Direito Econômico - Parte VI

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UNIDADE Direito da Concorrência
Introdução
O direito da concorrência é o ramo do Direito Econômico voltado à prevenção 
e repressão de fatores econômicos que dificultem ou impeçam a formação de 
mercados perfeitamente competitivos. Seu objetivo maior é propiciar condições 
para que haja a concorrência nos mercados, o que cria significativas vantagens aos 
consumidores.
Nossa Constituição Federal, como vimos em Unidade anterior, estabelece como 
um dos princípios que regem a atividade econômica o da livre concorrência (Inc. 
IV, Art. 170 do texto constitucional); ademais, para que ocorra, há necessidade de 
atividade estatal voltada à prevenção e repressão de desvios que podem inviabilizar, 
em termos práticos, que essa determinação constitucional se realize plenamente. 
Assim, para que tais desvios não ocorram, estabelece a nossa Lei Maior que:
Constituição Federal
Art. 173 [...]
§ 4º – A Lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à domina-
ção dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrá-
rio dos lucros.
Objetivando dotar o Poder Público de mecanismos para prevenir e reprimir 
o abuso do poder econômico, foi criado o Sistema Brasileiro de Defesa da 
Concorrência (SBDC) – regido atualmente pela Lei n.º 12.529, de 30 de novembro 
de 2011 – conhecida também como Lei antitruste.
Concorrência
Os significados mais comuns para a palavra concorrência nos dicionários é 
o de pretensão de mais de uma pessoa sobre determinada coisa ou bens, 
disputa e rivalidade.
Mas por qual razão a concorrência é importante para os mercados?
Ex
pl
or
Muito mais do que uma questão de rivalidade entre empresas de um mesmo 
ramo de atividade, a existência de plena concorrência objetiva atinge interesses que 
dizem respeito a toda a coletividade.
Com a ampliação dos mercados resultantes da globalização, a concorrência ga-
nhou contornos ainda mais relevantes, pois, em muitos casos, esses aspectos afe-
tam os interesses nacionais, afinal, podem causar:
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• O fechamento de empresas, o que repercute diretamente no número de empre-
gos e na arrecadação de tributos, além de acarretar o agravamento da situação 
de outras empresas ante a perda do poder aquisitivo das populações atingidas;
• A falta de mercadorias e serviços essenciais para a sociedade.
Entre outras condições, decorrem da plena concorrência nos mercados as 
seguintes consequências:
• Organização e integração da economia, em especial, quando o Estado não está 
presente – liberalismo econômico –, ou a sua presença se faz de forma limitada;
• Estabelece um dinâmico equilíbrio entre demanda, consumo e preços, impe-
dindo que, por ação de um – monopólio – ou de poucos agentes econômicos 
– oligopólio –, ocorra a distorção desses fatores;
• Mantém os preços dos produtos e serviços equilibrados à realidade do mercado, 
pois se qualquer dos agentes econômicos buscar aumentá-los, correrá o risco 
de perder parte de suas vendas e de sua clientela;
• Fornecedores de produtos e serviços passam a ter especial atenção aos desejos 
e às expectativas dos consumidores, pois estão constantemente ameaçados 
por seus concorrentes, estes que podem lançar novos produtos ou aperfeiçoar 
modelos mais antigos;
• Protege o interesse público e assegura condições para que haja livre iniciativa, 
pois impede a criação de barreiras à entrada de outras empresas que pretendam 
ingressar no mercado;
• Cria condições para que haja constante aperfeiçoamento dos processos 
produtivos e melhoria técnica dos produtos e serviços;
• Estabelece condições propícias ao desenvolvimento técnico e científico, já que 
gera a necessidade de constantes pesquisas.
O principal obstáculo à criação de um regime de concorrência plena de um mer-
cado é a concentração da produção de bens e serviços em um único fornecedor ou 
em uma pequena quantidade desses. Além disso, a indevida atuação desses agentes 
econômicos com poder de mercado pode causar a eliminação da concorrência e o 
domínio desse setor econômico, com evidentes prejuízos aos consumidores.
Importante!
