Sujeito passivo - Sujeição à falência - Comercial - Âmbito Jurídico

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14/04/2015 Sujeito passivo ­ Sujeição à falência ­ Comercial ­ Âmbito Jurídico
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Comercial
 
Sujeito passivo ‐ Sujeição à falência
Leonardo Gomes de Aquino
Resumo: Trata‐se, o fluente estudo, de uma abordagem acadêmica dos sujeitos que podem ou não sofrer a incidência da Lei 11.101/05.
1. Considerações iniciais
Antes de adentrarmos no conceito dos sujeitos passivos nos processos adstritos a LFRE, se faz imperiosa a distinção entre empresa, empresário, sociedade empresária,
estabelecimento e sócio.
Segundo Alberto Asquini a empresa possui quatro perfis poliédricos, sendo que a empresa no aspecto subjetivo (sujeito) é denominada de empresário individual ou
sociedade empresária, no aspecto objetivo (objeto) é denominada de estabelecimento, no aspecto funcional (hierárquico) é denominada de atividade e o último aspecto
corporativo (institucional) é considerado uma instituição, na medida em que reúne sujeitos (empresário e seus empregados) com propósitos comuns. Podemos
compreender o sócio como sendo a pessoa física ou jurídica que integra a sociedade contribuindo com bens e/ou serviços para a integração do capital social. [1]
Desta forma, a legitimidade é a qualidade do sujeito aferida em função do ato jurídico ou negocio jurídico realizado ou a ser praticado. [2]
A legitimidade, que supõe a capacidade, é a idoneidade do sujeito, como atributo do sistema “para a prática de determinado ato ou para suportar seus efeitos,
emergente em regra da titularidade de uma relação jurídica ou de uma situação de fato com efeitos jurígenos, asseguradora da plena eficácia desse mesmo ato, e, pois,
da responsabilidade pelos seus efeitos, relativamente àqueles atingidos por estes”[3]. Em resumo, “a qualidade de agir ou legitimidade das partes ou legitimatio ad
casusam, deve ser compreendida como sendo necessário que o autor seja aquela pessoa que a norma jurídica autoriza e assegura o direito de buscar a tutela
jurisdicional e o réu, aquela pessoa contra quem o autor pretende algo”. [4]
2. Devedor Empresário
A Lei nº 11.101/05 estabelece que as suas disposições sejam aplicáveis aos empresários e as sociedades empresárias, doravante referidos simplesmente devedor, exceto
os devedores proibidos de requerer concordata nos termos da legislação específica em vigor na data da publicação desta Lei ficam proibidos de requerer recuperação
judicial ou extrajudicial nos termos desta Lei (art. 198). Logo, a legitimidade passiva é dos sujeitos que se enquadrem no exercício da atividade empresarial, ressalvadas
as proibições legais.
Desta forma, “considera‐se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços.” (art. 966).  E
a sociedade empresária como sendo aquela que tem por objeto o exercício próprio de empresário sujeito ao registro, desde que não se encontre nas exceções legais. Já
o art. 1.142, CC considera estabelecimento como todo o complexo de bens (corpóreos e incorpóreos) organizados para o exercício da empresa (atividade empresarial) pelo
empresário ou sociedade empresária. 
O Empresário, na acepção de Fábio Ulhoa Coelho[5] “é a pessoa que toma a iniciativa de organizar uma atividade econômica de produção ou circulação de bens ou
serviços. Essa pessoa pode ser tanto física, que emprega seu dinheiro e organiza a empresa individualmente, como a jurídica, nascida da união de esforços de seus
integrantes”.
Desta forma, são duas as espécies de empresário, o individual, aquele que exercita a atividade econômica em nome, em conta e risco próprios, e o coletivo, que é
blindado pela figura da sociedade empresária.
Sendo assim, o empresário individual é uma pessoa natural equiparada para fins de imposto de renda as pessoas jurídicas e responde com seus bens presentes e futuros
pelas suas dívidas contraídas, possuindo, assim, responsabilidade ilimitada.
Podemos afirmar que a pessoa física ou natural que exerce a empresa estará atuando como empresário, pois ser empresário é uma profissão, da mesma forma, a
sociedade empresária, pois esta nomenclatura informa a atividade desenvolvida pela sociedade e não pode corresponder a um tipo societário.
Sendo o art. 982 e 983, do CC as sociedades empresárias podem revestir de um dos seguintes tipos societários se registrada no órgão competente (junta comercial):
sociedade em nome coletivo, sociedade comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima e sociedade comandita por ações, sendo que as duas últimas sempre
serão empresárias independentemente da atividade desenvolvida.[6]
 
2.1. Empresário Menor
Diante da possibilidade do menor de dezoito e maior de dezesseis anos ser emancipado por exercer em nome próprio, atividade empresarial com economia própria, fica
ele apto a ser abrangido pela lei 11.101/05.
É certo que o menor emancipado (por outorga dos pais, casamento, nomeação para emprego público efetivo, estabelecimento por economia própria, obtenção de grau em
curso superior), exatamente por se encontrar no pleno gozo de sua capacidade jurídica, pode exercer empresa como o maior.[7]
Outra questão importante é quando o incapaz der continuidade a empresa? Desta forma prevê o art. 974, do CC
“Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de
herança.
§ 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá‐la, podendo a
autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.
§ 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo
tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.”
Podemos concluir que o relativamente incapaz poderá sofrer a incidência da lei falimentar, mas devem‐se observar as seguintes situações:
a) se o menor foi emancipado e iniciou atividade empresarial irá responder com todos os bens presentes e futuros pelas dívidas.
b) se o relativamente ou absolutamente incapaz der continuidade a atividade empresarial também poderá sofrer a incidência da Lei 11.101/05, mas irá responder com os
bens futuros e que sejam adquiridos em decorrência da empresa.[8]
É certo que ambos os casos não poderemos ter responsabilidade penal, pois os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas
estabelecidas na legislação especial. Já os incapazes são isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao
tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar‐se de acordo com esse entendimento (art. 26 e 27, do CP).
2.2. Empresário Irregular e Sociedade em comum
Devemos deixa claro que o empresário individual e as sociedades empresarias para sofrerem a incidência da LFRE não necessita proceder ao arquivamento da inscrição ou
do contrato social na junta comercial para ser considerada como empresária, pois em ambos os casos se faz imprescindível desenvolver uma atividade econômica
organizada de produção e/ou prestação de bens e serviços.[9]
De certo que a Lei 11.101/05 pode ser aplicada ao empresário irregular ou a sociedade empresária em comum, mormente porque a conceituação de "empresário" não
abrange a regularidade da inscrição no órgão competente. Na realidade, o art. 966 do Código Civil destaca três características primordiais ao empresário: (1)
profissionalismo, (2) exercício de atividade econômica organizada e (3) produção ou circulação de bens ou serviços.
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A falta do registro ou o registro no Cartório Civil de Pessoas Jurídicas ocasionará inserção da sociedade no regime da sociedade em comum (de fato ou irregular). A
sociedade de fato não possui atos constitutivos nem outros documentos que comprovem a existência da sociedade via de regra. A sociedade irregular possui atos
constitutivos e subsequentes alterações, mas não os arquivava no registro competente. A diferença entre uma figura e outra se encontra em ter ou não os atos
constitutivos escritos.
