TGP Nota de Aula 18 Vícios do Ato Processual

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nota 18
Vícios do Ato Processual
1) Introdução: A inobservância de qualquer preceito jurídico gera consequências desde as mais banais até as mais sérias, assim, o Estado conta com três espécies de medidas que visam impor aos seus cidadãos o cumprimento desses preceitos para a prática dos atos processuais. Essas medidas podem ser as que previnem, as que sancionam e as que negam eficácia jurídica aos atos cometidos sem a observância desses preceitos. 
2) Tipos de irregularidades: como já visto anteriormente, os atos processuais, os quais estão vinculados a preceitos jurídicos, devem, portanto, obedecer à forma estabelecida em lei, sob a pena de serem atos sem efeitos. No entanto há uma gradação quanto à gravidade dessas inobservâncias, e, portanto, há uma gradação também quanto aos efeitos delas. Pode-se apontar 4 grupos de irregularidades: a) irregularidades sem consequências; b) irregularidades que acarretam sanções extraprocessuais; c) irregularidades que acarretam nulidade (absoluta ou relativa); d) irregularidades que acarretam inexistência jurídica. 
3) Irregularidades sem consequências: são irregularidade de menor consequências, tais como uso de abreviaturas nos termos processuais como a lavratura de termo com tinta clara ou à lápis, por exemplo (art.º 209 do NCPC); denúncia oferecida além do prazo de 15 dias (CPP, art.º 46). Nestes casos os atos processuais são eficazes.
4) Irregularidades que acarretam sanções extraprocessuais: são sanções aplicadas a pessoas que não são partes, como juiz ou serventuários (art.º 143, II e 155,I do NCPC).
Art. 143.  O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando:
I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte.
Parágrafo único.  As hipóteses previstas no inciso II somente serão verificadas depois que a parte requerer ao juiz que determine a providência e o requerimento não for apreciado no prazo de 10 (dez) dias.
Art. 155.  O escrivão, o chefe de secretaria e o oficial de justiça são responsáveis, civil e regressivamente, quando:
I - sem justo motivo, se recusarem a cumprir no prazo os atos impostos pela lei ou pelo juiz a que estão subordinados;
II - praticarem ato nulo com dolo ou culpa.
5) Irregularidades que acarretam nulidade (absoluta ou relativa): em alguns casos, determinados atos são passíveis de terem sua nulidade decretada. Tais sanções são impostas pela lei, e levam em conta o critério da “oportunidade", e são úteis para retirar os efeitos do ato irregular:
de se notar que o ato nasce irregular, mas é válido e eficaz, pois sua nulidade só pode ser decretada por um juiz;
nesse norte, diz-se que um ato irregular nasce dotado de possível eficácia, eficácia essa que será retirada por um decreto de nulidade emanado da autoridade competente;
a ineficácia do ato decorre sempre de pronunciamento judicial que lhe reconhece a irregularidade;
não podem qualquer das partes decretar a irregularidade de atos processuais praticados pela parte adversa;
no direito privado (civil, empresarial) o ato nulo já é em princípio ineficaz, dotado de nulidade, e o ato anulável é passível de anulabilidade, já no direito público (direito processual civil, penal e etc.) o ato processual eivado de vício nasce eficaz e o será até que um juiz reconheça sua nulidade;
 uma sentença, mesmo cheia de vícios, uma vez que tenha seu trânsito em julgado, será eficaz até que contra ela seja proposta uma Ação Rescisória (NCPC art.º 966 e seguintes e CPP art.º 621-631 e art.º 648, VI);
Art. 966.  A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;
II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar manifestamente norma jurídica;
VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória;
VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;
VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.
§ 1o Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.
§ 2o Nas hipóteses previstas nos incisos do caput, será rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, impeça:
I - nova propositura da demanda; ou
II - admissibilidade do recurso correspondente.
§ 3o A ação rescisória pode ter por objeto apenas 1 (um) capítulo da decisão.
§ 4o Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei.
§ 5º  Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento.
§ 6º  Quando a ação rescisória fundar-se na hipótese do § 5º deste artigo, caberá ao autor, sob pena de inépcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução jurídica.