Assim, para que haja plena concorrência se faz necessário que exista especial atenção do 
Poder Público para questões econômicas referentes:
• Aos atos de concentração;
• Às condutas ilícitas na operação da economia que se caracterizam como infrações à 
ordem econômica.
Importante!
9
UNIDADE Direito da Concorrência
Sistema Brasileiro de 
Defesa da Concorrência
O sistema brasileiro de defesa da concorrência é, atualmente, estruturado pela 
Lei n.º 12.529/2011.
Finalidade
Foi criado com o propósito de prevenir e reprimir as infrações contra a ordem 
econômica, sendo que a sua atuação está orientada pelos seguintes preceitos cons-
titucionais:
• Livre iniciativa;
• Livre concorrência;
• Função social da propriedade;
• Defesa dos consumidores; e
• Repressão ao abuso do poder econômico.
Esse sistema visa proteger esses bens jurídicos difusos que pertencem a toda co-
letividade.
Territorialidade
As regras e os princípios atinentes ao direito da concorrência veiculadas pela Lei 
n.º 12.529/2011 devem ser aplicadas às práticas:
• Ocorridas, no todo ou em parte, no território nacional;
• Que produzam ou possam produzir efeitos no território nacional.
Essa aplicabilidade, contudo, poderá ser modificada nas situações em que houver 
a incidência de convenções ou tratados internacionais em que o Brasil faça parte.
Consideradas essas condições, o sistema brasileiro de defesa da concorrên-
cia poderá incidir as suas atividades sobre a conduta de agentes econômicos nacio-
nais ou estrangeiros, sendo que em relação às empresas estrangeiras:
• É considerada domiciliada em território nacional a empresa estrangeira que 
opere ou tenha em nosso país filial, agência, sucursal, escritório, estabeleci-
mento, agente ou representante;
• São notificadas e intimadas de todos os atos processuais previstos na Lei 
n.º 12.529/2011, “[...] independentemente de procuração ou de disposição 
contratual ou estatutária, na pessoa do agente ou representante ou pessoa 
responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório ins-
talado no Brasil” (§ 2º, Art. 2º).
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Composição
A composição do sistema brasileiro de defesa da concorrência é dada pelo Arti-
go 3º da Lei n.º 12.529/2011:
“Art. 3º – O SBDC é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econô-
mica – Cade e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da 
Fazenda, com as atribuições previstas nesta Lei”.
Ocorre que, em janeiro de 2018, o presidente da República, no uso de suas atri-
buições estabelecidas pelo Artigo 84, Caput, Inciso VI, alínea a, da Constituição 
Federal, extinguiu a Secretaria de Acompanhamento Econômico, sendo que no 
âmbito do Ministério da Fazenda foram criadas outras duas secretarias que absor-
veram as suas funções – além de terem outras atividades:
• Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência;
• Secretaria de Acompanhamento Fiscal, Energia e Loteria.
Deve ser observado que o mencionado ato do chefe do Poder Executivo res-
saltou que essa substituição operará inclusive no que se refere às competências 
estabelecidas na Lei n.º 12.529/2011.
Decreto n.º 9.266/2018
Art. 5º – Fica extinta a Secretaria de Acompanhamento Econômico, que 
será sucedida pela Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia 
da Concorrência e pela Secretaria de Acompanhamento Fiscal, Energia 
e Loteria, inclusive quanto ao disposto na Lei n.º 12.529, de 30 de no-
vembro de 2011.
Deve ser destacado que estamos diante de uma autarquia e de órgãos públicos, 
sendo que a primeira está vinculada ao Ministério da Justiça e os últimos são subor-
dinados ao Ministério da Fazenda.
Apesar da importância que essas estruturas representam e do grande poder 
decisório e sancionatório quea Lei lhes atribui, as suas decisões, como não 
poderia deixar de ser, são passíveis de serem questionadas no intermédio de 
processos judiciais.
Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade)
Figura 1
Fonte: cade.gov.br
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UNIDADE Direito da Concorrência
O Cade foi criado como órgão público subordinado ao Ministério da Justiça pela 
Lei n.º 4.137, de 10 de setembro de 1962, sendo transformado em autarquia pela 
Lei n.º 8.884, de 11 de junho de 1994, mantendo dessa norma em diante uma 
relação de vinculação com aquele ministério. 
