Aula 04 - Dir Trabalho I

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DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO
O Direito Individual do Trabalho é o segmento do Direito do Trabalho que estuda o cumprimento do contrato de emprego ou de trabalho e as regras a ele aplicáveis, ou seja, estudaremos seu nascimento, o desenvolvimento e o término do contrato de trabalho, seus sujeitos e suas regras. Não analisará as relações coletivas de trabalho, que ficarão ao cargo do Direito Coletivo do Trabalho.
No Direito Individual do Trabalho serão verificadas regras de natureza privada, decorrentes do contrato mantido entre empregador e empregado ou entre contratante e trabalhador. Será estudado, por exemplo, a natureza jurídica do contrato de trabalho, seus sujeitos, a remuneração, as parcelas (férias, 13º, adicionais noturno ou de insalubridade) suspensão e interrupção do contrato, aviso-prévio, estabilidade, FGTS e etc.
Como antes visto, a relação de trabalho tem caráter genérico, ou seja, refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem em sua prestação essencial o trabalho humano. Refere-se a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. Englobaria deste modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, trabalho de estágio, etc.
A relação de emprego é apenas uma das espécies de relação de trabalho. Corresponde a um tipo legal próprio e específico. A relação de emprego é aquela que utiliza o processo do trabalho com regras materiais do trabalho, tornando este ramo o de maior importância para a nossa disciplina. As outras formas de relação de trabalho utilizam o processo do trabalho, porém com matéria civil, sendo analisada então, por essa disciplina, apenas de forma superficial.
Todo empregado é trabalhador, mas nem todo trabalhador é empregado.
I- CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO
Para haver a relação de emprego é necessária a existência de um empregado e um empregador. Para existir um empregado, aquele que difere do conceito de trabalhador, é necessário o vínculo empregatício. Estudaremos a seguir os requisitos para o Vínculo Empregatício.
EMPREGADOR
O artigo 2º da CLT diz: 
Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de trabalho”.
§ 1º: Equiparam-se ao empregador, para efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º: Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Responsabilidade subsidiaria: tem que cobra primeiro do primeiro devedor, para chegar no segundo devedor.
Responsabilidade subordinada: cobra-se de quem o credor quiser.
Analisando este artigo, retira-se que o empregador pode ser tanta pessoa física ou jurídica. As características principais do empregador são assumir os riscos e dirigir o negócio. 
Uma característica bastante importante é admitirem empregados. Só existe empregador se existir funcionários na condição de empregados, ou seja, que estão incluídos nos critérios do vinculo empregatício.
Não existem requisitos tipo: estar cadastrado na Junta Comercial ou Receita federal; ter fins lucrativos.
O Estado, as empresas públicas, fundações massas-falidas, as empresas sem fins lucrativos, os autônomos, condomínios residenciais; todos esses podem ser empregadores, desde que estejam empregando alguém.
Por existir a condição de subordinação, o empregado está sujeito ao poder de direção do empregador.
Poder de Controle. Direito de fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados. Ex.: Revistas ao final do expediente (CF 5º, X); cartão ponto. 
Poder Disciplinar: Poder de gerar penalidades caso alguma regra seja quebrada. O funcionário pode ser advertido ou suspenso (máx. 30 dias). O melhor seria primeiro uma advertência verbal, segundo uma advertência escrita, terceiro uma suspensão e quarto a demissão, porém nem sempre o empregador conseguirá agir assim.
EMPREGADO
O artigo 3º da CLT considera empregado “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
Assim, são quatro os requisitos para verificar a condição de empregado (vinculo empregadíssimo).
Subordinação: É a sujeição do empregado às ordens do empregador, é o estado de dependência técnica, econômica e social do empregado em relação ao seu empregador. O empregado é dirigido pelo empregador, sendo a ele subordinado. Por exemplo, o trabalhador autônomo não é empregado justamente por não ser subordinado a ninguém, exercendo com autonomia e assumindo os riscos do negócio.
Onerosidade: O empregado recebe salário pelos serviços prestados ao empregador. O empregado tem o dever de prestar serviços e o empregador, em contrapartida, deve pagar salários pelos serviços prestados. Por exemplo: Religiosos que levam suas orações aos pacientes de um hospital não são empregados da Igreja, porque seus serviços são gratuitos. O estagiário não tem vínculo de emprego por que sua onerosidade é relativa, ele não trabalha pelo dinheiro e sim pelo aprendizado.