6) Sistemas de aplicação da sanção de nulidade- há três sistemas possíveis de se reconhecer a nulidade de um ato processual: a) quando todo e qualquer defeito leva à decretação de sua nulidade; b) quando só será nulo o ato cuja lei expressamente o definir, e c) quando as irregularidades puderem ser diferenciadas segundo sua gravidade, algumas conduzindo os atos à nulidade e outras não (sistema misto).
6.1) Sistema do Direito Processual Penal: no CPP vigora o sistema de decretação de nulidade que estiver contida expressamente na lei (item b acima). Esse sistema é antigo e escapa da melhor técnica moderna, pois é sabido que nem o melhor dos legisladores é capaz de elencar, de forma exauriente, um rol de possibilidades de vício (ver art.564 do CPP);
Art. 564.  A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;
II - por ilegitimidade de parte; 
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;
c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos;
d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;
e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;
f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;
g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia;
h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;
i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri;
j) o sorteio dos juradosdo conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;
k) os quesitos e as respectivas respostas;
l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;
m) a sentença;
n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;
o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso;
p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento;
IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
Parágrafo único.  Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas.
6.2) Sistema do Direito Processual Civil: diferentemente do CPP, o CPC adota o sistema misto (item c acima) e se abstém de tentar compor um rol taxativo de situações que atribuiriam nulidade a um ato, mas não se exime de apontar algumas delas (art.º 106 NCPC, por exemplo). 
Art. 106.  Quando postular em causa própria, incumbe ao advogado:
I - declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço, seu número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e o nome da sociedade de advogados da qual participa, para o recebimento de intimações;
II - comunicar ao juízo qualquer mudança de endereço.
§ 1o Se o advogado descumprir o disposto no inciso I, o juiz ordenará que se supra a omissão, no prazo de 5 (cinco) dias, antes de determinar a citação do réu, sob pena de indeferimento da petição.
§ 2o Se o advogado infringir o previsto no inciso II, serão consideradas válidas as intimações enviadas por carta registrada ou meio eletrônico ao endereço constante dos autos.
Por outro lado, não se exime de permitir que se compare um ato processual praticado, com os moldes legais, atribuindo-se-lhe nulidade caso não atenda aos preceitos da lei.
7) Decretação da nulidade: obedecendo uma série de regras legais ou principiológicas, seja a teoria da nulidade ou o sistema da legalidade observam-se quatro princípios: 
a) da causalidade: o art.º 281 NCPC - determina que todos os atos que sejam consequência de um ato nulo, sejam também decretados, da mesma forma, nulos. - A nulidade de parte do ato não vincula as consequências havidas em relação à parte não nula;
- se o ato irregular puder ser repetido, sem os vícios do primeiro, não se anula todo o processo, desde que os atos posteriormente praticados não advenham do primeiro ato viciado.
Art. 281.  Anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam, todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes.
b) da instrumentalidade das formas: para esse parâmetro, observa-se se o resultado do ato tiver sido atingido, ou seja, se o ato imperfeito alcançar o objetivo do ato, esse não deverá ser anulado:
Deve-se observar se houve ou não prejuízo para as partes (art.º 282 do NPCP e CPP art.563, parágrafo 1o.); 
Art. 282.  Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados.
§ 1o O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte.
§ 2o Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.
Art. 563.  Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.
- Mesmo que a lei prescreva uma formalidade para a realização de um ato, porém sem cominação de nulidade, esse ato pode ser considerado válido, mesmo que realizado de outra forma, desde que alcance a sua finalidade (NCPC art.º 277).
Art. 277.  Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.
c) do interesse: a parte que der causa à irregularidade não pode pleitear a anulação do ato, porém a parte que se sentir prejudicada pode. (NCPC art.º 276 - e art.º 565 do CPP) - aplica-se somente às nulidades relativas);
Art. 276.  Quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa.
Art. 565.  Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.
- Quando o julgamento de mérito for a favor da parte cuja decretação da nulidade beneficiaria, a nulidade não será pronunciada (art.º 282, par. 2o NCPC)
Art. 282.  Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados.
§ 1o O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte.
§ 2o Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.
d) da economia processual: princípio que se aplica em todo o direito processual, o princípio da economia processual pode ser aplicado nos casos dos itens anteriores (a, b e c acima) (ver artigos já citado e mais NCPC art.º 64, e 567 do CPP).
Art. 64.  A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação.
§ 1o A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício.