Estrutura do Cade
Esse conselho é composto pelos seguintes órgãos:
• Tribunal Administrativo de Defesa Econômica;
• Superintendência-Geral;
• Departamento de Estudos Econômicos.
Deve ser destacado que junto ao Cade atuam:
• Uma Procuradoria Federal Especialidade (ProCade), órgão vinculado à Pro-
curadoria Geral Federal (PGF) da Advocacia Geral da União (AGU), cujas fun-
ções estão discriminadas, em especial, no Artigo 15 da Lei n.º 12.529/2011, 
cabendo maior destaque para as seguintes:
 » Prestar consultoria e assessoramento jurídico ao Cade (Inc. I);
 » Representar o Cade judicial ou extrajudicialmente (Inc. II);
 » Promover a execução judicial das decisões e julgados do Cade (Inc. III).
• O Ministério Público Federal, representado por um procurador da República 
que emite pareceres nos processos administrativos para a imposição de san-
ções administrativas por infrações à ordem econômica.
Tribunal Administrativo de Defesa Econômica
O Tribunal Administrativo é um órgão judicante administrativo composto por 
um presidente e por seis conselheiros, escolhidos:
• Entre cidadãos com mais de trinta anos de idade;
• De notório saber jurídico e econômico e reputação ilibada.
São nomeados pelo presidente da República após aprovação do Senado Federal 
e exercem um mandato de quatro anos, sendo vedada a recondução a esses cargos. 
As competências desse tribunal estão definidas no Artigo 9º da Lei n.º 12.529/ 
2011, cabendo ser destacadas as seguintes:
• Decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as 
penalidades previstas em Lei (Inc. II); 
• Decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por 
infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência-Geral (Inc. III); 
• Apreciar processos administrativos de atos de concentração econômica, na 
forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos 
em controle de atos de concentração (Inc. X).
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Superintendência-Geral
A Superintendência-Geral tem as suas funções estipuladas no Artigo 13 da Lei 
n.º 12.529/2011, cabendo-lhe, em especial:
• Monitoramento e acompanhamento das práticas de mercado (Inc. I); 
• Acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de 
pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado 
relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômi-
ca (Inc. II);
• Promover, em face de indícios de infração da ordem econômica, procedi-
mento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à 
ordem econômica (Inc. III);
• Instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções admi-
nistrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de 
ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de con-
centração econômica e processo administrativo para imposição de sanções 
processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de 
infrações à ordem econômica (Inc. V).
Departamento de Estudos Econômicos
O Departamento de Estudos Econômicos do Cade tem a incumbência de realizar 
estudos e pareceres econômicos que objetivam dar condições para maior rigor e 
atualização técnica nas decisões proferidas por esse conselho.
Atuação do Cade
Podemos dividir a atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica 
em dois grupos:
CADE
ATUAÇÃO
PREVENTIVA
ATUAÇÃO
REPRESSIVA
ATOS DE 
CONCENTRAÇÃO
INFORMAÇÕES DA 
ORDEM ECONÔMICA
Figura 2
Atuação Preventiva
Em sua atuação preventiva, o Cade acompanha os mercados relevantes, em 
especial, procedendo à análise dos atos de concentração ou qualquer outra refor-
mulação estrutural que possa afetar negativamente a concorrência.
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UNIDADE Direito da Concorrência
Dessa forma, toda vez que houver pretensão de realização de fusões, incor-
porações ou associações de empresas que possam causar sensível modificação 
de mercado relevante deve haver prévia comunicação ao Cade para que sejam 
apreciadas, antes de sua final efetivação, quais serão as consequências dessas 
operações à concorrência.
Atuação Repressiva
Em sua atuação repressiva, o Cade procede à análise de condutas anticoncor-
renciais que possam se caracterizar como infrações da ordem econômica, impondo 
sanções ao final de processo administrativo regido pela Lei n.º 12.529/2011.
Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência 
e Secretaria de Acompanhamento Fiscal, Energia e Loteria
Como vimos, além do Cade, o sistema brasileiro de defesa da concorrência é 
composto pela Secretaria de Acompanhamento Econômico, contudo, esta última 
foi extinta, sendo suas atribuições distribuídas para a Secretaria de Promoção da 
Produtividade e Advocacia da Concorrência e para Secretaria de Acompanhamen-
to Fiscal, Energia e Loteria, ambas do Ministério da Fazenda
O papel dessas secretarias é o de promover a participação de órgãos do go-
verno e da sociedade para questões ligadas à promoção da concorrência; além 
disso, realizam o acompanhamento e se manifestam – de forma opinativa – sobre 
propostas de leis e outros tipos de atos normativos que digam respeito às relações 
entre agentes econômicos e consumidores ou usuários de serviços públicos.
Além disso, realizam estudos sobre a situação concorrencial em áreas específi-
cas de nossa economia, servindo suas conclusões para a proposição de políticas 
governamentais que tratam desse assunto.
Elementos Necessários para a Análise 
dos Atos de Concentração e da Existência 
de Infração da Ordem Econômica
Para que possamos entender os mecanismos legais de análise dos atos de con-
centração e a apuração de infrações à ordem econômica, é necessário conhecer 
alguns dos principais conceitos utilizados pelo legislador e pela Doutrina.
Observe que esses conceitos são encadeados, ou seja, para que se entenda um 
conceito é necessário compreender os anteriores. 
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Mercado Relevante
O mercado relevante é um elemento de extrema importância para apreciação 
da existência de plena concorrência em determinado setor produtivo.
Para que possamos verificar a sua extensão devemos considerar dois fatores:
• Qual é o produto transacionado nesse mercado?
• Em qual área geográfica ocorre a produção/comercialização desse produto?
Suponhamos que seja analisada a situação do mercado de refrigerantes, em ra-
zão da proposta de compra da Empresa A pela Empresa B, sendo que na análise 
chegamos à seguinte conclusão:
• Além de refrigerantes, esse mercado relevante abrange os seguintes produtos: 
água mineral, sucos de frutas e chás industrializados de pronto consumo;
• Considerando os diversos detalhes – localização das fábricas, rede de distribui-
ção, rede de varejo etc. – são três mercados regionais onde há atuação das 
empresas A e B:
 » Mercado 1 – Rio Grande do Sul (RS), Santa Catarina (SC) e Paraná (PR);
 » Mercado 2 – São Paulo (SP), Rio de Janeiro (RJ), Minas Gerais (MG) e Espí-
rito Santo (ES);
 » Mercado 3 – Bahia (BA), Alagoas (AL), Sergipe (SE), Pernambuco (PE) e 
Ceará (CE).
Muito embora verifiquemos a situação do 
mercado em relação à compra de uma empre-
sa de refrigerantes, devemos estender a nossa 
análise para outras organizações que atuam 
no mesmo ramo de atividade, poispodem ser 
utilizadas pelos consumidores como substitutas 
– neste exemplo, para água mineral, sucos de 
frutas e chás industrializados de pronto consu-
mo –, caso as condições de preço e distribuição, 
entre outras características, acarretem fatores 
que possam interferir na escolha.
Parte da Doutrina define 
mercado relevante sem-
pre associando esse con-
ceito à efetiva ocorrência 
de abuso, contudo, para 
facilitar o nosso estudo, 
consideraremos somente 
esse conceito para delimi-
tar as regiões e os produ-
tos afetados pela concen-
tração empresarial.
Delimitar o mercado relevante é extremamente importante para verificar como 
a aquisição de uma empresa por outra – tal como em nosso exemplo – poderá 
afetar a concorrência dos produtos relacionados por essa transação.
Dessa forma, podemos, com tal estudo do mercado relevante, determinar quais 
são os produtos/serviços envolvidos na proposta de reestruturação empresarial e 
as localidades afetadas por essa medida.