Pessoalidade: O contrato de trabalho é “intuitu personae”, ou seja, realizado com uma certa e determinada pessoa. É uma obrigação infungível, ou seja, não pode ser satisfeita por outro. O empregado não pode mandar outra pessoa o substituir por outra pessoa, sob pena de o vínculo se formar com a última. Não pode ser pessoa jurídica.
Habitualidade (Não-Eventualidade): O contrato de trabalho é um pacto de trato sucessivo, repetitivo, rotineiro, ele não é eventual, não é esporádico. É um trato sucessivo que perdura no tempo. Por muitos este critério é chamado de “Não-Eventualidade”.
A existência de relação de emprego somente se verifica quando todos estes critérios e características estiverem presentes ao mesmo tempo, não apenas alguns.
Exemplos: No trabalho eventual falta habitualidade; no trabalho autônomo falta subordinação; na prestação de serviços falta pessoalidade; e no trabalho voluntário falta onerosidade. Pergunta: padre tem vínculo empregatício?
OUTROS TIPOS DE EMPREGADOS:
a) Empregado Aprendiz:
A Constituição Federal, em seu artigo, 7º, XXXIII, proíbe o trabalho do menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos.
O artigo 428 da CLT diz que Aprendiz é a pessoa entre 14 e 24 anos, matriculado em curso profissionalizante que tenha sido contratado para desempenhar um trabalho relacionado ao seu curso.
Nesse sentido, não é permitido o trabalho do menor em locais cujas condições sejam perigosas, insalubres, penosas, noturno ou que comprometa sua formação moral e física.
Terá os mesmos direitos de um trabalhador normal no que diz respeito a férias e décimo terceiro, com exceção para o FGTS que será de 2% ao invés de 8% como o do empregado normal. A duração do trabalho de aprendiz não excederá a seis horas diárias.
b) Empregado Doméstico: Art. 7º Parágrafo Único da CF. 
A CLT não se aplica ao Empregado Doméstico (7º, a, da CLT). 
Empregado doméstico é a pessoa física “que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito residencial destas.” (Artigo 1º da Lei 5.859/72) O empregador doméstico não pode ter atividade econômica ligada a prestação de serviço do trabalhador doméstico. Em caso de empregado de chácara, deve-se analisar se tem finalidade lucrativa ou não. Caso destina-se apenas a lazer, o empregado será doméstico, porém se existir produção agropastoril que será comercializada, o empregado será rural. O motorista e o jardineiro, mesmo não trabalhando dentro da residência, podem ser consideradosempregados domésticos.
É competência da justiça do Trabalho. Não é permitido descontar alimentação, uniforme, material de higiene pessoal, moradia.
* Outros detalhes vide material em anexo sobre empregados domésticos.
c) Empregado Rural: Lei 5.889/73 e Decreto 73.626/74. 
Ainda consta no artigo 7º, “b”, da CLT que a própria Consolidação das Leis do Trabalho não se aplica aos Empregados Rurais. No entanto, a exclusão do trabalhador rural da CLT não tem mais razão de ser, em consequência da revogação expressa da Lei do Trabalhador Rural (Lei 5889/73).
O artigo 1º da citada Lei dispõe que: “As relações de trabalho rural serão reguladas por esta Lei, e, no que com ela não colidirem, pelas normas da CLT, aprovada pelo Decreto-lei 5.452/1943”. Nota-se que a lei posterior, de 1973, revoga expressamente o que vem descrito no artigo 7, b, da CLT.
O artigo 2º da mesma lei conceitua o que seria empregador rural: “é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário”.
O empregador rural é conceituado no artigo 3º da mesma lei: “Considera-se empregador rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados”.
Finalmente e cronologicamente, em 1988, a Constituição Federal, em seu artigo 7º, iguala os direitos dos rurais aos urbanos.
Art. 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
Relação protegida por despedida arbitrária ...;
Seguro-Desemprego;
III- FGTS; ...
II- CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE TRABALHO
A principal relação de trabalho utilizada no Direito do Trabalho é a Relação de Emprego. Esta, já estudada por nós, necessita a existência de critérios que marcam o vínculo de emprego.