Assim, a prova da existência desta atividade empresarial por parte de terceiros poderá ser exercida por qualquer meio permitido, mas em caso de sociedade, os sócios
nas relações entre si ou com terceiros somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová‐la de qualquer modo. Na hipótese de
se pretender requerer a falência do devedor, sem que este esteja regularmente registrado no Registro Público de Empresas Mercantis (junta comercial), o juiz
designará uma audiência de justificação. Nessa audiência, o credor, requerente da falência, poderá fazer as provas de que o devedor é empresário, arrolando as
testemunhas no prazo assinalado pelo juiz ou segundo o disposto no art. 407 do CPC, na omissão do juiz, no prazo de 10 (dez) dias. [10]
3. Não se aplica a LFRE
O art. 2º, da LFRE exclui da sua aplicação a sociedade de economia mista, a empresa pública, a instituição financeira pública ou privada, a cooperativa de crédito, o
consórcio, a entidade de previdência complementar, a sociedade operadora de plano de assistência à saúde, a sociedade seguradora, a sociedade de capitalização e
outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.[11]
Fabio Ulhoa Coelho[12] afirma que há dois grupos de exclusão um total e outro parcial. Isto é, pode uma sociedade empresária submeter‐se a um regime de execução
concursal completamente diverso do falimentar (primeiro caso) ou a um procedimento extrajudicial de liquidação concursal alternativo ao comum (segundo caso).
Enquadram na exclusão total as sociedades de economia mista, as empresas públicas e as câmaras ou prestadoras de serviço e de liquidação financeira. Já na exclusão
parcial se enquadram as companhias de seguro, as operadoras de planos de previdência à saúde e as instituições financeiras.
Ricardo Negrão[13] classifica a exclusão em absoluta e relativa. Estão enquadradas na exclusão absoluta as sociedades de economia mistas, as empresas públicas e as
entidades de previdência complementar. Na exclusão relativa se encontram à instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, sociedade
operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
Se o devedor estiver totalmente ou absolutamente excluído do regime falimentar comum, a sociedade empresária não poderá “submeter‐se ao processo falimentar como
forma de execução concursal de suas obrigações, isto é, ela nunca pode falir.
Já o devedor empresário parcialmente excluído pode vir a submeter‐se ao procedimento falimentar comum em execução concursal, em determinadas hipóteses
elencadas pela lei.
Fabio Ulhoa Coelho[14] “ressalte‐se que ambas as hipóteses de exclusão, quando ainda se tratar de devedor empresário, não submetem o agente ao regime de
insolvência civil”.
Analisando o art. 1º e 2º da lei 11.101/05, podemos excluir da aplicação as seguintes pessoas: as sociedades que desenvolvem atividade não empresarial (sociedade
simples), profissionais intelectuais, de natureza científica, literária ou artística, as sociedades de economia mista, as empresas públicas, as entidades de previdência
complementar, à instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora,
sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.[15] Analisando os tipos societários previstos no CC, podemos afirmar que a sociedade
em conta de participação também não sofrerá a incidência da LFRE, por não prestar nenhuma atividade empresarial, pois a atividade desenvolvida fica a cargo do sócio
ostensivo (art. 991, CC).
3.1. AS SOCIEDADES SIMPLES E OS PROFISSIONAIS INTELECTUAIS
As sociedades simples foram introduzidas pelo CC em substituição às sociedades civis, abrangendo aquelas sociedades que não exercem atividade própria de empresário
sujeito ao registro (art. 982), isto é atividades não empresariais ou atividade de empresário rural (não registrada) e as atividades intelectuais, salvo se o exercício da
profissão constituir elemento de empresa (art. 966, parágrafo único, CC).
Em se tratando de sociedade simples, enquanto atividade, a mesma pode assumir a forma de uma dos tipos societários destinados às sociedades empresárias previstos no
CC, quais sejam, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, e sociedade limitada[16]. Todavia, também pode não optar por nenhum desses tipos
societários, sujeitando‐se a regras peculiares às sociedades simples, ou então, a forma de sociedade cooperativa[17] que por determinação legal sempre será tida como
não empresaria, pouco importando o tipo de atividade que exerça (art. 982 e 983, CC).
Este também é o posicionamento dos tribunais de justiça
“O art. 1º da lei 11.101/2005 não se aplica às sociedades simples. “Aliás, o artigo 1º, da Lei 11.101/2005 diz – ‘está Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação
extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade’, vale dizer, não se aplica às sociedades simples, que, obviamente, não se enquadra como sociedades
empresárias”. [18]
Desta forma, a exclusão destes sujeitos decorre da atividade desenvolvida, sendo assim, a exclusão absoluta, por inteira incompatibilidade.
 
3.2. SUJEITOS QUE EXERCEM ATIVIDADE RURAL
Tanto a sociedade empresária como o empresário individual cuja atividade rural constitua sua principal atividade, fica submetido, em princípio, ao regime do Direito Civil,
não estando, dessa forma, sujeito à falência e a recuperação de empresas.
Isto ocorrer porque a sua caracterização depende exclusivamente da opção de requerer o arquivamento do ato de inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis na
respectiva sede (art. 967 e 984, ambos do CC).
Os sujeitos que exercem a atividade de industrialização, comercialização, beneficiamento, entre outras atividades desenvolvidas no campo[19] necessariamente
empresariais, por produzir ou transformar bens ou produtos, lhes conferindo a feição de sociedade empresaria. [20]
3.3. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
É uma sociedade não personificada em virtude de proibição legal (art. 993, do CC) e sem nome empresarial (art. 1.163, do CC), mas que existe por meio de um
contrato de uso interno entre os sócios. A sociedade é composta de duas classes de sócios: o ostensivo e participativo (oculto). No contrato de participação, os sócios
ostensivos são aqueles que executam a atividade constitutiva do objeto social da sociedade, e, observe, com atenção, que o fazem, em nome individual e sob sua própria
e exclusiva responsabilidade. De acordo com Alfredo de Assis Gonçalves Neto[21] não se pode classificar esta sociedade como simples ou empresária, pois ela não
existindo perante terceiros não exerce nenhuma atividade e conclui que “é certo que tem por objeto a realização da atividade econômica organizada, mas não é ela
quem a exerce, porquanto inserida na atividade desenvolvida pelo sócio ostensivo”[22]. Assim sendo, no âmbito da sociedade em conta de participação, obrigam‐se
pessoalmente os sócios ostensivos, sendo que sua falência acarretará necessariamente a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá
créditoquirografário[23]. Já na falência do sócio participante, o contrato social ficará sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do
falido (parágrafos 2º e 3º do art. 994 do Código Civil de 2002).
Desta forma, quem sofre a falência são os sócios e não a sociedade em contra de participação[24].
3.4. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Como o próprio nome dá a entender, a sociedade de economia mista permite associar capital público e privado. Embora incompleto, o inc. III do art. 5 do Decreto‐lei
200/67 fornece os elementos essenciais à caracterização dessa entidade. Assim, dispõe este dispositivo é “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,
criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, à União ou a
entidade da administração indireta.” E mais quando a atividade for submetida a regime de monopólio estatal, a maioria acionária caberá apenas à União, em caráter
permanente.
Para tanto podemos citar as seguintes decisões do STF “Sociedade de economia mista (conceito) ‐ Sociedade de economia mista. Com ela não se confunde a sociedade sob
o controle acionário do poder público. E a situação especial que o estado se assegura, através da lei criadora da pessoa jurídica, que a caracteriza como sociedade de
economia mista. Precedentes do STF. Recurso extraordinário conhecido e provido.” [25]
Estas sociedades devem ser criadas por lei, dependente de prévia autorização legislativa no tocante a sua constituição (art. 236, Lei 6.404/76), devendo esta lei ser
especifica (art. 37, XIX, CF).
