Exclusão de Ilicitude no Direito Penal

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Exclusão de ilicitude 
Conceito
Nem sempre o fato típico, ou seja, a ação ou omissão descrita no tipo 
penal previsto na lei será considerado antijurídico. Já sabemos que a ilicitude 
da conduta é o antecedente da culpabilidade. Em face disso, existe, na for-
mação da culpabilidade, um fato negativo: o antijurídico, ou seja, o contrário 
ao direito, o contra o senso jurídico. Para que um fato seja considerado como 
típico, portanto, ele tem que ser contra a lei. Mas nem sempre um fato típico 
será considerado contra a lei. É necessário que o fato típico seja, também, 
antijurídico.
Portanto, é a antijuridicidade o segundo elemento do crime, em regra, de-
monstrada pelo fato. A morte de um homem, provocada por outro homem, 
em regra, será considerada crime. Porém, excepcionalmente, a lei retira o 
caráter de antijuridicidade da conduta, permitindo que o sacrifício da vida 
humana seja possível diante de determinadas causas, muito específicas, pre-
vistas na própria legislação penal.
Essas causas de exclusão da antijuridicidade recebem diversos nomes: 
exclusão de ilicitude (assim está no Código Penal), ou tipo descriminan-
te; exclusão de antijuridicidade, causas excludentes de antijuridicidade, 
causas justificativas, causas descriminantes, causas de justificação da anti-
juridicidade ou causas de exclusão do crime etc.
Todas essas terminologias servem para demonstrar que não existirá o 
crime. Logo, aquele fato típico inicialmente demonstrado com a conduta 
(ação ou omissão) deixará de ser crime, pois existem as normas permissivas 
ou, mais propriamente dito, os tipos permissivos de conduta.
Os tipos permissivos de conduta estão catalogados, genericamente, nos 
artigos 23 ao 25 do Código Penal, mas outras normas permissivas existem na 
Parte Especial do Código Penal como, por exemplo, o artigo 128, quando trata 
do aborto proveniente de estupro; o artigo 142 que prevê a hipótese de ine-
xistência de crime na ofensa irrogada em juízo, quando da discussão de uma 
causa; ou, ainda, que não existirá o crime de injúria ou difamação no caso de 
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uma testemunha vir a ofender uma das partes, eis que a lei a obriga a dizer 
a verdade; também inexiste crime na hipótese do funcionário público emitir 
conceito desfavorável, quando de seu dever de ofício (CP, art. 142, III) etc.
Não há lei autorizando, mas existe a possibilidade doutrinária e jurispru-
dencial de causas supralegais de exclusão da antijuridicidade.
São causas legais de exclusão de ilicitude, explícitas no artigo 23 do 
Código Penal: o estado de necessidade; a legítima defesa; o estrito cumpri-
mento do dever legal e o exercício regular de direito.
Estado de necessidade
O estado de necessidade está previsto no artigo 24 do Código Penal1.
Destaca-se que, se o agente agir premido por esse estado de necessida-
de, não haverá crime, muito embora, não obstante alguns pensarem que se 
trata de um direito, não o é, mas sim uma faculdade dada à pessoa para agir 
sacrificando um direito alheio em prejuízo do direito do autor do fato, desde 
que o autor do fato não tenha provocado a ação ou omissão.
Acaso tenha o autor provocado o fato, não existirá a faculdade de sacrifi-
car o direito alheio, posto que, nesse caso, nos termos do artigo 13, §2.º, “c” 
do Código Penal, deverá responder pela conduta, eis que, “com seu compor-
tamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado”.
Teorias do estado de necessidade
Duas posições teóricas surgiram sobre o estado de necessidade.
Teoria � unitária: tal teoria surgiu no Direito alemão e diz que somente 
poderia existir o estado de necessidade quando se tratava de interesse 
jurídico de valoração desigual; quando igual, excluía a culpabilidade.
Teoria diferenciadora ou da discriminação � : também surgida no Di-
reito alemão, durante um julgamento de aborto em 1927, que estabe-
leceu uma causa geral de estado de necessidade justificante supralegal 
(causa geral da antijuridicidade), eis que havia conflito entre os bens a 
se proteger, sem necessidade de se estabelecer uma preponderância 
de valores.
