos institutos do Direito Civil em decorrência da proclamada Constitucionalização do Direito Civil e do processo de Repersonalização do Direito. Demonstraremos que as funções da Responsabilidade Civil sofreram nítidas mudanças, abrindo espaço para a proteção da vítima, em essencial, buscando alternativas de indenização que não foquem critérios subjetivos fundados na culpa e na punição do causador do dano. Em seguida, examinaremos os efeitos da sociedade de risco com a multiplicação dos danos, criando-se novas espécies de danos que exigem uma resposta imediata do Direito que não se coaduna com as proposições clássicas da disciplina. Sendo assim, esta disciplina tem como objetivos: 1. Examinar os reflexos da Constitucionalização do Direito Civil e da Repersonalização do Direito no âmbito da Responsabilidade Civil. 2. Distinguir as soluções propostas pela doutrina visando fazer frente às novas espécies de dano, bem como dando efetividade ao objetivo primordial da Responsabilidade Civil – a indenização da vítima. 3. Analisar os novosdanos que surgem da Sociedade de Risco e as possíveis soluções para a prevenção e também ressarcimento da vítima. RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 4 Introdução Em nossa primeira aula, vamos compreender os reflexos dos processos de Constitucionalização do Direito Civil e de Repersonalização do Direito no âmbito da Responsabilidade Civil. Assim, constataremos que as funções clássicas da Responsabilidade Civil se alteraram e o foco primordial da disciplina passa a ser a indenização da vítima, razão pela qual se busca alternativas para o alcance desse objetivo, como, por exemplo, os Seguros de Responsabilidade Civil e a criação de Fundos Públicos e Privados que garantam à pessoa lesada uma efetiva indenização. Perceberemos como uma disciplina nitidamente patrimonialista na sua origem, a qual se preocupava tão somente com o restabelecimento do status quo ante, o reequilíbrio do patrimônio da vítima, com a consequente punição do agente causador do dano, na atualidade, busca alternativas para a socialização do dano. Bons estudos! Objetivo: 1. Descrever a evolução histórica da Responsabilidade Civil, examinando a influência do processo de Constitucionalização do Direito Civil e da Repersonalização do Direito Civil para a mudança de uma Responsabilidade Civil fundada essencialmente na culpa para um Direito de Danos; 2. Analisar os chamados “mecanismos de socialização dos riscos”, como alternativas indicadas pela doutrina para alcançar de forma efetiva a indenização da vítima, em especial os Seguros de Responsabilidade Civil e os Fundos Públicos e Privados. RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 5 Conteúdo Responsabilidade civil e sociedade Vamos fazer uma breve análise sobre a evolução da Responsabilidade Civil? Ao analisar a história da Responsabilidade Civil, constata-se que esse é um dos ramos do Direito que mais sofreu mutações no decorrer da evolução da ciência jurídica, pois a sua existência está intrinsecamente vinculada às relações sociais. É comum na doutrina se estabelecer a correlação entre a Responsabilidade Civil e a Sociologia, afirmando que a noção daquela é nitidamente sociológica, decorre dos fatos sociais, está imbricada nas relações sociais. Não raramente, as relações sociais provocam prejuízos às pessoas a elas vinculadas exigindo uma resposta por parte do Direito para restabelecer o equilíbrio dessas relações (AGUIAR DIAS, 1995, p. 1). A evolução da sociedade como um todo refletirá diretamente na necessidade de criação de institutos jurídicos que possam regular a nova realidade social. Sendo assim, é óbvio que a passagem de uma sociedade nitidamente ruralista para uma sociedade decorrente da Revolução Industrial e Tecnológica acarretará em mudanças significativas no Direito. Nesse contexto, entenda, a seguir, algumas passagens da história da Responsabilidade Civil, visando descrever os reflexos sofridos por essa disciplina em razão dos processos de Constitucionalização do Direito Civil e Repersonalização do Direito. Início da história da responsabilidade civil A Responsabilidade Civil se origina há milhares de anos, desde o Código de Hamurabi e de Manu, bem como no Direito Hebreu. Mas é no Direito Romano RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 6 que é possível se encontrar vestígios mais evidentes desse instituto. A sua evolução passa pela fase da vingança e depois pela fase da composição de danos. Vamos entender melhor? Acompanhe. Fase da vingança A evolução da responsabilidade civil passa inicialmente pela fase da vingança, primeiramente coletiva para, posteriormente, vingança individual, representada claramente na Lei de Talião. De uma retaliação privada passa a ser alçada ao espaço público pela Lei das XII Tábuas, cabendo ao legislador definir como seria a retaliação. Contudo, a fase de vingança não solucionava o prejuízo sofrido pela vítima, pelo contrário, fazia surgir um duplo dano (AGUIAR DIAS, 1995, p. 17), razão pela qual surge a chamada fase de composição dos danos. Fase de composição de danos Na fase de composição dos danos, o agressor é chamado a indenizar a vítima, inicialmente por uma iniciativa voluntária e, posteriormente, em razão de previsão legal. Procedimento civil e procedimento penal Percebe-se que no período pós-clássico do Direito Romano, as funções punitivas e reparatórias, representadas pela pena e pela indenização, passam a atender a interesses diversos, de um lado o interesse público e de outro o interesse privado, com uma distinção nítida entre procedimento civil e procedimento penal (LEVY, 2012, p. 37-39). Lex Aquilia de Damno É com a Lex Aquilia de Damno que surgem dois fundamentos que irão influenciar a Responsabilidade Civil no Direito Moderno: RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 7 a) sua função reparadora do dano por meio de uma pena pecuniária, com a consequente restituição do status quo ante; e b) a noção de culpa como requisito indispensável para surgir o dever de reparar, estabelecendo estrita ligação com a concepção de punição. A função reparadora do dano por meio de uma pena pecuniária, com a consequente restituição do status quo ante. A noção de culpa como requisito indispensável para surgir o dever de reparar, estabelecendo estrita ligação com a concepção de punição. São essas duas premissas que se revelaram no nosso Código Civil de 1916, sob nítida influência do Código Civil Francês, estabelecendo como regra a responsabilidade civil subjetiva, a qual tem como pressuposto indispensável a comprovação da culpa do agente causador do dano. Do código civil de 1916 ao código civil de 2012 Nossa legislação civil, claramente liberal, individualista e patrimonialista, não se preocupava com a proteção da vítima, como pessoa, ser humano, mas voltava- se para a proteção do seu patrimônio, aqui na sua acepção mais estrita, como conjunto de bens passíveis de valoração econômica. A Revolução Industrial e Tecnológica, as guerras mundiais e, principalmente, a Constituição de 1988 fizeram com que a legislação ficasse ultrapassada, influenciando de forma significativa a Responsabilidade Civil, passando a acontecer a Repersonalização do Direito Civil. A sociedade brasileira da época do Código Civil de 1916 era de estrutura eminentemente agrária, fundada na exportação de matérias-primas e importação de manufaturados, sendo que evidentemente as circunstâncias em que se fazia presente a Responsabilidade Civil eram restritas à atuação dos particulares, num âmbito bastante limitado pelas características daquele núcleo RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 8 social, acabando por serem suficientes as regras de reparação fundadas na noção de culpa. Contudo, a história muda seu curso, esse ideário de uma sociedade liberal burguesa não mais consegue solucionar a nova realidade social advinda da Revolução Industrial e Tecnológica, bem como da Sociedade de Consumo; a nítida separação entre o Direito Público e o Direito Privado não mais se sustenta diante da necessidade de um Estado de índole social; a propriedade como direito absoluto e núcleo do ordenamento jurídico não mais se ajusta à sociedade após as duas Grandes Guerras Mundiais e o fortalecimento da pessoa humana como fim último de todo o Direito, representado na consagração internacional do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. A legislação brasileira sofre profundas modificações, em especial no âmbito constitucional com o advento da Constituição da RepúblicaFederativa