Segundo Odete Medauar[26] é, também, requisito essencial a criação por lei da sociedade de economia mista estadual. No entanto, no julgamento da ADI 1.649/DF[27] o
STF dispôs que é dispensável a autorização legislativa para a criação de sociedades de economia mista subsidiária, desde que haja previsão para esse fim na própria lei
que criou a sociedade de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora.
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Ocorrendo a autorização para criação da sociedade de economia mista deve se observar a forma de sociedade por ações, logo, a sua atividade será sempre desenvolverá
atividade empresarial.
As sociedades de economia mista possuem exclusão absoluta na aplicação da Lei de falências
3.5. EMPRESAS PÚBLICAS
De acordo com o art. 5º, do Decreto‐lei 200/67 é a “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União,
criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo
revestir‐se de qualquer das formas admitidas em direito”.
A empresa pública reveste‐se da condição de pessoa jurídica de direito privada, tendo apenas a expressão pública na sua denominação por se tratar de uma empresa
estatal, devendo para tanto ter autorização legislativa específica, cabendo a lei complementar definir sua área de atuação (art. 37, XIX, da CF) e devendo o capital ser
totalmente público.
Renato Ventura Ribeiro advogada a possibilidade  de ser decreta a falência da empresa pública, mas os efeitos da quebra não poderia atingir ou se estender aos sócios,
podendo inclusive ser beneficiada pela regra da recuperação de empresas. E conclui que “é inconstitucional o diposto no art. 2., I, da Lei 11.101/05, que exclui as
empresas públicas e sociedade de economia mista do regime falimentar, por contrariar o art. 173, da Carta Magna, que determina a sujeição das referidas sociedades às
leis comerciais aplicáveis às empresas privadasm inclusive a de falências.[28]
Tenho que discordar da opinão pois, a CF prevê é que “a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias
que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços” que irá dispor sobre “a sujeição ao regime jurídico próprio das
empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”e que a “a lei regulamentará as relações da empresa pública
com o Estado e a sociedade.” Assim, o que o legislador, fez foi excluir o procedimento falimentar das empresas públicas, como fez indiretamente quando não permite a
aplicação da Lei 11.10/05 para as sociedades simples. Nada obstante a possibilidade de usar a insolvência civil para a resolução dos problemas referentes às empresas
públicas.
As empresas públicas mista possuem exclusão absoluta na aplicação da Lei de falências
3.6. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PÚBLICA OU PRIVADA
Segundo o art. 17, da lei nº 4.595/64 “consideram‐se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham
como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a
custódia de valor de propriedade de terceiros”, bem como as pessoas físicas que exerça qualquer das atividades referidas acima, de forma permanente ou eventual.
José da Silva Pacheco[29] afirma que as instituições financeiras públicas e privadas são aquelas sujeitas ao sistema financeiro nacional: bancos, caixas econômicas,
sociedades de crédito, financiamento e investimento, independentemente do nome da personalidade pública ou privada, ou de capital e controle do Poder Público ou
dos particulares.
As atividades principais ou acessórias desenvolvida pelas instituições financeiras são: a coleta, a intermediação, a aplicação de recursos financeiros próprios ou de
terceiros, em moeda nacional ou estrangeira e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
As instituições financeiras públicas não federais e as privadas estão sujeitas, nos termos da legislação vigente, à intervenção efetuada pelo Banco Central da República do
Brasil ou à liquidação extrajudicial, não podendo solicitar concordata, ou mesmo recuperação de empresas.
As instituições financeiras sofreram a incidência de regimes extrajudiciais permitidos pelo Estado para buscar o saneamento das finanças das instituições financeiras em
geral, tenham elas a natureza de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado que são: a intervenção, a administração especial temporária e a liquidação.
Estes procedimentos devem obedecer a Lei 6.024/74 e no caso da liquidação extrajudicial aplicam‐se no que couberem e não colidirem com os preceitos da Lei 6.024/74,
as disposições da Lei de Falências (Lei 11.101/05), equiparando‐se ao administrador, o liquidante, ao juiz da falência, o Banco Central do Brasil, sendo competente para
conhecer da ação revocatória, o juiz a quem caberia processar e julgar a falência da instituição liquidanda
O art. 197 da 11.101/05 demonstra que “enquanto não forem aprovadas as respectivas leis específicas, esta Lei aplica‐se subsidiariamente, no que couber, aos regimes
previstos na Lei no 6.024/74, no Decreto‐Lei no 2.321/87, e na Lei no 9.514/97.
As instituições financeiras possuem exclusão relativa na aplicação da Lei de falências.
3.7. COOPERATIVA DE CRÉDITO
As cooperativas de crédito apesar de serem sociedades que exploram atividade típica de instituição financeira e equiparada a ela, poderá sofrer a liquidação, falência ou
mesmo a recuperação de empresas, por que as cooperativas independentemente da atividade desenvolvida será sempre considerada como sociedade simples, logo esta
excluída da aplicação da Lei 11.101/05 de forma direta.[30]
O art. 1º da Lei 6.024/74 dispõe que as instituições financeiras privadas e as públicas não federais, assim como as cooperativas de crédito, estão sujeitas, nos termos destaLei, à intervenção ou à liquidação extrajudicial, em ambos os casos efetuada e decretada pelo Banco Central do Brasil ou à falência, nos termos da legislação vigente.
Desta forma, as cooperativas de crédito estão sujeitas aos seguintes procedimentos: a intervenção, a administração especial temporária e a liquidação. Estes
procedimentos devem obedecer a Lei 6.024/74 e no caso da liquidação extrajudicial aplicam‐se no que couberem e não colidirem com os preceitos da Lei 6.024/74, as
disposições da Lei de Falências (Lei 11.101/05) e não admite a recuperação de empresas.
As Cooperativas de crédito possuem exclusão relativa na aplicação da Lei de falências, pois aplicação da Lei 11.101/05 decorre de aplicação subsidiária.
3.8. CONSÓRCIO
O termo consórcio pode designar: a) um agrupamento de sociedades com finalidade de executar um determinado empreendimento (art. 278 e 279 da Lei 6.404/76); b) um
contrato entre instituições finaneceiras para a colocaçºao de títulos e valores mobiliários no mercado (art. 15 da Lei 4.278/65)[31]; c) referente à gestão associativa de
serviços públicos entre a União, Estados e Distrito Federal (art. 241, da CF)[32]; d) na forma associativa com objetivo de adquirir bens de qualquer natureza (Lei
11.795/2008).
A inscrição do ato constitutivo do consórcio na junta comercial não acarreta a personificação. As consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo
contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade (parágrafo único do art. 278, da Lei 6.404/76).
Cabe deixar claro que a despersonificação dos consórcios não consiste em justificativa para impossibilitar o exercício da atividade empresarial.
José da Silva Pacheco[33] afirma que a lei 11.101/05 traz o termo consórcio de forma genérica não cabendo interpretá‐la restritivamente, Desta forma, tem como excluída
de aplicação de Lei de falência qualquer forma de consórcio, o que não impede da administradora do consórcio venha sofrer a incidência da Lei 11.101/05 de forma direta
no caso de consórcio fundado com base na lei 6.404/76 ou então de forma indireta quando o consórcio sofrer a fiscalização do Banco central, e neste caso primeiramente
haverá aplicação da Lei 6.024/74 e no caso da liquidação extrajudicial aplicam‐se no que couberem e não colidirem com os preceitos da Lei 6.024/74, as disposições da Lei
de Falências (Lei 11.101/05).