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UNIDADE Direito da Concorrência
Posição Dominante
Segundo o Parágrafo 2º do Artigo 36 da Lei n.º 12.529/2011, há presunção 
da ocorrência da posição dominante sempre que uma empresa:
• Ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as 
condições de mercado;
• Controlar 20% ou mais do mercado relevante, podendo esse percentual ser 
alterado quando da análise de setores específicos da economia.
As condições de mercado a que se refere o dispositivo são os preços praticados, 
a forma de pagamento, distribuição, as condições de venda etc.
Com base nesses dispositivos podemos sintetizar esse conceito no segui- 
nte esquema:
EMPRESA
EMPRESA OU 
GRUPO DE 
EMPRESAS
É PRESUMIDA
A POSIÇÃO
DOMINANTE
CONTROLAR 20% OU MAIS 
DE MERCADO RELEVANTE
DE FORMA UNILATERAL
OU COORDENADA
FOR CAPAZ DE ALTERAR AS 
CONDIÇÕES DE MERCADO RELEVANTE
Figura 3
Seguindo o nosso exemplo, suponhamos que a Empresa A concentra as suas 
vendas no Mercado 1 – que engloba os Estados do RS, SC e PR –, sendo que de-
tém 35% da produção e das vendas ao varejo; dessa forma, podemos afirmar que 
essa organização detém posição dominante do Mercado 1.
A Lei presume que uma empresa que detém 20% de um mercado relevante 
possui posição dominante, contudo, esse percentual poderá ser alterado pelo Cade 
na apreciação de situações específicas.
Poder de Mercado
A constatação da existência de poder de mercado é um dos elementos mais 
importantes para verificar como está a competição no setor econômico atuante.
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Poder de mercado: se caracteriza quando uma empresa ou um grupo de empresas tem 
a capacidade de estipular, de forma duradoura, os preços de seus produtos acima dos 
normalmente praticados no mercado relevante, sem que com isso venha a perder parcela 
signifi cativa de seus clientes e de suas vendas.
Ex
pl
or
Se houver plena competição no mercado relevante, não é possível que uma 
empresa estipule preços acima daqueles praticados pelas demais organizações que 
desse participam, pois, se o fizer, perderá parte de seus clientes.
Seguindo o nosso exemplo, se no Mercado 1 a competição for significativamente 
acirrada, a Empresa A, mesmo tendo posição dominante poderá não ter poder 
de mercado, pois, não terá capacidade de aumentar os seus preços de forma 
duradoura sem perder a sua participação nesse mercado relevante.
Podemos concluir que:
• O fato de uma empresa deter posição dominante não significa que pos-
sua poder de mercado, já que, apesar de reter parcela significativa de tal 
mercado, não tem a capacidade de estipular preços acima daqueles normal-
mente realizados pelos demais competidores;
• Somente quem possui posição dominante tem condições de estabelecer 
e consolidar o seu poder de mercado.
Assim como destacar que:
• O fato de uma empresa deter o poder de mercado não significa que auto-
maticamente sua conduta deva ser considerada ilícita. Nesse particular, men-
ciona a Lei n.º 12.529/2011 que “[...] a conquista de mercado resultante 
de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em 
relação a seus competidores [...]” não caracteriza o abuso do poder econô-
mico (§ 1º, Art. 36);
• O abuso do poder econômico se caracteriza quando uma empresa – ou um 
grupo das quais – utiliza o poder de mercado que possui para prejudicar a livre 
concorrência, recorrendo, para tanto, de condutas anticompetitivas;
• O abuso do poder econômico caracterizará as infrações da ordem econômica.
Concentração Empresarial
A concentração empresarial pode ser extremamente perniciosa para a concor-
rência, pois reduz o número de agentes econômicos que atuam sobre determinados 
mercados relevantes, razão pela qual o Cade, dentro de sua atuação preventiva, 
tem especial preocupação com as quais.
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UNIDADE Direito da Concorrência
Essa inquietação é tanta que os atos de concentração econômica somente 
podem ser consumados se houver prévia aprovação pelo Cade, sendo que a 
desobediência a tal determinação acarreta na imposição de multa diária não infe-
rior a sessenta mil reais, nem superior a sessenta milhões de reais, sem prejuízo da 
abertura de processo administrativo para a imposição de sanções decorrentes da 
caracterização de infração à ordem econômica.