1 Art. 24. Considera-se em 
estado de necessidade 
quem pratica o fato para 
salvar de perigo atual, 
que não provocou por sua 
vontade, nem podia de 
outro modo evitar, direito 
próprio ou alheio, cujo sa-
crifício, nas circunstâncias, 
não era razoável exigir-se.
§1.º Não pode alegar 
estado de necessidade 
quem tinha o dever legal 
de enfrentar o perigo.
§2.º Embora seja razoável 
exigir-se o sacrifício do 
direito ameaçado, a pena 
poderá ser reduzida de 
um a dois terços.
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A questão é muito mais teórica, principalmente porque, desde o Código 
de 1940, mantida na íntegra a mesma sentença quando da reforma da Parte 
Geral de 1984, não existe mais espaço para a divagação sobre a diferencia-
ção de valores ou preponderância de um sobre outro, como bem colocado 
na Exposição de Motivos do Código Penal.
Porém, haverá necessidade de se preencher os requisitos exigidos pela 
norma justificadora. Exemplo clássico é do náufrago que se prende a uma 
tábua de salvação, sendo que a ela se junta outra pessoa. Ora, pressentindo 
o primeiro náufrago que os dois poderão morrer afogados, não lhe restará 
outra alternativa a não ser salvar sua vida, afogando o outro náufrago.
Assim, mesmo que o outro morra, não existirá crime.
Requisitos do estado de necessidade
A doutrina não é unânime sobre a questão, mas são requisitos básicos do 
estado de necessidade ou elementos imprescindíveis:
perigo atual, não provocado voluntariamente pelo agente; �
salvamento de direito do próprio agente ou de outrem; �
impossibilidade de evitar por outro modo o perigo; �
razoável inexigibilidade de sacrifício do direito ameaçado. �
Assim como na legítima defesa, há alguns pontos de afinidade com o 
estado de necessidade.
Exige a lei que se pratique o ato para procurar afastar um perigo, ou seja, 
aquele perigo em que o agente deve agir, para evitar um mal maior à sua 
pessoa ou aos seus bens. Mas, o perigo tem que ser atual (que está aconte-
cendo ou acabou de acontecer) descartando a hipótese de perigo iminente 
(que poderá vir a acontecer).
Há a necessidade de que o perigo seja um perigo concreto. E que o perigo 
seja a um direito, ou seja, a qualquer direito do autor do fato: integridade física, 
saúde, patrimônio, honra etc. É necessário que o agente atue para a salvaguar-
da desse direito próprio ou, como denominado no texto legal, “alheio”. Porém, 
o fato tem que ser defensivo, e não pode ter sido provocado pelo agente.
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Dever legal de enfrentar o perigo
Conforme disposto no §1.º, do artigo 24 do Código Penal, há a hipótese 
em que o agente não poderá, de forma alguma, invocar a excludente da an-
tijuridicidade, nestes termos:
Art. 24. [...]
§1.º Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o 
perigo.
Dever legal é o dever decorrente da obrigação jurídica entre o autor e o 
ofendido, decorrente de relações contratuais, legais e proveniente da conduta 
anterior do agente, causadora da situação perigosa, não podendo o agente 
invocar a excludente. Ex.: em situações de risco o bombeiro tem que enfrentar 
o incêndio; o capitão do navio que, para salvar-se, sacrifica a vida de um passa-
geiro (vale lembrar o dito popular: o capitão afundará com seu navio) etc.
Inevitabilidade do comportamento lesivo
Por essa condição essencial, somente será considerado como excluído o 
crime praticado pelo agente quando, entre asvárias opções de que dispu-
nha o agente, a única seria a lesão ao direito alheio. Trata-se de uma forma de 
inexigibilidade de conduta diversa. Se houver outro meio de evitar o resulta-
do, mas o agente prefere sacrificar um bem jurídico, responde pela conduta, 
pois estará excluída a antijuridicidade.
