Conceito e teorias penal

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Conceito e teorias concurso de pessos 
O concurso de pessoas é o cometimento da infração penal por mais de um pessoa. Tal cooperação da prática da conduta delitiva pode se dar por meio da coautoria, participação, concurso de delinquentes ou de agentes, entre outras formas. Existem ainda três teorias sobre o concurso de pessoas, vejamos:
a) teoria unitária: quando mais de um agente concorre para a prática da infração penal, mas cada um praticando conduta diversa do outro, obtendo, porém, um só resultado. Neste caso, haverá somente um delito. Assim, todos os agentes incorrem no mesmo tipo penal. Tal teoria é adotada pelo Código Penal.
b) teoria pluralista: quando houver mais de um agente, praticando cada um conduta diversa dos demais, ainda que obtendo apenas um resultado, cada qual responderá por um delito. Esta teoria foi adotada pelo Código Penal ao tratar do aborto, pois quando praticado pela gestante, esta incorrerá na pena do art. 124, se praticado por outrem, aplicar-se-á a pena do art. 126. O mesmo procedimento ocorre na corrupção ativa e passiva.
c) teoria dualista: segundo tal teoria, quando houver mais de um agente, com diversidades de conduta, provocando-se um resultado, deve-se separar os coautores e partícipes, sendo que cada "grupo" responderá por um delito.
Coautoria e participação
Há dois posicionamentos sobre o assunto, embora ambos dentro da teoria objetiva:
a) teoria formal: de acordo com a teoria formal, autor é o agente que pratica a figura típica descrita no tipo penal, e partícipe é aquele que comete ações não contidas no tipo, respondendo apenas pelo auxílio que prestou (entendimento majoritário). Exemplo: o agente que furta os bens de uma pessoa, incorre nas penas do art. 155 do CP, enquanto aquele que o aguarda com o carro para ajudá-lo a fugir, responderá apenas pela colaboração.
b) teoria normativa: aqui o autor é o agente que, além de praticar a figura típica, comanda a ação dos demais ("autor executor" e "autor intelectual"). Já o partícipe é aquele colabora para a prática da conduta delitiva, mas sem realizar a figura típica descrita, e sem ter controle das ações dos demais. Assim, aquele que planeja o delito e aquele que o executa são coautores.
Sendo assim, de acordo com a opinião majoritária - teoria formal, o executor de reserva é apenas partícipe, ou seja, se João atira em Pedro e o mata, e logo após Mario também desfere tiros em Pedro, Mario (executor de reserva) responderá apenas pela participação, pois não praticou a conduta matar, já que atirou em um cadáver. Ressalta-se, porém, que o juiz poderá aplicar penas iguais para autor e partícipe, e até mesmo pena mais gravosa a este último, quando, por exemplo, for o mentor do crime.
Sobre o assunto, preceitua o art. 29 do CP que, "quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade", dessa forma deve-se analisar cada caso concreto de modo a verificar a proporção da colaboração. Além disso, se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço, segundo disposição do § 1º do artigo supramencionado, e se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave (art. 29, § 2º, do CP). 
Ademais, quando o autor praticar fato atípico ou se não houver antijuridicidade, não há o que se falar em punição ao partícipe - teoria da acessoriedade limitada.
Crime plurissubjetivo
O crime plurissubjetivo é aquele que exige a presença de mais de uma pessoa, como acontece no crime de associação criminosa, rixa, entre outros. Assim, nestes crimes não há o que se falar em participação, já que a pluralidade de agentes garantem o tipo penal, sendo todos autores. Em contrapartida, nos crimes unissubjetivos, quando houver mais de um agente, aplicar-se-á a regra do art. 29 do CP, já citado, devendo-se analisar a conduta de cada qual para aplicação da pena.
O crime plurissubjetivo não se confunde com o delito de participação necessária, pois neste último o autor pratica vários crimes, porém o tipo penal exige a colaboração do sujeito passivo, que não será punido. Exemplo: corrupção de menores, favorecimento à prostituição etc.
Requisitos do concurso pessoas
a) presença de dois ou mais agentes;
b) nexo de causalidade material entre as condutas realizadas e o resultado obtido;
c) não há necessidade de ajuste prévio entre os agentes, mas deve haver vontade de obtenção do resultado (vínculo de natureza psicológica). Ou seja, mesmo que os agentes não se conheçam pode haver o concurso de pessoas se existente a vontade de obtenção do mesmo resultado. Tal hipótese admite ainda a autoria sucessiva. Exemplo: empregada deixa a porta da casa aberta, permitindo que o ladrão subtraia os bens do imóvel. Enquanto isso, uma outra pessoa, ao ver os fatos, resolve dele aderir retirando também as coisas da casa;
d) reconhecimento da prática do mesmo delito para todos os agentes;
e) existência de atipicidade e antijuridicidade, já que se o fato não é punível para um dos coautores, também não será para os demais.
Autoria mediata e colateral
A autoria mediata ocorre quando o agente usa de pessoa não culpável, ou que atua sem dolo ou culpa para realizar o delito. São situações que ensejam a autoria mediata: valer-se de inimputável, coação moral irresistível, obediência hierárquica, erro de tipo escusável ou de proibição, provocados por terceiro. Porém, há inúmeros casos em que o inimputável (menor, por exemplo) não é usado como instrumento da obtenção do resultado. Quando o inimputável também quiser atingir o resultado, será co-autor e tal modalidade de concurso denominar-se-á concurso impropriamente dito, concurso aparente ou pseudo concurso, já que um agente é penalmente responsável e o outro não.
Já a autoria colateral ocorre quando dois agentes têm a intenção de obter o mesmo resultado, porém um desconhece a vontade do outro, sendo que o objetivo poderá ser atingido pela ação de somente um deles ou pela ação de ambos. Exemplo: Jorge e Antônio pretendem matar Carlos, e para tanto se escondem próximo à sua residência, sem que um saiba da presença do outro, e atiram na vítima. Assim, Jorge e Antônio responderão por homicídio em autoria colateral já que um não tinha conhecimento da ação do outro (não há vínculo psicológico). Salienta-se que, se apenas o tiro desferido por Jorge atingir Carlos, ele responderá por homicídio consumado, ao passo que Antônio responderá por homicídio tentado. Se não for possível verificar qual tiro matou Carlos, Jorge e Antônio responderão por tentativa de homicídio. Porém, se Jorge desfere tiro em Carlos e o mata, e só depois é que Antônio atira na vítima, haverá crime impossível para ele. Neste caso, se não for possível identificar qual tiro matou Carlos, ambos os agentes serão absolvidos por crime impossível (autoria incerta).
Participação por omissão e conveniência, e co-autoria em crime omissivo
A participação por omissão ocorre quando a pessoa tinha o dever de evitar o resultado e não o fez. Exemplo: responde por crime de incêndio o bombeiro que não cumpriu seu dever se agir para combater o fogo. Já a participação por conivência ocorre quando a pessoa não tinha o dever de evitar o resultado, nem tinha vontade de obtenção do mesmo. Neste caso, não haverá punição - concurso absolutamente negativo. Exemplo: o vendedor de uma loja sabe que seu colega está furtando dinheiro do caixa, porém, não tem obrigação de denunciá-lo já que não exerce a função de segurança, nem trabalha na mesma seção.
A autoria em crime omissivo ocorre, por exemplo, quando duas pessoas deparam-se com alguém ferido e ambas não procuram ajuda. Nesta hipótese, responderão por co-autoria em omissão de socorro. Porém, há também entendimento que não há possibilidade de co-autoria nestes crimes, e sim autoria colateral, pois existem condutas individuais, sendo o dever de agir infracionável.
Participação e cumplicidadeHá três visões sobre o assunto:
a) cúmplice é aquele que auxilia no cometimento de crime sem ter tal conhecimento. Exemplo: dar carona a bandido sem saber que este está fugindo;
b) cúmplice é aquele que colabora materialmente com a prática de infração penal;
c) cúmplice é aquele que colabora dolosamente para prática de conduta delituosa, mesmo que o autor não tenha consciência deste favorecimento.
Como não há entendimento majoritário, decidiu-se que quem auxilia na prática de um crime é cúmplice, seja co-autor ou partícipe.
Incomunicabilidade de circunstâncias
Não se comunicam entre co-autores e partícipes as circunstâncias consideradas individualmente no concurso de agentes. Prevê o art. 30 do CP que, "não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime". Considera-se circunstância de caráter pessoal aquela situação particular que envolve o agente, mas não é inerente à sua pessoa. Exemplo: confissão espontânea, que atenua a pena e não se transfere aos demais co-autores. A condição de caráter pessoal consiste em qualidade da pessoa, tais como menoridade e reincidência, condições estas que também não se transferem aos demais agentes do delito.
As circunstâncias elementares do crime são componentes do tipo penal, que se transmitem aos demais agentes da infração penal. Assim, se uma funcionária pública furta bens da repartição com sua colega que não exerce cargo público, ambas responderão por peculato-furto (art. 312, § 1º do CP). Em relação ao crime de infanticídio há discussão sobre a transferência da circunstância elementar, já que a pena para tal crime não é tão gravosa tendo em vista o estado em que se encontra a mãe. Sendo assim, muitos não concordam com a transmissão da circunstância elementar, pois não seria justo que co-autor fosse favorecido. Em contrapartida, há entendimento que, mesmo no infanticídio há transferência da circunstância elementar pois a Lei não fez nenhuma ressalva sobre o assunto, e esta é a opinião majoritário. Assim, embora o estado puerperal seja circunstância personalíssima, também é elementar do tipo, dessa maneira, quem auxilia a genitora a matar recém-nascido ou o faz sozinho a pedido da mesma, responderá por infanticídio.