3.9. ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
As entidades de previdência complementar são classificadas em fechadas e abertas, conforme definido na Lei Complementar n.º 109/01[34].
As entidades fechadas organizar‐se‐ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos, logo não podem sofrer a falência em virtude do tipo de atividade
desenvolvida, pois as sociedades civis e as fundações exercem atividade econômica, mas não atividade econômica empresarial (art. 32, LC nº 109/01), podendo sofrer
liquidação extrajudicial[35]. As entidades fechadas têm como objeto a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária e dependerão de
prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador. São fechadas por ser exclusivamente acessíveis a empregados ou associados de uma só sociedade
empresarial ou de um grupo de sociedades, sociedades civis, entidades de classes, fundações ou associações, as quais são denominadas patrocinadoras ou instituidoras, ao
ser por estas criadas.
Já as entidades abertas são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas (art. 36, LC nº 109/01). Têm por objetivo instituir e operar planos de benefícios
de caráter previdenciário concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas. No caso das entidades abertas de
previdência complementar, exclusivamente, em relação às suas atividades de natureza previdenciária é possível aplicação das regras do processo de liquidação
extrajudicial.
A liquidação extrajudicial será decretada quando reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade de previdência complementar ou pela ausência de condição
para seu funcionamento.
“Art. 49. A decretação da liquidação extrajudicial produzirá, de imediato, os seguintes efeitos:
I ‐ suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda;
II ‐ vencimento antecipado das obrigações da liquidanda;
III ‐ não incidência de penalidades contratuais contra a entidade por obrigações vencidas em decorrência da decretação da liquidação extrajudicial;
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IV ‐ não fluência de juros contra a liquidanda enquanto não integralmente pago o passivo;
V ‐ interrupção da prescrição em relação às obrigações da entidade em liquidação;
VI ‐ suspensão de multa e juros em relação às dívidas da entidade;
VII ‐ inexigibilidade de penas pecuniárias por infrações de natureza administrativa;
VIII ‐ interrupção do pagamento à liquidanda das contribuições dos participantes e dos patrocinadores, relativas aos planos de benefícios.
§ 1o As faculdades previstas nos incisos deste artigo aplicam‐se, no caso das entidades abertas de previdência complementar, exclusivamente, em relação às suas
atividades de natureza previdenciária.
§ 2o O disposto neste artigo não se aplica às ações e aos débitos de natureza tributária.”
Em dedução lógica, as entidades abertas, por serem sociedades anônimas poderiam impetrar recuperação e estariam sujeitas a falência, mas a decretação de sua
liquidação extrajudicial suspende as ações e execuções contra si iniciadas (art. 49, I da LC nº 109). Logo, a decretação da liquidação suspende a recuperação ou falência,
sendo que seu levantamento conduz à perda de objeto e conseqüente extinção da recuperação ou falência. No entanto, o art. 2º da Lei nº 11.101/05 exclui a aplicação
desta lei as entidades de previdência complementar.
Podemos concluir então que as entidades de previdência complementar possuem exclusão absoluta na aplicação da lei 11.101/05.
3.10. A SOCIEDADE OPERADORA DE PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE
Nesta área de atividade as sociedades estão sujeitas inicialmente a liquidação extrajudicial, ou seja, “as operadoras de planos privados de assistência à saúde não podem
requerer concordata e não estão sujeitas a falência ou insolvência civil, mas tão‐somente ao regime de liquidação extrajudicial.” (art. 23, da Lei nº 9.656/98).
No entanto, as operadoras sujeitar‐se‐ão ao regime de falência ou insolvência civil quando, no curso da liquidação extrajudicial, forem verificadas uma das seguintes
hipóteses:
I ‐ o ativo da massa liquidanda não for suficiente para o pagamento de pelo menos a metade dos créditos quirografários;
II ‐ o ativo realizável[36] da massa liquidanda não for suficiente, sequer, para o pagamento das despesas administrativas e operacionais inerentes ao regular
processamento da liquidação extrajudicial; ou
III ‐ nas hipóteses de fundados indícios de condutas previstas nos arts. 186 a 189 do Decreto‐Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945, como tal lei foi revogado pela Lei
11.101/05, devemos observar os dispositivos legais da nova lei em especial os arts. 168 a 178.
À vista do relatório do liquidante extrajudicial, e em se verificando qualquer uma das hipóteses previstas nos incisos I, II ou III acima, a Agência Nacional de Saúde poderá
autorizá‐lo a requerer a falência ou insolvência civil da operadora.
Podemos concluir então que as entidades de previdência complementar possuem exclusão absoluta na aplicação da lei 11.101/05.
3.11. A SOCIEDADE SEGURADORA
O art. 26 do Decreto Lei nº 73/66 disciplina que “as sociedades seguradoras não poderão requerer concordata e não estão sujeitas à falência, salvo, neste último caso, se
decretada a liquidação extrajudicial, o ativo não for suficientepara o pagamento de pelo menos a metade dos credores quirografários, ou quando houver fundados
indícios da ocorrência de crime falimentar.”
Desta maneira, as seguradoras estarão sujeitas ao procedimento de liquidação extrajudicial e nas omissões são aplicáveis as disposições da legislação de falências, desde
que não contrariem as disposições do presente Decreto‐lei.
3.12. A SOCIEDADE DE CAPITALIZAÇÃO
São entidades, constituídas sob a forma de sociedades anônimas, que negociam contratos (títulos de capitalização) que têm por objeto o depósito periódico de prestações
pecuniárias pelo contratante, o qual terá, depois de cumprido o prazo contratado, o direito de resgatar parte dos valores depositados corrigidos por uma taxa de juros
estabelecida contratualmente; conferindo, ainda, quando previsto, o direito de concorrer a sorteios de prêmios em dinheiro.
Na esfera legal, o Decreto‐lei nº 261, de 28 de fevereiro de 1967, dispõe sobre as operações das Sociedades de Capitalização, dispondo que as sociedades de capitalização
estão sujeitas a disposições idênticas às estabelecidas das seguradoras.[37]
As Sociedades de Capitalização não estão sujeitas à concordata ou falência, cuja legislação será subsidiariamente aplicada às liquidações compulsórias.
Será determinada a cessação compulsória das operações da Sociedade de Capitalização que: I ‐ praticar atos nocivos à política de capitalização determinada pelo CNSP; II ‐
não constituir as provisões técnicas, reservas obrigatórias e fundos a que esteja obrigada ou deixar de aplicá‐los na forma prevista na legislação vigente; III ‐ configurar
insolvência econômico‐financeira;  IV ‐ reincidir na prática das infrações previstas no inciso VI do art. 5º e inciso I do art. 6º das Normas anexas à Resolução CNSP nº 016, de
03.12.91;  V ‐ não integralizar os seus capitais mínimos e respectivos aumentos, nos prazos e condições fixadas.
A liquidação compulsória da Sociedade de Capitalização será processada pela SUSEP, que designará o respectivo liquidante.
O ato que determinar a cessação será publicado no Diário Oficial da União, produzindo imediatamente os seguintes efeitos: I ‐ suspensão das ações e execuções judiciais,
excetuadas as que tiverem início anteriormente, quando intentadas por credores com privilégio sobre determinados bens da Sociedade de Capitalização; II ‐ vencimento
de todas as obrigações civis ou comerciais da Sociedade de Capitalização liquidanda, incluídas as cláusulas penais dos contratos; III ‐ suspensão da incidência de juros,
ainda que estipulados, se a massa liquidanda não bastar para o pagamento do principal; IV ‐ cancelamento dos poderes de todos os órgãos de administração da Sociedade
de Capitalização liquidanda. § 1º ‐ Durante a liquidação, fica interrompida a prescrição extintiva contra ou a favor da massa liquidanda. § 2º ‐ A suspensão determinada no
inciso I deste artigo abrange inclusive os credores por salários ou indenizações trabalhistas.
