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MANDADO DE INJUNÇÃO – 05/10/2018 BASE CONSTITUCIONAL – art. 5º, LXXI CF FONTE DE INSPIRAÇÃO Existe, no direito estrangeiro, alguma ação que se afeiçoe ao mandado de injunção? 1ª CORRENTE – Liderada por Celso Ribeiro Bastos – Não há nenhuma figura semelhante. Não é a corrente que predomina. 2ª CORRENTE – Liderada por Manoel Gonçalves Ferreira Filho – Há semelhantes ações. É a corrente que predomina. Manoel destaca que o direito inglês tem uma figura chamada “injuction” e também é praticado no Direito dos EUA – é uma ação por intermédio da qual o juiz, se deparando com uma norma incompleta, insuficiente ou ilimitada, teria que resolver esta lacuna normativa por um princípio de equidade. Manoel adverte que o injuction, que tem exatamente a concepção de se deparar com uma norma incompleta, insuficiente e ilimitada e contornar essa lacuna normativa, não pode ser confundido com uma outra ação, que é a WRIT OF INJUCTION (ação que impõe uma abstenção do Estado – que ELE DEIXE DE FAZER ALGO), pois o writ tem exatamente o propósito DIAMETRALMENTE oposto ao mandado de injuction – é raciocinado para contornar uma lacuna normativa – é pensado para resolver o problema da omissão inconstitucional. Esse tipo de colocação não é nova para nós. Nós, recentemente, falamos a respeito da problemática em torno da omissão inconstitucional. E fizemos isso contrastando com a ADI por omissão, mas o fundamento entre uma e outra é o mesmo. Elas, em essência, são convergidas para socorrer o mesmo problema. O que vai diferenciar uma e outra são os aspectos processuais ou procedimentais. A rigor, as ações do controle concentrado têm sua legitimidade prevista no art. 103 numerus clausus. O mandado de injunção está a dispor de QUALQUER CIDADÃO – qualquer um pode impetrá-lo. Houve uma tentativa de se colocar a ADI por omissão no rol do art. 5º ao lado do Mandado de Injunção, tamanha a similitude do ponto de vista substancial de uma ação com a outra. Elas são similares, porém se distanciam em seus aspectos procedimentais. OBJETIVO É um remédio concebido para contornar/sanar a omissão inconstitucional que impede a efetivação de direitos. Saindo da ditadura, a CF/88 não só teve a preocupação de trazer um extensivo rol de direitos fundamentais, mas também de colocar à disposição do cidadão instrumentos que pudessem efetivar os direitos, caso estes estivessem sendo desrespeitados. CABIMENTO Viabilizar direitos, garantias e liberdades constitucionais. Além de viabilizar prerrogativas atinentes à soberania, cidadania e nacionalidade. NATUREZA DA DECISÃO Decisão ADITIVA – porque o STF INTEGRA A LACUNA NORMATIVA. Sobretudo, a problemática da omissão inconstitucional a que se dispõe resolver o MI, gravita em torno das normas constitucionais de EFICÁCIA LIMITADA – Na clássica divisão proposta por Afonso – podem ser: de eficácia plena (produz ilimitadamente os seus efeitos), contida (eficácia reduzida em razão da legislação infraconstitucional superveniente), limitada (apesar do direito previsto, a plenitude da fruição do direito fica a depender da norma infraconstitucional). É nessa última hipótese que reside a omissão inconstitucional – uma lacuna normativa. De um lado, há a ausência da norma. De outro, um direito que depende da norma para ser efetivada – por isso, é aditiva, pois se propõe a contornar a lacuna normativa. NOS EUA, pelo princípio da equidade, o judiciário consegue resolver esse problema. TEORIAS Hoje, se estabelece uma decisão de natureza aditiva porque a doutrina e a jurisprudência colocam teorias. 