Casos de impunibilidade
Determina o art. 31 do CP que, "o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado". Entretanto, tais condutas - ajuste (acordo), instigação (estímulo), auxílio (assistência) e determinação (decisão) - serão puníveis quando houver disposição expressa neste sentido, como é o caso do art. 288 do CP - "associarem-se 03 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes (...)". Assim, serão puníveis tais atos quando houver início da execução do delito, pois do contrário serão consideradas condutas atípicas, já que não houve perigo a nenhum bem protegido pelo ordenamento jurídico (o mesmo ocorre no crime impossível).
DIREITO PENAL - CONCURSO DE CRIMES
Concurso de crimes quer dizer que o agente ou um grupo de agentes cometeu dois ou mais crimes mediante a prática de uma ou várias ações. Portanto, dentro de uma mesma dinâmica há a pratica vários crimes.
O concurso de crimes está previsto nos artigos 69, 70 e 71 do Código Penal. Ele é subdividido em concurso material, concurso formal e crime continuado.
a) Concurso Material
Ocorre quando o agente mediante mais de uma conduta (ação ou omissão) pratica dois ou mais crimes idênticos ou não. Exemplo: Fulano, armado com um revolver, atira em Cicrano e depois atira em Beltrano, ambos morrem. Neste exemplo, há duas condutas e dois resultados idênticos.
Quando os resultados são idênticos, utiliza-se o termo homogêneoe quando os resultados são diversos utiliza-se o termo heterogêneo.
No concurso material, o agente deve ser punido pela soma das penas privativas de liberdade.
Guilherme Nucci explica quanto ao critério para a aplicação da pena “torna-se imprescindível que o juiz, para proceder à soma das penas, individualize, antes cada uma. Ex. três tentativas de homicídio em concurso material. O magistrado deve, em primeiro lugar, aplicar a pena para cada uma delas e, no final, efetuar a adição”.
Importante observar que se houver a soma das penas antes da individualização ocorrerá a inobservância do princípio da individualização da pena, e consequentemente a anulação da sentença.
No caso da sentença cumular pena de reclusão e detenção, aquela deverá ser cumprida primeiramente.
Em relação ao juiz competente para aplicar a regra do concurso material, Fernando Capez explica que “se houver conexão entre os delitos com a respectiva unidade processual, a regra do concurso material é aplicada pelo próprio juiz sentenciante. Em não havendo conexão entre os diversos delitos, que são objeto de diversas ações penais, a regra do concurso material é aplicada pelo juízo da execução, uma vez que, com o trânsito em julgado, todas as condenações são reunidas na mesma execução, momento em que as penas serão somadas (LEP, art. 66, III, a)”.
b) Concurso Formal
Ocorre quando o agente mediante uma conduta (ação ou omissão) pratica dois ou mais crimes idênticos ou não. Exemplo: Fulano atropela três pessoas e elas morrem. Neste exemplo, nós temos três resultados idênticos diante de uma única conduta.
Portanto, os requisitos para que se configure o concurso formal são: Única conduta e dois ou mais resultados que sejam fatos típicos e antijurídicos.
Em relação a punição, Gilherme Nucci explica que “No Concurso formal, o agente deve ser punido pela pena mais grave, ou uma delas, se idênticas, aumentada de um sexto até a metade, através do sistema de exasperação”, enquanto que se houver desígnios autônomos a pena será cumulativa conforme previsto nos crimes materiais.
A exasperação, de acordo com Guilherme Nutti, é “o critério que permite, quando o agente pratica mais de um crime, a fixação de somente uma das apenas, mas acrescida de uma cota-parte que sirva para representar a punição por todos eles. Trata-se de um sistema benéfico ao acusado e adotado, no Brasil, nos arts. 70 (concurso formal) e 71 (crime continuado)”.
Desígnios autônomos quer dizer que o agente tem a intenção (dolo) de praticar dois ou mais crimes mediante uma única conduta. Nesse sentido, a pena será cumulada (soma das penas).
Vejamos um exemplo para entender a dinâmica da aplicação da pena no crime formal. Ex. Fulano quer matar os pais para ficar com a herança da família. Ele coloca veneno no chá e oferece aos pais, que tomam e morrem por envenenamento. Neste exemplo, Fulano queria matar a mãe e o pai para ficar com a herança – desígnios autônomos –, portanto, aplica-se a soma das penas. Outro exemplo, Fulano queria matar o pai, porque ele era uma pessoa violenta, agressiva que chegava bêbado em casa e espancava sua esposa e seus irmãos. Fulano oferece o chá ao pai que toma e morre por envenenamento. Porém, a mãe de Fulano, acidentalmente, toma o chá envenenado e também morre em decorrência do envenenamento. Neste exemplo, configurar-se-á o aumento da pena, pois não foram identificados os desígnios autônomos, ou seja, a intenção de matar tanto o pai quanto a mãe.
A doutrina denomina crime formal perfeito quando se aplica a pena do crime mais grave com aumento. O crime formal imperfeito ocorre quando há somatória das penas.
O resultado pode ser heterogêneo quando o resultado é diverso. Ex. Atropelo duas pessoas, uma se fere levemente e a outra morre. E homogêneoquando o resultado é idêntico. Ex. Atropelo duas pessoas e as duas se ferem levemente.
O parágrafo único do artigo 70 do Código Penal trata do concurso material benéfico que quer dizer que mesmo se tratando de concurso formal a aplicação da pena poderá ser feita utilizando as regras do concurso material caso esta for mais benéfica do que a pena aumentada. Guilherme Nucci explica “se o réu está respondendo por homicídio doloso e lesões culposas, em concurso formal, valendo-se da regra do art.70, a pena mínima seria de 6 anos – pelo homicídio simples – acrescida de um sexto, diante da exasperação prevista, resultando em 7 anos de reclusão. Se fosse aplicada a pena seguindo a regra do concurso material, a pena ficaria em 6 anos de reclusão e 2 meses de detenção. Portanto, já que o concurso formal é um benefício ao réu, deve ser aplicada a pena como se fosse concurso material. Observa-se que o concurso é formal, embora a aplicação da pena siga a regra do concurso material. É a opção do legislador pelo sistema do acúmulo material.”
c) Crime continuado
Ocorre quando o agente, reiteradamente, mediante mais de uma conduta (ação ou omissão) pratica dois ou mais crimes da mesma espécie , nas mesmas condições de tempo, ação e lugar. Por exemplo, a empregada que furta toda semana da carteira da patroa R$ 10,00.
Quais as condições de tempo? Toda semana. Ação? Furto. Lugar? Carteira da patroa.
A rigor, cada vez que a empregada furta R$ 10,00 é considerado um crime de furto qualificado, pois, acrescenta-se o abuso de confiança entre a empregada e a patroa. O furto qualificado tem uma pena mínima de 2 anos, portanto, se ocorresse 50 crimes desta natureza, a empregada teria uma pena de 100 anos. Isso seria um tanto quanto injusto, pois quem mata uma pessoa tem pena mínima de 6 anos, enquanto que nesse caso ela teria uma pena de 100 anos. Portanto, identificando que houve a prática reiterada, as mesmas condições de tempo, ação e lugar, aplica-se a pena de um só crime se idêntico ou a mais grave se diferentes, aumentada a pena. O crime continuado nada mais é do que um concurso material de crimes, porém com regra de apelamento de concurso formal.
De acordo com Fernando Capez, há o crime continuado comum – sem violência ou grave ameaça - no qual se aplica a pena do crime mais grave aumentada de 1/6 a 2/3 ou o crime continuado específico– com violência ou grave ameaça – no qual se aplica a pena mais grave aumentada até o triplo. No entanto, se a aplicação da regra do crime continuado, a pena resultar superior à que restaria se somadas as penas, aplica-se a regra do concurso formal (concurso material benéfico).
A prescrição nos casos dos crimes de concurso material, formal e crime continuado devem obedecer ao texto do art. 119 do Código Penal que diz “no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente”.
As citações realizadas dos autores Fernando Capez e Guilherme Nucci encontram-se nos livros: Código Penal Comentado, 11° Edição, Editora Malheiros, Guilherme de Souza Nutti e Curso de Direito Penal, Volume 1, 16° Edição, Editora Saraiva, Fernando Capez.
1 – CONCEITO DE SANÇÃO PENAL
Trata-se da punição estabelecida em lei penal.
02 – ESPECIES DE SANÇÃO PENAL
A sanção penal pode ser de duas espécies:
a) pena;
b) medida de segurança
03 – CONCEITO DE PENA
A pena é sanção penal, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença ao culpado pela prática de infração penal, consistente na restrição ou na privação de um bem jurídico, com finalidade de retribuir o mal injusto causado à vítima e à sociedade bem como a readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.
04 – FINALIDADE DA PENA
Existem três teorias para definir a finalidade da pena:
a) Teoria absoluta ou da retribuição – a finalidade da pena é punir o autor de uma infração penal. A pena nada mais consiste que na retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto em nosso ordenamento jurídico.
b) Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção – a pena possui fim prático de prevenção geral e prevenção especial. Fala-se em prevenção especial, na medida em que é aplicada para promover a readaptação do criminoso à sociedade e evitar que volte a delinqüir. Fala-se em prevenção geral, na medida em que intimida o ambiente social (as pessoas não delinqüem porque tem medo de receber punição)
c) Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória – A pena possui dupla função, quais sejam, punir o criminoso e prevenir a prática do crime seja por sua readaptação seja pela intimidação coletiva.
04 – CARACTERISTICAS DA PENA
A pena possui sete características importantes e, na sua maior parte, expressas no texto constitucional que merecem sólida atenção. Vejamos algumas:
a) Legalidade
Fundamento: artigo 1º, CP e inciso XXXIX, do artigo 5º da CF
A pena deve estar prevista em lei e, importante, lei em sentido estrito, não se admitindo que seja cominada em regulamento ou ato normativo.
b) Anterioridade
Fundamento: artigo 1º CP e inciso XXXIX, do artigo 5º, da CF.