Poderá ser argüida, em qualquer fase processual, inclusive quanto às questões trabalhistas, a nulidade dos despachos ou decisões que contravenham o disposto no inciso
I do art. 57, da Resolução nº Resolução CNSP nº 15/92 ou em seu § 2º. Nos processos sujeitos à suspensão, caberá à Sociedade de Capitalização liquidanda, para realização
do ativo, requerer o levantamento de penhoras, arrestos e quaisquer outras medidas de apreensão ou reserva de bens, sem prejuízo do estatuído no parágrafo único do
art. 63 daquela Resolução.
A massa liquidanda não responderá pelo pagamento de multas, custas, honorários e demais despesas feitas pelos credores em interesse próprio.
O liquidante designado pela SUSEP será o responsável pela administração da Sociedade de Capitalização liquidanda e terá plenos poderes para representá‐la, ativa e
passivamente, em juízo ou fora dele, podendo inclusive: I ‐ propor, contestar e intervir em ações, inclusive para integralização do capital pelos acionistas; II ‐ nomear e
demitir empregados; III ‐ fixar os salários dos empregados; IV ‐ outorgar ou revogar mandatos; V ‐ vender bens móveis e imóveis; VI ‐ pagar e receber, firmando os
competentes recibos e dando quitação; VII ‐ convocar assembléia geral dos acionistas na hipótese de liquidação voluntária; VIII ‐ abrir, movimentar e encerrar contas
bancárias, assinando e endossando cheques, ordens de pagamento e outros papéis necessários. (art. 58 da Resolução CNSP nº 15/92).
Dentro de 90 (noventa) dias da publicação do ato de cassação da autorização para funcionar, o liquidante levantará a demonstração financeira do ativo e passivo da
Sociedade de Capitalização liquidanda e organizará: I ‐ o arrolamento pormenorizado dos bens do ativo, com as respectivas avaliações, especificando os garantidores das
provisões técnicas, dos fundos ou do capital; II ‐ a relação dos créditos trabalhistas da Receita Federal e da Previdência Social; III ‐ a relação dos demais credores, com
indicação da importância e procedência dos créditos, bem como sua classificação de acordo com a legislação de falências; IV ‐ a lista dos credores, das provisões e dos
valores de resgate garantidos pelas provisões, com indicações das respectivas importâncias. (art. 59, da Resolução CNSP nº 15/92)
O liquidante publicará, no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação da capital do estado onde a Sociedade de Capitalização for sediada ou onde tiver
dependência, um aviso, convidando os interessados a examinarem, nas repartições da SUSEP ou nas que esta houver designado, o quadro geral dos credores e, dentro do
prazo máximo de 15 (quinze) dias, alegarem seus direitos.
As habilitações e reclamações dos credores mencionarão sua residência ou a de seus procuradores ou a caixa postal para onde deverão ser dirigidos os avisos e
comunicações.
Os interessados poderão impugnar o quadro geral de credores, mas decairão desse direito se não o exercerem no prazo de 15 (quinze) dias de sua publicação, na forma
do artigo anterior.
A SUSEP examinará as impugnações e fará publicar, no Diário Oficial da União, sua decisão, dela notificando os interessados por via postal, sob Aviso de Recebimento (AR).
Da decisão da SUSEP caberá recurso ao Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento, no prazo de 15 (quinze) dias da notificação. Depois da decisão relativa a seus
créditos ou aos créditos contra os quais tenham reclamado, os credores não incluídos nas relações a que se refere o art. 59 destas normas, os delas excluídos sem os
privilégios a que se julgarem com direito, inclusive por atribuição de importância inferior à reclamada, poderão prosseguir na ação já iniciada ou propor o que lhe
competir.  (art. 63m, da Resolução CNSP nº 15/92).
Até que sejam julgadas as ações, o liquidante reservará quota proporcional do ativo para garantia dos credores de que trata este artigo.
O liquidante promoverá a venda dos bens do ativo e, autorizado pela SUSEP, efetuará o pagamento dos credores pelo crédito apurado e aprovado, no prazo de 6 (seis)
meses, observados os respectivos privilégios e classificação, de acordo com a quota apurada em rateio. (art. 64, da Resolução CNSP nº 15/92). As vendas de títulos da
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dívida pública, de ações de companhia, de títulos de renda fixas e de outros valores mobiliários serão efetuadas, através de Sistema de distribuição de títulos e valores
mobiliários, quando for o caso. Os bens imóveis, integrantes do patrimônio da Sociedade de Capitalização liquidanda, serão vendidos mediante autorização da SUSEP, com
base em laudo previamente emitido por órgão reconhecido oficialmente. Ultimada a liquidação e levantada a demonstração financeira final, será esta submetida à
aprovação do Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento, com relatório da SUSEP.
Ao liquidante compete publicar, no Diário Oficialda União, e arquivar no Órgão do Registro do Comércio, os atos relativos à liquidação da sociedade de capitalização. O
liquidante responderá pelos prejuízos causados, no desempenho de suas funções, à massa liquidanda ou a terceiros. (art. 66, da Resolução CNSP nº 15/92). A SUSEP terá
direito à comissão de 5% (cinco por cento) sobre o ativo apurado nos trabalhos de liquidação, competindo ao Superintendente arbitrar a gratificação a ser paga aos
servidores encarregados de executá‐los. (art. 68, da Resolução CNSP nº 15/92).
Aos casos omissos são aplicáveis as disposições da legislação de falência, desde que não contrariem as destas Normas (art. 69, da Resolução CNSP nº 15/92).
3.13 OUTRAS ENTIDADES LEGALMENTE EQUIPARADAS ÀS ANTERIORES
Analisando a legislação podemos encontrar as sociedades que tenham atividade de distribuição gratuita de prêmios, vale‐brindes ou concurso não sofre a incidência da lei
11.101/05 de forma direta, mas sim indiretamente, pois o Banco Central do Brasil poderá intervir nas empresas autorizadas a realizar as operações a que se refere o
artigo 7º da Lei 5.768/71[38], e decretar sua liquidação extrajudicial na forma e condições previstas na legislação especial aplicável às entidades financeiras.
4. CONCLUSÃO
A lei 11.101/05 que trata da falência e da recuperação de empresas é aplicável basicamente como vimos ao empresário individual e às sociedades empresarias, excluindo
em absoluto as sociedades que desenvolvem atividade não empresarial (simples), profissionais intelectuais, as sociedades de economia mista, as empresas públicas e as
entidades de previdência complementar e, ainda, são excluídas de forma relativas à instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio,
sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
 
Bibliografia:
ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresas. 24ed. São Paulo: Saraiva, 2008
ARMELIN, Donaldo. Legitmidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.
BÔAS, Renata Mata Vilas. Manual de teoria geral do processo. 2ª ed. Brasilia: Fortium, 2008.
CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresas. Novo regime da insolvência empresarial. 4ª Ed. Rio De Janeiro, 2009.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 1º. São Paulo: Saraiva, 2005.
COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa: Comentários aos arts. 966 a 1.195 do Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2008.
MEDAUAR, Odete. Curso administrativo moderno. 12 ed. São  Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, v.3.
PACHECO, José da Silva. Processo de recuperação judicial, extrajudicial e falência. Em conformidade com a Lei nº 11.101/05 e alteração da Lei 11.127/05. 3ª ED. Rio de
Janeiro: Forense, 2009.