do Brasil de 1988, a qual vem consagrar a proteção da dignidade da pessoa humana como fundamento da nossa República e dedica considerável número de dispositivos aos direitos e garantias fundamentais, adotando os ideais de um Estado Social, com a intervenção do Estado nas relações privadas visando efetivar os objetivos de uma sociedade livre, justa e solidária. Todavia, no campo da legislação infraconstitucional, ainda permanecemos dentro das concepções de uma sociedade capitalista, individualista e patrimonialista revelada pela legislação civil de 1916. Surge, consequentemente, a necessidade de adaptação da legislação civil, já ultrapassada pela nova realidade social, às normas e valores constitucionais. O Código Civil deixa de ser a constituição do Direito Privado e a Constituição deixa de ter a função estruturante e limitadora do Poder Estatal. O Código Civil de 1916, ainda fundado naquele ideal burguês liberal, não se coaduna com os novos valores e princípios constitucionais, sendo necessária a RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 9 sua releitura a partir das normas constitucionais, o que Paulo Ricardo Schier chama de “Filtragem Constitucional” (SCHIER, 2005), com o reconhecimento da eficácia normativa das normas constitucionais. Paulo Lobo afirma que “a constitucionalização tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos” (1999), ou seja, institutos como a família, o contrato, a propriedade devem ser relidos a partir de principios como dignidade da pessoa humana, igualdade entre homem e mulher, funcionalização do contrato e da propriedade aos aspectos sociais visando à proteção da pessoa humana e à adequação ao principio da solidariedade. Como consequência direta dessa interpretação das normas infraconstitucionais, a partir dos valores e princípios estampados na nossa Constituição Federal, passamos para o fenômeno chamado de Repersonalização do Direito Civil, com a realocação da pessoa humana como centro do ordenamento jurídico e não mais como mero elemento abstrato da relação jurídica, passa-se a reconhecer a pessoa na sua concretude, com a valorização da sua dignidade (MEIRELLES, 1998, p. 90 e segs). Por evidente que essa nova realidade sociojurídica também possui reflexos na disciplina da Responsabilidade Civil, a qual passa a representar uma das facetas da valorização da pessoa humana, deixando apenas de se preocupar com os aspectos patrimoniais, no sentido clássico desta expressão, passando a ser um instrumento destinado à proteção da pessoa humana, ultrapassando a proteção dos bens jurídicos passíveis de valores econômicos, mas alçando, principalmente, os direitos de personalidade ao seu abrigo. A Responsabilidade Civil deixa de se preocupar essencialmente com a culpa, como elemento preponderante para a fixação do dever de indenizar (fundamento da Responsabilidade Civil Subjetiva), passando a buscar elementos que facilitem o alcance da reparação/compensação do dano, como, RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 10 inicialmente, as hipóteses de presunção de culpa (essencialmente usadas no Código Civil de 1916), passando para a Teoria do Risco (Responsabilidade Civil Objetiva, agora consagrada pelo Código Civil de 2012, em seu parágrafo único do art. 927) e estabelecendo as primeiras linhas teóricas do chamado “Direito de Danos”. Nova perspectiva da responsabilidade civil A nova perspectiva da Responsabilidade Civil se dá pela preocupação com a indenização do dano, em atenção à proteção da vítima. Acompanhe. Em atenção à proteção da vítima, criam-se institutos jurídicos que facilitam o alcance dessa função reparatória, como as hipóteses de presunção de culpa, já presentes na legislação civil anterior, quando, em situações legalmente previstas, afastava-se a necessidade de comprovação do elemento subjetivo, cunhando as figuras clássicas de culpa in eligiendo, <font culpa in vigilando, culpa in custodiendo, entre outras. Das hipóteses de presunção de culpa, passamos à Responsabilidade Civil Objetiva, a qual prescinde da comprovação da culpa, visando solucionar os novos danos que surgem em razão da multiplicação das situações de riscos com a Revolução Industrial e Tecnológica, aqui abrangendo os meios de comunicação, as ciências biomédicas, entre outras realidades sociais que reproduzem de forma ilimitada as possibilidades de danos, fazendo surgir o que alguns autores chamam de Sociedade de Risco. Alguns exemplos citados pela doutrina são os danos ambientais cada vez mais frequentes e decorrentes do exercício de atividades econômicas (ou seja, lícitas), mas que podem engendrar prejuízos no futuro, como a contaminação dos solos (LEVY, 2012, p. 15); os chamados danos em série ou em cadeia, como o que ocorreu na cidade de Goiânia, em 13 de setembro de 1987, pela contaminação de milhares de pessoas em razão da radiação da bomba de Césio 137, fato que possui reflexo danoso até nos dias atuais, não se sabendo ao RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 11 certo qual será a sua amplitude no decorrer dos anos; situações que atingem muitas vezes populações inteiras, como os casos de Chernobyl e Bhopal, cujas sequelas muitas vezes são imprevisíveis (HOFMEISTER, 2002, p. 43-46); danos sofridos em razão do uso de medicamentos cujos efeitos, na época em que foram ministrados, sequer eram conhecidos, o que dificulta, também, a identificação das empresas que os colocaram em circulação, como ocorreu no caso americano Sindell versus Abbott Laboratories, de 1980, “envolvendo droga cujo princípio ativo era o diethilstibestrol (por isso ficaram conhecidos como casos ‘DES’), indicado para mulheres grávidas a fim de evitar o aborto espontâneo, mas cujos efeitos colaterais, descobriu-se posteriormente, potencializavam o surgimento de câncer em seus filhos” (LEVY, 2012, p. 10). Percebe-se, neste ponto, uma preocupação latente dos efeitos futuros e ainda imprevisíveis desses eventos lesivos, em especial, com as gerações futuras, pois os novos danos têm a potencialidade de ameaçar além do sujeito singular, mas a própria humanidade (MENEZES, 2012, p. 9). Direito dos Danos ao Direito das Condutas Lesivas Ainda no âmbito dos riscos e consequentes danos advindos do desenvolvimento das pesquisas tecnológicas e científicas, Daniel de Andrade Levy (2012, p. 17) afirma que: Esses riscos “não têm pátria, viajam de um país ao outro, com uma rapidez nunca imaginada, carregando com eles as ameaças de dano e o medo”, citando “o avanço da pesquisa genética, na física quântica, no enriquecimento do urânio” e salientando que o risco é inerente nessas atividades próprias da sociedade pós-moderna, sendo que a sua principal característica é o seu potencial de dano que ainda é “desconhecido no momento de produção do evento lesivo”. Como solucionar esses casos? RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 12 Constatamos a insuficiência da categoria da culpa, o que dá surgimento às Teorias do Risco com o objetivo de fundamentar a responsabilização sem a necessidade de comprovação de culpa, como a aplicação da Teoria do Risco Integral nas hipóteses de danos ambientais. Portanto, há uma crescente centralização da matéria sobre a figura da vítima, “deslocou-se o seu eixo da obrigação do ofensor de responder por suas culpas para o direito da vítima de ter reparadas as suas perdas” (MORAES, 2003, p. 12). Salientando o reflexo da Constitucionalização do Direito Civil no âmbito da responsabilidade civil e as suas consequênciasdiante da Sociedade de Risco em que vivemos, Maria Celina Bodin de Moraes afirma: O princípio da proteção da pessoa humana, determinado constitucionalmente, gerou no sistema particular da responsabilidade civil a sistemática extensão da tutela da pessoa da vítima, em detrimento do objetivo anterior de punição do responsável. Tal extensão, nesse âmbito, desdobrou-se em dois efeitos principais: de um lado, no expressivo aumento das hipóteses de dano ressarcível; de outro, na perda de importância da função moralizadora, outrora tida como um dos aspectos nucleares do instituto. Vamos exemplificar? Exemplificando essa nova tendência decorrente da proteção e valorização da pessoa humana diretamente relacionada à Responsabilidade Civil, é possível citar o regime de indenização dos acidentes de trabalho e de trânsito, o seguro obrigatório (DPVAT), o regime de indenização das vítimas de produtos industrializados (ou também dos riscos de desenvolvimento citados por Menezes, 2012), a extensão da responsabilização objetiva dos hospitais