A pena deve já estar em vigor na época em que foi praticada a infração.
c) Personalidade
Fundamento: inciso XLV, do artigo 5º, da CF
A pena não pode passar da pessoa do condenado.
A pena de multa, por exemplo, embora considerada dívida de valor, em razão da personalidade, jamais poderia ser cobrada dos herdeiros do condenado.
d) Inderrogabilidade
Salvo previsões expressas legais, o Juiz jamais poderia deixar de aplicar a pena. Por ex, o juiz não poderia extinguir a pena de multa em razão de seu irrisório valor.
e) Individualidade
Fundamento: inciso XLVI, do artigo 5º, da CF
A imposição e o cumprimento da pena deverão ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito de cada sentenciado.
f) Proporcionalidade
Fundamento: incisos XLVI e XLVII, do artigo 5º da CF
A pena deve ser proporcional ao crime praticado
g) Humanidade
Fundamento: artigo 75, do Código Penal e inciso XLVII, do artigo 5º da CF.
Não são admitidas as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, de trabalhos forçados, perpetuas, banimento e cruéis.
05 – ESPECIES DE PENA:
As penas podem ser:
i) pena privativa de liberdade
ii) pena restritiva de direito
iii) penas pecuniárias
Nas aulas seguintes trataremos de estudar de forma pormenorizada cada uma delas.
1 – ESPECIES DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
As penas privativas de liberdade podem ser:
a) reclusão. Ex: artigo 121, “caput”
b) detenção. Ex: artigo 137
c) prisão simples. Para as contravenções penais.
02 – REGIME PENITENCIÁRIO E SUAS ESPECIES
Como veremos adiante é o regime inicial de cumprimento da pena a principal característica diferenciadora entre as espécies de pena privativa de liberdade.
Há três espécies de regime de cumprimento da pena privativa de liberdade. Os regimes podem ser:
1 º) Fechado – cumpre a pena em estabelecimento penal de segurança máxima ou média
2º) Semi-aberto – cumpre a pena em colônia penal agrícola, industrial ou em estabelecimento similar.
3º) Aberto – trabalha ou freqüenta cursos em liberdade, durante o dia, e recolhe-se na Casa do Albergado ou estabelecimento similar à noite e nos dias de folga.
O regime inicial de cumprimento de pena deverá ser estipulado na sentença condenatório, conforme o Artigo 110, da Lei de Execução Penal (LEP). O juiz deverá se atentar, também, às determinações contidas no artigo 33 do Código Penal, o qual estabelece a distinção entre a pena de reclusão e a pena de detenção.
03 – REGIME INICIAL DA PPL DE RECLUSÃO
Para estabelecer o regime inicial da pena de reclusão o Juiz deverá observar os seguintes critérios:
1º) Se a pena imposta for superior a 8 anos – o regime inicial de cumprimento é o FECHADO.
2º) Se a pena imposta for superior a 4 anos, mas não exceder a 8 anos – o regime inicial de cumprimento será oSEMI ABERTO
3º) Se a pena imposta for igual ou inferior a 4 anos – o regime inicial de cumprimento da pena será o ABERTO.
Algumas observações devem ser anotadas, vejamos:
OBS1 => Se o condenado for REINCIDENTE => SEMPRE INICIA NO FECHADO, salvo se a condenação anterior foi por pena de multa, quando poderá, segundo o E. Supremo Tribunal Federal, iniciar o cumprimento no aberto, desde que a pena seja igual ou inferior a 4 anos.
OBS 2 => Se as circunstancias do ARTIGO 59, CP forem DESFAVORÁVEIS => INICIA NO FECHADO. Lembre-se que em se tratando de pena superior a 8 anos, a imposição de regime inicial fechado depende de fundamentaçãoadequada em face do que dispõe o artigo 33, do CP bem como o próprio artigo 59.
04 – REGIME INICIAL DA PPL DE DETENÇÃO
São somente dois critérios essenciais, vejamos:
1º) Se a pena for superior a 4 anos – inicia no SEMI ABERTO
2º) Se a pena for igual ou inferior a 4 anos – inicia no ABERTO
Temos ainda outras três observações para ser realizadas:
OBS 1 => Se for REINCIDENTE => INICIA NO SEMI ABERTO.
OBS 2 => Se as circunstancias do ARTIGO 59,CP, forem DESFAVORÁVEIS=> INICIA NO SEMI ABERTO
OBS 3 => Muito importante!!! – Não existe regime inicial fechado em caso de detenção. Obrigatoriamente o regime inicial deverá ser aberto ou semi-aberto. No entanto, somente em caso de regressão, poderá haver a implementação do regime fechado, mesmo em se tratando de detenção.
05 – REGIME INICIAL NA PENA DE PRISÃO SIMPLES
Também, nos termos do artigo 6º, da Lei de Contravenções Penais, não existe regime inicial fechado em se tratando de prisão simples. Nesses casos, a pena deverá ser cumprida em regime aberto ou semi-aberto, sem rigor penitenciário.
A diferença entre a prisão simples em relação à detenção é verificada na medida em que a primeira não admite o regime fechado sequer em caso de regressão, que ocorre, somente, do aberto para o semi-aberto.
06 – GRAVIDADE DO DELITO E REGIME PENITENCIÁRIO
A gravidade do delito não é suficiente, por si só, para determinar a imposição do regime inicial fechado, sendo imprescindível verificar o conjunto das circunstancias previstas no Artigo 59, do CP.
Outrossim, importante frisar que, se a sentença for omissa quanto ao regime inicial, a dúvida deve ser resolvida em prol do regime mais benéfico, desde que juridicamente cabível. Por exemplo, o réu primário, condenado a 6 anos de reclusão, sem que a sentença faça referencia ao regime inicial, temos que seria possível tanto a imposição do regime semi-aberto como do fechado, porém, em razão da omissão, a pena deverá ser cumprida neste ultimo.
07 – PROGRESSÃO DE REGIME
Em razão do dinamismo do processo de execução, o legislador previu a possibilidade de alguém que inicia o cumprimento de sua pena em um regime mais gravoso – fechado ou semi aberto – obter o direito de passar para um regime mais brando, ou seja, a progressão de regime.
A progressão de regime, prevista no artigo 112 da LEP, é determinada pelo Juiz, após a oitiva do Ministério Público (sob pena de nulidade absoluta) e é concedida, desde que preenchidos os seguintes requisitos:
a) Objetivos – cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior
b) Subjetivos – o mérito do executado. São requisitos de ordem pessoal, tais como, a autodisciplina, o senso de responsabilidade do sentenciado, conduta carcerária.
Sobrevindo alguma nova condenação durante a execução, a nova pena será somada ou unificada com o restante e, sobre o total, realizar-se-á o cálculo da pena a ser cumprida. Por exemplo: quando faltava 1 ano de detenção decorrente da condenação de um crime, sobrevém condenação para cumprimento de 9 anos de reclusão. Soma-se 9+1 = 10, serão, assim, 10 anos de reclusão, que teriam que ser cumpridos em regime fechado.
A lei veda a chamada progressão por salto, isto é, a passagem de um regime mais severo para o mais brando sem a submissão ao regime intermediário. A regra é clara na exposição de motivos da Lei de Execução Penal.
Mesmo assim, a jurisprudência (STF) admite única hipótese de progressão por salto que ocorre quando o sentenciado já cumpriu 1/6 da pena em regime fechado e, por falta de vaga no regime semi-aberto, cumpre mais 1/6 no fechado. Nesses casos, há a possibilidade de transferi-lo para o regime aberto.
De qualquer sorte, em regra, a jurisprudência afasta a possibilidade de progressão por salto.
São regras do regime fechado:
1 – EXAME CRIMINOLÓGICO
Nos termos do artigo 34, do CP e do artigo 8º da LEP, temos que, no inicio do cumprimento da pena, o condenado será submetido a exame criminológico para fins de individualização da execução.
2 – TRABALHO INTERNO
O preso ficará sujeito a trabalho interno durante o dia, de acordo com suas aptidões ou ocupações anteriores à pena.
O trabalho é direito social previsto no artigo 6º da CF.
São algumas características do trabalho do preso:
1ª) finalidade educativa e produtiva – fundamento: art. 28 da LEP
2ª) remuneração não inferior a ¾ do salário mínimo – fundamento art. 39, CP e art. 29, da LEP
3ª) tem direito aos benefícios da Previdência Social – fundamento: art. 39, CP e art. 41, III, da LEP
4ª) não sujeita o trabalho do preso ao regime da CLT e à legislação trabalhista, uma vez que não decorre de contrato livremente firmado com empregador, sujeitando-se a regime de direito público – fundamento: artigo 28, parágrafo 2º da LEP.
5ª) é dever do preso – fundamento: arts. 31 e 39, da LEP – sua recusa constitui falta grave - fundamento: art. 50, VI, da LEP
6ª) na atribuição do trabalho deverão ser levadas em consideração a habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso – fundamento: art. 32, da LEP.
7ª) a jornada normal de trabalho não será inferior a 6, nem superior a 8 horas, com descanso nos domingos e feriados – fundamento: artigo 33, da LEP.
8ª) os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal podem ter horário especial – fundamento: artigo 33, parágrafo único, da LEP.
9ª) a cada 3 dias de trabalho, o preso tem direito de descontar um dia de pena (instituto da remição – artigo 126, da LEP), se já vinha trabalhando e sofre acidente e fica impossibilitado de prosseguir, continuará o preso a se beneficiar da remição – fundamento: artigo 126, Parágrafo 2º, da LEP. Em caso de aplicação de falta grave, o preso perderá direito a todo o tempo remido – fundamento: art. 127, da LEP
3 – TRABALHO EXTERNO
É admissível o trabalho fora do estabelecimento carcerário, em serviços ou obras públicas, desde que tomadas as cautelas contra fuga e em favor da disciplina – fundamento: artigo 34, Parágrafo 3º, do CP e art. 36 da LEP.