PENTEADO, Mauro Rodrigues. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. 2ª Ed., 2007.
PERIN JUNIOR, Ecio. Curso de direito falimentar e recuperação de empresas. São Paulo: Método, 2006.
RIBEIRO, Renato Ventura, “O regime da insolvência das emrpesas públicas”. Direito societário ea nova lei falências e recuperação de emrpesas. Rodrigo R. Monteiro de
Castro e Leandro Santos Araújo (coord). São Paulo: Quartier Latin, 2006: 109‐127.
 
Notas:
[1] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 1º. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 18.
[2] ARMELIN, Donaldo. Legitmidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 11.
[3] ARMELIN, Donaldo. Legitmidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 13.
[4] BÔAS, Renata Mata Vilas. Manual de teoria geral do processo. 2ª ed. Brasilia: Fortium, 2008, p. 207.
[5] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 1º. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 61.
[6] Os sujeitos que exploram a atividade empresaria no seguimento de transporte áereo estão impedidas de requerer ou de ter a sua falêcia decretada sem a devida
formalização do Departamento de Aviação Civil, ou seja, a falência somente poderá ser decretada indiretamente, seja pelo interventor ou liquidadnte, seja por
convolação da resuperação em falência. Já a recuperação de empresas é permitida, desde que preenchidos os requisitos legais da Lei 11.101/05.Isto ocorre por o art. 199
premite que as empresas areas possam requerer a recuperação de empresas, seja judicial seja extrajuducial. PENTEADO, Mauro Rodrigues. Comentários à lei de
recuperação de empresas e falência. 2ª Ed., 2007, p. 111.
[7] PERIN JUNIOR, Ecio. Curso de direito falimentar e recuperação de empresas. São Paulo: Método, 2006, p. 82. ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação
de empresas. 24ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.52‐53.
[8] Ecio Perin Júnior (PERIN JUNIOR, Ecio. Curso de direito falimentar e recuperação de empresas. São Paulo: Método, 2006, p. 82‐84) entende que não é possível a falência
do interditado.
[9] Agravo de Instrumento ‐ Empresa que se dedica à Vigilância de Bancos ‐ Atividade Empresária ‐ Sujeição ao Processo Falimentar ‐ Ainda que registrada no Registro Civil
de Pessoas Jurídicas ‐ Agravo Desprovido ‐ Despacho Agravado Confirmado. 1 ‐ Pela nova lei de falências, Lei Federal 11.105/05, sujeita‐se ao processo falimentar ou á
recuperação judicial ou extrajudicial, o empresário e a sociedade empresária. 2 ‐ Pelo novo Código Civil, art. 982, salvo as exceções expressas, considera‐se empresária a
sociedade que tem por objeto o exercício da atividade própria do empresário sujeita a registro (art.967); e simples, as demais. 3 ‐ No novo ordenamento civil, art. 966,
empresário é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. 4 ‐ Pelo disposto no parágrafo único do
mencionado art. 966, não é empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa. 5 ‐ A vigilância em bancos e sociedades em geral é uma atividade empresária, pouco
importando se a sociedade tem seu registro inscrito no Registro Civil de Pessoas Jurídicas e está sujeita ao processo falimentar e não à insolvência civil. 6 ‐ Agravo
desprovido. 7 ‐ Despacho agravado ratificado. BRASIL. TJMG. AI. nº. 1.0024.05.812057‐7/001, rel. Des. Fernando Bráulio. J. 14/9/2006. http://www.tjmg.jus.br. Acesso em
12/08/2009.
[10] Falência ‐ Empresário Individual de Fato ‐ Falta de Provas sobre a qualidade de 'Empresário' do Réu ‐ Julgamento Antecipado ‐ Cerceamento de Defesa. ‐ O juiz não
deve proceder ao julgamento antecipado da lide quando houver dúvida sobre matéria de fato, sobre a qual a parte interessada já formulou pedido de produção de prova
em audiência, sob pena de cerceamento de defesa. Em se tratando de pedido de falência, em que existe dúvida sobre a qualificação do requerido como "empresário",
inexistindo início relevante de prova documental, a prova testemunhal e o depoimento pessoal do requerido mostram‐se meios hábeis à produção da prova faltante,
pertinente, portanto, a designação de audiência. BRASIL. TJMG. 1.0024.09.471688‐3/001(1), rel. Vanessa Verdolim Hudson Andrade. J. 01/6/2010. http://www.tjmg.jus.br.
Acesso em 12/08/2009.
[11] As câmaras ou prestadoras de serviço e liquidação financeira é sociedades equiparadas na forma do art. 2º, II, da LFRE. Fabio Ulhoa Coelho (COELHO, Fábio Ulhoa.
Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 196.) afirma que esta atividade está excluída totalmente da
aplicação da lei falimentar, visto que suas obrigações serão ultimadas e liquidadasde acordo com os seus regulamentos, aprovados pelo Banco Central. A Lei nº 10.214/01
Art.  7o    Os regimes de insolvência civil, concordata, intervenção, falência ou liquidação extrajudicial, a que seja submetido qualquer participante, não afetarão o
adimplemento de suas obrigações, assumidas no âmbito das câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação, que serão ultimadas e liquidadas pela
câmara ou prestador de serviços, na forma de seus regulamentos. O produto da realização das garantias prestadas pelo participante submetido aos regimes de que trata
o caput, assim como os títulos, valores mobiliários e quaisquer outros seus ativos, objeto de compensação ou liquidação, serão destinados à liquidação das obrigações
assumidas no âmbito das câmaras ou prestadores de serviços.
[12] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 196.
[13] NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, v.3, p. 68‐73.
[14] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 196.
[15] Mauro Rodrigues Penteado (PENTEADO, Mauro Rodrigues. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. 2ª Ed., 2007, p. 96‐97) afirma que o art. 2º da LFRE
é inconstitucional, pois a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, tanto por ações ou execuções individuais como coletivas, e,
ainda, demonstra que o art. 46 ADCT prevê a possibilidade de conversão dos regimes de intervenção ou liquidação extrajudicial podem ser convertidos em falência. Não
concordo com tal posicionamento, pois o que o legislador fez foi afirmar que não se aplica a Lei nº 11.101/05 a estes tipos societários, nada impede que use o judiciário
por outros mecanismos, tal como a insolvência civil, prevista no CPC.
[16] Falência. Sociedade civil limitada prestadora de serviços de medicina, especialização em cardiologia e exames complementares. Sociedade‐ré não sujeita à falência
sob a óptica do Código Civil, que a considera sociedade simples, bem como sob a disciplina do Decreto‐Lei n° 7.661/45 e sob o regime da Lei n° 11.101/2005. A sociedade
prestadora de serviços intelectuais‐científicos (medicina), mesmo na forma de atividade econômica organizada e com o auxílio de colaboradores e empregados, ainda que
adote o modelo legal de sociedade empresária, no caso vertente sociedade limitada, não está sujeita à falência, seja o pedido formulado com fundamento no Decreto‐Lei
n° 7.661/45, seja com supedâneo na Lei de Recuperação e Falências. A circunstância de a sociedade exercer atividade econômica com finalidade lucrativa, só por si, não
confere a ela a qualidade de sociedade empresária. É de ressaltar que a sociedade simples que tem por objeto social a prestação de serviços intelectuais só sujeitar‐se‐á
à falência quando a atividade intelectual constituir elemento de empresa. Inteligência dos artigos 966, parágrafo único, 982, 983 e 1.150, todos do Código Civil; artigo 1o
do Decreto‐Lei n° 7.661, de 1945 e Lei n° 11.101, de 2005. BRASIL. 