§ 2o Após manifestação da parte contrária, o juiz decidirá imediatamente a alegação de incompetência.
§ 3o Caso a alegação de incompetência seja acolhida, os autos serão remetidos ao juízo competente.
§ 4o Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.
Art. 567.  A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.
8) Das Nulidades
8.1) Nulidade Absoluta: as nulidades absolutas são aquelas que ocorrem em desatenção aos interesses públicos, e, por essa mesma razão devem e podem ser arguidas ex oficio (pelo juiz), independentemente da provocação da parte interessada:
o CPC elenca algumas dessas nulidades, mas não tem a pretensão esgotá-las;
art.º 64 par. 2o. e art.º 239 NCPC, art.º 966 I a VI e VIII);
além dessas nulidades, devem ser estudados caso a caso para avaliar a existência de interesse de ordem pública;
alguns doutrinadores se referem à nulidade absoluta como atos relativamente nulos.
8.2) Nulidade Relativa: são nulidade relativas aquela que atingem somente interesses privados de uma das partes processuais:
o juiz não pode decretá-la de ofício;
a parte interessada (prejudicada) tem a obrigação e o direito de argui-la e na primeira oportunidade que falar no processo (NCPC art.º 284; CPP 565), sob pena de convalidação do ato (NCPC art.º 278);
as nulidades relativas nunca são cominadas pela lei;
para avaliar o ato ele deve ser comparado com o modelo legal;
alguns doutrinadores se referem à nulidade relativa como atos anuláveis.
9) Irregularidades que acarretam inexistência jurídica: ocorrem quando o ato processual é praticado sem seus requisitos mínimos, sem que se respeite sequer a sua essência:
alguns doutrinadores se referem a eles como “não ato”;
nesses casos, pode se dizer que o ato praticado não reúne as condições mínimas para ter eficácia;
a lei não elenca esses atos;
outros se referem a eles como atos absolutamente nulos.
- NCPC art.104 e NCPC 489, III, e art.º 381, V do CPP.
10) Convalidação do ato processual: nem todas as vezes que um ato for praticado em desatenção a preceitos legais estará fadado à decretação de sua nulidade. Há possibilidades de que esse ato, mediante a determinados fatos, se convalide e deixe de ser alvo do decreto de nulidade:
para os atos cujo vício acarrete nulidade relativa, basta que a parte interessada deixe de se pronunciar,quanto à sua nulidade, na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos, e o ato estará convalidado (ver NCPC 278 e art.º 572 I do CPP).
10.1) Em relação à nulidade absoluta existem duas situações possíveis:
havendo trânsito em julgado da sentença, a maioria das nulidades absolutas estará convalidada;
em outros casos nos quais o legislador entendeu tão severa a nulidade absoluta que lhe acomete, que nem o passamento em julgado é capaz de convalidar-lhe, e nesses casos será possível a anulação mesmo após o trânsito em julgado por meio das Ações Rescisórias (art.º 966, I, II, IV, VI e VIII - NCPC);
destaque-se que mesmo nesses casos, passados dois anos, que é o prazo para se intentar Ação Rescisória (NCPC art.º 975), momento no qual nem as irregularidades desses atos poderão fundamentar a anulação da sentença;
quando a nulidade se referir à falta ou irregularidade da citação do réu, que resulte na revelia desse, essa nulidade será arguida nos Embargos à Execução (art.º 535, I NCPC);
o acusado no processo penal também pode pleitear a revisão penal baseado em nulidade advinda de falsidade (art.º 621, II do CPP), a qualquer tempo (art.º 622 do CPP);
11) Outras possibilidades de convalidação:
Quando os atos puderem ser repetidos ou suprir-se algum ato que tenha sido omitido no processo, feita essa repetição ou realizada a omissão, todos os atos seguintes serão convalidados pela aplicação do princípio da causalidade;
12) Os atos inexistentes não podem ser convalidados por serem carecedores, eles mesmos de requisitos mínimo de existência:
se um processo contiver atos inexistentes, porém chegar a ser julgado, essa sentença produzirá efeitos;
a sentença oriunda de um processo que contém ato inexistente é válida, mas é atacável por Ação Rescisória em até 2 anos;
porém se a própria sentença for o ato inexistente ela não produzirá efeitos e seu vício poderá ser declarado a qualquer momento.