O limite máximo de presos trabalhadores em obras públicas é de 10% - fundamento: art. 36, da LEP.
O trabalho externo confere os mesmos direitos que o trabalho interno, devendo ser, sempre observados os seguintes requisitos: i- aptidão, responsabilidade e disciplina, ii – cumprimento de 1/6 da pena, iii – exame criminológico, que é indispensável antes de autorizar o trabalho externo e iv- autorização administrativa do diretor do estabelecimento.
Dentre as características do regime semi-aberto, temos:
1 – EXAME CRIMINOLÓGICO
A Lei de Execução Penal (LEP) em seu artigo 8º, parágrafo único dispõe que o exame criminológico é facultativo ao ingresso no regime semi-aberto.
2- TRABALHO
Segue as mesmas características do regime fechado, dando direito à remição, com diferença de que é desenvolvido no interior da colônia penal, em maior liberdade em relação ao estabelecimento carcerário.
3- AUTORIZAÇÃO DE SAÍDA
São benefícios aplicáveis aos condenados em regime fechado ou semi-aberto e subdividem-se em permissão de saída e saída temporária.
1º) Permissão de Saída – Com fundamento do no artigo 120 da LEP, temos que os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer os seguintes fatos:
i)                  falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão;
ii)               necessidade de tratamento médico.
A LEP confere atribuição à concessão da permissão de saída ao diretor do estabelecimento onde se encontra o preso. Assim, é medida de caráter administrativo. A sua duração esta condicionada ao cumprimento da finalidade para qual a saída foi designada.
2º) Saída Temporária – O artigo 122 da LEP prevê a possibilidade de concessão de saída temporária aos condenados que cumprem a pena no regime fechado, sem vigilância direta, nos seguintes casos:
i)                  visita à família;
ii)               freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do segundograu ou superior, na comarca do juízo da execução.
iii)            participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.
A saída temporária não se aplica ao preso em regime fechado, em razão da natureza mais reclusa do regime, já que a liberação é sem vigilância. Outrossim, não se admite a concessão do beneficio ao preso temporário pois não é condenado tampouco cumpre pena em regime semi-aberto, sendo que sua prisão possui natureza cautelar e a ele não se aplicam direitos próprios daqueles que cumprem pena.
Considerando que ao contrário da permissão de saída, a saída temporária não é caracterizada pela vigilância direta, temos que será concedida mediante autorização judicial, por ato motivado do juízo da execução (o ato de concessão não é administrativo, mas sim, jurisdicional), ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:
i)                  comportamento adequado;
ii)               cumprimento de, no mínimo, 1/6 da pena, se o condenado for primário e ¼ se for reincidente.
Nos termos da Súmula 40, do STJ, temos que para obtenção dos benefícios da saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena em regime fechado. Isto é, se houve condenação por 12 anos, considerando que o condenado cumpriu 2 anos em regime fechado, sendo-lhe concedida a progressão ao semi-aberto. Temos que, para concessão do beneficio da saída temporária, terá que cumprir 1/6 de 10 anos (ou seja, não se calcula sobre o total).
A Lei de Execução Penal, ainda, estabelece que o prazo máximo de duração da autorização não poderá ser superior a 7 dias, podendo ser concedida por mais 4 vezes durante o ano (artigo 124, LEP).
Contudo, verifica-se que o parágrafo único do mesmo artigo dispõe que em se tratando de freqüência a curso profissionalizante, de instrução, segundo grau ou superior o tempo de concessão será o necessário para o cumprimento das respectivas atividades.
Mesmo assim, o beneficio será automaticamente, revogado, de oficio, pelo Juiz, sem mesmo a oitiva do Ministério Público, em caso de:
i)                  prática de crime doloso;
ii)               punição por falta grave;
iii)            desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso
Ainda temos que a recuperação do direito à saída temporária dependerá de absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.
4 – REMIÇÃO
É o direito que o condenado, em cumprimento da pena em regime fechado ou semi-aberto, possui de obter o desconto de um dia de pena a cada três dias de trabalho.
É concedida pelo juiz da execução, após oitiva do Ministério Público.
Há somente único caso previsto na LEP em que o preso terá direito a remir o tempo de pena sem trabalhar, ou seja, quando sofre um acidente de trabalho e fica impossibilitado de prosseguir. Nos demais casos, por exemplo, quando o preso resguardo desejo inequívoco de trabalhar, sabe-se que isto não é suficiente para remir a pena.
Outrossim, para fins de remição é necessária o cumprimento da jornada completa de trabalho, ou seja, não inferior a 6 horas e, se superior a 8 horas, o tempo excedente não aumentará o percentual de desconto na pena.
A punição por falta grave retira o direito ao tempo remido pelo condenado, iniciando-se novo período a partir da data da infração disciplinar.
Ainda, conforme veremos adiante, o tempo remido, nos termos do artigo 128, da LEP, será computado para fins de livramento condicional.
Em relação ao regime aberto temos que assinalar as seguintes características:1- REQUISITOS DO REGIME ABERTO
Para ingressar no regime aberto exige-se autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado (art. 36, do CP), somente podendo ingressar nesse regime se estiver trabalhando ou comprovar a impossibilidade de fazê-lo, apresentar mérito e, principalmente, aceitar seu programa as condições impostas pelo Juiz.
O referido programa esta estabelecido em lei federal ou local para a prisão-albergue ou outra espécie de regime aberto.
2- CONDIÇÕES
Como vimos acima, um dos requisitos para o ingresso no regime aberto é a aceitação das condições impostas pelo juiz. Caso o condenado se recuse, expressamente, ou, pelo seu comportamento não aceite, não poderá ingressar no regime aberto.
As condições judiciais podem ser gerais e obrigatórias ou específicas.
As condições gerais e obrigatórias estão previstas na no art. 115, I a IV da LEP, as quais devem ser, obrigatoriamente, impostas pelo juiz, quais sejam:
i)                  Permanecer no local que for designado, durante o repouso nos dias de folga;
ii)               Sair para o trabalho e retornar nos horários fixados;
iii)            Não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial;
iv)              comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.
Além destas o juiz da execução, se quiser, poderá impor outras a seu critério, de caráter discricionário do Juízo da execução ou a requerimento do Ministério Publico, são as chamadas condições especiais, levando em consideração a natureza do delito, tais como, proibição de freqüentar determinados lugares (casas de bebida, reuniões, espetáculos, diversões); não trazer armas ou instrumentos capaz de ofender a integridade física de outrem etc ...
3 – PRISÃO DOMICILIAR
A Lei de Execução Penal apresenta esta modalidade de prisão, em que o condenado em cumprimento de pena em regime aberto pode recolher-se em sua própria residência ao invés da Casa do Albergado.
A prisão domiciliar pode ocorrer nos seguintes casos:
i) condenado maior de 70 anos;
ii) condenado acometido de doença grave;
iii) condenada gestante;
iv) condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental.
São somente essas hipóteses legais que a lei autoriza a prisão domiciliar. Ou seja, a falta de vaga na Casa do Albergado ou a sua inexistência, em tese, não autoriza a prisão domiciliar. Por essa razão, nesses casos, o condenado deve se recolher em cadeia pública, não permanecendo em inteira liberdade (posição manifestada pelo STF).
O STJ, porém, vem se posicionando em sentido contrário sob argumento de que a LEP fixou o prazo de 6 meses, a contar de sua publicação, para que tivesse sido providenciada a aquisição ou desapropriação de prédios para instalação de casas do albergado em número suficiente (fundamento – parágrafo 2º, do art. 203, da LEP). Como passados os anos, praticamente, nada foi providenciado, conclui-se que o condenado não esta obrigada a arcar com a inércia do poder público.
01 – REGRESSÃO DE REGIME
Trata-se da volta do condenado ao regime mais rigoroso, por ter descumprido as condições impostas para ingresso e permanência no regime mais brando.
Embora a lei não admita a progressão por salto, a regressão por salto, ou seja, do aberto para o fechado, é cabível, do mesmo modo, a despeito da pena de detenção não comportar regime inicial fechado, este é perfeitamente cabível em caso de regressão.
A lei prevê as seguintes hipóteses de regressão:
i) prática de crime definido como crime doloso – em se tratando de delito culposo ou de contravenção, a regressão ficará a cargo do juiz da execução;
ii) prática de falta grave – nos termos do artigo 50, da LEP, a fuga é considerada falta grave, embora não tipifique crime, há violação de deveres disciplinares do preso, ensejando punição administrativa e autoriza a regressão de regime, já que o comportamento do condenado não se adequa ao regime aberto ou semi-aberto;
iii) sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime;
iv) frustar os fins de execução, no caso de estar em regime aberto – qualquer conduta que demonstre incompatibilidade com o regime aberto, como por exemplo, o abandono de emprego;
A lei, ainda, menciona o não pagamento de multa cumulativa, no caso de regime aberto, porém, esta hipótese foi revogada pelaLei nº 9.268/96, que considerou multa como dívida de valor para fins de cobrança, sem qualquer possibilidade de repercutir negativamente no direito de liberdade do condenado.
02- SURPERVENIENCIA DE DOENÇA MENTAL
Nesses casos, o condenado deverá ser transferido para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico e a pena poderá ser substituída por medida de segurança. Atenção! É caracterizado constrangimento ilegal a manutenção do condenado em cadeia pública quando for caso de medida de segurança.
03 – DETRAÇÃO PENAL
Trata-se do computo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo cumprido de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento similar.