Porém, existem outras relações, sem vínculo empregatício, que também são de bastante importância ao Direito do Trabalho.
Contrato de Trabalho são todos os contratos que tenham como objeto a pactuação de prestação de serviços por uma pessoa natural a outro. Estudaremos neste momento algumas destas outras relações de trabalho, mais especificamente aquelas que não detém vínculo empregatício.
Estagiário: A Lei 11.788/2008. 
Art. 1º:  Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.
O estagiário não tem vínculo empregatício. (Artigo 3º Lei 11.788/2008:
Art. 3° O estágio, tanto na hipótese do § 1º do art. 2º desta Lei quanto na prevista no § 2o do mesmo dispositivo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, observados os seguintes requisitos: 
I – matrícula e frequência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino; 
II – celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino; 
III – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso.
O objetivo é formar um trabalhador com experiência na área profissional. Tem que estar fazendo algum curso na área (Curso técnico ou faculdade). 
A diferença entre o estágio e o contrato de trabalho é que no primeiro o objetivo é a formação profissional do estagiário. Embora haja personalidade, habitualidade, subordinação, o requisito de onerosidade é relativizado, pois não é de grande importância, sendo relevante a finalidade pedagógica. Existe uma forma de contraprestação monetária, mas não é essa a finalidade. Deve haver um compromisso celebrado documentalmente. 
Distingue-se de aprendiz, pois o estagiário não é empregado, desde que cumpridas as determinações da Lei 11.788/08. 
A Jornada de trabalho do estagiário é geralmente 6 horas por dia. (Salvo pequenas exceções que reduz para 4 horas dia). Ver artigo 10 da lei do Estagiário.
A duração do Estagio poderá ter o máximo de dois anos.
Terá direito a 30 dias de recesso a cada ano trabalhado.
No entanto, não terá direito a décimo terceiro salário, a FGTS e a Aviso Prévio.
2- Trabalhador Autônomo: O trabalho autônomo é aquele que se desenvolve por conta própria, sem subordinação, ou seja, com independência. A CLT não se aplica ao trabalhador autônomo, apenas a empregados. A alínea “h”, do inciso V, do artigo 12 da Lei 8212/91, diz que trabalhador autônomo é a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não. O trabalhador autônomo é, portanto, pessoa física que presta serviços habitualmente por conta própria, assumindo os riscos da sua atividade. O autônomo poderá ter pessoalidade, onerosidade e habitualidade.
O requisito fundamental para determinar se um trabalhador é autônomo ou empregado é a subordinação. O autônomo é especialista no que está faz, exerce livremente sua atividade, não necessita ordens ou ensinamentos da outra parte. Exerce o trabalho por conta própria, assumindo os riscos da atividade. Muitos atribuem o fato de quem detém as ferramentas de trabalho, mas isso é relativo. O fato de trabalhar na empresa ou em serviço externo também é relativo. O elemento subordinação é o diferencial.
Os trabalhadores autônomos podem ser profissionais liberais (médicos, advogados, engenheiros); profissionais técnicos (técnico em contabilidade, desenhistas, técnico em computação) e trabalhadores sem diploma de nível superior ou técnico (pedreiros, marceneiros, mecânicos).
 O trabalhador autônomo insere-se no âmbito do Direito Civil, mediante contrato de prestação de serviços, regido basicamente pelos artigos 593 a 609 do Código Civil.
Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo.
Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição.
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3- Trabalhador Eventual: O trabalhador eventual é aquele que exerce suas atividades de forma esporádica, descontínua. A alínea “g”, do inciso V, do artigo 12 da Lei 8212/91, indica o que vem a ser o trabalhador eventual: “aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego”.
É a pessoa física contratada para prestar serviços esporádicos. Por exemplo: faxineiras; reparador de instalações elétricas; pintor. 
Neste caso, o critério preponderante é a habitualidade. Pode ter subordinação ou não, no entanto o critério verificador de maior importância é a habitualidade. Outro dado bastante observado em processos judiciais, porém não sendo requisito direto, é o fato do eventual não trabalhar em atividades fins da empresa. Ex.: encanador reparando o sistema hidráulico de um condomínio ou do prédio de uma empresa.