TJSP. 34ª Vara Cível. Apelação com Revisão 994040668380 (3602814200), rel. Pereira Calças, J. 24/8/2005. http://www.tj.sp.gov.br. Acesso em 12/08/2009.
[17]  Conflito de Competência ‐ Liquidação Judicial ‐ Cooperativa ‐ Sociedade Simples. As cooperativas, por força legal, são sociedades simples, independentemente da
atividade que exercem, não se confundindo com sociedades empresárias. É de competência das varas cíveis processar e julgar os feitos relativos à sociedade simples, que
não se encaixa no conceito de sociedade empresarial. Conflito acolhido. Competência do juízo suscitado declarada. Brasil. TJMG. CC 1.0000.08.484160‐0/000(1). rel.
Evangelina Castilho Duarte, J. 26/03/2009. http://www.tjmg.jus.br. Acesso em 12/08/2009.
[18] BRASIL. TJSP. Apelação Cível. nº 445.466‐4/6‐00, Rel. Des. Pereira Calças, j. 1/8/2007.
[19] De acordo com o art. 4º da Instrução Normativa SRF nº 83, de 11 de outubro de 2001, não se considera atividade rural: I ‐ a industrialização de produtos, tais como
bebidas alcoólicas em geral, óleos essenciais, arroz beneficiado em máquinas industriais, fabricação de vinho com uvas ou frutas; II ‐ a comercialização de produtos rurais
de terceiros e a compra e venda de rebanho com permanência em poder do contribuinte em prazo inferior a 52 dias, quando em regime de confinamento, ou 138 dias,
nos demais casos; III ‐ o beneficiamento ou a industrialização de pescado in natura; IV ‐ o ganho auferido por proprietário de rebanho, entregue, mediante contrato por
escrito, a outra parte contratante (simples possuidora do rebanho) para o fim específico de procriação, ainda que o rendimento seja predeterminado em número de
animais; V ‐ as receitas provenientes do aluguel ou arrendamento de máquinas, equipamentos agrícolas e pastagens, e da prestação de serviços de transportes de
produtos de terceiros; VI ‐ as receitas decorrentes da venda de recursos minerais extraídos de propriedade rural, tais como metal nobre, pedras preciosas, areia, aterro,
pedreiras; VII ‐ as receitas de vendas de produtos agropecuários recebidos em herança ou doação, quando o herdeiro ou donatário não explore atividade rural; VIII ‐ as
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receitas financeiras de aplicações de recursos no período compreendido entre dois ciclos de produção; IX‐ os valores dos prêmios ganhos a qualquer título pelos animais
que participarem em concursos, competições, feiras e exposições; X ‐ os prêmios recebidos de entidades promotoras de competições hípicas pelos proprietários, criadores
e profissionais do turfe; XI ‐ as receitas oriundas da exploração do turismo rural e de hotel fazenda.
[20] Sérgio Campinho (CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresas. Novo regime da insolvência empresarial. 4ª Ed. Rio De Janeiro, 2009, p. 31) afirma que “as
usinas de açúcar, com sociedades empresárias que são, podem ter suas falências decretadas”, mesmo antes da vigência do Código Civil, por força do art. 28, do Decreto‐
Lei 3.855/41, no entanto, discordo, pois este artigo dispõe que “o Instituto, a requerimento dos usineiros ou dos fornecedores, intervirá, provisoriamente, na usina ou
distilaria que, sem motivo justificado, devidamente comprovado, ou em conseqüência de falência, insolvência ou execução judicial, paralizar a respectiva atividade
industrial, pôr mais de oito dias”, ou seja, este artigo permite apenas que o Instituto, intervenha nos processo de falência, insolvência civil e na execução singular.
[21] GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa: Comentários aos arts. 966 a 1.195 do Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2008, p. 138.
[22]  O Enunciado nº 208, da III Jornada de Direito Civil Promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal em dezembro de 2004 prevê que
“Arts. 983, 986 e 991: As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios, ou
do sócio ostensivo, ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária).”
[23] O art. 966 do Código Civil diz que as normas das sociedades simples se aplicam subsidiariamente às sociedade em conta de participação onde houver compatibilidade,
regendo‐se, a liquidação da sociedade, pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual (art. 1914 a 919, do Código de Processo Civil).
[24] Mauro Rodrigues Penteado (PENTEADO, Mauro Rodrigues. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. 2ª Ed., 2007, p. 96‐97) afirma que esta sociedade
poderá sofrer a decretação da falência “se operar de fato como sociedadeempresária, o que ocorrer, por exemplo, se o sócio participante infringindo o que dispõe o art.
993, parágrafo único, imiscuir‐se e tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiro, ambos passando a exercer a atividade econômica organizada, profissional,
descaracterizando o tipo de sociedade em conta de participação”. Neste caso, discordo do posicionamento, pois estaremos perante empresários individuais irregulares ou
perante uma sociedade empresária não registrada (sociedade em comum)
[25] BRASIL. STF. RE 95554/RJ ‐ Rio de Janeiro. Recurso Extraordinário. Relator(a):  Min. Rafael Mayer. Julgamento:  02/03/1982. Órgão Julgador:  Primeira Turma.
Publicação DJ 02‐04‐1982 pp. 12887. Ementa. VOL‐01248‐03, PP‐00912.
[26] MEDAUAR, Odete. Curso administrativo moderno. 12 ed. São  Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 91.
[27] Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei 9478/97. Autorização à Petrobrás para constituir Subsidiárias. Ofensa aos artigos 2º E 37, XIX E XX, da Constituição Federal.
Inexistência. Alegação Improcedente. 1. A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade‐
matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal. 2. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas
subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida
autorizadora. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. BRASIL. STF. ADI 1649/DF ‐ Distrito Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Relator(a):  Min. Maurício Corrêa. Julgamento:  24/03/2004. Órgão Julgador:  Tribunal Pleno. Publicação DJ 28‐05‐2004, PP‐00003. Ementa, Vol‐02153‐02, PP‐00204.
[28] RIBEIRO, Renato Ventura, “O regime da insolvência das emrpesas públicas”. Direito societário ea nova lei falências e recuperação de emrpesas. Rodrigo R. Monteiro de
Castro e Leandro Santos Araújo (coord). São Paulo: Quartier Latin, 2006: 109‐127, p. 119 e 126.
[29] PACHECO, José da Silva. Processo de recuperação judicial, extrajudicial e falência. Em conformidade com a Lei nº 11.101/05 e alteração da Lei 11.127/05. 3ª Ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2009, p. 21.
[30] DÚVIDA DE COMPETÊNCIA ‐ Pretensão de liquidação judicial de cooperativa comum de cafeicultores Inadmissibilidade ‐ As cooperativas comuns não se confundem com
cooperativas de crédito e não estão sujeitas à falência, sendo possível sua liquidação extrajudicial ou judicial regulada pelo Código Civil Inaplicabilidade no caso da Lei n.
11.101/2005, que estabelece os pressupostos de competência da Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais ‐ Dúvida julgada procedente, para reconhecer a
competência da 3a Câmara de Direito Privado. BRASIL. TJSP.  Dúvida de Competência 994070042506 (1526270600), rel. Aloísio de Toledo César. j. 19/12/2007.
http://www.tj.sp.gov.br. Acesso em 12/08/2009.