A detração é matéria de competência exclusiva do juízo da execução, nos termos do artigo 66, III, c, da LEP. Não cabe, portanto, ao juiz da execução aplicá-la, desde logo, para poder fixar um regime inicial de cumprimento de pena mais brando. A decisão que concede a detração penal deve ser fundamentada, sob pena de nulidade, por força constitucional (artigo 93, IX, CF)
O computo da prisão provisória, ou seja, do tempo em que o réu esteve preso em flagrante, por força da prisão preventiva ou temporária ou mesmo de sentença condenatória recorrível ou de pronuncia é possível para fins de detração.
Hoje, diante da impossibilidade de conversão da pena de multa em detenção, não é possível a detração em pena de multa. Também, não é possível a detração em caso de sursis (suspensão condicional), pois o instituto resguarda a finalidade de impedir o cumprimento integral da pena privativa de liberdade. Assim, é impossível diminuir uma pena que nem sequer esta sendo cumprida.
Em relação a detração às penas restritivas de direito, há sólidos entendimentos que a admitem, na medida em que quando se mantém alguém preso para ser aplicada a pena não privativa de liberdade com mais razão ainda não deve se menosprezado o tempo de encarceramento do condenado.
Por fim, admite-se a detração do tempo de prisão provisória em relação ao prazo mínimo de internação, de sorte que, o exame de cessação da periculosidade, será feito após o decurso do prazo mínimo fixado, menos o tempo da prisão provisória.
02 – DIREITO À VIDA
É proteção constitucional. A vedação à pena capital constitui limitação material explicita ao poder de emenda – cláusula pétrea, núcleo constitucional intangível, nos termos do parágrafo 4º, inciso IV, do artigo 60, da Constituição Federal.
Considerando que a constituição veda a pena de morte, temos que o Estado deve garantir a vida do preso durante a execução da pena.
03 – DIREITO À INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL
Esta garantido nos seguintes dispositivos:
        CF => inciso III, art. 5º. “Ninguém sera submetido a tortura nem a tratamento desumano e degradante” e inciso XLIX: “É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”
        LEP => artigo 3º e artigo 40 (imposição a todas autoridades o respeito à integridade física e moral dos presos condenados e provisórios)
        CP => artigo 38
04 – DIREITO À IGUALDADE
Esta garantido nos seguintes dispositivos:
        CF => inciso I e caput, artigo 5º; inciso IV, artigo 3º
        LEP => parágrafo único do artigo 2º (veda discriminações quanto ao preso provisório e aos condenados de outras jurisdições); parágrafo único, artigo 3º (veda distinção de natureza racial, social, religiosa ou política); XII, do artigo 41, da LEP (direito à igualdade de tratamento); artigo 42 (preso provisório possui os mesmos direitos que o preso já condenado).
05 – DIREITO À PROPRIEDADE
Trata-se de direito subjetivo de gozar, fruir, dispor do bem, oponível a todas as demais pessoais, nos termos do artigo 1228, do Código Civil. Possui previsão nos seguintes diplomas legais:
        CF => direito fundamental => incisos XXII, XXVII, XXVIII, XXIX e XXX, do artigo 5º e pressuposto do inciso II, do artigo 170.
        LEP => artigos 29, parágrafo 2º e 41, inciso IV.
06 – DIREITO À LIBERDADE DE PENSAMENTO E CONVICÇÃO RELIGIOSA
Também, previsto na LEP e na Constituição Federal, senão vejamos:
        CF => incisos IV, VI, VII, VIII e IX, do artigo 5º
        LEP => artigos 24 e parágrafos (o preso tem direito à assistência religiosa, mas nenhum preso poderá ser obrigado a participar de atividade religiosa ou culto)
07 – DIREITO À INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, DA VIDA PRIVADA, DA HONRA E DA IMAGEM
Também, apresenta previsão nos seguintes diplomas legais, quais sejam:
        CF => inciso X do artigo 5º
        LEP => artigos 39, III (ser tratado com urbanidade pelos companheiros); artigo 41, VIII (proteção contra qualquer forma de sensacionalismo); artigo 41, XI (ser chamado pelo nome próprio)
08 – DIREITO DE PETIÇÃO AOS PODERES PÚBLICOS EM DEFESA DE DIREITOS OU CONTRA O ABUSO DE PODER
Esta disposto da seguinte forma:
        CF => incisos XXXIV, a e b, do artigo 5º (petição e representação, obtenção de certidões para defesa de direito, respectivamente)
        LEP => inciso XIV, do artigo 41 (representação e petição)
09 – DIREITO À ASSISTENCIA JURÍDICA
Também, garantido pela Constituição Federal e pela Lei de Execução Penal:
        CF => incisos LXXIV, do artigo 5º (o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita àqueles que comprovarem insuficiência de recursos)
LEP => artigos 11, III; 15 e 16 e artigo 41, IX c/c artigo 7º, da Lei nº 8906/94.
10 – DIREITO À EDUCAÇÃO E À CULTURA
Esta previsto nos seguintes dispositivos:
        CF => artigo 205 e 215 (o Estado deve garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional)
        LEP => artigos 11, IV (assistência educacional) e 17 a 21 (a assistência educacional compreende a formação profissional do preso e instrução escolar obrigatória de primeiro grau)
11 – DIREITO AO TRABALHO REMUNERADO
Esta previsto na Lei de Execução Penal.
        LEP => artigo 29 e parágrafos.
12 – DIREITO À INDENIZAÇÃO POR ERRO JUDICIÁRIO
Está previsto na Constituição Federal e no Código de Processo Penal.
        CF => artigo 5º, LXXV
        CPP => artigo 630
13- DIREITO À ALIMENTAÇÃO, VESTUÁRIO E ALOJAMENTO COM INSTALAÇÕES HIGIENCIAS.
Esta previsto nos artigos 12 e 13, da Lei de Execução Penal, para melhor memorizar, veja o esquema abaixo.
        LEP => artigos 12 e 13.
14 – DIREITO À ASSISTENCIA À SAUDE
Também, esta previsto na LEP em seu artigo 14 e respectivos parágrafos.
        LEP => artigo 14 e parágrafos.
15 – DIREITO À ASSISTENCIA SOCIAL
Esta previsto na Lei de Execução Penal em seu artigo 22.
        LEP => artigo 22.
16 – DIREITO À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
Está previsto na Lei de Execução Penal, na Constituição Federal e, também, no Código Penal.
        CF => artigo 5º, incisos, XLI, XLVI, XLVIII e L.
        LEP => artigos 5º; 6º; 8º; 9º; 19; 32; 33; 41, XII, parte final; 57; 82; 86; 110; 112; 114; 117; 120;121;122;125.
        CP => artigo 59
17 – DIREITO DE RECEBER VISITA
Esta previsto no artigo 41, da Lei de Execução Penal, porém, pode ser limitado por ato motivado do diretor do estabelecimento ou do juiz, não constituindo direito absoluto, nos termos do parágrafo único deste mesmo dispositivo.
18 – DIREITO POLÍTICOS
A condenação transitada em julgado acarreta a suspensão dos direitos políticos enquanto durarem seus efeitos. Esta conseqüência advinda do inciso III, do artigo 15, da Constituição Federal é auto executável, não sendo necessária norma regulamentadora. Outrossim, em se tratando de sursis, também, será aplicada a suspensão dos direitos políticos do condenado.
1 – CONCEITO DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
São penas autônomas, como as penas privativas de liberdade, constituindo, assim, efeito principal da condenação.
A doutrina, ainda, apresenta a característica de substitutivas, o que significa que só podem ser aplicadas em substituição, sendo possível perceber que os artigos da Parte Especial do Código Penal não cominam diretamentepenas restritivas de direitos. Assim, para que seja aplicada, o juiz deve dosar a pena privativa de liberdade e, após, substituir por pena restritiva de direito.
O tempo de duração das penas restritivas de direito é o mesmo que o das penas privativas de liberdade, salvo a prestação de serviços à comunidade, com prazo superior a um ano, nos termos do parágrafo 4º, do artigo 46, do Código Penal, em que é permitido diminuir o período.
02 – CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
Podem ser genéricas e especificas.
As penas restritivas de direito genéricas substituem as penas de qualquer crime. No que se refere às penas restritivas de direito especificas, temos que são aplicáveis somente a crimes determinados, ou seja, que exigem relação entre a espécie de crime e a espécie de pena.
03 – ESPECIES, REQUISITOS e APLICAÇÃO
Para concessão das penas restritivas de direitos, é necessário verificar os seguintes requisitos cumulativo que são:
i)                  só se aplica a crime doloso se a prática ocorreu sem violência ou grave ameaça a pessoa, quando a pena privativa de liberdade aplicada não for superior a 4 anos;
ii)               qualquer que seja a pena, se o crime for culposo;
iii)            o condenado não poderá ser reincidente em crime doloso.
iv)              verificação da culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstancias do crime indiquem que seja suficiente sua substituição.
Cabe, ainda, realizar observação referente ao item iii) na medida em que a pena restritiva de direitos alcança o condenado primário bem como o beneficiado pela prescrição de reincidência (passados 5 anos do cumprimento da pena do crime anterior- veremos nas próximas aulas).
Contudo, a doutrina assinala exceção, pois ainda que reincidente, o juiz pode aplicar a substituição, desde que em face da condenação anterior, a medida seja recomendável e a reincidência não tenha se operado em virtude da prática do mesmo crime.
Além dos requisitos acima, deve-se atentar às regras de aplicação das penas restritivas de direito, de sorte que:
i)                   na condenação igual ou inferior a 1 ano, a substituição pode ser feita por uma de multa ou uma restritiva de direitos;
ii)                se superior a 1 ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e outra de multa ou, simplesmente, duas de multa
As penas restritivas de direitos podem ser:
i)                  prestação pecuniária –
Não confundir a prestação pecuniária que é espécie de pena restritiva de direitos com pena pecuniária, que se trata da multa.