ao lado da responsabilidade subjetiva dos médicos, entre outras circunstâncias que demonstram a primordial função de nossa disciplina: a proteção da vítima. RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 13 Essa nova realidade da Responsabilidade Civil traça uma nova nomenclatura – o Direito de Danos, centrado essencialmente na proteção da vítima, afastando da perspectiva baseada na culpa, ou seja, da sua função moralizadora. Daniel de Andrade Levy defende a construção metodológica independente de uma disciplina sob a nomenclatura de Direito de Danos, ao lado do que o autor chama de Direito das Condutas Lesivas. Este se preocuparia com a função punitiva-pedagógica e preventiva da Responsabilidade Civil, enquanto aquela se preocuparia essencialmente com o ressarcimento da vítima (2012, p. 221-227). Propaga a possibilidade da construção de dois sistemas autônomos que permita a coexistência da reparação eficiente e da prevenção das condutas. Na próxima aula, faremos a análise do Direito das Condutas Lesivas, quando examinaremos a Responsabilidade Civil Punitiva. Vamos entender mais sobre o Direito de Danos? No que tange ao Direito de Danos, o qual tem como pressuposto a proteção da pessoa da vítima, a eficiência de sua reparação, percebe-se a propagação de alternativas para alcançar este objetivo, que vão muito além das demandas indenizatórias individuais que conhecemos com maior abrangência. Essas alternativas decorreriam da criação de sistemas de indenizações extrajudiciais ou mecanismos de socialização dos riscos (LEVY, 2012, p. 25) ou, ainda, mecanismos de diluição dos danos (SCHREIBER, 2012, p. 228), os quais partem da concepção da socialização do dano, nosso próximo objetivo nesta aula. Socialização do dano Como efeito imediato da Constitucionalização da Responsabilidade Civil, além da busca incessante pela proteção da pessoa humana (decorrente do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana), é possível incorporar outros princípios constitucionais no regime dessa disciplina: o princípio da solidariedade social e da justiça distributiva. RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 14 Constitucionalização da Responsabilidade Civil Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Princípio da Solidariedade Social Justiça distributiva Como consequência, como defende Daniel de Andrade Levy, seria necessário se organizar “um sistema eficiente de indenizações extrajudiciais, no qual a reparação não ficaria mais sempre a cargo do agente. Isso porque, se considerarmos que mesmo condutas lícitas ou cercadas da máxima prevenção poderão causar danos indenizáveis, não seria justo responsabilizar agentes que tudo fizeram para evitá-los” (2012, p. 25). Os instrumentos estatais atuais serão insuficientes para a reparação/compensação da vítima, diante da Responsabilidade Civil, como Direito dos Danos, voltada à indenização do dano injusto e sem dar relevância à existência ou não de uma conduta ilícita. Responsabilidade Civil Indenização do dano injusto Direito dos Danos Existência ou não de uma conduta ilícita é irrelevante Qual a origem do evento danoso? Assim, haverá casos em que não será possível identificar a origem do evento danoso. Não serão raros os casos em que não se conseguirá identificar a origem do evento danoso, como no exemplo do DES (Sindell versus Abbott Laboratories, de 1980), cuja identificação das empresas que colocaram o RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 15 medicamento em circulação não era possível diante do transcurso do tempo. Todavia, eram evidentes os danos sofridos pelos filhos das mulheres que foram tratados com o medicamento para evitar aborto, quando, anos após, constata- se a sua correlação com o desenvolvimento de câncer nessas pessoas (LEVY, 2012, p. 10). Portanto, o tema vai além de afastar a culpa como elemento preponderante da Responsabilidade Civil, mas sim de até mesmo flexibilizar outros pressupostos do dever de indenizar, como a conduta e o nexo da causalidade. Isso aconteceu no exemplo do DES, pois alguns tribunais americanos determinaram a repartição da responsabilidade proporcionalmente à participação de mercado de cada uma das empresas que colocaram o medicamento em circulação (LEVY, 2012, p. 10). Outro exemplo de nova roupagem para o nexo causal é o caso nacional das “pílulas de farinha”, em que o STJ, na decisão do REsp n.º 1.096.325/SP, não exigiu prova cabal do nexo causal, sendo que o acórdão examinou as provas a partir de princípios do direito material (princípio da proteção do consumidor), não exigindo a prova de que a consumidora teria adquirido exatamente a cartela de anticoncepcional que foi fabricada para teste, não contendo o princípio ativo. Analisando tal precedente jurisprudencial, Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk salienta a sua relação direta com as concepções doutrinárias contemporâneas a respeito da responsabilidade civil que mira a construção de um Direito de Danos (2013, p. 2). Como solucionar questões como essas, como assegurar a indenização dos danos sofridos injustamente quando sequer se consegue indicar o causador do dano, ou quando a prova cabal do nexo causal é impossível? Brota aqui como fundamento principiológico para dar uma resposta a tão intrigantes casos a noção de socialização dos danos, a qual parte dos princípios constitucionais da solidariedade social e da justiça distributiva. RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 16 Analisa-se o dano não somente no seu aspecto individual, mas, sim, e, essencialmente, nos seus reflexos para toda a sociedade. A própria figura do neminen laedere – a ninguém é dado causar prejuízo a outrem – traz ínsita a questão social, a preocupação do Direito com a defesa da ordem constituída, com o equilíbrio das relações sociais. A doutrina passa a aceitar não só a responsabilização sem a culpa, fundada na noção do risco da atividade, mas também admite a flexibilização de outros pressupostos (nexo causal, conduta e dano), visando sempre ao ressarcimento da vítima como uma resposta ao dano injusto. E vai além, não mais se preocupa diretamente com o vínculo entre o agente causador do dano e a vítima, pretende-se se diluir os danos na sociedade, buscando aqueles que têm melhores condições de evitar a repetição do dano, em especial naquelas atividades que envolvam riscos que vão além da questão individual, abrangendo um aspecto nitidamente social: acidentes de trânsito, relacionados ao trabalho, à saúde, sempre tendo comonorte a multiplicação dos riscos inerentes à nossa sociedade decorrente do progresso tecnológico. Portanto, busca-se a diluição dos danos, a sua repartição ou redistribuição – aqui a noção de justiça distributiva – dentro dos agentes sociais que diretamente estão vinculado à atividade geradora do risco, atendendo ao interesse de toda a sociedade no ressarcimento das vítimas e na não prevalência de danos injustos sem reparação, alçando aqui a noção de socialização do dano fundada no dever geral de solidariedade previsto no art. 3º, inciso I da nossa Constituição Federal. Há quem defenda que essa socialização dos danos acarretaria na negação da própria função da responsabilidade civil, a qual teria nítido caráter individualista, visando à responsabilização do agente causador do dano. Contudo, como bem adverte Anderson Schreiber (2012, p. 233), o que há é a transformação da responsabilidade individual para uma responsabilidade social, RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 17 readequando a estrutura da disciplina à sua função primordial – o ressarcimento da vítima. Como alcançar esse ideal da efetiva reparação, mesmo diante de tantos entraves que podem surgir no decorrer da atribuição da responsabilidade? Neste caminhar da evolução da Responsabilidade Civil para um Direito de Danos, nascem novas figuras que visam à construção de mecanismos extrajudiciais de indenização, por meio dos seguros de responsabilidade civil e dos fundos públicos ou privados. Analisaremos inicialmente os Seguros de Responsabilidade Civil, os quais passam a exercer um papel auxiliar na concretização do objetivo maior da nossa disciplina: garantir o ressarcimento da vítima. Seguro de responsabilidade civil O que é o contrato de seguro de responsabilidade civil? Defende-se que o seguro tem um caráter mais distributivo. Por quê? É “o negócio jurídico bilateral por meio do qual a seguradora assume, mediante o pagamento de um prêmio, as consequências desfavoráveis ou danosas, no âmbito econômico-financeiro, que possam recair sobre o patrimônio do segurado, em razão do risco de responsabilização civil deste último por danos causados a um terceiro” (LACERDA, 2013, p. 4030). Porque é considerado um instrumento de diluição dos danos (SCHREIBER, 2012, p. 232), pois atingiriam um maior número de agentes atuantes em determinada atividade geradora de riscos para a sociedade, e seria uma forma de garantir o ressarcimento efetivo da vítima, sem, contudo, acarretar em prejuízos evidentes a determinados agentes econômicos em razão da RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 18 condenação, podendo inclusive acarretar na sua falência, a um custo social evidente. Por outro lado, é imprescindível se observar que os seguros permitiriam uma indenização mais eficiente, desviando de obstáculos comuns do atual processo de reparação, como a discussão sobre a conduta do ofensor e a sua falta de patrimônio, o que seria “adiado para uma eventual ação de regresso da seguradora contra o seu cliente – ou contra o causador do dano, após a reparação prioritária da vítima” (LEVY, 2012, p. 187). Fonte: http://nsassessoriadpvat.com.br/sobre-o-dpvat/ No Brasil, onde não possui natureza de seguro de responsabilidade civil, mas sim de seguro de danos, o DPVAT (Lei n.