Causa justificativa de diminuição de pena
Por vezes, o agente acaba por aquilatar valores, pesando-os isoladamen-
te e chegando a uma conclusão sobre o seu modo de agir. Nessas condições, 
o legislador abriu uma opção aos aplicadores da lei no sentido de permitir 
que o crime praticado pelo agente não fique impune, nos termos do artigo 
24, §2.º do Código Penal2.
Dentro das condições fatuais ali existentes, o agente praticou a conduta, 
mas melhor analisando e vendo que as condições em que a ação ou omissão 
foi praticada eram, de alguma forma, razoáveis. Porém, dada a maior rele-
vância do bem violado em relação ao bem protegido pelo agente, a pena 
deveria ser aplicada com uma redução de um a dois terços. Exemplificando, 
2 Art. 24, §2.º Embora seja 
razoável exigir-se o sacrifí-
cio do direito ameaçado, a 
pena poderá ser reduzida 
de um a dois terços.
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seria a morte de uma pessoa porque esta queria matar o cachorro que ladra-
va; a lesão corporal gravíssima na pessoa porque esta exigiu que o vizinho 
diminuísse a música em sua residência etc.
Elemento subjetivo
O móvel propulsor da conduta, o elemento subjetivo necessário ao de-
senrolar da conduta há que ser impregnado da intenção de necessidade. 
Faltando esse elemento, estará desfigurado o estado de necessidade. Não é 
suficiente apenas arguir o estado de necessidade. É preciso ser comprovado 
e bem demonstrado pelo autor do fato o animus do agente.
Legítima defesa
No artigo 25 do Código Penal estão previstos os elementos caracterizado-
res da legítima defesa3. Para se caracterizar a legítima defesa é preciso que 
todos esses requisitos estejam presentes. Faltando um, não há que se falar 
em legítima defesa.
Primeiramente, é preciso que o agente tenha a intenção de repelir agres-
são, o que nos dá a noção exata do conceito de perigo que o agente pode 
agir para evitar um mal maior à sua pessoa ou aos seus bens.
E deve repelir um perigo, exatamente como anteriormente colocado no 
estado de necessidade, que é um mal próximo, quase iminente, pois o que 
está muito afastado não inspira temor.
A agressão deverá sempre ser seguida ou contemporânea a uma injusta 
agressão, que é aquela contrária ao ordenamento jurídico, avaliada segundo 
o padrão médio de comportamento, objetivamente analisada, não se po-
dendo exigir esforço descomunal daquele que se defende nem, também, 
benevolência extremada com aquele que invoca a excludente.
A agressão deve ser atual, que é aquela que está acontecendo ou que 
acabou de acontecer ou iminente, ou seja, que ainda não se concretizou, não 
ocorreu, mas está para acontecer, quase próximo.
Se a agressão é passada, finda ou encerrada, não haverá legítima defesa, 
eis que já consumado o perigo ou já concretizado o dano. Ao agredido, só 
resta buscar o socorro da autoridade pública.
3 Art. 25. Entende-se em 
legítima defesa quem, 
usando moderadamente 
dos meios necessários, 
repele injusta agressão, 
atual ou iminente, a direi-
to seu ou de outrem.
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De outro lado, a própria lei exige que a defesa legítima se dê na forma de 
agir, ou seja, que exista uso moderado dos meios necessários.
Meio necessário deve ser entendido como aquele indispensável para se 
defender no momento da agressão, ou seja, aquilo que está disponível para 
repelir a agressão. Não há possibilidade do agente escolher qual maneira ou 
qual arma utilizará para tal. É a necessidade do momento que diz qual será o 
melhor caminho, mas tudo com o intuito de se defender, sempre.
Já o uso moderado do meio necessário tem a significação de necessida-
de, não podendo o defendente extrapolar ou ultrapassar os limites suficien-
tes para a proteção do direito atacado, pois o extravasamento é ilícito. Se 
o agente inicialmente age em defesa própria, não pode, após neutralizar o 
perigo, continuar a agressão, usando de violência contínua. A lei determina a 
moderação, sem culpa, devendo esta causar o menor dano possível.