Tem-se que a pena de multa é mais branda em relação à pena restritiva de direitos.
A prestação pecuniária consiste no pagamento de dinheiro à vítima, a seus dependentes ou entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz entre 1-360 salários mínimos.
O valor da prestação pecuniária será deduzido de eventual reparação civil.
Ainda, neste caso, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária poderá consistir em prestação de outra natureza, por alguns chamadas de prestação inominada, como algum serviço prestado pelo condenado diretamente à vítima.
ii)               perda de bens ou valores –
É mais ampla que a perda do produto do crime tratada no artigo 91, II, b, do CP, pois este último é considerado como efeito secundário da condenação.
Trata-se de pena que impõe ao condenado perda em favor do Fundo Penitenciário Nacional do montante que tem como teto o prejuízo causado ou a vantagem auferida com a prática criminosa.
O que diferencia da perda do produto do crime é que além da perda do patrimônio de origem ilícita, será possível alcançar o patrimônio lícito até o montante do prejuízo.
iii)            prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas –
É possível apenas nas condenações superiores a 6 meses de privação de liberdade.
Trata-se de atribuição ao condenado de tarefas gratuitas em escolas, hospitais, clubes, entidades assistenciais, etc.
As tarefas são gratuitas, isto é, não se admite remuneração.
O tempo de duração do trabalho segue proporção de uma hora de tarefas diárias por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada de trabalho do condenado.
Nos termos do artigo 148, da LEP, o magistrado poderá adaptar as condições de cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade e da limitação de final de semana a qualquer tempo, de forma a tornar a sanção adequada às condições pessoais do condenado e aos programas disponíveis.
Caso a pena substituída seja superior a 1 ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substituída em menor tempo, nos termos do artigo 55, do próprio Código Penal, de sorte que nunca seja inferior à metade da pena privativa de liberdade. Verificamos que, por vezes, é possível antecipar o termino da medida se lhe for conveniente.
iv)              limitação de fim de semana –
Consiste na obrigação do condenado em permanecer durante 5 horas aos sábados e 5 horas nos domingos em casa do albergado ou estabelecimento congênere a fim de ouvir palestras e participar de cursos ou outras atividades educativas.
v)                 interdições temporárias de direitos –
A respeito das penas restritivas de direitos consistentes na interdição temporária de direitos temos quatro, senão vejamos:
1ª) Proibição do exercício da função pública ou mandato eletivo – Essa interdição somente é aplicada nos crimes cometidos no exercício de função ou mandato, com violação dos deveres que lhe são inerentes.
Muita atenção!!! – Não confunda, a perda da função pública, que é efeito da condenação. A proibição é temporária, ao passo que a perda é definitiva. Temos que a proibição substitui a privação da liberdade, enquanto a perda pode vir cumulada com pena privativa de liberdade, pois é efeito secundário da pena, nos termos do artigo 56, do Código Penal.
2ª) Proibição de exercício de profissão, atividade ou oficio que dependa de habilitação especial, licença ou autorização do Poder Público - Só é aplicada nos crimes cometidos no exercício das referidas atividades com a quebra dos deveres que lhe são inerentes, nos termos previstos pelo Artigo 56, do Código Penal.
3ª) Suspensão de habilitação para dirigir veículo – É aplicada somente aos delitos culposos de transito. Não confundir com a perda da habilitação que é efeito secundário, e pode vir cumulada com a pena privativa de liberdade. A suspensão é aplicada somente aos delitos culposos de transito, nos termos do artigo 57, do Código Penal.
4ª) Interdição Temporária de Direitos – Consiste na proibição de freqüentar de determinados lugares que, em regra, vem especificados, ou de portar determinados objetos, recolher-se na residência após determinado horário, dentre outras.
03 – CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (PRD EM PPL)
Será obrigatória a conversão da pena restritiva de direitos à pena privativa de liberdade se sobrevier condenação à pena privativa de liberdade, se a nova condenação tornar incompatível o cumprimento da sanção substitutiva.
Se ainda for compatível, a conversão será simples faculdade do julgador, que apenas, com fundamentação suficiente poderá impor medida mais gravosa.
Prevalece que, exclusivamente, a condenação transitada em julgada, ou melhor, irrecorrível, permite a conversão.
Importante realizar uma observação. Em relação à prisão em flagrante temos duas posições a respeito da conversão. Há entendimentos que em razão da impossibilidade do cumprimento da medida a pena restritiva de direitos será revogada e, ao contrário, há quem entenda que o sujeito não pode ser prejudicado pela existência de um processo que é presumidamente inocente, sendo que a suspensão do cumprimento da pena restritiva de direitos, para esta ultima posição, seria a melhor solução.
Uma vez realizada a conversão, o juiz deverá fixar o regime inicial de cumprimento de pena.
O tempo de cumprimento da pena restritivade direitos será descontado da pena total a ser cumprida, respeitado o saldo mínimo de 30 dias (Há entendimentos contrários a esta posição). Também, se a medida não for mensurável, por exemplo, pagamento de parte da prestação pecuniária, prevalece que a conversão deverá ser realizada mediante a utilização de critérios de equidade.
Outra hipótese de conversão da pena restritiva de direitos para pena privativa de liberdade ocorre quando há descumprimento da condição imposta ao condenado. Temos, ainda, que nesses casos, o contraditório do condenado deve ser resguardado pelo Juízo das Execuções.
01 – INTRODUÇÃO E APLICAÇÃO
A lei manda fixar o número de dias-multa e o valor do dias-multa, multiplicando-se um pelo outro, o resultado é o valor da multa a ser paga.
A lei menciona que o número de dias multa é entre 10 a 360.
Segundo a doutrina, são dois critérios que devem ser levados em consideração:
1º) gravidade do fato/ culpabilidade do autor;
2º) capacidade econômica, quanto mais rico, maior o n º de dias multa.
O valor de cada dia-multa também será fixado, vaiando de 1/30 até 5 salários mínimos. O valor de cada dia-multa é fixado de acordo com a capacidade econômica do condenado, tanto que pode ser aumentado até o triplo pelo mesmo critério.
O salário mínimo a ser levado em conta é o vigente na época do fato, nos termos do principio da anterioridade da pena.
A multa pode ser prevista na legislação de forma isolada, como nas contravenções penais ou ainda pode estar prevista de forma alternativa, ou seja, será imposta pena privativa de liberdade ou multa. Também, pode ser cumulada, ou seja, imposta pena privativa de liberdade e multa.
02 – MULTA VICARIANTE OU SUBSTITUTIVA
O juiz pode substituir a pena privativa de liberdade por pena de multa. Trata-se de beneficio ao agente.
Os requisitos para essa substituição são:
        pena aplicada igual ou inferior a 1 ano;
        não reincidência do condenado, ou, sendo, que não seja pelo mesmo delito e a medida seja recomendável frente à culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do condenado, motivos e demais circunstancias do fato.
03 – CUMULAÇÃO DE MULTAS
Quando a pena privativa de liberdade é substituída por outra pena de multa, mas como proceder a aplicação da pena se além da pena privativa de liberdade (convertida em multa) for fixada outra pena de multa (em decorrência do tipo penal, por exemplo)?
A respeito do assunto, existem duas posições a serem comentadas, senão vejamos:
1ª posição) As duas multas serão somadas. Aplica-se as duas penas, quais sejam a de multa originária cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, já que possuem natureza distinta. Essa posição é majoritária.
2ª posição) Absorve. Com a aplicação de tão somente uma multa estarão alcançadas as finalidades da pena, e a dupla valoração da culpabilidade e da capacidade financeira do sujeito implicaria resultado exagerado e injustificável.
A Súmula 171, do STJ prevê que não cabe substituição da multa quando a lei prevê pena privativa de liberdade cumulada com multa, se o crime estiver previsto na legislação especial. Apesar da súmula os Tribunais Estaduais costumam permitir a substituição, mesmo no caso de lei especial.
O não pagamento da pena de multa não permite sua conversão em detenção, sendo considerada dívida de valor, sendo-lhe aplicadas as regras relativas à dívida ativa da Fazenda Pública.
1 – INTRODUÇÃO – ELEMENTARES E CIRCUNSTANCIAS EM APLICAÇÃO DA PENA.
Para fins de fixação da pena devemos levar em consideração as elementares e as circunstancias, já que o artigo 68, do Código Penal, dispõe que:
“A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código, em seguida serão consideradas as circunstancias atenunantes e agravantes, por último as causas de diminuição de pena.”
Dessa forma, cumpre, neste primeiro momento, analisar o que são elementares, o que são circunstancias agravantes e atenuantes.
02 – ELEMENTARES
As elementares consistem em componentes essências à figura típica, sem o qual ou o crime desaparece – atipicidade absoluta – ou o crime se transforma em outro – atipicidade relativa. As elementares sempre se encontram no tipo básico, que é o caput do tipo incriminador.
03 – CIRCUNSTANCIAS
As circunstancias consistem em todo dado acessório, secundário e eventual à figura típica, cuja ausência não influi de forma alguma sobre a sua existência. Tem a função de agravar ou abrandar a sanção penal, situam-se, em regra, nos parágrafos do tipo incriminador.
04 – CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTANCIAS:
As circunstancias possuem duas classificações muito importantes.
Ou são classificadas quanto à incidência, podendo ser: objetivas e subjetivas, ou são classificadas quanto à sua natureza, podendo ser: judiciais ou legais.
05 – CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTANCIAS QUANTO À SUA INCIDENCIA.