º 6.194/74) seria um exemplo de socialização do dano, atribuindo a todos os agentes daquela atividade (condução de automotores) o dever de pagar um prêmio, que será revertido em prol das vítimas de acidentes de trânsito. Daniel de Andrade Levy (2012, p. 186-187), além de ressaltar a importância dos seguros de responsabilidade civil para o novo Direito de Danos, indica os números de crescimento desse nicho de mercado: Se Tunc relata que, em 1978, o valor total dos prêmios dos seguros de responsabilidade nos EUA chegavam a 7,7 bilhões de dólares; hoje, esse número chega a 419 bilhões de dólares apenas no ano de 2009! No Brasil, relatório aponta um crescimento de 15,3% da receita dos seguros em geral, entre 2006 e 2007, chegando a R$ 76,2 bilhões. É impossível, diante dessa realidade, ignorar a importância dos seguros como premissa para a construção de uma nova dinâmica da reparação. No Direito Brasileiro, o Código Civil expressamente regula essa espécie de seguro no Artigo 787, o qual define o seguro de responsabilidade civil como o RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 19 contrato por meio do qual “o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro. O § 4º do referido dispositivo demonstra a preocupação com o ressarcimento integral da vítima ao estabelecer que subsiste “a responsabilidade do segurado perante o terceiro, se o segurador foi insolvente”. Fundos públicos e privados Ao lado dos seguros de responsabilidade civil, em especial dos seguros obrigatórios, podemos encontrar como mecanismo extrajudicial de diluição ou socialização dos danos os fundos públicos e privados de indenização. O que é fundo? É a constituição de receitas, recursos monetários, que são afetados a uma finalidade específica, sem necessária atribuição de personalidade jurídica. Lei Federal nº 4.320/64 A Lei Federal nº 4.320/64, recepcionada pelo Supremo Tribunal Federal como sendo a norma mencionada no artigo 165, § 9º da Constituição da República, dispõe o que são fundos especiais ou de natureza financeira: “Constitui fundo especial o produto de receitas especificadas que, por lei, se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação.” Qual sua finalidade? No caso dos fundos de responsabilidade civil, a sua finalidade precípua é o ressarcimento dos danos sofridos pelas vítimas de determinadas atividades especificadas nas regras atinentes aos fundos. Fundos no exterior RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 20 Alguns países têm se destacado na criação de fundos, em especial a França, os EUA e a Nova Zelândia. Na França, foram criados fundos públicos com os objetivos mais diversos, desde a indenização das vítimas de acidentes de circulação, de indenização dos danos causados por infrações penais, de indenização de vítimas de atentados terroristas, de indenização das vítimas de HIV num período em que houve a propagação da doença em razão da negligência do governo na permissão das doações sem análise do histórico dos doadores, entre outros (LEVY, 2012, p. 194-197). Nos EUA, o fundo com maior repercussão é o fundo de Compensação das Vítimas do 11 de setembro de 2001, criado pelas Leis n.º 107-42 e 107-34. A Nova Zelândia criou um sistema de fundos públicos, transferindo “para o Estado a responsabilidade pelas indenizações dos danos resultantes dos acidentes de seus cidadãos”, estabelecendo-se de forma efetiva a completa socialização dos riscos, sendo considerado um exemplo de sistema no que tange à criação de fundos, claro que dentro dos padrões sociais e territoriais daquele país (LEVY, 2012, p. 197-207). Fundos públicos X Fundos privados Os fundos públicos são constituídos por dotações públicas, decorrentes dos orçamentos públicos, enquanto os fundos privados decorrem da contribuição, em regra obrigatória, por parte dos principais agentes causadores de danos, como, por exemplo, no caso dos acidentes de trabalho, dos decorrentes de danos ambientais, cuja multa aplicada pode ser revertida em prol de um fundo que vise à reparação do meio ambiente. Lei n.º 7.347/85 No Direito Brasileiro, pode-se citar a Lei n.º 7.347/85 –Lei da Ação Civil Pública – a qual determina que as condenações decorrentes dessas ações deverão ser revertidas para um fundo público, o qual será usado para reconstituir o bem lesado. RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 21 Outro exemplo de fundos na nossa legislação se refere ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos criado pelo Decreto n.º 1.306/94, o qual visa à recomposição do dano coletivo. Imprescindível se desenvolver o fundo indenizatório que cria uma pensão vitalícia para as vítimas do acidente nuclear em Goiânia, em razão do Césio-137 (Lei n.º 9.425/96). A nossa legislação ainda está engatinhando na criação de fundos de responsabilidade civil, sendo que esta não é uma realidade presente no nosso ordenamento jurídico, cabendo, a esse respeito, o desenvolvimento doutrinário sobre o assunto. Atividade proposta Vamos fazer uma atividade relacionada ao tema visto anteriormente! ADMINISTRATIVO - TRANSPORTE - PASSE LIVRE - IDOSOS – DANO MORAL COLETIVO - DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA DOR E DE SOFRIMENTO - APLICAÇÃO EXCLUSIVA AO DANO MORAL INDIVIDUAL - CADASTRAMENTO DE IDOSOS PARA USUFRUTO DE DIREITO – ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA PELA EMPRESA DE TRANSPORTE - ART. 39, § 1º DO ESTATUTO DO IDOSO - LEI 10741/2003 VIAÇÃO NÃO PREQUESTIONADO. 1. O dano moral coletivo, assim entendido o que é transindividual e atinge uma classe específica ou não de pessoas, é passível de comprovação pela presença de prejuízo à imagem e à moral coletiva dos indivíduos enquanto síntese das individualidades percebidas como segmento, derivado de uma mesma relação jurídica-base. 2. O dano extrapatrimonial coletivo prescinde da comprovação de dor, de sofrimento e de abalo psicológico, suscetíveis de apreciação na esfera do indivíduo, mas inaplicável aos interesses difusos e coletivos. RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 22 3. Na espécie, o dano coletivo apontado foi a submissão dos idosos a procedimento de cadastramento para o gozo do benefício do passe livre, cujo deslocamento foi custeado pelos interessados, quando o Estatuto do Idoso, art. 39, § 1º, exige apenas a apresentação de documento de identidade. 4. Conduta da empresa de viação injurídica se considerado o sistema normativo. 5. Afastada a sanção pecuniária pelo Tribunal que considerou as circunstâncias fáticas e probatórias e restando sem prequestionamento o Estatuto do Idoso, mantém-se a decisão. 6. Recurso especial parcialmente provido. (STJ, Recurso Especial nº 1.057.274 - RS (2008/0104498-1), Relatora: Ministra Eliana Calmon, DJe: 26/02/2010). Analise o caso concreto exposto na decisão da Corte Superior a partir das novas tendências da responsabilidade civil, isto é, da Constitucionalização do Direito Civil e da consequente socialização dos danos. Chave de resposta: O reconhecimento do dano moral coletivo, assim entendido, aquele que não atinge um indivíduo especificamente, mas toda uma coletividade, a qual poderá ser representada por um órgão estatal visando à cessação do ato danoso e até mesmo à reparação dos danos sofridos, como no caso, os idosos, representa não somente a ideia de socialização dos danos, decorrente do dever geral de solidariedade previsto no Artigo 3º, inciso I da CF, mas também e, necessariamente, correlacionada preocupação com a indenização da vítima. RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 23 Material complementar Para saber mais sobre a constitucionalização do direito civil, leia os artigos relacionados, disponíveis em nossa biblioteca virtual. Referências AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. 1. CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2005. HOFMEISTER, Maria Alice Costa. O dano pessoal na sociedade de risco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. LACERDA, Maurício Andere Von Bruck. O seguro de responsabilidade civil – aspectos gerais sobre a Lei Portuguesa do Contrato de Seguro. RIDB. ano 2 (2013), n. 5, 4023-4067. Disponível em: http://www.idb-fdul.com/" http://www.idb-fdul.com/;. Acesso em: 13 ago. 2014. LEVY, Daniel Andrade. Responsabilidade civil: de um Direito dos Danos a um Direito das Condutas Lesivas. São Paulo: Atlas, 2012. LOBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 33, jul. 1999. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507. Acesso em: 13 ago. 2014. MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. O ser e o ter na codificação civil brasileira: do sujeito virtual à clausura patrimonial. In: FACHIN, Luiz Edson. (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. MENEZES, Joyceane Bezerra de. O direito dos danos na sociedade das incertezas: a problemática do risco de desenvolvimento no Brasil. Civilistica.com. ano 1, n. 1, 2012. Disponível em: < http://civilistica.com/direito-dos-danos/. Acesso em: 13 ago. 2014. RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 24 MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil Constitucional. Disponível em: < http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15528- 15529-1-PB.pdf http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15528- 15529-1-PB.pdf. Acesso em: 13 ago. 2014. _____. A constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. Direito, estado e sociedade. v. 9. n. 9, jul/dez 2006. p. 233-258. Disponível em: < http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Bodin_n29.pdf. Acesso em: 13 ago. 2014. RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Comentários ao Acórdão proferido no REsp 1.096.325/SP: O “caso das pílulas de farinha” como exemplo da construção jurisprudencial de um “direito de danos” e da violação da liberdade positiva como “dano à pessoa”, 2013. Disponível em: < http://fachinadvogados.com.br/artigos/Comenta%CC%81rios%20a o%20Acordao.pdf . Acesso em: 13 ago. 2014. SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012. SCHIER, Paulo Ricardo. Novos desafios da filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo. Revista eletrônica de direito do estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n. 4, out./nov./dez., 2005. Disponível em: http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-4- OUTUBRO-2005-PAULO%20SCHIER.pdf. Acesso em: 13 ago. 2014. Exercícios de fixação Questão 1 Assinale V ou F: ( ) A tendência de objetivação da responsabilidade civil decorre da mudança de paradigmas do Direito Civil contemporâneo, em especial RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 25 em razão da repersonalização das relações privadas com uma nítida centralização do direito na proteção da pessoa humana. ( ) As ameaças decorrentes da Revolução Industrial e Tecnológica multiplicaram as possibilidades de danos, exemplo dessa Sociedade de Risco são as possíveis e imprevisíveis consequências decorrentes do uso de alimentos transgênicos. ( ) A categoria dos direitos da personalidade, como direitos que visam em essência à proteção da pessoa nos seus aspectos personalíssimos, não possui correlação com às novas tendências da Responsabilidade Civil. ( ) O acolhimento jurisprudencial do chamado dano moral reflexo não pode ser indicado como um dos exemplos dessa mudança da responsabilidade civil clássica, preocupada com a conduta culposa, para uma responsabilidade civil preocupada claramente com a proteção da (s) vítima (s).Questão 2 A proteção da pessoa é uma tendência marcante do atual direito privado, o que leva alguns autores a conceberem a existência de uma verdadeira cláusula geral de tutela da personalidade. Partindo dessa afirmativa, bem como após examinar as consequências das novas tendências da Responsabilidade Civil, é correto afirmar que: a) Havendo lesão a direito da personalidade, em se tratando de morto, não é possível que se reclamem perdas e danos, visto que a morte põe fim à existência da pessoa natural, e os direitos personalíssimos são intransmissíveis. b) Havendo lesão a direito de personalidade de terceiro, cujo patrimônio não foi diretamente atingido pela conduta lesiva, não é possível a reparação pelo chamado dano moral reflexo. c) A adoção de uma cláusula geral de tutela da personalidade predeterminada pelo princípio da dignidade da pessoa humana não permite o reconhecimento do direito à indenização pela ofensa de outros RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 26 direitos de personalidade além daqueles expressamente previstos na legislação civil. d) A criação de outras categorias de danos, como dano moral reflexo, dano estético, dano coletivo, etc., são reflexos do reconhecimento da pessoa humana como centro do ordenamento jurídico, bem como da tendência da responsabilidade civil em proteger o ser humano em face de quaisquer danos sofridos injustamente. Questão 3 Podem ser consideradas formas de ampliar e facilitar a indenização da vítima, exceto: a) Responsabilidade subjetiva por culpa presumida. b) Responsabilidade objetiva, fundada nas Teorias do Risco. c) Imputação de responsabilidade objetiva fundada no risco integral, mesmo quando estão presentes hipóteses caracterizadoras de excludentes da responsabilidade civil. d) Responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor, com a possibilidade de inversão do ônus da prova. e) Responsabilidade subjetiva em acidentes de trânsito, com a necessária comprovação da culpa do agente causador do dano. Questão 4 Assinale a alternativa INCORRETA: a) O Direito Brasileiro ainda não possui instrumentos efetivos da tutela de interesses coletivos ou difusos, obrigando as vítimas a utilizarem das ações indenizatórias individuais, o que resulta em dificuldades na efetiva reparação da vítima. b) O estado de necessidade, como causa excludente da ilicitude, embora afaste a natureza de ato ilícito, mantém o dever de reparar do agente causador do dano, caso a pessoa lesada não for culpada pelo perigo, o que demonstra claramente uma preocupação maior com a vítima, impondo um dever de reparar mesmo em caso de ato lícito. RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 27 c) O Código de Processo Penal, após a reforma perpetrada pela Lei n.º 11.719/2008, passou a permitir ao juízo criminal fixar, na sentença condenatória, o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. Tal inovação da legislação processual penal demonstra a tendência da legislação brasileira em se preocupar com a reparação dos danos sofridos pela vítima. d) A Lei n.º 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, estabelece a fase da composição dos danos civis no âmbito do Juizado Criminal, inclusive prevendo como critério orientador da atuação junto àquele órgão a reparação dos danos sofridos pela vítima, o que pode ser considerado um instrumento facilitador de reparação das vítimas pelos danos injustamente sofridos. Questão 5 O Direito de Danos se representa no desvio da atenção da Responsabilidade Civil da conduta do ofensor para a reparação da vítima. O Código de Defesa do Consumidor, embora de 1990, já demonstra claramente a preocupação do legislador brasileiro com a vítima de danos. Representa a concretização das afirmações anteriores, exceto: a) O disposto no Artigo 6º, inciso VI do CDC, o qual coloca como direito básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. b) O disposto no Artigo 6º, inciso VIII do CDC, o qual determina a inversão do ônus da prova, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. c) O disposto no parágrafo único do Artigo 7º do CDC, que dispõe que a ofensa, havendo mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. d) A previsão do Artigo 17 do CDC que equipara a consumidor todas as vítimas do evento danoso. RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 28 