Estrito cumprimento do dever legal
Pelo artigo 23, inciso III, 1.ª parte, do Código Penal, podemos afirmar que 
há casos em que a lei impõe certo comportamento do sujeito, obrigando o 
mesmo a atuar. Como a pessoa atua em razão e por determinação de uma 
sanção legal, sua atividade não pode ser, ao mesmo tempo, dentro e fora da 
lei; autorizada e proibida, legal e ilegal. Seria ilógico.
Assim, não comete o crime, embora o fato seja juridicamente punível, 
acaso não estivesse o agente amparado pela própria lei penal, descriminan-
do sua conduta, justificando sua ação ou omissão, aquele que pratica o fato 
amparado pelo estrito cumprimento do dever legal.
Logo, os funcionários ou agentes públicos, que agem por ordem da lei, 
estão abrigados pela causa de justificação. Ex.: o policial que cumpre um 
mandado de prisão, ou o meirinho que executa uma ordem de despejo.
No entanto, para que exista a exclusão da antijuridicidade, há necessida-
de que o agente tenha agido dentro dos rigorosos critérios estabelecidos 
na lei ou outra norma jurídica que regulamenta a questão, como o decreto, 
decreto-lei, decreto legislativo etc., preexistente ao ato.
Porém, não existirá proteção às ações meramente morais, sociais ou reli-
giosas. Ex.: um policial que obriga um passageiro do ônibus a ceder seu lugar 
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para outra pessoa, mais velha; ou, o padre que resolve ingressar à força, sem 
autorização, na residência de alguém, para orar.
Em relação aos crimes culposos a lei não admite que o agente fique am-
parado nos delitos culposos, pois o agente tem que ter plena consciência do 
que faz.
Exercício regular de direito
Previsto no artigo 23, inciso III, 2.ª parte, do Código Penal, deve-se enten-
der o exercício regular de direito como toda e qualquer atitude autorizada 
pelas normas jurídicas. No artigo 5.º, inciso II, da Constituição Federal, está 
previsto que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa 
senão em virtude de lei”. Logo, o primeiro parâmetro encontra-se na Cons-
tituição Federal. Abaixo dela estão os demais permissivos legais que descri-
minam a conduta, justificando a ação ou omissão, daquele que pratica o fato 
amparado em lei, inicialmente considerado, só na aparência, como ilícito.
Pode-se justificar a conduta dos pais no direito de correção dos filhos; na 
defesa de um esbulho possessório recente, expulsando os invasores, ainda 
que usando a força etc. Ainda há no próprio Código Penal situações que per-
mitem o regular exercício de direito como a imunidade judiciária (art. 142, I); 
o direito de crítica (art. 142, II); a coação para evitar suicídio ou para a prática 
de intervenção cirúrgica (art. 146, §3.º) etc.
Porém, é preciso que o agente atue dentro dos critérios estabelecidos na 
legislação. Assim, não existirá proteção às ações meramente morais, sociais 
ou religiosas, como exemplo, o marido exigir da mulher, à força, a conjun-
ção carnal; ou o “trote acadêmico” como forma de integração do calouro. O 
agente deve agir amparado pelos critérios objetivos da excludente, tendo 
plena consciência que assim o faz.
Ofendículos
Os ofendículos (offendicula, ofensacula) são aparelhos ou equipamentos 
predispostos para a defesa da propriedade, como oscacos de vidro dispostos 
no muro, pontas de lança nos portões e grades etc. Há, também, os escondi-
dos, que funcionam somente como meios mecânicos, necessitando da atu-
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ação do eventual criminoso para que exista a “defesa”, como os fios de arma 
dispostos nas maçanetas das portas ou armas previamente colocadas para 
atingir intrusos etc. Alguns autores dizem que se trata de exercício regular de 
direito, enquanto outros dizem que se trata de legítima defesa preordenada, 
se atingem agressores, embora seja censurada quando atingem inocentes.