As circunstancias, segundo este critério, podem ser:
a)     objetivas: quando dizem respeito a aspectos objetivos do fato típico, tais como, condição de tempo, lugar, modo de execução e outras relacionadas ao delito.
b)     subjetivas: relacionam-se ao agente, e não ao fato concreto. São exemplos de circunstancias subjetivas: personalidade, antecedentes, conduta social, motivos determinantes, relação do agente do crime com a vítima.
05 – CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTANCIAS QUANTO À SUA NATUREZA:
As circunstancias, segundo este critério, podem ser:
a)     judiciais: não estão na lei, mas são fixadas livremente pelo magistrado de acordo com os critérios fornecidos pelo artigo 59, do Código Penal.
b)     legais: estão expressamente discriminadas na lei, podendo ser:
b.1) legais gerais – São aquelas previstas na parte geral do Código Penal, quais sejam, agravantes (artigos 61 e 62, do CP), atenuantes (artigo 65, do CP) e causas de aumento e de diminuição previstas na parte gerais do CP.
b.2) legais especiais – São aquelas previstas na parte especial do Código Penal, quais sejam, causa de aumento e de diminuição e as qualificadoras.
As qualificadoras estão sediadas em parágrafos dos tipos incriminadores e tem por função alterar os limites da pena.
Em contrapartida, tanto as causas de aumento e de diminuição geral como especifica aumentam ou diminuem a pena de acordo com que já estiver pré fixado em lei.
Nas aulas seguintes estudaremos cada uma das circunstancias acima e sua incidência no sistema de aplicação da pena.
01 – INTRODUÇÃO DA 1ª FASE DE APLICAÇÃO DA PENA
Nesta fase consideram-se as circunstancias judiciais, também conhecidas por circunstancias inominadas, uma vez que não são elencadas exautivamente pela lei, que apenas fornece parâmetros para sua identificação (artigo 59,CP).
Ficam a cargo da análise discricionária do juiz, diante de determinado agente avaliar as características do caso concreto.
Nos termos do inciso II, do artigo 59, parte final, nessa 1ª fase de fixação da pena, o juiz jamais poderá sair dos limites legais, não podendo reduzir aquém do mínimo, tampouco aumentar além do máximo (Súmula 231, STJ). Da mesma sorte, a lei não menciona quanto o juiz deve aumentar ou diminuir em cada circunstancia, sendo esse quantum de livre apreciação do juiz.
Vamos, nesta aula, analisar cada uma das circunstancias mencionadas pelo artigo 59, do Código Penal, senão vejamos:
02 – CULPABILIDADE
Na verdade, a expressão empregada pelo legislador é infeliz, na medida em que culpabilidade é sinônimo de reprovação e pressuposto de aplicação da pena, o que, na verdade, se pretende com este dispositivo é se referir ao “grau de culpabilidade” para fins da dosimetria da pena.
A doutrina menciona que, diante do aspecto, teríamos que analisar a intensidade do dolo e da culpa – embora componentes da conduta, pela regra – os atos exteriores da conduta, do fim almejado e dos conflitos internos do réu, de acordo com sua consciência valorativa e os conceitos éticos e morais da coletividade.
03 - ANTECEDENTES
Tratam-se dos antecedentes criminais, envolvimentos em inquéritos e processos crimes antes de sua condenação. Os delitospraticados posteriormente não caracterizam os maus antecedentes.
Para auferir os antecedentes criminais não basta referencias inscritas nas folhas de antecedentes expedida pelo Instituto de Identificação da Secretaria de Segurança Pública. Exige-se certidão cartorária, nos termos do disposto no artigo 155, do CP.
04 – CONDUTA SOCIAL
Tratam-se das atividades relacionadas ao trabalho, relacionamento familiar e social, qualquer outro comportamento dentro da sociedade.
5 – PERSONALIDADE
É a índole do agente, seu perfil psicológico e moral. Devem ser avaliados a influencia do meio sobre o agente do crime, traumas de infância, nível de irritabilidade e periculosidade, maior ou menor sociabilidade, brutalidade incomum.
06 – MOTIVOS DO CRIME
São os precedentes psicológicos propulsores da conduta. A maior ou menor aceitação ética da motivação influi na dosagem da pena – praticar um crime por piedade é menos reprovável do que fazê-lo por cupidez.
Nos casos em que o motivo é qualificadora, agravante ou atenuante, causas de diminuição ou aumento, não poderá ser considerado como circunstancia judicial em razão do bis in idem.
07 – COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
A vitimologia, ciência que estuda o comportamento da vítima, comprova que há certas vítimas que propiciam para a consumação do delito. Por exemplo, uma jovem, sem qualquer pudor, ou mesmo uma prostituta esta muito mais vulnerável a ser vítima de crime de estupro se comparada a uma religiosa com idade mais avançada. Embora tais comportamentos não justifiquem a prática da conduta criminosa, diminuem a censurabilidade da conduta do autor do delito.
08- OUTRAS CONSEQUENCIAS DAS CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS
As circunstâncias judiciais também serão analisadas para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, para escolha da pena quando o preceito secundário fixa, alternativamente, duas espécies distintas de pena (privativa de liberdade ou multa, como por exemplo, no artigo 140) bem como para fins de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.
01-  INTRODUÇÃO – 2ª FASE DE APLICAÇÃO DA PENA
Nesta aula abordaremos a dosimetria da pena, levando-se em consideração à segunda fase, ou seja, considerando, em primeiro lugar, as agravantes e, posteriormente, as atenuantes.
As circunstancias genéricas agravantes sempre agravam a pena, não podendo o juiz deixar de levá-las em consideração. A enumeração é taxativa, de modo que, se não estiver expressamente prevista como circunstancia agravante, poderá ser considerada, conforme o caso, como circunstancia judicial.
Em especial, nesta aula, mencionaremos a respeito da primeira agravante apresentada pelo inciso do artigo 61, do Código Penal, qual seja, a reincidência.
Após, na aula seguinte, trataremos das circunstancias agravantes previstas no inciso II, do artigo 61, do Código Penal, que só serão aplicadas nos crimes dolosos e preterdolosos. Isto porque não teríamos como considerar a agravante prevista na alínea “a” do inciso II do artigo 61, “por motivo fútil”, pois o agente não visa o resultado.
02 – CONCEITO DE REINCIDENCIA
É a situação de quem pratica um fato criminoso após ter sido condenado por crime anterior, em sentença transitada em julgado.
03 – SITUAÇÕES DE REINCIDENCIA
* Condenado definitivamente pela prática de contravenção penal, vem a praticar crime – não é reincidente (artigo 63, CP)
* Condenado definitivamente pela prática de contravenção penal, vem a praticar contravenção penal – é reincidente (artigo 7º, da LCP)
* Condenado definitivamente por crime, vem a praticar contravenção penal – é reincidente (artigo 7º, da LCP)
* se a condenação definitiva anterior for por crime militar próprio, a prática de crime comum não leva à reincidência.
(se o agente, porém, for condenado definitivamente por crime comum, pratica crime militar próprio, será reincidente perante o CPM)
* os crime políticos (próprios, impróprios, puros ou relativos) não geram reincidência.
* a pena de multa aplicada à condenação anterior não é suficiente para afastar a reincidência (o artigo menciona crime anterior e não se refere à espécie de pena aplicada)
Observação1 : Tratando-se de sentença transitada em julgado após a prática de crime não há que se falar em reincidência, porque não configurado o requisito básico e fundamento do reconhecimento da circunstancia em estudo.
Observação 2: A reabilitação criminal não exclui a reincidência.
Observação 3: A reincidência é comprovada mediante certidão da sentença condenatória transitada em julgado com data do transito. Não basta a simples juntada da folha de antecedentes do agente para comprovação da agravante.
Observação 4: A condenação no estrangeiro induz a reincidência, sem necessidade de homologação pelo STF (CF, art. 102, I), uma vez que a sentença penal só precisa ser homologada no Brasil para efeitos de execução (artigo 787, do CPP c/c art. 9º, do CP)
04 – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO CRIME ANTERIOR
Se a causa extintiva ocorreu antes do transito em julgado, o crime anterior não prevalece para efeitos de reincidência.
Se a causa extintiva ocorreu posteriormente ao transito em julgado, só prevalece para casos de anistia e abolitio criminis, nos demais casos, não.
Desse modo a prescrição da pretensão executória não afasta a reincidência do réu em face do novo delito, diferentemente ao que ocorre no caso da prescrição da prescrição da pretensão punitiva, que além de extinguir a punibilidade, afasta, também, o precedente criminal
Por fim, a sentença que aplica o perdão judicial não induz à reincidência, nos termos do artigo 120, do Código Penal.
05 – EFEITOS DA REINCIDENCIA
São efeitos da reincidência:
1º) agrava a pena privativa de liberdade – Fundamento: inciso I, do artigo 61, do Código Penal;
2º) constitui circunstancia preponderante no concurso de agravantes (artigo 67, CP)
3º) impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando houver reincidência em crime doloso – Fundamento: artigo 44, II, do CP.
4º) impede a substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa – Fundamento: artigo 60, Parágrafo 2º, CP.
5º) impede a concessão de sursis quando por crime doloso – Fundamento: artigo 77, I, do CP.
6º) aumenta o prazo de cumprimento de pena para obtenção do livramento condicional – Fundamento: artigo 83, II, do CP.
7º) interrompe a prescrição da pretensão executória – Fundamento: artigo 117, VI, do CP.
8º) aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória – Fundamento: artigo 110, do CP.
9º) revoga o sursis, obrigatoriamente, em caso de condenação por crime doloso – Fundamento: artigo 81, I, do CP – e, facultativamente, no caso de condenação por crime culposo ou contravenção a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos – Fundamento: artigo 81, I, parágrafo 1º, do CP.