[31] Art. 15. As instituições financeiras autorizadas a operar no mercado financeiro e de capitais poderão organizar consórcio para o fim especial de colocar títulos ou
valôres mobiliários no mercado. § 1° Quando o consórcio tiver por objetivo aceite ou coobrigação em títulos cambiais, a responsabilidade poderá ser distribuída entre os
membros do consórcio. § 2º O consórcio será regulado por contrato que só entrará em vigor depois de registrado no Banco Central e do qual constarão, obrigatòriamente,
as condições e os limites de coobrigação de cada instituição participante, a designação da instituição líder do consórcio e a outorga, a esta, de poderes de representação
das demais participantes. § 3º A responsabilidade de cada uma das instituições participantes do consórcio formado nos termos deste artigo será limitada ao montante do
risco que assumir no instrumento de contrato de que trata o parágrafo anterior.
[32] Os consórcios de empresas públicas são regulamentados pela Lei n.º 11.107/05, conhecida como Lei Geral dos Consórcios Públicos, que foi sancionada com a missão de
estabelecer regras mais efetivas para regular a criação dos consórcios públicos brasileiros.
[33] PACHECO, José da Silva. Processo de recuperação judicial, extrajudicial e falência. Em conformidade com a Lei nº 11.101/05 e alteração da Lei 11.127/05. 3ª Ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2009, p. 31.
[34] BRASIL, Lei Complementar nº 109, de 29 de Maio de 2001. Dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar e dá outras providências.
[35] Art. 47, da LC nº 109/01 prevê que “as entidades fechadas não poderão solicitar concordata e não estão sujeitas a falência, mas somente a liquidação extrajudicial.”
[36] Define‐se ativo realizável como sendo todo ativo que possa ser convertido em moeda corrente em prazo compatível para o pagamento das despesas administrativas e
operacionais da massa liquidanda (art. 23, §2º, da  Lei nº 9.656/98)
[37] Na esfera infra‐legal, a Resolução CNSP nº 015, de 12/05/92, e alterações estabelecem as normas reguladoras das operações de capitalização no país e a Circular
SUSEP nº 130, de 18 de maio de 2000, e alterações dispõem sobre as operações, as Condições Gerais e a Nota Técnica Atuarial dos títulos de capitalização
[38]    Art 7º Dependerão, igualmente, de prévia autorização do Ministério da Fazenda, na forma desta lei, e nos termos e condições gerais que forem fixados em
regulamento, quando não sujeitas à de outra autoridade ou órgãos públicos federais:  II ‐ a venda ou promessa de venda de mercadorias a varejo, mediante oferta pública
e com recebimento antecipado, parcial ou total, do respectivo preço; III ‐ a venda ou promessa de venda de direitos, inclusive cotas de propriedade de entidades civis,
tais como hospital, motel, clube, hotel, centro de recreação ou alojamento e organização de serviços de qualquer natureza com ou sem rateio de despesas de
manutenção, mediante oferta pública e com pagamento antecipado do preço; IV ‐ a venda ou promessa de venda de terrenos loteados a prestações mediante sorteio; §
1º Na operação referida no item II deste artigo, a mercadoria deverá: a) ser de preço corrente de venda a vista no mercado varejista da praça indicada e aprovada com o
plano, à data da liquidação do contrato, e, não o havendo, ou sendo a mercadoria de venda exclusiva, ou de mercadoria similar na mesma praça, vedado qualquer
acréscimo até sua efetiva entrega; b) ser de produção nacional e considerada de primeira necessidade ou de uso geral; c) ser descriminada no contrato referente à
operação, podendo, entretanto, o prestamista, a seu critério exclusivo, escolher outra não constante da discriminação, desde que o existente no estoque do vendedor,
atendidas as alíneas a e b , pagando o prestamista a diferença de preço se houver. § 2º A empresa que realizar a operação a que se refere o parágrafo anterior aplicará o
mínimo de 20% (vinte por cento) de sua arrecadação mensal na formação de estoque de mercadoria que se propõe a vender, podendo o Ministério da Fazenda, a seu
exclusivo critério, permitir que parte dessa percentagem seja aplicada no mercado de valores mobiliários, nas condições que vierem a ser fixadas em regulamento; nos
casos do item IV, manterá, livre de quaisquer ônus reais ou convencionais, quantidade de imóveis de sua propriedade, na mesma proporção acima mencionada. § 3º Na
operação referida no item II deste artigo, quando houver desistência ou inadimplemento do prestamista, a partir da 4ª (quarta) prestação, inclusive, este receberá, no
ato, em mercadorias nacionais, do estoque do vendedor, e pelo preço corrente de venda à vista no mercado varejista da praça indicada no plano, à data em que se
verificar a desistência ou inadimplemento, o valor da tabela de resgate das prestações pagas, fixada pelo Ministro da Fazenda. § 4º O valor de resgate a que se refere o
parágrafo anterior será fixado proporcional e progressivamente às prestações pagas pelo prestamista, não podendo ser inferiora 50% (cinqüenta por cento) das
importâncias pagas, e, se não reclamado até 60 (sessenta) dias do término do contrato de venda, será recolhido ao Tesouro Nacional, dentro do prazo de 30 (trinta) dias. §
5º Paga a totalidade das prestações previstas nos contratos a que se refere o item II deste artigo, o prestamista receberá mercadorias de valor correspondente à soma
das prestações corrigidas monetàriamente segundo índices que o regulamento indicar, e, se não reclamado no prazo de 1 (um) ano do término do contrato de venda, será
recolhido ao Tesouro Nacional dentro de 30 (trinta) dias. § 6º Nas operações previstas no item V deste artigo, quando a contraprestação for em mercadorias, aplicar‐se‐á o
disposto nos parágrafos anteriores. § 7º Para autorização das operações a que se refere este artigo, quando a contraprestação for em imóveis, serão exigidas: a) prova de
propriedade dos imóveis objeto das vendas, promessas de venda ou contraprestações prometidas, e da inexistência de ônus reais que recaiam sobre os mesmos; b) prova
de que os mesmos imóveis satisfazem a, pelo menos, duas das condições previstas do art. 32 do Código Tributário Nacional, preferencialmente a existência de escola a
menos de 2 (dois) quilômetros de distância; c) a manifestação do Banco Nacional da Habitação de que os imóveis se prestam a consecução de plano habitacional, quando
se tratar de terrenos, ou quanto à viabilidade técnica e financeira, quando se tratar de edificações residenciais; d) a compatibilidade do plano de vendas com o Plano de
Integração Nacional, quando for o caso. § 8º É vedado à empresa autorizada a realizar as operações a que se refere este artigo cobrar do prestamista qualquer outra
quantia ou valor, além do preço do bem, direito ou serviço, ainda que a título de ressarcimento de tributos, ressalvado, quando for o caso, o disposto no item III do art.
8º.
Leonardo Gomes de Aquino
Advogado. Mestre em Ciências Jurídico‐Empresariais, pós‐graduado em Ciências Jurídico‐Processuais e em Ciências Jurídico‐Empresariais pela Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra (Portugal), e Pós Graduado em Direito Empresarial pela Fadom. Especialista em Docência do Ensino Superior pelo Centro Universitári Unieuro.
Professor Universitário no IESB, no UniEuro.
Informações Bibliográficas
 
AQUINO, Leonardo Gomes de. Sujeito passivo ‐ Sujeição à falência. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 99, abr 2012. Disponível em: <
http://www.ambito‐juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11415
>. Acesso em abr 2015.
O Âmbito Jurídico não se responsabiliza, nem de forma individual, nem de forma solidária, pelas opiniões, idéias e conceitos emitidos nos textos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es).