Cremos ser uma legítima defesa preordenada quando o indivíduo arma, 
no interior de sua residência para evitar uma invasão, artefatos de defesa 
(arma, munição etc.), dentro de seus limites. No entanto, a situação é bem 
diversa quando o agente arma o muro com cacos de vidro, o portão com 
lanças e pontaletes, pregos, à vista e à mostra de quem quer que seja, aqui 
estará exercendo um regular direito.
No entanto, é claro que o agente responderá pela conduta quando exce-
der os limites de sua defesa, vindo a atingir pessoas que nada tinham de rou-
badores ou invasores, não servindo a desculpa de legítima defesa putativa.
Violência esportiva
Há esportes que admitem e fazem parte da própria violência esportiva, 
como as lutas de boxe, lutas livres, nas entradas violentas dos jogadores de 
futebol, basquete etc. A doutrina é unânime em asseverar que, havendo vio-
lência esportiva, dentro dos critérios que norteiam o esporte, não haverá 
crime. O excesso é punível, evidentemente. Assim, também a violência 
contra os árbitros é inadmissível.
Causas supralegais de exclusão do crime
Há outras exclusões de ilicitude da conduta que não estão devidamente 
catalogadas no ordenamento jurídico, mas que são plenamente aceitas pela 
doutrina e pela jurisprudência, consideradas supralegais, isto é, estão fora da 
legislação. Vejamos a seguir.
Do consentimento do ofendido
Não obstante não conste expressamente do Código Penal, é possível que 
o ofendido consinta em determinados casos com a prática de atos, que, iso-
ladamente, constituíram crime. Ex.: na violação de domicílio, onde o ofendi-
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do concorda com a permanência do agente que não foi convidado a entrar 
em sua residência. No aborto consentido etc.
Quando o ofendido dispuser do direito protegido pela lei penal poderá 
haver uma causa de exclusão da antijuridicidade e em outros causa de exclu-
são da tipicidade.
Na causa de exclusão da tipicidade o ofendido permite que o possível delito 
se realize. Ex.: autorização para que alguém introduza animais em sua proprie-
dade (CP, art. 164). A causa de exclusão da antijuridicidade existirá quando o 
ofendido concordar com o fato, sem se importar com o resultado. Ex.: a pros-
tituta, que tem ciência de sua vida mundana e a admite publicamente, não 
poderá ofender-se de ser chamada de “fácil”, “oferecida”, “incorreta” etc.
Inexigibilidade de conduta diversa
Como o legislador não é onisciente, capaz de prever todas as situações 
possíveis e imagináveis, acabou por se optar pelo reconhecimento da ine-
xigibilidade de conduta diversa quando ao agente não resta mais nenhuma 
alternativa, eis que preenchidos todos os requisitos básicos ordinários para 
não cometer um delito, mas, mesmo assim, acaba por fazê-lo. Para alguns 
doutrinadores são considerados como normas de cultura, onde, em deter-
minado momento e lugar, se procede ordinariamente de uma forma, sendo 
que se alguém assim o fizer poderia arguir tal excludente supralegal.
Excesso nas excludentes
O excesso é válido para todas as causas de justificação ou descriminantes. 
Havendo excesso o agente responderá a título de dolo, culpa ou resultante 
de erro. O excesso pode ser doloso ou culposo.
Haverá excesso doloso quando se age inicialmente dentro dos parâme-
tros da excludente de ilicitude, mas, intencionalmente, extrapola os limites 
de sua conduta, desejando produzir um resultado maior do que o neces-
sário para a conduta. Nesse caso, responde pela conduta dolosa, ficando 
excluída a descriminante.
No excesso culposo o agente produz um resultado maior do que aquele 
inicialmente previsto, de maneira involuntária, não desejando produzir um 
resultado maior do que o necessário para a conduta. Nesse caso, havendo 
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descrição de sua conduta, a título de culpa, responde pela conduta culposa, 
permanecendo a descriminante agravada a pena pelo excesso culposo. Da 
mesma forma se houver excesso por erro.
Efeitos civis do reconhecimento da exclusão
Havendo reconhecimento da exclusão da culpabilidade na área criminal 
automaticamente estará decidido na área civil, à luz do artigo 65 do Código 
de Processo Penal4. Destarte, se o réu for absolvido com fundamento nas 
causas do artigo 23 do CP, no juízo cível não poderá mais ser discutida a ma-
téria, eis que a decisão criminal faz coisa julgada no cível.