Formas de Concentração
Os atos de concentração econômica podem ocorrer de duas formas básicas:
1. Concentração horizontal: envolve agentes econômicos distintos e que ofer-
tam os mesmos ou semelhantes produtos ou serviços – que podem ser substi-
tuídos uns pelos outros –; é o que ocorre, por exemplo, na seguinte situação:
EMPRESA “A” - 
FABRICANTE DE
REFRIGERANTES
ADQUIRE
EMPRESA “B” - FABRICANTE 
DE REFRIGERANTES
EMPRESA “C” - FABRICANTE DE 
SUCOS DE FRUTAS PARA 
PRONTO CONSUMO
Figura 4
2. Concentração vertical: corresponde aos atos de concentração que envol-
vem agentes econômicos distintos que ofertam produtos ou serviços que 
pertencem a diferentes etapas de uma mesma cadeia produtiva, vejamos 
um exemplo:
EMPRESA “A”
ADQUIRE
EMPRESA “C” 
SIDERÚRGICA
EMPRESA “B” 
MINERADORA
EMPRESA “D” 
FABRICANTE DE
FERRAGENS PARA 
CONSTRUÇÃO
Figura 5
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Atos de Concentração que Devem ser Comunicados ao Cade
Estabelece a Lei n.º 12.529/2011, em seu Artigo 88, as situações em que 
se torna obrigatória a prévia comunicação ao Cade dos atos de concentração.
O Caput desse artigo tem a seguinte redação:
Art. 88 – Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação 
os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: 
I – pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registra-
do, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios 
total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a
R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e 
II – pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registra-
do, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios 
total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a
R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).
Observe que aqui deve haver uma somatória dos dois requisitos, os quais podem 
ser representados graficamente da seguinte forma:
ATO DE CONCENTRAÇÃO
ENVOLVE
EMPRESA “B”EMPRESA “A” 
FATURAMENTO NO 
ANO ANTERIOR DE, 
PELO MENOS, 
R$ 400.000.000,00
FATURAMENTO NO 
ANO ANTERIOR DE, 
PELO MENOS,
R$ 30.000.000,00
EM RELAÇÃO ÀS DEMAIS 
(POSSÍVEIS) EMPRESAS 
NÃO É NECESSÁRIO 
QUALQUER REQUISITO 
ESPECIAL
POSSÍVEIS OUTRAS 
EMPRESAS
Figura 6
Concentrações Proibidas
Não será autorizada pelo Cade a conclusão de negociações empresariais que:
• Impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante;
• Possam criar ou reforçar uma posição dominante;
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UNIDADE Direito da Concorrência
• Possam resultarna dominação de mercado relevante de bens ou serviços (§ 5º, 
Art. 88 da Lei n.º 12.529/2011).
Muito embora atinjam esses efeitos, tais atos de concentração poderão ser 
autorizados se causarem:
• Aumento da produtividade ou da competitividade; 
• Melhoria da qualidade de bens ou serviços; ou
• Eficiência e desenvolvimento tecnológico e/ou econômico.
Poderá, também, ser autorizada a concentração se parte relevante dos bene-
fícios dessa decorrentes forem repassados aos consumidores (§ 5º, Art. 88 da 
Lei n.º 12.529/2011).
Poderá o Cade autorizar o ato de concentração de forma condicionada, ou seja, 
estabelecer algumas exigências que criem condições de continuidade de um nível 
satisfatório de concorrência do mercado relevante.
Infrações à Ordem Econômica
Para a caracterização de uma infração da ordem econômica é necessário que a 
conduta do agente econômico tenha a finalidade ou, ainda que de forma involuntá-
ria, a capacidade de atingir um dos efeitos listados nos incisos do Caput do Artigo 
36 da Lei n.º 12.529/2011, ou seja:
Art. 36 [...]
I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou 
a livre iniciativa; 
II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III – aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV – exercer de forma abusiva posição dominante.