e) A responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais, prevista no § 4º do Artigo 14 do CDC. Questão 6 Podem ser considerados exemplos da socialização dos danos, exceto: a) As hipóteses de responsabilidade civil solidária previstas no Código de Defesa do Consumidor. b) A flexibilização do nexo da causalidade para a fixação do dever de ressarcimento, em especial quando não é possível se identificar o causador específico, atribuindo responsabilidade solidária ou proporcional à sua participação no evento danoso. c) A criação dos chamados seguros obrigatórios, como, por exemplo, o DPVAT no Direito Brasileiro. d) A busca incessante da comprovação da culpa para a atribuição da responsabilidade civil ao agente causador direto do dano. Questão 7 Assinale V ou F: ( ) O uso de cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados, como dignidade da pessoa humana, equidade, justiça distributiva, entre outros, pode ser instrumento de concretização dos ideais do Direito de Danos representado na atuação da jurisprudência. ( ) Na França, existe um fundo público destinado à indenização das vítimas de acidentes médicos, independentemente da comprovação da culpa (LEVY, 2012, p. 196). Fundos como este acabam por impedir o ressarcimento da vítima. ( ) O STJ, em acórdão proferido no REsp n.º 64.682/RJ, analisando a responsabilidade pela reparação dos danos sofridos pela vítima decorrente da arremessa de objetos da janela de edifícios, atribuiu o dever de reparar ao condomínio, haja vista a impossibilidade de identificação de qual apartamento foi arremessado o objetivo, o que não poderia acarretar em mais ônus à vitima. Da análise do acórdão, RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 29 proferido em 10 de novembro de 1998, constata-se que exemplifica a tendência de socialização dos danos em atenção à proteção da vítima. ( ) Exemplo do uso dos fundos públicos criados no Direito Brasileiro para ampliar os instrumentos de ressarcimento de vítimas, são os fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor previstos no Artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor. Questão 8 Assinale a alternativa incorreta: a) Os fundos públicos e privados são constituições de receitas, recursos monetários, que são afetados a uma finalidade específica (ex.: ressarcimento de vítimas por danos sofridos em razão dos riscos de uma determinada atividade), sem necessária atribuição de personalidade jurídica. b) A socialização dos danos é uma tendência da responsabilidade civil atual, quando o seu objetivo primordial – ressarcimento da vítima – será alcançado por outras vias, que não somente as ações indenizatórias individuais, como, por exemplo, pelo uso dos seguros de responsabilidade civil. c) Alguns autores defendem que a socialização dos danos acarretaria na negação da própria função da responsabilidade civil, a qual teria nítido caráter individualista, visando à responsabilizaçãodo agente causador do dano. d) O novo Direito de Danos defende a manutenção das ações indenizatórias individuais, pois o objetivo da responsabilidade civil é responsabilizar o indivíduo que praticou um ato ilícito e gerou danos a outrem. Questão 9 Assinale a alternativa incorreta: a) Os fundos públicos são importantes instrumentos para assegurar a efetiva indenização das vítimas de danos, principalmente em situações RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 30 em que não é possível se identificar com certeza o agente causador do dano. b) O uso dos seguros de responsabilidade civil tem reflexo tanto na proteção da vítima, pois assegura a esta uma efetiva reparação, como em relação ao ofensor, pois garante uma maior previsibilidade dos custos dos acidentes, evitando assim consequências econômicas que afetariam não somente diretamente o agente, como também toda a economia e a sociedade. c) No direito brasileiro, já existem espécies de seguro obrigatório, além do conhecido DPVAT, podemos citar o seguro obrigatório de responsabilidade civil dos proprietários de veículos automotores hidroviários, o seguro obrigatório de responsabilidade civil do construtor de imóveis em zonas urbanas a pessoas ou coisas e o seguro obrigatório de edifícios divididos em unidades autônomas. d) A criação de fundos públicos ou privados, bem como a instituição de seguros obrigatórios contraria os nossos princípios constitucionais, pois impõe o dever de reparar a pessoas que não deram causa ao dano. Questão 10 O Artigo 7º da Lei n.º 8.441/92 estabelece que “a indenização por pessoa vitimada por veículo não identificado, com seguradora não identificada, seguro não realizado ou vencido, será paga nos mesmos valores, condições e prazos dos demais casos por um consórcio constituído, obrigatoriamente, por todas as sociedades seguradoras que operem no seguro objeto desta lei”. Nesse caso, temos um exemplo de: a) Responsabilidade civil subjetiva. b) Responsabilidade civil subjetiva por presunção de culpa. c) Socialização dos danos. d) Da preocupação da responsabilidade civil com a comprovação da culpa do agente ofensor. RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 31 Culpa in eligiendo: O agente não toma as cautelas necessárias para a escolta de uma coisa e de pessoa para exercer uma atividade. Culpa in vigilando: Decorre da falta de atenção ou cuidado com o procedimento de outrem que estava sob a guarda ou responsabilidade do agente. Culpa in custodiendo: Que advém da falta de cautela ou atenção em relação a uma pessoa, animal ou objeto, sob os cuidados do agente. Lex Aquilia de Damno: O princípio pelo qual se pune a culpa por danos injustamente provocados, independentemente da relação obrigacional preexistente. Status quo ante: É uma expressão em latim que significa, literalmente, "o estado em que as coisas estavam antes da guerra". Código de Hamurabi: Compilação de 282 leis da antiga Babilônia (atual Iraque), composto por volta de 1772 a.C.. Hamurabi era o rei da época. Justiça distributiva: Relaciona-se à maneira como as pessoas avaliam as distribuições de bens positivos (renda, liberdade, cargos políticos) ou negativos (punições, sanções, penalidades) na sociedade. Lei de Talião: Consiste na rigorosa reciprocidade do crime e da pena — apropriadamente chamada retaliação. Essa lei é expressa pela máxima olho por olho, dente por dente. Lei n.º 6.194/74: Dispõe sobre Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por veículos automotores de via terrestre, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou não. Manu: Legislação indiana que estabelece o sistema de castas na sociedade Hindu. Escrito entre os séculos II a.C. e II d.C. RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 32 Princípio da solidariedade social: Refere-se à importância da função social da propriedade e dos negócios jurídicos, conciliando as necessidades da coletividade e dos interesses particulares. Reparação/compensação da vítima: São demandas indenizatórias em que é necessária comprovação da conduta – lícita ou ilícita – o dano e o nexo da causalidade. Teorias do Risco: Se alguém exerce uma atividade criadora de perigos especiais, deve responder pelos danos que ocasionar a outrem. Aula 1 Exercícios de fixação Questão 1 - V, V, F, F Justificativa: a) Gabarito: V Percebe-se pelos estudos empreendidos nesta aula, bem como a partir da leitura dos textos indicados, que o processo de Constitucionalização do Direito Civil tem reflexos evidentes na disciplina da Responsabilidade Civil, com a centralização dos instrumentos jurídicos na proteção da pessoa humana, em consonância com o fundamento da República Federativa do Brasil: a dignidade da pessoa humana. b) Gabarito: V Muito se discute na atualidade sobre as consequências do uso dos alimentos transgênicos, bem como de outros adventos da Revolução Tecnológica (os problemas possíveis decorrentes do uso do celular, etc.). Ainda não se sabe e nem mesmo se tem certeza da segurança da utilização desses alimentos, restando evidente a sua ligação com o que a doutrina tem chamado de sociedades de risco. Como ensina Maria Celina Bodin de Moraes, as sociedades de riscos não se vinculam diretamente somente às crescentes hipóteses de risco, mas, em especial, às sociedades que, diante dessa nova realidade RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 33 decorrente dos avanços tecnológicos, passam a se preocupar com o seu futuro, com a sobrevivência das gerações futuras (2006, p. 237). c) Gabarito: F A categoria dos Direitos da Personalidade decorre de uma mudança de paradigmas