10º) revoga o livramento condicional, obrigatoriamente, em caso de condenação a pena privativa de liberdade – Fundamento: artigo 86, CP – e, facultativamente, no caso de condenação por crime ou contravenção a pena que não seja privativa de liberdade – Fundamento: artigo 87, do CP.
11º) revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena que não seja de multa – Fundamento: artigo 95, do CP.
12º) impede a liberdade provisória para apelar – Fundamento: 594, do CPP – e impede a prestação de fiança em caso de condenação por crime doloso – Fundamento: artigo 323, III, do CP.
06 – PRESCRIÇÃO DA REINCIDENCIA
Não prevalece a condenação anterior se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração penal posterior, tiver decorrido período superior a 5 anos (conhecido como período depurador), computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não houver revogação. Dessa forma, passado período depurador, o agente readquire a sua condição de primário, pois se operou a retirada da eficácia da decisão condenatória anterior.
O termo inicial do período depurador depende das seguintes circunstancias:
1ª) se a pena foi cumprida – a contagem do qüinqüênio se inicia na data emque o agente termina o cumprimento da pena, mesmo unificada.
2ª) se a pena foi extinta por qualquer causa – inicia-se o prazo a partir da data em que a extinção da pena realmente ocorreu e não da data da decretação da extinção.
3ª) se foi cumprido período de prova da suspensão ou do livramento condicional – o termo inicial dessa contagem é a data da audiência de advertência do sursis ou do livramento.
07 – PRIMARIEDADE X REINCIDENCIA
A lei não define o que se deve entender por criminoso primário. Na antiga sistemática do Código Penal, tínhamos dois entendimentos a respeito do assunto:
1º) primário é o não reincidente.
2º) primário é aquele que recebe a primeira condenação. O não- primário sofreu mais de uma condenação, porém, não necessariamente deveria ser reincidente. Assim, obter-se-ia a seguinte classificação: primário, não-primário e reincidente.
Ocorre que o atual Código Penal afasta qualquer qualificação intermediária. Disso resulta que todo aquele que não for reincidente deve ser considerado primário.
A jurisprudência adota a nomenclatura “primariedade técnica” para designar o agente que já sofreu diversas condenações, mas não é considerado reincidente, pois não praticou nenhum delito após ter sido condenado definitivamente.
08 – OBSERVAÇÕES FINAIS MUITO IMPORTANTES
Pergunta-se: A mesma decisão pode ser empregada para fins de gerar reincidência e maus antecedentes?
Há duas posições a respeito do questionamento.
Posição 1) sim, não havendo que se falar em bis in idem.
Posição 2) não, pois constitui bis in idem, posição consolidada pela Súmula 241, do STJ.
Pergunta-se: A prescrição da reincidência, prevista no artigo 64, I, do CP, aplica-se, também, aos antecedentes?
Também, há duas posições a respeito do assunto.
Posição 1) continuam a gerar maus antecedentes. Assim já decidiu o STF: “a existência de condenações penais anteriores irrecorríveis – mesmo revelando-se inaplicável a circunstancia agravante de reincidência, ante ao que dispõe o artigo 64, I, do Código Penal – não inibe o Poder Judiciário de considerá-las no processo de dosimetria da pena, como elementos caracterizadores de maus antecedentes judiciário – sociais do acusado.”
Posição 2) não geram os maus antecedentes, portanto, se estende ao critério previsto no inciso I, do artigo 64, do CP. Para os adeptos desta posição a reincidência possui efeito limitado no tempo. Também, os antecedentes criminais não são perpétuos, já que, transcorrido o tempo, o condenado quita sua obrigação com a justiça penal.
01 – INTRODUÇÃO – AGRAVANTES E ATENUNANTES
Na aula anterior analisamos uma das agravantes genéricas, prevista no artigo 61, I, do CP, qual seja, a reincidência. Nesta aula vamos analisar as demais circunstancias agravantes previstas no inciso II do artigo 61, do CP, também, dosadas na segunda fase de aplicação da pena.
02 – MOTIVO FÚTIL
É o motivo frívolo, mesquinho, desproporcional, insignificante, sem importância. A jurisprudência majoritária tem entendido que a falta de motivo não configura motivo fútil. Essa posição, porém, embora pacífica é bastante discutível.
03 – MOTIVO TORPE
É o motivo repugnante, ofensivo à moralidade média e ao sentimento ético comum. Configura o egoísmo, a vingança, a maldade e qualquer outro de natureza vil. De qualquer forma, não é qualquer tipo de vingança que configura o motivo torpe, temos por exemplo, o pari que se viga do estuprador de sua filha de 9 anos, mantando- o. Não haveria qualquer sentido em classificar isto como sendo motivo torpe.
04 – FINALIDADE DE FACILITAR OU ASSEGURAR A EXECUÇÃO, OCULTAÇÃO, IMPUNIDADE OU VANTAGEM DE OUTRO CRIME
Nesse caso, existe conexão entre os crimes.
O crime pode ser praticado seja para assegurar a execução do outro.
Ou um crime pode ser praticado em conseqüência do outro, visando garantir a ocultação, vantagem ou impunidade.
Em se tratando de homicídio dolos, essas espécies de conexão constituem qualificadoras e não meras agravantes.
05 – À TRAIÇÃO, EMBOSCADA, DISSIMULAÇÃO OU QUALQUER OUTRO RECURSO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSIVEL A DEFESA DO OFENDIDO
É considerada traição a deslealdade, a agressão sorrateira, com emprego de meios físicos – atacar pelas costas – ou morais – simulação de amizade.
Emboscada é a tocaia, o ataque inesperado de quem se oculta, aguardando a passagem da vítima pelo local.
Dissimulação é a ocultação da vontade ilícita, visando apanhar o ofendido de surpresa. É o disfarce que esconde o propósito delituoso.
Além disso, o inciso ainda menciona, “qualquer outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa”, temos, assim, uma fórmula genérica, cujo significado deve ser depreendido de analogia.
06 – EMPREGO DE VENENO, FOGO, EXPLOSIVO, TORTURA OU OUTRO MEIO INSIDIOSO OU CRUEL, OU DE QUE POSSA RESULTAR PERIGO COMUM
Veneno é substancia tóxica que perturba ou destrói as funções vitais. Fogo é combustão ou qualquer outro meio que provoque queimaduras na vítima. Explosivo é substancia inflamável que possa produzir explosão, estouro ou detonação.
Tortura é a infligência de sofrimento físico ou moral da vítima, desnecessário no mais das vezes para prática do crime, demonstrando o sadismo, a insensibilidade do agente.
“Meio insidioso” é formula genérica e indica qualquer meio pérfido que inicia e progride sem que seja possível percebê-lo prontamente e cujos sinais só se evidenciam quando em processo bastante adiantado.
“Meio cruel” é outra forma geral definida como todo aquele que aumenta o sofrimento do ofendido ou revela uma brutalidade fora do comum.
“Meio que possa resultar perigo comum”, também, consiste em fórmula genérica, configuram-se, disparos de armas de fogo contra a vítima, mas, próximo a terceiros.
07 – CONTRA ASCENDENTE, DESCENDENTE, CONJUGE OU IRMÃO
A agravante relativa ao cônjuge é estendida à união estável (companheiros), porém, é afastada em caso de separação, mesmo que de fato.
08- COM ABUSO DE AUTORIDADE OU PREVALECENDO-SE DE RELAÇÕES DOMÉSTICAS, DE COABITAÇÃO OU DE HOSPITALIDADE
Abuso de autoridade diz respeito à autoridade nas relações privadas e não públicas, como abuso na qualidade de tutor.
Relações domésticas são aquelas entre as pessoas que participam da vida em família, ainda que dela não façam parte, como criados, amigos e agregados.
Coabitação indica convivência sob mesmo teto. Hospitalidade é a estada na casa de alguém sem coabitação.
09 – COM ABUSO DE PODER OU VIOLAÇÃO DE DEVER INERENTE AO CARGO, OFICIO, MINISTÉRIO OU PROFISSÃO
O cargo ou oficio devem ser públicos.
O ministério se refere às atividades religiosas.
A profissão diz respeito a qualquer atividade exercida por alguém, como meio de vida.
10 – CONTRA VELHO, CRIANÇA, ENFERMO OU MULHER GRÁVIDA
Considera-se criança até 12 anos de idade pelo ECA.
Considera-se velho a pessoa até 70 anos de idade. Enfermo é a pessoa doente que tem reduzida sua condição de defesa, sendo que tanto o cego como o paraplégico, pela jurisprudência, são considerados como tal.
11- QUANDO O OFENDIDO ESTAVA SOB IMEDIATA PROTEÇÃO DA AUTORIDADE
Por exemplo, a vítima cumpre pena em presídio. Pretende-se, com este dispositivo, não só proteger o bem jurídico do ofendido, mas resguardar o respeito à autoridade que o tem sob a sua imediata proteção.
12 – EM OCASIÃO DE INCENDIO, NAUFRÁGIO, INUNDAÇÃO, OU QUALQUER CALAMIDADE PÚBLICA OU DE DESGRAÇA PARTICULAR DO OFENDIDO
A expressão “qualquer calamidade pública” quer equiparar ao incêndio, ao naufrágio ou inundação.
Por fim, o inciso II, do artigo 61, do CP ainda prevê como sendo agravante o “estado de embriaguez preordenada”, como vimos nas aulas anteriores ocorre quando o individuo se embriaga para praticar o crime.
13 – AGRAVANTES GENÉRICAS DO ARTIGO 62
Ainda, existem as agravantes previstas no artigo 62 do Código Penal. Essas agravantes referem-se a crimes em que existe cooperação entre os agentes. Em resumo, são elas:
1ª) promover ou organizar a cooperação no crime – dar a idéia para realizar a conduta criminosa. É aplicada ao autor intelectual do crime, organizador.
2ª) dirigir as