Sobre esses efeitos decorrentes da conduta do agente econômico, devemos des-
tacar que a:
• Dominação do mercado decorrente da maior eficiência do agente econômico 
em relação a seus concorrentes não caracteriza a infração da ordem econômica 
do Inciso II do Caput do Artigo 36 dessa lei;
• Caracterização da infração da ordem econômica independe de culpa, ou seja, 
os efeitos mencionados podem ocorrer por:
 » Deliberada intenção da empresa em atingi-los;
 » Forma não intencional.
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• Infração da ordem econômica estará caracterizada ainda que os efeitos não 
tenham sido atingidos, ou seja, basta que a conduta tenha potencialidade de 
alcançá-los.
Desde que causem ou possam 
causar os efeitos mencionados 
no Caput, o Parágrafo 3º do Ar-
tigo 36 da Lei n.º 12.529/2011 
apresenta uma listagem exem-
plificativa das condutas que se 
caracterizam como infrações à 
ordem econômica.
Por ser essa listagem exemplificativa, podem 
ocorrer outras condutas que se caracterizam 
como infrações da ordem econômica; para 
tanto, faz-se necessário verificar se a conduta 
do agente econômico causou ou tinha po-
tencialidade de provocar qualquer dos efeitos 
mencionados nos incisos do Caput do Artigo 
36 da Lei n.º 12.529/2011.
Art. 36 [...]
§ 3º – As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configu-
rem hipótese prevista no Caput deste Artigo e seus incisos, caracterizam 
infração da ordem econômica:
I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qual-
quer forma:
a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;
b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada 
de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou 
limitada de serviços;
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial 
de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, 
fornecedores, regiões ou períodos;
d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;
II – promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial unifor-
me ou concertada entre concorrentes;
III – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
IV – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvi-
mento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financia-
dor de bens ou serviços;
V – impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-pri-
mas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;
VI – exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos 
meios de comunicação de massa;
VII – utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços
de terceiros;
21
UNIDADE Direito da Concorrência
VIII – regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para 
limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a pro-
dução de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos 
destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;
IX – impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e 
representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, 
quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras 
condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;
X – discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio 
da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda 
ou prestação de serviços;
XI – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das con-
dições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;
XII – dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de rela-
ções comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra 
parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis 
ou anticoncorrenciais;
XIII – destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos interme-
diários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação 
de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;
XIV – açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade 
industrial ou intelectual ou de tecnologia;
XV – vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do 
preço de custo;
XVI – reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a co-
bertura dos custos de produção; 
XVII – cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa 
causa comprovada;
XVIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização 
de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de 
outro ou à aquisição de um bem; e
XIX – exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade indus-
trial, intelectual, tecnologia ou marca.
Vejamos alguns exemplos de tais situações:
• Uma das condutas que podem se caracterizar como infração da ordem eco-
nômica é a de combinar com concorrentes os preços de bens e serviços 
ofertados individualmente (alínea a, Inc. I, § 3º, Art. 36). Dessa forma, se um 
grupo de proprietários de postos de combustíveis de uma região da cidade 
combinarem os seus preços de venda aos consumidores:
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 » Estará caracterizada a infração da ordem econômica se aumentarem os 
seus preços além daqueles praticados pelo mercado, se essa conduta tiver 
por objetivo ampliar arbitrariamente os lucros (Inc. III, Caput, Art. 36);
 » Não estará caracterizada a infração se esse acordo tiver por objetivo a 
venda abaixo dos preços de mercado, por poucos dias, durante uma campa-
nha publicitária elaborada para a divulgação dos estabelecimentos comerciais 
daquela região da cidade.