4- Representação Comercial ou de Agência
Pelo contrato de agência, existe a obrigação de promover a realização de certos negócios, em favor da outra parte, mediante retribuição financeira. Está no artigo 710 do Código Civil. A representação, regulada pela Lei 4.886/65, está restrita à área comercial.
A obrigação de agenciamento de propostas em favor do agenciado ou representado, conforme instruções recebidas, é assumido pelo agente ou representante comercial de forma profissional e sem dependência hierárquica.
A ausência de subordinação é inerente a este tipo de contrato. Não devemos confundir subordinação com pequenas instruções recebidas do proponente. Geralmente, todasas despesas com agência ou representação correm por conta do agente ou representante.
5- Parceria Rural 
A parceria agrícola ou rural é a modalidade contratual pela qual o parceiro-proprietário cede ao parceiro-produtor o uso da terra, partilhando com este os riscos do caso fortuito e da força maior e os frutos do produto da colheita. Prepondera nesse tipo de relação, a comunhão das forças e dos resultados, sendo que a partilha dos frutos deve obedecer a proporções compatíveis com os meios de produção disponibilizados por cada um dos parceiros.
Nestes casos pode faltar a pessoalidade, a habitualidade (geralmente o produtor não necessita ir diariamente), onerosidade (o produtor não recebe salário e sim metade dos frutos) e subordinação (o produtor, por conhecer mais do tipo de plantação, não é subordinado ao proprietário da terra).
Terceirização: 
É a contratação de trabalhadores por empresa interposta, ou seja, o serviço é prestado por meio de uma relação triangular da qual fazem parte o trabalhador, a empresa terceirizante (prestadora de serviços) e a empresa tomadora de serviços. O trabalhador presta serviços para a tomadora, mas sempre por intermédio da empresa terceirizante, ou seja, o trabalhador é empregado da empresa terceirizante, mas presta serviços de fato pra tomadora de serviços.
Diante da ausência de uma regulamentação legislativa, as regras atinentes a terceirização foram definidos pelo posicionamento jurisprudencial consolidado pelo TST, através de sua Súmula 331, que assim dispõe:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário; (para atividade-fim)
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional;
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Funcionário Público
Estatutário: O artigo 7º, “c” da CLT dispõe que a própria Consolidação não se aplica funcionários públicos. As relações que estabelecem com o Estado, são reguladas por estatuto próprio. A competência processual é na Justiça Civil ou Justiça Federal, mas não é de competência da Justiça do Trabalho. A Emenda Constitucional 45 passou para a Justiça do Trabalho, porém foi decretada Inconstitucionalidade através de ADIN.
Os servidores federais se submetem a Lei 8112/1990. Os servidores estaduais são regidos pelo estatuto do seu Estado e os municipais pelo estatuto do seu Município. (Art. 39 CF)
A contratação de pessoal para emprego público deverá ser precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos. (artigo 37, II CF).
Quando ocorre a contratação de funcionário, por exemplo, para uma prefeitura, sem concurso público, somente lhe dará direito ao número de horas trabalhadas, respeitando o valor do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos de FGTS (Súmula 363 TST).
S. 363 TST = Contratação de Servidor Público sem Concurso - Efeitos e Direitos. 
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º CF, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Celetistas (CLT): Funcionários de Empresas Públicas (Não Fundações) ou de Sociedades de Economia Mista (apenas S.A.) sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas (art. 173, par. 1º, II, da CF), ou seja, são regidos pela CLT. (Administração Pública Indireta)
Por exemplo, funcionários do Banco do Brasil, Caixa Econômica, Correios, Corsan, Petrobras.
	ESTATUTÁRIO
	CELETISTA
	Adm. Direta, autarquias
	Adm. Indireta, empresas 
	e fundações públicas
	públicas, soc. de econ. mista
	Funcionário Público
	Empregado Público
	Regime: Estatuto e Lei 8112/90
	Regime: CLT
	Concurso Público
	Concurso Público
	Estabilidade (3 anos)
	Segurança
	Perda: sentença judicial ou 
	Perda: despedida motivada.
	proc. adm. com ampla defesa
	 
	Comp: Just. Civil ou Federal
	Comp: Just. Do Trabalho
	Ex.: Servidores do Legislativo,
	Exs.: Banco do Brasil, Caixa Econ.,
	Judiciário e Executivo.
	Petrobras, Correios, Corsan