6.1. PERSPECTIVA DOUTRINÁRIA SUBSIDIARIEDADE - o STF informa/se limita a dar ciência o Poder Legislativo acerca da AUSÊNCIA DE NORMA. O STF declara a omissão, mas apenas dá ciência ao poder legislativo acerca da omissão. RESOLUTIVIDADE – o STF resolve o caso concreto, ou seja, integra o vácuo normativo. Eficácia inter partes. INDEPENDÊNCIA JURISDICIONAL – propõe que o STF resolva a integração normativa, mas fazendo com eficácia erga omnes, isto é, o preenchimento normativo/a integração normativa, alcançará todos os demais casos que se revistam dos mesmos elementos objetivos – todas as situações idênticas. INTERMEDIÁRIA – se coloca entre a teoria subsidiária, resolutividade e da independência jurisdicional - há o reconhecimento da omissão (é declarada), mas o STF franqueia um prazo para que o parlamento venha integrar esta lacuna normativa e daí, o STF só vai atuar, segundo a teoria da resolutividade ou da independência jurisdicional se esse prazo se escoar, se exaurir sem que o parlamento nada faça. 6.2. PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL -> NÃO CONCRETISTA -> CONCRETISTA INDIVIDUAL -> CONCRETISTA GERAL Essas teorias vão encontrar correspondência na jurisprudência do STF – a da subsidiariedade corresponde à teoria não concretista. A Teoria da Resolutividade corresponde à teoria concretista individual. A Teoria da Independência Jurisdicional vai corresponder à concretista geral. São denominações que encontramos na jurisprudência do STF. EVOLUÇÃO PRINCIPIOLÓGICA NA JURISPRUDÊNCIA DO STF Para que o STF estabelecesse/chegasse a adoção das teorias da independência jurisdicional o resolutividade, uma evolução principiológica aconteceu dentro da jurisprudência do STF – 2007 – 3 importantes simbólicos Mandados de Injunção foram decididos nesse ano: 670, 708 e 712. Estes 3 consideraram que: resolver-se as greves para servidores públicos. STF adotou a teoria concretista geral - supriu a lacuna – e disse que poderiam fazer. Outro foi o da aposentadoria especial – não havia norma regulamentando as condições para que ela ocorresse – STF adotou a teoria concretista geral. Antes, o STF mantinha uma postura tímida em relação às decisões no Mandado de Injunção. Limitava-se o STF a apenas dar ciência ao Poder Legislativo. Foi a época em que o predomínio era a da Teoria Subsidiária ou da Teoria não Concretista. Nesta época, a postura do STF se justificava pelo apego do Tribunal ao princípio da separação dos poderes, ou seja, o modelo da separação dos poderes vedava que o STF avançasse na construção de qualquer decisão de perfil aditivo, sob pena de usurpar a competência do Congresso/Poder Legislativo. Se o princípio da Separação dos Poderes justificava essa postura do Supremo daquela época, que princípios irão legitimar o STF a partir de 2007 com a adoção das decisões aditivas e da concretista geral e individual? Passa-se a relevar, na jurisprudência do STF, dois princípios: Força normativa da constituição – deve se buscar na CF, verdadeira força e eficácia de suas normas. Não podendo a CF ficar à mercê ou à subserviência da legislação infraconstitucional. Princípio da máxima efetividade dos Direitos Fundamentais – se o próprio constituinte trouxe a previsão de um instrumento para corrigir a omissão inconstitucional é porque quis o constituinte que o judiciário respondesse a necessidade e da efetivação dos Direitos Fundamentais. Então PERCEBEMOS UM AVANÇO DESSES DOIS PRINCÍPIOS. Ao passo que perde força o princípio da separação dos poderes, os da força normativa da constituição e o princípio da máxima efetividade dos Direitos Fundamentais ganham força. Assim, temos segurança para afirmar que a natureza da decisão no Mandado de Injunção é aditiva. QUESTÃO – O WRIT OF INJUCTION É UMA FONTE DO MANDADO DE INJUNÇÃO (F) – é exatamente o contrário O STF produz decisões aditivas segundo todas as teorias no Mandado de Injunção (F)
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