Questões para debates
1. Discrimine as causas de exclusão da ilicitude legal e da supralegal.
2. Como ficam as excludentes quando houver o reconhecimento do excesso?
3. Distinga o exercício regular do direito do estrito cumprimento do dever 
legal.
4. Quais os requisitos para o reconhecimento da legítima defesa?
5. Há diferença de tratamento nos excessos doloso e culposo?
Atividades de aplicação
1. (Cespe) A legítima defesa putativa exclui a:
a) punibilidade em abstrato.
b) ilicitude.
c) culpabilidade.
d) tipicidade.
e) punibilidade em concreto.
4 Art. 65. Faz coisa julgada 
no cível a sentença penal 
que reconhecer ter sido o 
ato praticado em estado 
de necessidade, em legí-
tima defesa, em estrito 
cumprimento de dever 
legal ou no exercício regu-
lar de direito.
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2. (Cespe) São causas que excluem a ilicitude do fato, não havendo crime 
em consequência, o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito 
cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito. Em tais casos, 
se houver excesso, o sujeito ativo somente responderá a título de dolo.
Dica de estudo
Observar que as exclusões de ilicitude correspondem às permissões 
legais para que os delitos sejam praticados, constituindo-se em exceções à 
necessidade de punição dos crimes, devendo preencher sempre todos os 
requisitos de exclusão do crime.
Referências
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – Parte Geral. 10. ed. Rio de 
Janeiro: Editora Forense, 1986.
GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. Volume 1, Tomo I. 4. ed. São Paulo: 
Ed. Max Limonad, 1958.
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Volume 1, Tomo I. Rio de Ja-
neiro: Forense, 1953.
JESUS, Damasio Evangelista de. Direito Penal. Volume I, Parte Geral. 31. ed. São 
Paulo: Saraiva, 2010.
MAGALHÃES NORONHA, Edgard de. Direito Penal. Volume I. 2. ed. São Paulo: 
Saraiva, 1963.
MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Bookseller, 
1997.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 24. ed. São Paulo: Atlas, 
2008.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume I, Parte Geral, arts. 
1.º a 120. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal – Parte General. Buenos 
Aires: Ediar, 1977.
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Exclusão de ilicitude
Gabarito – Questões para debates1. As causas de exclusão da ilicitude legal são aquelas descritas minuciosa-
mente no Código Penal, como a legítima defesa, o estado de necessidade, 
o estrito cumprimento do dever legal, o exercício regular do direito, assim 
como outras situações específicas definidas ao longo da descrição dos 
crimes. Nas causas supralegais, embora não exista norma autorizando, 
existe a possibilidade de seu reconhecimento, como no caso de violên-
cia esportiva, consentimento do ofendido e inexigibilidade de conduta 
diversa.
2. Se inicialmente for reconhecida uma das excludentes de ilicitude, mas, 
conjuntamente, houver o reconhecimento do excesso, o agente respon-
derá pelo mesmo, a título de dolo ou culpa, se o tipo contiver uma norma-
tividade culposa.
3. O exercício regular do direito é aquele em que o agente exerce uma fa-
culdade descrita na norma, podendo atingir uma pessoa, como a inexis-
tência de crime no cerne da discussão de uma causa judicial. No estrito 
cumprimento do dever legal, o agente age dentro das normas estabele-
cidas pela lei para que o mesmo atue, como no caso do Oficial de Justiça 
que pode invadir licitamente uma residência.
4. Os requisitos para o reconhecimento da legítima defesa são exatamente 
aqueles previstos no artigo 25 do Código Penal.
5. Sim, há diferença de tratamento nos excessos doloso e culposo, pois, no 
primeiro caso, o agente responde como se tivesse cometido um crime, ao 
passo que no segundo caso o agente responderá somente pelo crime se 
este for descrito como culposo, havendo sensível diferença na fixação da 
pena.
Gabarito – Atividades de aplicação
1. C
2. Errado
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