• Outra conduta que pode se caracterizar como infração da ordem econômica 
é a de vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo 
do preço de custo (Inc. XV, § 3º, Art. 36). Suponhamos que o mercado de 
cervejas seja explorado em determinada região de nosso país por apenas uma 
grande empresa – a qual também atua em diversas outras partes de nosso 
território. Nessa região o preço de produção de cada lata de 300 ml é de R$ 
1,00, sendo esse produto vendido aos comerciantes por R$ 1,50. Em dado 
momento, a empresa, mesmo mantendo o custo de produção, passa a vender 
a lata de cerveja por R$ 0,80:
 » Estará caracterizada a infração da ordem econômica se o objetivo da or-
ganização for o de prejudicar a livre concorrência (Inc. I, Caput, Art. 36), 
pois na região é instalada uma pequena cervejaria que poderia dividir esse 
mercado, afinal, para uma empresa queestá se instalando, seria inviável con-
quistar parcela desse mercado – ou mesmo garantir a própria continuidade 
– se o produto da concorrente tem os seus preços artificialmente reduzidos;
 » Não estará caracterizada qualquer conduta ilícita se essa diminuição dos 
preços praticados se der em razão de a organização constatar que há grande 
quantidade de matéria-prima para a produção de cervejas em estoque, sendo 
que há o risco de que toda essa mercadoria se estrague se não for rapida-
mente utilizada.
INFRAÇÃO À ORDEM 
ECONÔMICA
OU SIMILARESCONDUTAS DO ARTIGO 36, § 3º, DA LEI N.º 12.529/11
OS EFEITOS DOS INCISOS 
DO CAPUT DO ARTIGO 36 
DA LEI N.º 12.529/11
AINDA QUE
OCORRAM DE FORMA 
NÃO INTENCIONAL
COM A FINALIDADE OU 
COM A CAPACIDADE
DE ATINGIR
Figura 7
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UNIDADE Direito da Concorrência
Penas em Razão da Prática de Infração da Ordem Econômica
Caracterizada a prática de infração da ordem econômica, o agente econômico 
está sujeito às seguintes penas previstas no Artigo 37 da Lei n.º 12.529/2011:
• Para a empresa:
 » Multa de um décimo por cento a vinte por cento do valor do faturamento 
bruto da organização, grupo ou conglomerado, obtido no último exercício 
anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade em-
presarial em que ocorreu a infração;
 » Tal multa não pode ser inferior à vantagem auferida, quando for possível a 
sua estimação;
• Às demais pessoas físicas ou jurídicas em que não for possível a utiliza-
ção do valor do faturamento bruto, a multa será fixada entre cinquenta mil 
reais e dois bilhões de reais;
• Para o administrador – pessoa física –, direta ou indiretamente responsável 
pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, a multa será 
fixada de um a vinte por cento daquela aplicada à empresa ou às demais pes-
soas jurídicas mencionadas.
Em caso de reincidência as multas são aplicadas em dobro (§ 1º, Art. 37 da 
Lei n.º 12.529/2011).
Sem prejuízo das penas mencionadas, estabelece o Artigo 38 a possibilidade de 
serem cumuladas, de forma isolada ou cumulativa, outras sanções, desde que se 
demonstre:
• A gravidade da conduta; ou
• O interesse público.
Tais sanções estão previstas no Artigo 38 da Lei n.º 12.529/2011, cuja reda-
ção é a seguinte:
Art. 38 – Sem prejuízo das penas cominadas no Art. 37 desta Lei, quando 
assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão 
ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: 
I – a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal in-
dicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias 
seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas; 
II – a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e parti-
cipar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de 
obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública 
federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades 
da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos; 
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III – a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; 
IV – a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: 
a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual 
de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso 
desse direito; 
b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele 
devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos 
fiscais ou subsídios públicos; 
V – a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de 
ativos ou cessação parcial de atividade; 
VI – a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como repre-
sentante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e 
VII – qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos 
efeitos nocivos à ordem econômica. 
Conclusão
A defesa da concorrência é extremamente importante ao mercado, contudo, ao 
analisar a legislação, observa-se que, na verdade, a maior preocupação está na de-
fesa dos consumidores, afinal, não podem ser submetidos a situações que os prive 
ou torne excessivamente onerosa a aquisição de produtos e/ou serviços essenciais 
ao seu cotidiano. 
Assim, o sistema brasileiro da defesa da concorrência busca, de formas preventivas 
e repressivas, evitar que esses danos possam se manifestar, sendo que a importância 
desse trabalho se reflete na gravidade das sanções aplicadas, as quais necessitam ser 
compatíveis aos valores que são protegidos por suas normas de regência.
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