no âmbito do sistema jurídico brasileiro, decorrendo, em especial, do reestabelecimento do ser humano como o centro do ordenamento jurídico, haja vista que os direitos da personalidade são aqueles inerentes à pessoa humana, sobre os quais todos os demais direitos se apoiam. Portanto, resta evidente a correlação das novas tendências da Responsabilidade Civil (do atualmente chamado Direito de Danos), com o fortalecimento da categoria dos direitos da personalidade. Exemplo evidente dessa ligação é a consolidação do dano moral como instrumento de proteção dos direitos da personalidade. d) Gabarito: F O dano moral reflexo ou em ricochete consiste no dano que atinge pessoa indireta, gerando prejuízo a uma vítima indireta ligada à vítima direta do ato ilícito. A jurisprudência está se assentando no reconhecimento do dano moral reflexo:RECURSOS ESPECIAIS - RESPONSABILIDADE CIVIL - ALUNA BALEADA EM CAMPUS DE UNIVERSIDADE - DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTÉTICOS - ALEGAÇÃO DE DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, CONSISTENTE EM GARANTIA DE SEGURANÇA NO CAMPUS RECONHECIDO COM FATOS FIRMADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM - FIXAÇÃO - DANOS MORAIS EM R$ 400.000,00 E ESTÉTICOS EM R$ 200.000,00 - RAZOABILIDADE, NO CASO - PENSIONAMENTO MENSAL - ATIVIDADE REMUNERADA NÃO COMPROVADA - SALÁRIO MÍNIMO - SOBREVIVÊNCIA DA VÍTIMA - PAGAMENTO EM PARCELA ÚNICA - INVIABILIDADE - DESPESAS MÉDICAS - DANOS MATERIAIS - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO - JUROS MORATÓRIOS - RESPONSABILIDADE CONTRATUAL - TERMO INICIAL - CITAÇÃO - DANOS MORAIS INDIRETOS OU REFLEXOS - PAIS E IRMÃOS DA VÍTIMA - RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 34 LEGITIMIDADE - CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL - TRATAMENTO PSICOLÓGICO - APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. 1 - Constitui defeito da prestação de serviço, gerando o dever de indenizar, a falta de providências garantidoras de segurança à estudante no campus, situado em região vizinha à população permeabilizada por delinquência, e tendohavido informações do conflagração próxima, com circulação de panfleto por marginais, fazendo antever violência na localidade, de modo que, considerando-se as circunstâncias específicas relevantes, do caso, tem-se, na hipótese, responsabilidade do fornecedor nos termos do artigo 14, § 1º do Código de defesa do Consumidor. 2 - A Corte só interfere em fixação de valores a título de danos morais que destoem da razoabilidade, o que não ocorre no presente caso, em que estudante, baleada no interior das dependências de universidade, resultou tetraplégica, com graves consequências também para seus familiares. 3 - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a pensão mensal deve ser fixada tomando-se por base a renda auferida pela vítima no momento da ocorrência do ato ilícito. No caso, não restou comprovado o exercício de atividade laborativa remunerada, razão pela qual a pensão deve ser fixada em valor em reais equivalente a um salário mínimo e paga mensalmente. 4 - No caso de sobrevivência da vítima, não é razoável o pagamento de pensionamento em parcela única, diante da possibilidade de enriquecimento ilícito, caso o beneficiário faleça antes de completar sessenta e cinco anos de idade. 5 - O ressarcimento de danos materiais decorrentes do custeio de tratamento médico depende de comprovação do prejuízo suportado. 6 - Os juros de mora, em casos de responsabilidade contratual, são contados a partir da citação, incidindo a correção monetária a partir da data do arbitramento do quantum indenizatório, conforme pacífica jurisprudência deste Tribunal. 7 - É devida, no caso, aos genitores e irmãos da vítima, indenização por dano moral por ricochete ou préjudice d'affection, eis que, ligados RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 35 à vítima por laços afetivos, próximos e comprovadamente atingidos pela repercussão dos efeitos do evento danoso na esfera pessoal. 8 - Desnecessária a constituição de capital para a garantia de pagamento da pensão, dada a determinação de oferecimento de caução e de inclusão em folha de pagamento. 9 - Ultrapassar os fundamentos do Acórdão, afastando a condenação ao custeio de tratamento psicológico, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, incidindo, à espécie, o óbice da Súmula 7/STJ. 10 - Recurso Especial da ré provido em parte, tão somente para afastar a constituição de capital, e Recurso Especial dos autores improvido. (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 876.448 - RJ (2006/0127470-2), Relator: Ministro Sidnei Beneti, DJe: 21/09/2010) Percebe-se que o dano moral reflexo ou em ricochete aumenta o campo da indenização, pois admite os reflexos da conduta lesiva em terceiros que não diretamente à vítima, visando dar efetividade à proteção do ser humano em toda a sua extensão. Questão 2 - D Justificativa: Visivelmente as demais alternativas não visam concretamente aumentar as hipóteses de indenização das vítimas, pelo contrário, inclusive vão de encontro às previsões mais modernas dentro da disciplina da Responsabilidade Civil. A letra “a” confunde a questão da instransmissibilidade dos direitos da personalidade, os quais se extinguem com a morte, com a transmissibilidade do direito à indenização pelos danos sofridos pela pessoa, ainda em vida, em seu complexo de direitos da personalidade. Veja-se, a ofensa a um direito de personalidade pode gerar um dano moral – violação da imagem ou privacidade de uma pessoa, sendo que do ato ilícito surge imediatamente a obrigação de reparar, a qual, como direito de crédito, é perfeitamente transmissível. A letra “b” contraria as posições mais recentes sobre a possibilidade de ressarcimento do dano moral reflexo, ou seja, aquele sofrido por terceiro que não a pessoa que foi diretamente atingida pela conduta RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 36 lesiva. A letra “c” está equivocada, porque exatamente a aceitação doutrinária de um direito geral de personalidade pressupõe que o rol de direitos previstos na legislação infraconstitucional é meramente exemplificativo, sendo que o princípio da dignidade da pessoa humana, como cláusula geral, permitiria a mais ampla e irrestrita indenização de quaisquer danos sofridos pela pessoa humana. A letra “d” mostra a tendência doutrinária e jurisprudencial de não enfaixar a classificação dos danos às categorias clássicas do dano moral e material, permitindo uma ampla extensão da proteção da vítima. Questão 3 - E Justificativa: As hipóteses previstas nas outras alternativas demonstram a criação de novos institutos jurídicos que permitam a mais ampla indenização da vítima, através da exclusão da prova da culpa (seja por presunção de culpa ou por responsabilidade objetiva), bem como flexibilização do nexo da causalidade, não admitindo como excludente do dever de reparar quando presente a Teoria do Risco Integral. Questão 4 - A Justificativa: A legislação brasileira, em especial, a Lei n.º 7.347/85 – Lei da Ação Civil Pública – que cria mecanismos para o ressarcimento dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, nítidos interesses coletivos ou difusos. Questão 5 - E Justificativa: Partindo do pressuposto de que o Direito de Danos visa ao ressarcimento da vítima e, para tanto, afasta os obstáculos tradicionais da Responsabilidade Civil como, responsabilidade subjetiva, ônus da prova em relação ao nexo causal, responsabilização individualizada, resta evidente que o § 4º do Artigo 14, ao manter a responsabilidade subjetiva nas situações em que estão presentes os profissionais liberais, não retrata a adoção dessa nova sistemática. RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 37 Questão 6 - D Justificativa: As outras alternativas demonstram a intenção da legislação de diluição dos danos entre os fornecedores e demais agentes econômicos, no caso do CDC, entre os os possíveis causadores do dano, entre todos os agentes que exercem determinada atividade de risco, como no caso do DPVAT. A segunda alternativa prevê a flexibilização do nexo da causalidade, sendo esta teoria conhecida como “teoria da causalidade alternativa” permitindo o reconhecimento de solidariedade entre os diversos agentes que tenham contribuído de alguma forma para o evento danoso. Já na quarta alternativa, constata-se que o objetivo é a responsabilização individual. Questão 7 - V, F, V, V Justificativa: a) Gabarito: V O uso de cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados possibilita a incidência de princípios e valores constitucionais nas relações intersubjetivas, permitindo ao aplicador do direito tentar alcançar os ideais de proteção da pessoa humana e da socialização dos danos. Neste sentido, Maria Celina Bodin de Moraes afirma que: “o mecanismo da responsabilidade civil é composto, em sua maioria, por cláusulas gerais e por conceitos vagos e indeterminados, carecendo de preenchimento pelo juiz a partir do exame do caso concreto. Como a incidência dos princípios e valores constitucionais se faz, em via mediata, justamente desta maneira, através do preenchimento valorativo destes conceitos, vê-se que a constitucionalização da responsabilidade civil pode se dar naturalmente. Já a canônica finalidade de moralização da responsabilidade civil parece ter sido substituída com vantagens pela concepção que vislumbra no instituto a presença, e a consequente realização, de um dever geral de solidariedade, também hoje previsto constitucionalmente (CF, Artigo 3º, I), que se encontra na base do aforismo multisseculardo neminem laedere, isto é, da obrigação de comportar-se de modo a não lesar os interesses de outrem. Trata-se aqui de tomar consciência de importante atualização de fundamento, fruto daquela RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 38 historicidade, imprescindível à ciência jurídica, que se permite atribuir novo conteúdo a conceitos radicados.” b) Gabarito: F Verificamos que, visando dar azo à ampla reparação/compensação das vítimas, o Direito tem criado instrumentos extrajudiciais de diluição dos riscos, entre os quais se enquadram os fundos públicos e privados de indenização, no qual são aportadas dotações orçamentárias específicas ou há contribuições dos principais agentes causadores de danos, permitindo, com isso, o efetivo ressarcimento do dano, função primordial da Responsabilidade Civil, bem como evitando as consequências maléficas da atribuição de responsabilidade, muitas vezes sem exame da culpa ou até por atos lícitos, a um agente específico, o que poderia levar à falência desses entes econômicos com efeitos para toda a sociedade. c) Gabarito: V Sim, o acórdão indicado é exemplo de socialização dos danos, em nítida prática da noção de justiça distributiva, cuja diluição dos danos entre os condôminos visa ao efetivo ressarcimento da vítima. d) Gabarito: V O Código de Defesa do Consumidor, no seu Artigo 57, prevê que as multas auferidas em razão das infrações às suas normas podem reverter a um fundo que vise à proteção dos consumidores. Questão 8 - D Justificativa: No contexto do atual Direito de Danos, percebe-se que o direito está buscando soluções mais eficazes para o ressarcimento da vítima, afastando os possíveis obstáculos existentes (comprovação da culpa e do nexo da causalidade, ações indenizatórias individuais em situações em que há dificuldade de identificar o agente causador do dano). Entre esses instrumentos, estão os seguros de responsabilidade civil e os fundos públicos e privados, sendo que estes visam constituir renda através de dotações RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 39 orçamentárias ou contribuições obrigatórias por parte dos agentes que exercem atividade de risco, com o fim último de servir para a reparação/compensação da vítima. Questão 9 - D Justificativa: As outras assertivas descrevem os novos instrumentos extrajudiciais de indenização da vítima demonstrando a nova roupagem da Responsabilidade Civil voltada ao Direito de Danos. A quarta afirmativa é incorreta, pois ao se referir aos princípios constitucionais contraria-os, haja vista que diante do princípio da solidariedade social e da dignidade da pessoa humana, os fundos públicos ou privados, bem como os seguros obrigatórios são instrumentos de concretização desses valores constitucionais. Questão 10 - C Justificativa: Esse é um nítido exemplo da aplicação do dever geral de solidariedade previsto no Artigo 3º, inciso I da Constituição Federal, pois visa à indenização de uma vítima desprotegida, com a criação de um consórcio constituído, obrigatoriamente, por todas as sociedades seguradoras que operem no seguro DPVAT, ampliando assim as hipóteses de ressarcimento. RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 40 Introdução Nesta aula vamos analisar a aplicabilidade da função punitivo-pedagógica da Responsabilidade Civil, a qual é defendida por parte da doutrina nacional, em comparação com a punitive damages do sistema anglo-saxão. A partir do exame da punitive damages, dos critérios para a sua aplicação nos EUA e na Inglaterra, demonstrar-se-á as posições doutrinárias favoráveis e contrárias à sua adoção pelo Direito brasileiro, demonstrando as diferenças entre os sistemas anglo-saxão e germânico-romano. Em seguida, vamos analisar a jurisprudência sobre o tema, quando você constatará que essa função punitiva tem sido usada como critérios para quantificação do dano moral, na busca de se estabelecer uma pena privada ao agente causador do dano, bem como servir de desestímulo para evitar a repetição de atos danosos tanto para o próprio agente, como para toda a sociedade, servindo como instrumento de novos danos. Bons estudos! Objetivo: 1. Examinar a função punitivo-pedagógica da responsabilidade civil, explorando a categoria do punitive damages do direito norte-americano e inglês; 2. Demonstrar que no Direito brasileiro a função punitivo-pedagógica está sendo aplicada, de forma subsidiária, como critério para a fixação do quantum indenizatório do dano moral, apontando as posições doutrinárias e jurisprudenciais favoráveis e contrárias a essa aplicação. RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 41 Conteúdo Contextualização Vamos relembrar a aula anterior? Vingança Na sua origem, como vimos na primeira aula, a Responsabilidade civil fundava- se na ideia de vingança, seja coletiva, seja individual, mas sempre como uma punição para o agente causador do dano, como, por exemplo, ocorria na Lei de Talião: “olho por olho, dente por dente”. Vítima Constatamos, também, que essa tendência punitiva foi dando passagem para a fase da composição dos danos, centrando na questão patrimonial. Percebemos que na atualidade cada vez mais a nossa disciplina está se voltando ao ressarcimento da vítima, com a criação de instrumentos auxiliares para o alcance desse objetivo principal. Punição Todavia, ao lado desta tendência marcante da responsabilidade civil, alguns autores defendem o fortalecimento da função punitivo-pedagógica desse ramo do Direito, o que gera críticas por, aparentemente, dar nova valorização do elemento subjetivo – culpabilidade. Retorno da culpa? O que esses autores realmente pensam? Percebe-se, porém, que o objetivo dos defensores da função punitiva da responsabilidade civil não é meramente o retorno da culpa como elemento preponderante da nossa disciplina, dificultando-se o alcance da função reparatória. O alvo desses estudiosos é o engenho de um Direito de Condutas Lesivas (LEVY, 2012) ao lado daquele que estudamos, o Direito de Danos, precipitando-se a efetivar ambas as funções, sem que uma seja obstáculo para a outra. RESPONSABILIDADE CIVIL: NOVAS TENDÊNCIAS 42 Vamos entender melhor? Acompanhe a seguir. Análise da retomada da culpa Ao falar de um Direito de Condutas Lesivas estamos dando abertura à retomada da culpa no exame da responsabilidade civil, pois não há como se separar a ideia de punição da concepção de culpa. Contudo, a questão que se coloca em análise é: A retomada da culpa não passaria a ser um obstáculo ao ressarcimento da vítima? Pela análise da obra de Daniel de Andrade LEVY (2012, p. 91) é possível responder negativamente a essa pergunta, pois defende a possibilidade de cisão, de bifurcação da Responsabilidade Civil, “por meio de duas diferentes frontes, uma concentrada na vítima, e outra, no ofensor”, demonstrando que cada uma destas funções não pode ser concentrada em um dos campos de divisão do direito (Direito Público e Direito Privado), como já o foi, quando a função penalizadora seria exercida pelo Direito Público (no âmbito do Direito Penal e Administrativo), visando o interesse da coletividade, enquanto a função reparatória seria efetiva pelo Direito Privado, através da Responsabilidade Civil, visando o interesse do particular, do indivíduo singular, na proteção do seu patrimônio. Veja mais detalhes sobre a análise do Daniel de Andrade Levy. Antes Responsabilidade civil = Responsabilidade penal
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